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o o ju ídico
La P oposición de Declina o ia en el P oceso A bi al
Ana Ma ía Choc ón Gi áldez
*
i. consideRaciones pRe ias
El sis ema a bi al en el o denamien o ju ídico español se encuen a egulado en la Ley 60/2003 del 23 de diciemb e;
un ex o que ino a impulsa el a bi aje a anzando en lo que a su egulación se e ie e pa a acomoda su a iculado
a los pos ulados de la Ley Modelo de la CNUDMI sob e A bi aje Come cial In e nacional que si e de e e en e
ambién pa a el a bi aje in e no o común. An es, la an e io Ley 36/1988 había log ado esca a del ol ido a es e me-
dio al e na i o de solución de con o e sias, pues du an e su igencia se p odujo una no able expansión del a bi aje;
aumen ó en g an medida el ipo y el núme o de elaciones ju ídicas, sob e odo con ac uales, pa a las que las pa es
pac an con enios a bi ales; se consolidó el a bi aje ins i ucional y se ajus ó la u ilización de los p ocedimien os judi-
ciales de apoyo y con ol del a bi aje. A pesa de odo, la ac ual legislación de a bi aje supone un impo an e a ance
en la egulación del mismo, no sólo po lo que de mode nización de es a igu a supone, sino ambién po que p ocu a
esponde a las impe ecciones y p oblemas de o den p ác ico que se han ido de ec ando du an e el an e io égimen
con el obje i o cla o de apos a decisi amen e po el desa ollo del a bi aje en España.
En ese o den, cuando se esc iben es as líneas, se acaba de ap oba en el Pa lamen o español una e o ma de la ac ual
Ley de A bi aje de 2003, en e cuyos p opósi os se encuen a el impulso de es a ins i ución a a és de la easignación
de las unciones judiciales y a bi ales. Nos in e esa des aca , desde el p incipio, es e aspec o oda ez que las líneas
que siguen an encaminadas, p ecisamen e, al análisis de aquellas si uaciones en las que una de las pa es no quie e
some e se a a bi aje y ecu e a la ía ju isdiccional. Pa iendo, po consiguien e, de ese da o, cen a emos nues a
a ención en el a ículo 11 de la Ley, no ma que egula los e ec os del con enio a bi al. A es os e ec os, señala en su
apa ado p ime o que “el con enio a bi al obliga a las pa es a cumpli lo es ipulado e impide a los ibunales conoce
de las con o e sias some idas a a bi aje, siemp e que la pa e a quien in e ese lo in oque median e declina o ia”.
Sin emba go, an es de en a en el es udio del ema p opues o, con iene ene p esen e dos ci cuns ancias:
a) P ime o, el a bi aje se basa en la au onomía de la olun ad de las pa es que pe siguen pone in a la con o-
e sia que las en en a con una decisión pu amen e p i ada lo que a a acen ua el pode de las pa es sob e el
p oceso a bi al.
* Doc o a en De echo y p o eso a de la Uni e sidad de Se illa en la que impa e docencia en el Depa amen o de De echo Penal y P ocesal.
“sólo la declina o ia pe mi-
i á encauza la ami ación
de la con o e sia a a és
del a bi aje pac ado lib e-
men e po las pa es”.
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o o ju ídico
En e ec o, el que el a bi aje enga su o igen en un
acue do de olun ades capaz de obliga a las pa es
que lo han susc i o a sen i se inculadas po la de-
cisión del á bi o conec a con el ema de la na u a-
leza del a bi aje; ema que ue, en su día, obje o de
un in enso deba e doc inal que uc i icó en es
eo ías (la ju isdiccionalis a, la con ac ualis a y la
ecléc ica):
1. La eo ía ju isdiccionalis a se basa undamen-
almen e en la conside ación de la unción de
los á bi os como ju isdiccional, aunque sea
con ca ác e empo al y limi ado al asun o con-
c e o some ido a su examen.
2. La eo ía con ac ualis a sos iene que el a bi a-
je no es más que la mani es ación de dos con e-
nios o con a os: el con enio a bi al, en i ud
del cual las pa es se comp ome en a ecu i
a un á bi o pa a soluciona su con o e sia y
cuya decisión de iene obliga o ia pa a ambas; y
po o o, la obligación que adquie e el e ce o
de esol e el con lic o con a eglo a de echo o
en equidad.
3. La eo ía ecléc ica o mix a a a de a moniza
los elemen os de las eo ías an e io es; de o -
ma al que acep a la exis encia de elemen os
con ac uales en elación del á bi o con las
pa es; pe o sos iene ambién elemen os de la
eo ía ju isdiccionalis a, sob e odo en la un-
ción que desempeñan los á bi os y en la e ica-
cia que se o o ga al laudo.
En la doc ina española, la eo ía ju isdiccionalis-
a ha sido secundada mayo i a iamen e1 en e a la
clásica pos u a con ac ualis a de endida esencial-
men e po GUASP2; lo que no obs a pa a sos ene
las di e encias en e uno y o o mé odo, ambos he-
e ocomposi i os pe o con dis in o undamen o y
desen ol imien o.
b) Segundo, a a és del a bi aje se a a de solucio-
na una con o e sia, aunque sea al ma gen de los
T ibunales de jus icia que se in eg an en un pode
del Es ado (Pode Judicial), y esa inalidad hace que
se o o guen de e minadas acul ades a los á bi os
enden es a posibili a el desa ollo del a bi aje
en e a la posible desidia o desin e és de las pa es.
