La Proposición de Declinatoria en el Proceso Arbitral

371 o o ju ídico La P oposición de Declina o ia en el P oceso A bi al Ana Ma ía Choc ón Gi áldez * i. consideRaciones pRe ias El sis ema a bi al en el o denamien o ju ídico español se encuen a egulado en la Ley 60/2003 del 23 de diciemb e; un ex o que ino a impulsa el a bi aje a anzando en lo que a su egulación se e ie e pa a acomoda su a iculado a los pos ulados de la Ley Modelo de la CNUDMI sob e A bi aje Come cial In e nacional que si e de e e en e ambién pa a el a bi aje in e no o común. An es, la an e io Ley 36/1988 había log ado esca a del ol ido a es e me- dio al e na i o de solución de con o e sias, pues du an e su igencia se p odujo una no able expansión del a bi aje; aumen ó en g an medida el ipo y el núme o de elaciones ju ídicas, sob e odo con ac uales, pa a las que las pa es pac an con enios a bi ales; se consolidó el a bi aje ins i ucional y se ajus ó la u ilización de los p ocedimien os judi- ciales de apoyo y con ol del a bi aje. A pesa de odo, la ac ual legislación de a bi aje supone un impo an e a ance en la egulación del mismo, no sólo po lo que de mode nización de es a igu a supone, sino ambién po que p ocu a esponde a las impe ecciones y p oblemas de o den p ác ico que se han ido de ec ando du an e el an e io égimen con el obje i o cla o de apos a decisi amen e po el desa ollo del a bi aje en España. En ese o den, cuando se esc iben es as líneas, se acaba de ap oba en el Pa lamen o español una e o ma de la ac ual Ley de A bi aje de 2003, en e cuyos p opósi os se encuen a el impulso de es a ins i ución a a és de la easignación de las unciones judiciales y a bi ales. Nos in e esa des aca , desde el p incipio, es e aspec o oda ez que las líneas que siguen an encaminadas, p ecisamen e, al análisis de aquellas si uaciones en las que una de las pa es no quie e some e se a a bi aje y ecu e a la ía ju isdiccional. Pa iendo, po consiguien e, de ese da o, cen a emos nues a a ención en el a ículo 11 de la Ley, no ma que egula los e ec os del con enio a bi al. A es os e ec os, señala en su apa ado p ime o que “el con enio a bi al obliga a las pa es a cumpli lo es ipulado e impide a los ibunales conoce de las con o e sias some idas a a bi aje, siemp e que la pa e a quien in e ese lo in oque median e declina o ia”. Sin emba go, an es de en a en el es udio del ema p opues o, con iene ene p esen e dos ci cuns ancias: a) P ime o, el a bi aje se basa en la au onomía de la olun ad de las pa es que pe siguen pone in a la con o- e sia que las en en a con una decisión pu amen e p i ada lo que a a acen ua el pode de las pa es sob e el p oceso a bi al. * Doc o a en De echo y p o eso a de la Uni e sidad de Se illa en la que impa e docencia en el Depa amen o de De echo Penal y P ocesal. “sólo la declina o ia pe mi- i á encauza la ami ación de la con o e sia a a és del a bi aje pac ado lib e- men e po las pa es”. 372 o o ju ídico En e ec o, el que el a bi aje enga su o igen en un acue do de olun ades capaz de obliga a las pa es que lo han susc i o a sen i se inculadas po la de- cisión del á bi o conec a con el ema de la na u a- leza del a bi aje; ema que ue, en su día, obje o de un in enso deba e doc inal que uc i icó en es eo ías (la ju isdiccionalis a, la con ac ualis a y la ecléc ica): 1. La eo ía ju isdiccionalis a se basa undamen- almen e en la conside ación de la unción de los á bi os como ju isdiccional, aunque sea con ca ác e empo al y limi ado al asun o con- c e o some ido a su examen. 2. La eo ía con ac ualis a sos iene que el a bi a- je no es más que la mani es ación de dos con e- nios o con a os: el con enio a bi al, en i ud del cual las pa es se comp ome en a ecu i a un á bi o pa a soluciona su con o e sia y cuya decisión de iene obliga o ia pa a ambas; y po o o, la obligación que adquie e el e ce o de esol e el con lic o con a eglo a de echo o en equidad. 