Además, no podemos ol ida que el p oceso judicial es el
ins umen o u ilizado po el Es ado pa a la solución de
con lic os; el medio a a és del cual se eje ci a la ju isdic-
ción con aplicación del De echo en el caso conc e o. Esa
impo an e unción ju ídica es á encomendada a unos
ó ganos, los ibunales de jus icia, que esol e án la con-
o e sia con sujeción a la ley; a los que las pa es pueden
di igi se pa a de ende sus de echos e in e eses legí imos,
al como les econoce el a ículo 24 de la Cons i ución
Española.
ii. la sumisión de las paR es al con e-
nio aRbi Ral
Apenas se p o undiza en el es udio de la ins i ución a bi-
al su ge el ema de la necesidad de omen a es a ins i-
ución y esal a sus aspec os posi i os en e al sis ema
adicional de solución de con o e sias. Se ha llegado a
deci , no sin azón, que ha ía al a un es udio sociológico
pa a a e igua las azones po las que las pe sonas ísicas
y ju ídicas eluden la cláusula de inculación de la eso-
lución del li igio al con enio a bi al.3 Sea como ue e,
esul a innegable que pese a a a se de una ins i ución
de g an aigamb e y solidez legal, su u ilización como
“equi alen e ju isdiccional”4 no acaba de encon a el si-
io la gamen e ei indicado, pese a los cons an es es ue -
zos ealizados po el legislado español en ese sen ido.
Po la azón expues a, en endemos que cualquie in en o
de e o za el comp omiso a bi al, al que en De echo
p i ado lib emen e se some en las pa es, debe se bien
ecibido.
En la legislación a bi al española encon amos signi ica-
i os p ecep os que apoyan es a línea:
A . 9.1 El con enio a bi al, que pod á adop a
la o ma de cláusula inco po ada a un con a o o
de acue do independien e, debe á exp esa la o-
lun ad de las pa es de some e a a bi aje odas
o algunas de las con o e sias que hayan su gido
o puedan su gi espec o de una de e minada e-
lación ju ídica, con ac ual o no con ac ual.
A . 9.5 Se conside a á que hay con enio a bi al
cuando en un in e cambio de esc i os de deman-
da y con es ación su exis encia sea a i mada po
una pa e y no negada po la o a.
A . 11.1 El con enio a bi al obliga a las pa es
a cumpli lo es ipulado e impide a los ibunales
conoce de las con o e sias some idas a a bi a-
je, siemp e que la pa e a quien in e ese lo in o-
que median e declina o ia.
A . 11.2 La declina o ia no impedi á la inicia-
ción o p osecución de las ac uaciones a bi ales.
En e ec o, al basa se en la olun ad de las pa es, el legis-
lado ha p opiciado, desde di e sos en es, un a o eci-
mien o del a bi aje en la medida en que ayuda a do a de
iabilidad al con enio a bi al susc i o po los in e esa-
1 Podemos ci a a Fenech, “El a bi aje en el De echo español” en Es udios de De echo P ocesal con cA e As, Ba celona, 1962, p. 417; cA e-
As, “Con ibución al es udio del a bi aje. Ensayo de De echo compa ado” en Es udios de De echo P ocesal con Fenech, Ba celona, 1962,
p. 433; se A, “Juicio de á bi os”, NEJS omo XIV, Ba celona, 1971, p. 49; AlmAg o nose e, “La ejecución del laudo a bi al”, Re is a Uni-
e si a ia de De echo P ocesal, núm. 0, Mad id, 1988, p. 22; o iz nA Ace AdA, “La Ley 36/1988, de 5 de diciemb e, de A bi aje: aspec os
p ocesales”, Ac ualidad Ci il, núm. 2, 1989, p. 151, en e o os.
2 guAsp, El a bi aje en el De echo español, Mad id, 1956, p. 22.
3 mAg o se e , “La inculación de las pa es a la exis encia del con enio a bi al”, P ác ica de los T ibunales: Re is a de De echo P ocesal Ci il
y Me can il, núm. 45, 2008, p. 36.
4 SSTC 43/1988 y 62/991.
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o o ju ídico
dos. En ese sen ido, bas a con emon a se al ins umen-
o en el que las pa es plasman su olun ad; es o es, el
con enio a bi al en endido como la máxima exp esión
del deseo de los con a an es de some e los con lic os
p esen es o u u os a la decisión de uno o más á bi os.
A pa i de ese momen o su ge un doble comp omiso:
some e la con ienda a los á bi os y aca a su decisión.5
Po eso, desde la ju isp udencia del T ibunal Sup emo se
insis e en que
“la sumisión a a bi aje ha de en ende se como
decisi a, excluyen e y exclusi a, no concu en e
o al e na i a con o as ju isdicciones, y pa a se
enida po e icaz y inculan e se hace necesa io
que cons e debidamen e exp esada la olun ad
i me e inequí oca de las pa es al some e odas
o algunas de las cues iones li igiosas su gidas o
que pudie an su gi espec o a elaciones ju ídi-
cas de e minadas a la decisión de á bi os”.6
Así las cosas, siendo el a bi aje un sis ema esencialmen-
e acul a i o al que pueden acudi los pa icula es pa a
esol e sus con o e sias; in e esa señala , desde el p in-
cipio, que la inculación de las pa es al con enio a bi al
les impide plan ea la con o e sia an e un ó gano ju is-
diccional. Sin emba go, en endemos que es o no puede
supone nunca una enuncia al de echo undamen al a la
u ela judicial e ec i a que consag a la Cons i ución espa-
ñola en el a ículo 24; se a a del de echo de odo ciu-
dadano a acudi a los ibunales de jus icia y pedi que se
dic e una esolución con o me al o denamien o ju ídico.
Po an o, el a bi aje como al e na i a al p oceso judi-
cial, debe se examinado siemp e desde su conside ación
como un ins umen o de ca ác e empo al que no su-
pone una enuncia a la ju isdicción a la que lib emen e
pueden acudi los con endien es ob iando la cláusula
a bi al, y desde la c eencia de que son azones de opo -
unidad las que lle an a los in e esados a decidi lib e-
men e la de ensa que es imen más con enien e pa a sus
in e eses en li igio cuando se a e de ma e ia de su lib e
disposición. En ese o den, puede a i ma se que el a bi-
aje cons i uye una ía excepcional pa a la esolución de
las con o e sias en e a la ía con encional que es la
que o ecen los ibunales de jus icia;“de ahí que en caso
de duda se deba deses ima la excepción dado que de lo
con a io se p i a ía de acudi a los ibunales a pe sonas
que no hayan enido in ención de enuncia a an unda-
men al de echo como es el de u ela judicial e ec i a”.7
Sen ado lo an e io , hay que e e i se ambién al momen-
o del inicio del a bi aje que iene es ablecido en el a í-
culo 27 de la Ley de A bi aje; con o me al cual, “sal o
que las pa es hayan con enido o a cosa, la echa en que
el demandado haya ecibido el eque imien o de some e
la con o e sia a a bi aje se conside a á la de inicio del
a bi aje”. Es a de e minación empo al nos lle a a plan-
ea dos ó denes de cues iones:
a) La admisión de la demanda a bi al
Si co ejamos los e ec os de la iniciación de un p o-
ceso a bi al con lo que acon ece cuando se eje ci a
la acción ci il se obse a la sepa ación o la di e en-
cia de égimen en e el a bi aje y la ju isdicción.
En e ec o, pa a la admisibilidad de la demanda se
p econiza su admisión de ca a a la sus anciación del
p oceso judicial sin que pueda echaza se de plano.
A ello hab ía que añadi la obligación que ienen Juz-
gados y T ibunales de esol e siemp e sob e las p e-
ensiones que se les some a a su conside ación (a .
11.3 Ley O gánica del Pode Judicial Español). Sin
emba go, es a a gumen ación no puede ex apola se
sin más al p oceso a bi al; dicho en o os é minos,
el a bi aje no puede se unila e al sino que ha de
se necesa iamen e pac ado po los in e esados. O a
cosa se á que el demandado no o mule alegacio-
nes (con es ación a la demanda), lo que no impedi á
que el á bi o pueda con inua con las ac uaciones
sin que ello implique allanamien o o admisión de los
hechos alegados po el demandan e.
b) E ec os de la pendencia del p oceso a bi al
No menciona la Ley la ap eciación de li ispenden-
cia aunque sí excluye uno de los e ec os de i ados
de és a; es deci , la p ohibición de la mu a io libelli al
pe mi i exp esamen e la modi icación de las alega-
ciones en el cu so de las ac uaciones a bi ales en el
a ículo 29. En ese o den de conside aciones, debe
eco da se que el e ec o de li ispendencia se deduce
cuando, es ando pendien e un p oceso, se plan ea
un nue o li igio pa a enjuicia la misma p e ensión
de sue e que, como sos iene el T ibunal Sup emo
Español (Sala 4ª) en sen encia de 9 de ma zo de
1999 ecogiendo doc ina consolidada en esa línea,
se impide un segundo p oceso sob e lo mismo al
iempo que, en e o as consecuencias, se p o e-
ge al demandado “que no iene po qué sopo a
dos discusiones idén icas; y, sob e odo, se e i a la
e en ual p oducción de esoluciones con adic o-
ias”. Pues bien, a ándose de la coexis encia del
p ocedimien o a bi al con o o p ocedimien o ju-
dicial, la Ley de A bi aje deja sin esol e las con-
diciones pa icula es de es a cues ión p ocesal que,
no obs an e, cabe en ende incluida en e aquellas
excepciones que puede opone el demandado y
cuya es imación impide esol e sob e el ondo del
asun o (a . 22.1).
Lo que si econoce la Ley son los llamados e ec-
os posi i o y nega i o del con enio a bi al; es e
úl imo nos si úa en el ámbi o de la inculación de
las pa es al con enio a bi al y, conc e amen e, a
habla de que el con enio debe se hecho ale po
las pa es y, especí icamen e, po el demandado a
a és de la declina o ia.