3. La eo ía ecléc ica o mix a a a de a moniza los elemen os de las eo ías an e io es; de o - ma al que acep a la exis encia de elemen os con ac uales en elación del á bi o con las pa es; pe o sos iene ambién elemen os de la eo ía ju isdiccionalis a, sob e odo en la un- ción que desempeñan los á bi os y en la e ica- cia que se o o ga al laudo. En la doc ina española, la eo ía ju isdiccionalis- a ha sido secundada mayo i a iamen e1 en e a la clásica pos u a con ac ualis a de endida esencial- men e po GUASP2; lo que no obs a pa a sos ene las di e encias en e uno y o o mé odo, ambos he- e ocomposi i os pe o con dis in o undamen o y desen ol imien o. b) Segundo, a a és del a bi aje se a a de solucio- na una con o e sia, aunque sea al ma gen de los T ibunales de jus icia que se in eg an en un pode del Es ado (Pode Judicial), y esa inalidad hace que se o o guen de e minadas acul ades a los á bi os enden es a posibili a el desa ollo del a bi aje en e a la posible desidia o desin e és de las pa es. Además, no podemos ol ida que el p oceso judicial es el ins umen o u ilizado po el Es ado pa a la solución de con lic os; el medio a a és del cual se eje ci a la ju isdic- ción con aplicación del De echo en el caso conc e o. Esa impo an e unción ju ídica es á encomendada a unos ó ganos, los ibunales de jus icia, que esol e án la con- o e sia con sujeción a la ley; a los que las pa es pueden di igi se pa a de ende sus de echos e in e eses legí imos, al como les econoce el a ículo 24 de la Cons i ución Española. ii. la sumisión de las paR es al con e- nio aRbi Ral Apenas se p o undiza en el es udio de la ins i ución a bi- al su ge el ema de la necesidad de omen a es a ins i- ución y esal a sus aspec os posi i os en e al sis ema adicional de solución de con o e sias. Se ha llegado a deci , no sin azón, que ha ía al a un es udio sociológico pa a a e igua las azones po las que las pe sonas ísicas y ju ídicas eluden la cláusula de inculación de la eso- lución del li igio al con enio a bi al.3 Sea como ue e, esul a innegable que pese a a a se de una ins i ución de g an aigamb e y solidez legal, su u ilización como “equi alen e ju isdiccional”4 no acaba de encon a el si- io la gamen e ei indicado, pese a los cons an es es ue - zos ealizados po el legislado español en ese sen ido. Po la azón expues a, en endemos que cualquie in en o de e o za el comp omiso a bi al, al que en De echo p i ado lib emen e se some en las pa es, debe se bien ecibido. En la legislación a bi al española encon amos signi ica- i os p ecep os que apoyan es a línea: A . 9.1 El con enio a bi al, que pod á adop a la o ma de cláusula inco po ada a un con a o o de acue do independien e, debe á exp esa la o- lun ad de las pa es de some e a a bi aje odas o algunas de las con o e sias que hayan su gido o puedan su gi espec o de una de e minada e- lación ju ídica, con ac ual o no con ac ual. A . 9.5 Se conside a á que hay con enio a bi al cuando en un in e cambio de esc i os de deman- da y con es ación su exis encia sea a i mada po una pa e y no negada po la o a. A . 11.1 El con enio a bi al obliga a las pa es a cumpli lo es ipulado e impide a los ibunales conoce de las con o e sias some idas a a bi a- je, siemp e que la pa e a quien in e ese lo in o- que median e declina o ia. A . 11.2 La declina o ia no impedi á la inicia- ción o p osecución de las ac uaciones a bi ales. En e ec o, al basa se en la olun ad de las pa es, el legis- lado ha p opiciado, desde di e sos en es, un a o eci- mien o del a bi aje en la medida en que ayuda a do a de iabilidad al con enio a bi al susc i o po los in e esa- 1 Podemos ci a a Fenech, “El a bi aje en el De echo español” en Es udios de De echo P ocesal con cA e As, Ba celona, 1962, p. 417; cA e- As, “Con ibución al es udio del a bi aje. Ensayo de De echo compa ado” en Es udios de De echo P ocesal con Fenech, Ba celona, 1962, p. 433; se A, “Juicio de á bi os”, NEJS omo XIV, Ba celona, 1971, p. 49; AlmAg o nose e, “La ejecución del laudo a bi al”, Re is a Uni- e si a ia de De echo P ocesal, núm. 0, Mad id, 1988, p. 22; o iz nA Ace AdA, “La Ley 36/1988, de 5 de diciemb e, de A bi aje: aspec os p ocesales”, Ac ualidad Ci il, núm. 2, 1989, p. 151, en e o os. 2 guAsp, El a bi aje en el De echo español, Mad id, 1956, p. 22. 3 mAg o se e , “La inculación de las pa es a la exis encia del con enio a bi al”, P ác ica de los T ibunales: Re is a de De echo P ocesal Ci il y Me can il, núm. 45, 2008, p. 36. 4 SSTC 43/1988 y 62/991. 373 o o ju ídico dos. En ese sen ido, bas a con emon a se al ins umen- o en el que las pa es plasman su olun ad; es o es, el con enio a bi al en endido como la máxima exp esión del deseo de los con a an es de some e los con lic os p esen es o u u os a la decisión de uno o más á bi os. A pa i de ese momen o su ge un doble comp omiso: some e la con ienda a los á bi os y aca a su decisión.5 Po eso, desde la ju isp udencia del T ibunal Sup emo se insis e en que “la sumisión a a bi aje ha de en ende se como decisi a, excluyen e y exclusi a, no concu en e o al e na i a con o as ju isdicciones, y pa a se enida po e icaz y inculan e se hace necesa io que cons e debidamen e exp esada la olun ad i me e inequí oca de las pa es al some e odas o algunas de las cues iones li igiosas su gidas o que pudie an su gi espec o a elaciones ju ídi- cas de e minadas a la decisión de á bi os”.6 Así las cosas, siendo el a bi aje un sis ema esencialmen- e acul a i o al que pueden acudi los pa icula es pa a esol e sus con o e sias; in e esa señala , desde el p in- cipio, que la inculación de las pa es al con enio a bi al les impide plan ea la con o e sia an e un ó gano ju is- diccional. Sin emba go, en endemos que es o no puede supone nunca una enuncia al de echo undamen al a la u ela judicial e ec i a que consag a la Cons i ución espa- ñola en el a ículo 24; se a a del de echo de odo ciu- dadano a acudi a los ibunales de jus icia y pedi que se dic e una esolución con o me al o denamien o ju ídico. Po an o, el a bi aje como al e na i a al p oceso judi- cial, debe se examinado siemp e desde su conside ación como un ins umen o de ca ác e empo al que no su- pone una enuncia a la ju isdicción a la que lib emen e pueden acudi los con endien es ob iando la cláusula a bi al, y desde la c eencia de que son azones de opo - unidad las que lle an a los in e esados a decidi lib e- men e la de ensa que es imen más con enien e pa a sus in e eses en li igio cuando se a e de ma e ia de su lib e disposición. En ese o den, puede a i ma se que el a bi- aje cons i uye una ía excepcional pa a la esolución de las con o e sias en e a la ía con encional que es la que o ecen los ibunales de jus icia;“de ahí que en caso de duda se deba deses ima la excepción dado que de lo con a io se p i a ía de acudi a los ibunales a pe sonas que no hayan enido in ención de enuncia a an unda- men al de echo como es el de u ela judicial e ec i a”.7 Sen ado lo an e io , hay que e e i se ambién al momen- o del inicio del a bi aje que iene es ablecido en el a í- culo 27 de la Ley de A bi aje; con o me al cual, “sal o que las pa es hayan con enido o a cosa, la echa en que el demandado haya ecibido el eque imien o de some e la con o e sia a a bi aje se conside a á la de inicio del a bi aje”. Es a de e minación empo al nos lle a a plan- ea dos ó denes de cues iones: a) La admisión de la demanda a bi al Si co ejamos los e ec os de la iniciación de un p o- ceso a bi al con lo que acon ece cuando se eje ci a la acción ci il se obse a la sepa ación o la di e en- cia de égimen en e el a bi aje y la ju isdicción. En e ec o, pa a la admisibilidad de la demanda se p econiza su admisión de ca a a la sus anciación del p oceso judicial sin que pueda echaza se de plano. A ello hab ía que añadi la obligación que ienen Juz- gados y T ibunales de esol e siemp e sob e las p e- ensiones que se les some a a su conside ación (a . 11.3 Ley O gánica del Pode Judicial Español). Sin emba go, es a a gumen ación no puede ex apola se sin más al p oceso a bi al; dicho en o os é minos, el a bi aje no puede se unila e al sino que ha de se necesa iamen e pac ado po los in e esados. O a cosa se á que el demandado no o mule alegacio- nes (con es ación a la demanda), lo que no impedi á que el á bi o pueda con inua con las ac uaciones sin que ello implique allanamien o o admisión de los hechos alegados po el demandan e. b) E ec os de la pendencia del p oceso a bi al No menciona la Ley la ap eciación de li ispenden- cia aunque sí excluye uno de los e ec os de i ados de és a; es deci , la p ohibición de la mu a io libelli al pe mi i exp esamen e la modi icación de las alega- ciones en el cu so de las ac uaciones a bi ales en el a ículo 29. En ese o den de conside aciones, debe eco da se que el e ec o de li ispendencia se deduce cuando, es ando pendien e un p oceso, se plan ea un nue o li igio pa a enjuicia la misma p e ensión de sue e que, como sos iene el T ibunal Sup emo Español (Sala 4ª) en sen encia de 9 de ma zo de 1999 ecogiendo doc ina consolidada en esa línea, se impide un segundo p oceso sob e lo mismo al iempo que, en e o as consecuencias, se p o e- ge al demandado “que no iene po qué sopo a dos discusiones idén icas; y, sob e odo, se e i a la e en ual p oducción de esoluciones con adic o- ias”. Pues bien, a ándose de la coexis encia del p ocedimien o a bi al con o o p ocedimien o ju- dicial, la Ley de A bi aje deja sin esol e las con- diciones pa icula es de es a cues ión p ocesal que, no obs an e, cabe en ende incluida en e aquellas excepciones que puede opone el demandado y cuya es imación impide esol e sob e el ondo del asun o (a . 