5 Ex ensamen e sob e la igu a del con enio a bi al, egle o cAmpos, El a bi aje. El con enio a bi al y las causas de nulidad del laudo a bi al,
edi o ial Mon eco o, Mad id, 1991.
6 SSTS de 18 de ma zo y de 20 de junio de 2002, y de 31 mayo 2003, en e o as.
7 Sen encia de la Audiencia P o incial de Mad id de 20 de ab il de 2005.
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o o ju ídico
iii. aRbi Raje y declina oRia de juRis-
dicción
En e ec o, la an e io exposición nos si e pa a in oduci
el ins i u o de la declina o ia como mecanismo p e is o
en la Ley pa a ampa a la igencia del con enio a bi al y,
en consecuencia, pa a hace ale la que ue la olun ad
de las pa es de some e su con o e sia a la decisión de
uno o a ios á bi os. Quie e ello deci que, el ámbi o de
aplicación de la declina o ia hay que busca lo en odos
aquellos supues os en los que una de las pa es acude a
la ía ju isdiccional y la o a asume, en sen ido p ocesal,
la ca ga de da ca a de na u aleza al some imien o al a -
bi aje pac ado.
1. Régimen de la declina o ia
a) Regulación legal
A a és de la declina o ia, la Ley de Enjuiciamien-
o Ci il Española (LEC) egula la posibilidad de
denuncia la al a de ju isdicción del ibunal an e
el que se ha in e pues o la demanda; po co es-
ponde el conocimien o de és a a ibunales ex an-
je os, a ó ganos de o o o den ju isdiccional o a
á bi os (A s. 63 a 65).
En el conc e o ámbi o del a bi aje, no cabe desco-
noce que, eniendo su o igen en la au onomía de la
olun ad, cualquie a de las pa es puede eje ci a la
acción judicial enunciando al a bi aje pac ado. Ello
hace pi o a sob e la o a, e en ual demandado, la
igencia del con enio a bi al; de modo que, si no
opone declina o ia se ha de en ende que exis e una
enuncia bila e al po lo que pos e io men e no pue-
de ehabili a se el a bi aje.8
En esa línea, la sumisión a a bi aje ope a de modo
simila a la llamada sumisión áci a que pe mi e, en
el p oceso ci il, dispone de la compe encia e i o-
ial (a . 55 LEC). Conc e amen e, es el compo a-
mien o de las pa es, y decididamen e, del deman-
dado, el que de e mina la olun ad de some e la
con o e sia a la ju isdicción de los ibunales es-
a ales con dejación del con enio a bi al. El com-
po amien o del que cabe deduci es a elección es
el siguien e:
- El demandan e, po el me o hecho de acudi a
los ibunales de una de e minada ci cunsc ip-
ción in e poniendo la demanda.
- El demandado, po el hecho de hace , después
de pe sonado en el juicio as la in e posición
de la demanda, cualquie ges ión que no sea la
de p opone en o ma la declina o ia. También
se conside a á áci amen e some ido al deman-
dado que, emplazado o ci ado en o ma, no
compa ezca en juicio o lo haga cuando haya
p ecluido la acul ad de p opone la declina o-
ia.
Po consiguien e, de con o midad con la p e isión
legal an e io , sólo la declina o ia pe mi i á encau-
za la ami ación de la con o e sia a a és del a -
bi aje pac ado lib emen e po las pa es.
b) p oposición
ins ancia de pa e
La sumisión a a bi aje sólo puede denuncia se a
ins ancia de pa e sin que es é p e is o su plan ea-
mien o de o icio. Así lo co obo a la ju isp udencia
que ha pues o de mani ies o que la ap eciación de
o icio esul a absolu amen e incong uen e y ulne-
a el p incipio disposi i o ec o del p oceso, dado
que la excepción equie e su alegación po pa e
demandada.9
De igual o ma se desp ende con cla idad en dos
ámbi os conc e os de la legislación p ocesal espa-
ñola:
- Incompe encia de ju isdicción po some imien-
o del asun o a a bi aje
La ap eciación de la al a de ju isdicción de o i-
cio es á ese ada pa a los casos p e is os en
el a ículo 37 de la LEC, que no menciona el
supues o de al a de ju isdicción po a a se la
con o e sia de un p oblema que debe ía so-
me e se a a bi aje; cues ión a la que sí se hace
e e encia en el a ículo 39 de la ley p ocesal es-
pañola como ma e ia exp esamen e ese ada
pa a la denuncia a ins ancia de la pa e deman-
dada.
Asimismo, el a ículo 63.1 de la LEC señala
que la alegación de la al a de ju isdicción de
un ibunal po co esponde su conocimien o
a á bi os es una ca ga del demandado que se
exp esa a a és de declina o ia.