22.1). Lo que si econoce la Ley son los llamados e ec- os posi i o y nega i o del con enio a bi al; es e úl imo nos si úa en el ámbi o de la inculación de las pa es al con enio a bi al y, conc e amen e, a habla de que el con enio debe se hecho ale po las pa es y, especí icamen e, po el demandado a a és de la declina o ia. 5 Ex ensamen e sob e la igu a del con enio a bi al, egle o cAmpos, El a bi aje. El con enio a bi al y las causas de nulidad del laudo a bi al, edi o ial Mon eco o, Mad id, 1991. 6 SSTS de 18 de ma zo y de 20 de junio de 2002, y de 31 mayo 2003, en e o as. 7 Sen encia de la Audiencia P o incial de Mad id de 20 de ab il de 2005. 374 o o ju ídico iii. aRbi Raje y declina oRia de juRis- dicción En e ec o, la an e io exposición nos si e pa a in oduci el ins i u o de la declina o ia como mecanismo p e is o en la Ley pa a ampa a la igencia del con enio a bi al y, en consecuencia, pa a hace ale la que ue la olun ad de las pa es de some e su con o e sia a la decisión de uno o a ios á bi os. Quie e ello deci que, el ámbi o de aplicación de la declina o ia hay que busca lo en odos aquellos supues os en los que una de las pa es acude a la ía ju isdiccional y la o a asume, en sen ido p ocesal, la ca ga de da ca a de na u aleza al some imien o al a - bi aje pac ado. 1. Régimen de la declina o ia a) Regulación legal A a és de la declina o ia, la Ley de Enjuiciamien- o Ci il Española (LEC) egula la posibilidad de denuncia la al a de ju isdicción del ibunal an e el que se ha in e pues o la demanda; po co es- ponde el conocimien o de és a a ibunales ex an- je os, a ó ganos de o o o den ju isdiccional o a á bi os (A s. 63 a 65). En el conc e o ámbi o del a bi aje, no cabe desco- noce que, eniendo su o igen en la au onomía de la olun ad, cualquie a de las pa es puede eje ci a la acción judicial enunciando al a bi aje pac ado. Ello hace pi o a sob e la o a, e en ual demandado, la igencia del con enio a bi al; de modo que, si no opone declina o ia se ha de en ende que exis e una enuncia bila e al po lo que pos e io men e no pue- de ehabili a se el a bi aje.8 En esa línea, la sumisión a a bi aje ope a de modo simila a la llamada sumisión áci a que pe mi e, en el p oceso ci il, dispone de la compe encia e i o- ial (a . 55 LEC). Conc e amen e, es el compo a- mien o de las pa es, y decididamen e, del deman- dado, el que de e mina la olun ad de some e la con o e sia a la ju isdicción de los ibunales es- a ales con dejación del con enio a bi al. El com- po amien o del que cabe deduci es a elección es el siguien e: - El demandan e, po el me o hecho de acudi a los ibunales de una de e minada ci cunsc ip- ción in e poniendo la demanda. - El demandado, po el hecho de hace , después de pe sonado en el juicio as la in e posición de la demanda, cualquie ges ión que no sea la de p opone en o ma la declina o ia. También se conside a á áci amen e some ido al deman- dado que, emplazado o ci ado en o ma, no compa ezca en juicio o lo haga cuando haya p ecluido la acul ad de p opone la declina o- ia. Po consiguien e, de con o midad con la p e isión legal an e io , sólo la declina o ia pe mi i á encau- za la ami ación de la con o e sia a a és del a - bi aje pac ado lib emen e po las pa es. b) p oposición ins ancia de pa e La sumisión a a bi aje sólo puede denuncia se a ins ancia de pa e sin que es é p e is o su plan ea- mien o de o icio. Así lo co obo a la ju isp udencia que ha pues o de mani ies o que la ap eciación de o icio esul a absolu amen e incong uen e y ulne- a el p incipio disposi i o ec o del p oceso, dado que la excepción equie e su alegación po pa e demandada.9 De igual o ma se desp ende con cla idad en dos ámbi os conc e os de la legislación p ocesal espa- ñola: - Incompe encia de ju isdicción po some imien- o del asun o a a bi aje La ap eciación de la al a de ju isdicción de o i- cio es á ese ada pa a los casos p e is os en el a ículo 37 de la LEC, que no menciona el supues o de al a de ju isdicción po a a se la con o e sia de un p oblema que debe ía so- me e se a a bi aje; cues ión a la que sí se hace e e encia en el a ículo 39 de la ley p ocesal es- pañola como ma e ia exp esamen e ese ada pa a la denuncia a ins ancia de la pa e deman- dada. Asimismo, el a ículo 63.1 de la LEC señala que la alegación de la al a de ju isdicción de un ibunal po co esponde su conocimien o a á bi os es una ca ga del demandado que se exp esa a a és de declina o ia. De la conjunción de ales p ecep os esul a ob- io que la declina o ia p ocede, en odo caso, a ins ancia de pa e.10 - Examen y esolución de cues iones p ocesales excep o declina o ia El a ículo 416.2 de la LEC desca a exp esa- men e la declina o ia en e las excepciones a examina en la audiencia p e ia del juicio o - dina io, insis iendo que le co esponde al de- mandado su p oposición an es de con es a a la demanda. plazo El a ículo 64 de la LEC es ablece que la declina o- ia se hab á de p opone den o de los diez p ime- 8 me ino me chán y chillón medinA, T a ado de De echo A bi al, Ci i as, Mad id, 2006, p. 455. 9 Sen encia de la Audiencia P o incial de Mad id de 30 de no iemb e de 1993. 10 Ex ensamen e en Be nABeu pé ez, “La declina o ia y el a bi aje”, P ác ica de los T ibunales: Re is a de De echo P ocesal Ci il y Me can il, núm. 45, 2008, p. 22. 375 o o ju ídico os días del plazo pa a con es a a la demanda en el juicio o dina io o en los cinco p ime os días pos e- io es a la ci ación pa a is a en el juicio e bal. De es a o ma, al no p e e la legislación a bi al nin- gún plazo especí ico, hay que es a a lo es ablecido en la legislación común con ca ác e gene al. En odo caso, cabe ad e i de que la e o ma de la Ley de A bi aje, que en es os momen os de halla en ami ación, anuncia una ampliación del plazo de p oposición de la declina o ia que pod ía o mu- la se den o de los quince p ime os días del plazo pa a con es a a la demanda o en los quince p ime- os días pos e io es a la ci ación. Con odo, la ausencia de una jus i icación obje i a que a ale es a ex ensión empo al ha sido pues a de mani ies o en la ami ación del P oyec o de e o - ma an e el Senado a a és de la co espondien e enmienda; pos ulando la a monización de la legis- lación a bi al con los plazos de la declina o ia de la Ley de Enjuiciamien o Ci il (LEC). De igual o ma, cabe sub aya que la e o ma op a po man ene la declina o ia de ju isdicción en lu- ga de la llamada excepción de a bi aje que e a el sis ema aplicable bajo la igencia de la an igua Ley de A bi aje de 1988. Es e ex emo esul a impo - an e po cuan o en un p ime bo ado que p o- yec aba la ac ual e o ma de la legislación a bi al se plan eó ol e al égimen an e io , esca ando la excepción de a bi aje pese a que la p opia ju isp u- dencia aconsejó en ese sen ido acoge el sis ema de declina o ia.11 En ales casos, lo que p ocedía e a que la pa e de- mandada o mula a declina o ia en su con es ación a la demanda, y as ella, con es a en cuan o al on- do sin que ello conlle a a sumisión o acep ación de la ju isdicción o dina ia, pues sólo de es e modo -sos enía el T ibunal Sup emo- “se ga an iza la posibilidad de que la pa e de- mandada, oponiendo la excepción y con es ando en cuan o al ondo, no pie da opo unidades p o- cesales ni padezca inde ensión”.12 Sin emba go, con el sis ema de declina o ia de la LEC, la pa e demandada no puede limi a se a plan ea la al a de ju isdicción como una excep- ción más de las que se alega al con es a a la de- manda; ya que, como se ha dicho, debe o mula se con ca ác e p e io a la con es ación.13 ó gano compe en e La declina o ia se p opond á an e el mismo ibu- nal que es é conociendo el plei o y al que se consi- de e ca en e de ju isdicción o de compe encia. No obs an e, la declina o ia pod á p esen a se ambién an e el ibunal del domicilio del demandado, el que la ha á llega po el medio de comunicación más ápido posible al ibunal an e el que se hubie a p esen ado la demanda; sin pe juicio de emi í sela po o icio al día siguien e de su p esen ación. e ec os Con ca ác e gene al, la p oposición de declina o ia su i á el e ec o de suspende , has a que sea esuel- a, el plazo pa a con es a o el cómpu o pa a el día de la is a, y el cu so del p ocedimien o p incipal, suspensión que aco da á el Sec e a io judicial (a . 64.1 LEC). Sin emba go, el a ículo 11.2 de la Ley de A bi aje p ecisa que la pendencia de un p oceso judicial en el que se haya in e pues o declina o ia no impide que el p ocedimien o a bi al se inicie o p osiga; es deci , se p i a a la declina o ia de sus e ec os suspensi os ípicos. De es a o ma se quie e e i a el iesgo de que se u ilice la declina o ia como me o ins umen o dila o io;14 de modo que, la incoación de un p oceso judicial no puede se sin más u ilizada con la inali- dad de bloquea o di icul a el a bi aje. c) ami ación Al esc i o de declina o ia hab án de acompaña - se los documen os o p incipios de p ueba en que se unde15, con copias en núme o igual al de los es an es li igan es, que dispond án de un plazo de cinco días, con ados desde la