De la conjunción de ales p ecep os esul a ob-
io que la declina o ia p ocede, en odo caso, a
ins ancia de pa e.10
- Examen y esolución de cues iones p ocesales
excep o declina o ia
El a ículo 416.2 de la LEC desca a exp esa-
men e la declina o ia en e las excepciones a
examina en la audiencia p e ia del juicio o -
dina io, insis iendo que le co esponde al de-
mandado su p oposición an es de con es a a la
demanda.
plazo
El a ículo 64 de la LEC es ablece que la declina o-
ia se hab á de p opone den o de los diez p ime-
8 me ino me chán y chillón medinA, T a ado de De echo A bi al, Ci i as, Mad id, 2006, p. 455.
9 Sen encia de la Audiencia P o incial de Mad id de 30 de no iemb e de 1993.
10 Ex ensamen e en Be nABeu pé ez, “La declina o ia y el a bi aje”, P ác ica de los T ibunales: Re is a de De echo P ocesal Ci il y Me can il,
núm. 45, 2008, p. 22.
375
o o ju ídico
os días del plazo pa a con es a a la demanda en el
juicio o dina io o en los cinco p ime os días pos e-
io es a la ci ación pa a is a en el juicio e bal. De
es a o ma, al no p e e la legislación a bi al nin-
gún plazo especí ico, hay que es a a lo es ablecido
en la legislación común con ca ác e gene al. En
odo caso, cabe ad e i de que la e o ma de la Ley
de A bi aje, que en es os momen os de halla en
ami ación, anuncia una ampliación del plazo de
p oposición de la declina o ia que pod ía o mu-
la se den o de los quince p ime os días del plazo
pa a con es a a la demanda o en los quince p ime-
os días pos e io es a la ci ación.
Con odo, la ausencia de una jus i icación obje i a
que a ale es a ex ensión empo al ha sido pues a de
mani ies o en la ami ación del P oyec o de e o -
ma an e el Senado a a és de la co espondien e
enmienda; pos ulando la a monización de la legis-
lación a bi al con los plazos de la declina o ia de la
Ley de Enjuiciamien o Ci il (LEC).
De igual o ma, cabe sub aya que la e o ma op a
po man ene la declina o ia de ju isdicción en lu-
ga de la llamada excepción de a bi aje que e a el
sis ema aplicable bajo la igencia de la an igua Ley
de A bi aje de 1988. Es e ex emo esul a impo -
an e po cuan o en un p ime bo ado que p o-
yec aba la ac ual e o ma de la legislación a bi al
se plan eó ol e al égimen an e io , esca ando la
excepción de a bi aje pese a que la p opia ju isp u-
dencia aconsejó en ese sen ido acoge el sis ema de
declina o ia.11
En ales casos, lo que p ocedía e a que la pa e de-
mandada o mula a declina o ia en su con es ación
a la demanda, y as ella, con es a en cuan o al on-
do sin que ello conlle a a sumisión o acep ación de
la ju isdicción o dina ia, pues sólo de es e modo
-sos enía el T ibunal Sup emo-
“se ga an iza la posibilidad de que la pa e de-
mandada, oponiendo la excepción y con es ando
en cuan o al ondo, no pie da opo unidades p o-
cesales ni padezca inde ensión”.12
Sin emba go, con el sis ema de declina o ia de la
LEC, la pa e demandada no puede limi a se a
plan ea la al a de ju isdicción como una excep-
ción más de las que se alega al con es a a la de-
manda; ya que, como se ha dicho, debe o mula se
con ca ác e p e io a la con es ación.13
ó gano compe en e
La declina o ia se p opond á an e el mismo ibu-
nal que es é conociendo el plei o y al que se consi-
de e ca en e de ju isdicción o de compe encia. No
obs an e, la declina o ia pod á p esen a se ambién
an e el ibunal del domicilio del demandado, el que
la ha á llega po el medio de comunicación más
ápido posible al ibunal an e el que se hubie a
p esen ado la demanda; sin pe juicio de emi í sela
po o icio al día siguien e de su p esen ación.
e ec os
Con ca ác e gene al, la p oposición de declina o ia
su i á el e ec o de suspende , has a que sea esuel-
a, el plazo pa a con es a o el cómpu o pa a el día
de la is a, y el cu so del p ocedimien o p incipal,
suspensión que aco da á el Sec e a io judicial (a .
64.1 LEC).
Sin emba go, el a ículo 11.2 de la Ley de A bi aje
p ecisa que la pendencia de un p oceso judicial en el
que se haya in e pues o declina o ia no impide que
el p ocedimien o a bi al se inicie o p osiga; es deci ,
se p i a a la declina o ia de sus e ec os suspensi os
ípicos. De es a o ma se quie e e i a el iesgo de
que se u ilice la declina o ia como me o ins umen o
dila o io;14 de modo que, la incoación de un p oceso
judicial no puede se sin más u ilizada con la inali-
dad de bloquea o di icul a el a bi aje.
c) ami ación
Al esc i o de declina o ia hab án de acompaña -
se los documen os o p incipios de p ueba en que
se unde15, con copias en núme o igual al de los
es an es li igan es, que dispond án de un plazo
de cinco días, con ados desde la no i icación de la
declina o ia, pa a alega y apo a lo que conside-
en con enien e pa a sos ene la ju isdicción o la
compe encia del ibunal, que decidi á la cues ión
den o del quin o día siguien e.