no i icación de la declina o ia, pa a alega y apo a lo que conside- en con enien e pa a sos ene la ju isdicción o la compe encia del ibunal, que decidi á la cues ión den o del quin o día siguien e. En una ya clásica de inición del p incipio de p ue- ba, GUASP señala que se a a de odo aquel ele- men o que, sin se i de una mane a plena pa a o ma la con icción del juez sob e la exis encia de de e minados acon ecimien os ju ídicos alegados como undamen o de una p e ensión, induce a una c eencia acional sob e su ce eza.16 El mismo eno se desp ende con cla idad en la ju isp udencia del T ibunal Sup emo al e e i se al p incipio de p ueba po esc i o en ma e ia de com- pe encia cuando alude al “conjun o de elemen os que sin se i pa a o - ma de una mane a plena la con icción judicial 11 STS de 14 de no iemb e de 2007. 12 Sen encias de 18 de ab il de 1998, 1 de julio de 1999, 11 de diciemb e de 1999, 14 de junio de 2001. 13 En ese sen ido, Sen encia de la Audiencia P o incial de Cas ellón de 6 de julio de 2007. 14 co dón mo eno, El a bi aje de De echo P i ado, Ci i as, Mad id, 2005, p.139. 15 No se a a de una p ueba que p oduzca o al con icción, sino una apa iencia, de unos elemen os que hagan conside a inicialmen e como cie - os unos hechos ele an es pa a la aplicación de la egla compe encial, gómez colome , De echo Ju isdiccional II, Ti an Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 49. 16 GUASP, Comen a io a la Ley de Enjuiciamien o Ci il, omo I, 1948, Mad id, p. 344. 376 o o ju ídico sob e la exis encia de los hechos no malmen e cons i u i os del de echo que se eclama, induce a una c eencia acional sob e su ce eza, sin que ello p ejuzgue la cues ión de ondo del li igio”.17 Po o a pa e, la ami ación de la declina o ia e- quie e cumpli con el de echo al p oceso con odas las ga an ías; posibili ando que las pa es puedan alega y p oba lo que a su de echo con enga sin que, en ningún caso, pueda p oduci se inde ensión. Téngase p esen e, además, la igencia del p incipio de apo ación que supone el dominio de las pa - es sob e la de e minación del ma e ial apo ado al p oceso y e i icación de su p ueba. d) decisión Una ez sus anciada la declina o ia se dic a á au o esolu o io de la misma cuyo con enido se ex iende a: - Si el ibunal en endiese que ca ece de ju isdic- ción po habe se some ido el asun o a a bi a- je, lo decla a á así; abs eniéndose de conoce y sob eseyendo el p oceso. Con a el au o abs- eniéndose de conoce cab á ecu so de apela- ción. - En o o caso, si el juez echaza la declina o ia de ju isdicción debe deses ima la y p oclama la compe encia del juzgado de emisión pa a el conocimien o de la acción in e pues a; debien- do segui el p ocedimien o judicial con o me a de echo. Con a el au o que echace la sumisión del asun o a a bi aje sólo cab á ecu so de e- posición, sin pe juicio de ep oduci la cues ión obje o de eposición en la apelación con a la sen encia de ini i a. En es e pun o, la e o ma del a ículo 11.1 de la Ley de A bi aje que pos ulaba la uel a a la excepción de a bi- aje, como se ha comen ado an e io men e, p e eía el sob eseimien o del p ocedimien o judicial a pe ición de pa e (como la declina o ia) en dos supues os conc e os: cuando la con o e sia se encuen e some ida a a bi aje o exis a con enio a bi al. A con inuación, egulaba la in e ención del juez en lo que se en endió que e a una e dade a labo indaga o ia des inada a comp oba si el con enio e a mani ies amen e nulo o ine icaz; casos en los que no p ocedía el sob eseimien o del p ocedimien o judicial en el que se había alegado la excepción de some- imien o de la con o e sia a a bi aje. La igu a del juez que ex iende su conocimien o a la egula idad del con enio es á p e is a en la legislación ancesa en los siguien es é minos: “Les ju isdic ions é a iques ne peu en con- naî e du li ige ele an de la con en ion d´a bi age, sau si le ibunal a bi al n´es pas enco e saisi e si la con en ion d´a bi age es mani ies emen nulle ou mani ies emen inaplicable”.18 Sin emba go, su inclusión ha sido inalmen e eliminada de la Ley española ecupe ando la no ma la edacción o igina ia de la Ley 60/2003 y man eniendo, consecuen- emen e, la declina o ia de ju isdicción. Además, ha de eco da se al espec o que la indagación ace ca de la e- gula idad del con enio a bi al no se encuen a en e los ámbi os pa a los que la Ley p e é unciones de apoyo y con ol del a bi aje po pa e de los ó ganos ju isdiccio- nales que esul an, en ese sen ido, más es ingidos que en la legislación