En una ya clásica de inición del p incipio de p ue-
ba, GUASP señala que se a a de odo aquel ele-
men o que, sin se i de una mane a plena pa a
o ma la con icción del juez sob e la exis encia de
de e minados acon ecimien os ju ídicos alegados
como undamen o de una p e ensión, induce a una
c eencia acional sob e su ce eza.16
El mismo eno se desp ende con cla idad en la
ju isp udencia del T ibunal Sup emo al e e i se al
p incipio de p ueba po esc i o en ma e ia de com-
pe encia cuando alude al
“conjun o de elemen os que sin se i pa a o -
ma de una mane a plena la con icción judicial
11 STS de 14 de no iemb e de 2007.
12 Sen encias de 18 de ab il de 1998, 1 de julio de 1999, 11 de diciemb e de 1999, 14 de junio de 2001.
13 En ese sen ido, Sen encia de la Audiencia P o incial de Cas ellón de 6 de julio de 2007.
14 co dón mo eno, El a bi aje de De echo P i ado, Ci i as, Mad id, 2005, p.139.
15 No se a a de una p ueba que p oduzca o al con icción, sino una apa iencia, de unos elemen os que hagan conside a inicialmen e como cie -
os unos hechos ele an es pa a la aplicación de la egla compe encial, gómez colome , De echo Ju isdiccional II, Ti an Lo Blanch, Valencia,
2010, p. 49.
16 GUASP, Comen a io a la Ley de Enjuiciamien o Ci il, omo I, 1948, Mad id, p. 344.

376
o o ju ídico
sob e la exis encia de los hechos no malmen e
cons i u i os del de echo que se eclama, induce
a una c eencia acional sob e su ce eza, sin que
ello p ejuzgue la cues ión de ondo del li igio”.17
Po o a pa e, la ami ación de la declina o ia e-
quie e cumpli con el de echo al p oceso con odas
las ga an ías; posibili ando que las pa es puedan
alega y p oba lo que a su de echo con enga sin
que, en ningún caso, pueda p oduci se inde ensión.
Téngase p esen e, además, la igencia del p incipio
de apo ación que supone el dominio de las pa -
es sob e la de e minación del ma e ial apo ado al
p oceso y e i icación de su p ueba.
d) decisión
Una ez sus anciada la declina o ia se dic a á au o
esolu o io de la misma cuyo con enido se ex iende
a:
- Si el ibunal en endiese que ca ece de ju isdic-
ción po habe se some ido el asun o a a bi a-
je, lo decla a á así; abs eniéndose de conoce y
sob eseyendo el p oceso. Con a el au o abs-
eniéndose de conoce cab á ecu so de apela-
ción.
- En o o caso, si el juez echaza la declina o ia
de ju isdicción debe deses ima la y p oclama
la compe encia del juzgado de emisión pa a el
conocimien o de la acción in e pues a; debien-
do segui el p ocedimien o judicial con o me a
de echo. Con a el au o que echace la sumisión
del asun o a a bi aje sólo cab á ecu so de e-
posición, sin pe juicio de ep oduci la cues ión
obje o de eposición en la apelación con a la
sen encia de ini i a.
En es e pun o, la e o ma del a ículo 11.1 de la Ley de
A bi aje que pos ulaba la uel a a la excepción de a bi-
aje, como se ha comen ado an e io men e, p e eía el
sob eseimien o del p ocedimien o judicial a pe ición de
pa e (como la declina o ia) en dos supues os conc e os:
cuando la con o e sia se encuen e some ida a a bi aje
o exis a con enio a bi al. A con inuación, egulaba la
in e ención del juez en lo que se en endió que e a una
e dade a labo indaga o ia des inada a comp oba si el
con enio e a mani ies amen e nulo o ine icaz; casos en
los que no p ocedía el sob eseimien o del p ocedimien o
judicial en el que se había alegado la excepción de some-
imien o de la con o e sia a a bi aje.
La igu a del juez que ex iende su conocimien o a la
egula idad del con enio es á p e is a en la legislación
ancesa en los siguien es é minos:
“Les ju isdic ions é a iques ne peu en con-
naî e du li ige ele an de la con en ion
d´a bi age, sau si le ibunal a bi al n´es
pas enco e saisi e si la con en ion d´a bi age
es mani ies emen nulle ou mani ies emen
inaplicable”.18
Sin emba go, su inclusión ha sido inalmen e eliminada
de la Ley española ecupe ando la no ma la edacción
o igina ia de la Ley 60/2003 y man eniendo, consecuen-
emen e, la declina o ia de ju isdicción. Además, ha de
eco da se al espec o que la indagación ace ca de la e-
gula idad del con enio a bi al no se encuen a en e los
ámbi os pa a los que la Ley p e é unciones de apoyo y
con ol del a bi aje po pa e de los ó ganos ju isdiccio-
nales que esul an, en ese sen ido, más es ingidos que
en la legislación ancesa.19
2. la es imación de la declina o ia y la acción de
anulación del laudo a bi al
De en ada hay que deja cla o que la acción de anula-
ción del laudo no es un ecu so de apelación y de plena
ju isdicción como los p e is os en la LEC con a las e-
soluciones de los Jueces de P ime a Ins ancia; ni es una
segunda ins ancia, sino que es una acción- ecu so es-
ingido y con mo i os de impugnación asados, como se
deduce del p opio eno li e al del a ículo 41 de la Ley
de A bi aje al deci nos, impe a i amen e, que el laudo
sólo pod á se anulado cuando la pa e que solici a la
anulación alegue y p uebe alguno de los mo i os que di-
cha no ma enume an.20
Dada su especial na u aleza ju ídico-p ocesal, se iende
a en ende la anulación como “una pequeña casación”; y
po eso, el T ibunal no puede en a en el examen de la
p ueba, más que en su aspec o o mal; ni hace nue as
decla aciones o condenas, sino que su unción se educe
a decla a si p ocede o no la anulación o nulidad o al o
pa cial del laudo.
17 STS de 20 de ene o de 1977.
18 Déc e nº 2011-48 du 13 jan ie 2011 po an é o me de l´a bi age (a . 1448). Además, se p e é que oda es ipulación con a ia a es a exi-
gencia se end á po no pues a.
19 El a ículo 8 de la Ley de A bi aje con iene un ca álogo de ma e ias en las que es á p e is a la colabo ación del juez en el a bi aje, ales como
la asis encia en ma e ia de p uebas, adopción de medidas cau ela es o la acción de anulación del laudo. Como se di á más adelan e, es p ecisa-
men e a a és de la acción de anulación como puede hace se ale la inexis encia o in alidez del con enio a bi al, que el ac ual a ículo 11 no
con empla que se haga a a és de declina o ia.
20 El a ículo 41 de la Ley de A bi aje con empla los siguien es mo i os:
a) Que el con enio a bi al no exis e o no es álido.
b) Que no ha sido debidamen e no i icada de la designación de un á bi o o de las ac uaciones a bi ales o no ha podido, po cualquie o a
azón, hace ale sus de echos.
c) Que los á bi os han esuel o sob e cues iones no some idas a su decisión.
d) Que la designación de los á bi os o el p ocedimien o a bi al no se han ajus ado al acue do en e las pa es, sal o que dicho acue do ue a
con a io a una no ma impe a i a de es a Ley, o, a al a de dicho acue do, que no se han ajus ado a es a Ley.
e) Que los á bi os han esuel o sob e cues iones no suscep ibles de a bi aje.
) Que el laudo es con a io al o den público
377
o o ju ídico
Todo ello esul a con i mado, además, po la p opia ju is-
p udencia cons i ucional que, en a ención al p opio ins-
i u o del a bi aje, es ablece que los mo i os de impug-
nación deben limi a se a los supues os de con a ención
g a e del p opio con a o de a bi aje o a las ga an ías
esenciales del p ocedimien o; po que de lo con a io, la
inalidad úl ima del a bi aje, que no es o a que la p on a
solución ex ajudicial de un con lic o, se e ía desna u a-
lizada si el laudo pudie a se obje o de e isión en cuan o
al ondo.21 De ahí que sólo se incida en la anulación del
laudo en e o es in p ocedendo, de sue e al que la mo i-
ación ju ídica en cuan o al ondo de lo esuel o sólo se
e á a ec ada indi ec amen e, es o es, en an o en cuan o
se hayan inobse ado po la ins ancia a bi al las máxi-
mas ga an ías p ocesales22.
En esa línea, la Exposición de Mo i os de la Ley de A bi-
aje señala que lo que se inicia con la acción de anulación
es un e dade o p oceso de impugnación de la alidez
del laudo.
Pues bien, si una pa e hubie a acudido a la ía judicial
y la o a hubie a in e pues o declina o ia de ju isdicción
pa a hace ale la sumisión de la cues ión li igiosa a a bi-
aje, podemos encon a nos con que as su ami ación
la declina o ia esul a a es imada. En consecuencia, lo
p oceden e se á que el juez se apa e del conocimien o
del asun o pa a que pueda ami a se el a bi aje. Así las
cosas, sus anciado el a bi aje, si las excepciones ela i as
a la exis encia o alidez del con enio a bi al se hubie an
alegado du an e su ami ación pa a discu i la obligación
de some e se a a bi aje; el laudo debe á esol e ambién
sob e dicho ex emo. Con a el laudo pod á eje ce , la
pa e in e esada, la acción de anulación ampa ada en el
mo i o p ime o del a ículo 41 (“Que el con enio a bi-
al no exis e o no es álido”) an es ci ado, pe o sin que le
sea posible e isa en sede judicial de la decisión a bi al
en cuan o al ondo.