ancesa.19 2. la es imación de la declina o ia y la acción de anulación del laudo a bi al De en ada hay que deja cla o que la acción de anula- ción del laudo no es un ecu so de apelación y de plena ju isdicción como los p e is os en la LEC con a las e- soluciones de los Jueces de P ime a Ins ancia; ni es una segunda ins ancia, sino que es una acción- ecu so es- ingido y con mo i os de impugnación asados, como se deduce del p opio eno li e al del a ículo 41 de la Ley de A bi aje al deci nos, impe a i amen e, que el laudo sólo pod á se anulado cuando la pa e que solici a la anulación alegue y p uebe alguno de los mo i os que di- cha no ma enume an.20 Dada su especial na u aleza ju ídico-p ocesal, se iende a en ende la anulación como “una pequeña casación”; y po eso, el T ibunal no puede en a en el examen de la p ueba, más que en su aspec o o mal; ni hace nue as decla aciones o condenas, sino que su unción se educe a decla a si p ocede o no la anulación o nulidad o al o pa cial del laudo. 17 STS de 20 de ene o de 1977. 18 Déc e nº 2011-48 du 13 jan ie 2011 po an é o me de l´a bi age (a . 1448). Además, se p e é que oda es ipulación con a ia a es a exi- gencia se end á po no pues a. 19 El a ículo 8 de la Ley de A bi aje con iene un ca álogo de ma e ias en las que es á p e is a la colabo ación del juez en el a bi aje, ales como la asis encia en ma e ia de p uebas, adopción de medidas cau ela es o la acción de anulación del laudo. Como se di á más adelan e, es p ecisa- men e a a és de la acción de anulación como puede hace se ale la inexis encia o in alidez del con enio a bi al, que el ac ual a ículo 11 no con empla que se haga a a és de declina o ia. 20 El a ículo 41 de la Ley de A bi aje con empla los siguien es mo i os: a) Que el con enio a bi al no exis e o no es álido. b) Que no ha sido debidamen e no i icada de la designación de un á bi o o de las ac uaciones a bi ales o no ha podido, po cualquie o a azón, hace ale sus de echos. c) Que los á bi os han esuel o sob e cues iones no some idas a su decisión. d) Que la designación de los á bi os o el p ocedimien o a bi al no se han ajus ado al acue do en e las pa es, sal o que dicho acue do ue a con a io a una no ma impe a i a de es a Ley, o, a al a de dicho acue do, que no se han ajus ado a es a Ley. e) Que los á bi os han esuel o sob e cues iones no suscep ibles de a bi aje. ) Que el laudo es con a io al o den público 377 o o ju ídico Todo ello esul a con i mado, además, po la p opia ju is- p udencia cons i ucional que, en a ención al p opio ins- i u o del a bi aje, es ablece que los mo i os de impug- nación deben limi a se a los supues os de con a ención g a e del p opio con a o de a bi aje o a las ga an ías esenciales del p ocedimien o; po que de lo con a io, la inalidad úl ima del a bi aje, que no es o a que la p on a solución ex ajudicial de un con lic o, se e ía desna u a- lizada si el laudo pudie a se obje o de e isión en cuan o al ondo.21 De ahí que sólo se incida en la anulación del laudo en e o es in p ocedendo, de sue e al que la mo i- ación ju ídica en cuan o al ondo de lo esuel o sólo se e á a ec ada indi ec amen e, es o es, en an o en cuan o se hayan inobse ado po la ins ancia a bi al las máxi- mas ga an ías p ocesales22. En esa línea, la Exposición de Mo i os de la Ley de A bi- aje señala que lo que se inicia con la acción de anulación es un e dade o p oceso de impugnación de la alidez del laudo. Pues bien, si una pa e hubie a acudido a la ía judicial y la o a hubie a in e pues o declina o ia de ju isdicción pa a hace ale la sumisión de la cues ión li igiosa a a bi- aje, podemos encon a nos con que as su ami ación la declina o ia esul a a es imada. En consecuencia, lo p oceden e se á que el juez se apa e del conocimien o del asun o pa a que pueda ami a se el a bi aje. Así las cosas, sus anciado el a bi aje, si las excepciones ela i as a la exis encia o alidez del con enio a bi al se hubie an alegado du an e su ami ación pa a discu i la obligación de some e se a a bi aje; el laudo debe á esol e ambién sob e dicho ex emo. Con a el laudo pod á eje ce , la pa e in e esada, la acción de anulación ampa ada en el mo i o p ime o del a ículo 41 (“Que el con enio a bi- al no exis e o no es álido”) an es ci ado, pe o sin que le sea posible e isa en sede judicial de la decisión a bi al en cuan o al ondo. Es consus ancial al a bi aje, po lo an o, la mínima in- e ención de los ó ganos ju isdiccionales po i ud y en a o de la au onomía de la olun ad de las pa es; in e ención