Es consus ancial al a bi aje, po lo an o, la mínima in-
e ención de los ó ganos ju isdiccionales po i ud y
en a o de la au onomía de la olun ad de las pa es;
in e ención mínima que, a ándose de ac uaciones de
con ol, se esume en el de la legalidad del acue do de
a bi aje, de la a bi abilidad -en endida en é minos de
disponibilidad-, de la ma e ia sob e la que ha e sado, y
de la egula idad del p ocedimien o de a bi aje.23
Hemos de señala al espec o que, de modo gene al, la
inexis encia de cualquie cosa puede obedece a que la
cosa nunca exis ió o a que, habiendo exis ido, dejó de ha-
ce lo en un momen o de e minado. En al sen ido, se ha
señalado que el con enio se á inexis en e cuando ca ezca
de ealidad ác ica y nulo cuando adolezca de una causa
que de e mine an o su nulidad como su anulabilidad.24
Es el caso del con enio a bi al es ablecido median e un
sis ema de con a ación impues o y, po an o, sin es a
espaldado ni po un consen imien o bila e al cie o; ni
po un asen imien o cla o, p eciso y de e minan e po
ambas pa es de some e sus di e encias y icisi udes
con ac uales a un a bi aje y aca a lo. Po consiguien e,
dándose es as ci cuns ancias, no eúne los equisi os que
pa a su alidez exige la Ley, que lo concibe como lib e
exp esión de una olun ad al e na i a a la ía ju isdic-
cional y nunca como some imien o de una pa e a o a.
3. declina o ia de ju isdicción y cues ión de
compe encia
En el epíg a e an e io habíamos plan eado la cues ión
que se susci a cuando una pa e hubie a acudido a la ía
judicial y la o a hubie a in e pues o declina o ia pa a
denuncia la sumisión de la cues ión li igiosa a a bi aje.
Pa a el caso de que la declina o ia esul a a es imada, se
indicó que lo p oceden e e a que el juez se apa a a del
conocimien o del asun o haciendo ale la olun ad de
las pa es de some e la con o e sia a a bi aje.
Con ello a amos de pone en elie e que, en es os ca-
sos, no se a a de “declina ” la compe encia judicial en
a o de la compe encia del á bi o; ya que nos hallamos
an e dos ins ancias dis in as. Es deci , la legi imación del
á bi o p o iene de un con enio susc i o po las p opias
pa es del con lic o y su au o idad (como equi alen e a
sabe socialmen e econocido) se limi a a emi i el laudo
o decisión que aquéllas se han comp ome ido a aca a .
En el p oceso judicial, la si uación del juez es dis in a
po que, aunque igualmen e goza de au o idad, ha de e-
conocé sele ambién po es ad (como equi alen e a pode
socialmen e econocido) en cuan o unciona io del Es a-
do y deposi a io en exclusi a de la po es ad ju isdiccional
concen ada en la doble misión de juzga y hace ejecu a
lo juzgado (a . 117.3 de la Cons i ución Española).
En azón de lo expues o, la sepa ación del juez del cono-
cimien o de un asun o en i ud de declina o ia no puede
conside a se ni como un con lic o de ju isdicción (a . 38
de la Ley O gánica del Pode Judicial Español) ni como
una cues ión de compe encia (a . 51 de la Ley O gánica
del Pode Judicial Español) en e ó ganos ju isdicciona-
les; ya que el á bi o no os en a esa condición. Po an o,
podemos conclui , en es e pun o, que es la au onomía de
la olun ad de las pa es la que, en su caso, a a de e mi-
na que la con o e sia quede some ida a a bi aje.
i . con enio aRbi Ral y u ela cau e-
laR
No que emos e mina es as líneas sin e e i nos al apa -
ado e ce o del a ículo 11 de la Ley de A bi aje Espa-
ñola. Es e que con empla o o de los e ec os a ibuibles
al con enio a bi al, cuando es ablece que no impedi á
a ninguna de las pa es, con an e io idad a las ac uacio-
nes a bi ales o du an e su ami ación, solici a de un
ibunal la adopción de medidas cau ela es ni a és e con-
cede las.
21 Sen encias del T ibunal Cons i ucional 43/1988 y 176/1996.
22 Sen encia de la Audiencia P o incial de Ba celona 9 de eb e o de 2009.
23 STS de 21 de eb e o de 2006.
24 co dón mo eno, op. ci ., p. 200.
378
o o ju ídico
Po an o, se acep a la posibilidad de adop a medidas
cau ela es incluso an es del inicio del a bi aje p opia-
men e dicho.
Es a posibilidad es indudable a la luz de la LEC, cuyo a -
ículo 722 es ablece que pod á pedi al T ibunal medidas
cau ela es quien ac edi e que se halla en una de es as es
si uaciones:
a) Se pa e de un p oceso a bi al pendien e en Espa-
ña;
b) Habe pedido la o malización judicial a que se e-
ie e el a ículo 15 de la Ley de A bi aje; o
c) En el supues o de un a bi aje ins i ucional, habe
p esen ado la debida solici ud o enca go a la ins i-
ución co espondien e según su Reglamen o.
Con ello se pone de mani ies o que el con enio a bi al
no excluye la ju isdicción en la medida en que las pa es
pueden solici a medidas cau ela es al juez sin que pueda
opone se la cláusula de sumisión a a bi aje a a és de
la declina o ia.
Pe o, además, debe insis i se en que la solici ud de medi-
das cau ela es a un ibunal no supone, en modo alguno,
enuncia áci a al a bi aje; y que se pueden pedi medi-
das cau ela es de mane a al e na i a y concu en e en el
p oceso a bi al (a . 23) y an e la au o idad judicial (a .
11.3)25
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