mínima que, a ándose de ac uaciones de con ol, se esume en el de la legalidad del acue do de a bi aje, de la a bi abilidad -en endida en é minos de disponibilidad-, de la ma e ia sob e la que ha e sado, y de la egula idad del p ocedimien o de a bi aje.23 Hemos de señala al espec o que, de modo gene al, la inexis encia de cualquie cosa puede obedece a que la cosa nunca exis ió o a que, habiendo exis ido, dejó de ha- ce lo en un momen o de e minado. En al sen ido, se ha señalado que el con enio se á inexis en e cuando ca ezca de ealidad ác ica y nulo cuando adolezca de una causa que de e mine an o su nulidad como su anulabilidad.24 Es el caso del con enio a bi al es ablecido median e un sis ema de con a ación impues o y, po an o, sin es a espaldado ni po un consen imien o bila e al cie o; ni po un asen imien o cla o, p eciso y de e minan e po ambas pa es de some e sus di e encias y icisi udes con ac uales a un a bi aje y aca a lo. Po consiguien e, dándose es as ci cuns ancias, no eúne los equisi os que pa a su alidez exige la Ley, que lo concibe como lib e exp esión de una olun ad al e na i a a la ía ju isdic- cional y nunca como some imien o de una pa e a o a. 3. declina o ia de ju isdicción y cues ión de compe encia En el epíg a e an e io habíamos plan eado la cues ión que se susci a cuando una pa e hubie a acudido a la ía judicial y la o a hubie a in e pues o declina o ia pa a denuncia la sumisión de la cues ión li igiosa a a bi aje. Pa a el caso de que la declina o ia esul a a es imada, se indicó que lo p oceden e e a que el juez se apa a a del conocimien o del asun o haciendo ale la olun ad de las pa es de some e la con o e sia a a bi aje. Con ello a amos de pone en elie e que, en es os ca- sos, no se a a de “declina ” la compe encia judicial en a o de la compe encia del á bi o; ya que nos hallamos an e dos ins ancias dis in as. Es deci , la legi imación del á bi o p o iene de un con enio susc i o po las p opias pa es del con lic o y su au o idad (como equi alen e a sabe socialmen e econocido) se limi a a emi i el laudo o decisión que aquéllas se han comp ome ido a aca a . En el p oceso judicial, la si uación del juez es dis in a po que, aunque igualmen e goza de au o idad, ha de e- conocé sele ambién po es ad (como equi alen e a pode socialmen e econocido) en cuan o unciona io del Es a- do y deposi a io en exclusi a de la po es ad ju isdiccional concen ada en la doble misión de juzga y hace ejecu a lo juzgado (a . 117.3 de la Cons i ución Española). En azón de lo expues o, la sepa ación del juez del cono- cimien o de un asun o en i ud de declina o ia no puede conside a se ni como un con lic o de ju isdicción (a . 38 de la Ley O gánica del Pode Judicial Español) ni como una cues ión de compe encia (a . 51 de la Ley O gánica del Pode Judicial Español) en e ó ganos ju isdicciona- les; ya que el á bi o no os en a esa condición. Po an o, podemos conclui , en es e pun o, que es la au onomía de la olun ad de las pa es la que, en su caso, a a de e mi- na que la con o e sia quede some ida a a bi aje. i . con enio aRbi Ral y u ela cau e- laR No que emos e mina es as líneas sin e e i nos al apa - ado e ce o del a ículo 11 de la Ley de A bi aje Espa- ñola. Es e que con empla o o de los e ec os a ibuibles al con enio a bi al, cuando es ablece que no impedi á a ninguna de las pa es, con an e io idad a las ac uacio- nes a bi ales o du an e su ami ación, solici a de un ibunal la adopción de medidas cau ela es ni a és e con- cede las. 21 Sen encias del T ibunal Cons i ucional 43/1988 y 176/1996. 22 Sen encia de la Audiencia P o incial de Ba celona 9 de eb e o de 2009. 23 STS de 21 de eb e o de 2006. 24 co dón mo eno, op. ci ., p. 200. 378 o o ju ídico Po an o, se acep a la posibilidad de adop a medidas cau ela es incluso an es del inicio del a bi aje p opia- men e dicho. Es a posibilidad es indudable a la luz de la LEC, cuyo a - ículo 722 es ablece que pod á pedi al T ibunal medidas cau ela es quien ac edi e que se halla en una de es as es si uaciones: a) Se pa e de un p oceso a bi al pendien e en Espa- ña; b) Habe pedido la o malización judicial a que se e- ie e el a ículo 15 de la Ley de A bi aje; o c) En el supues o de un a bi aje ins i ucional, habe p esen ado la debida solici ud o enca go a la ins i- ución co espondien e según su Reglamen o. Con ello se pone de mani ies o que el con enio a bi al no excluye la ju isdicción en la medida en que las pa es pueden solici a medidas cau ela es al juez sin que pueda opone se la cláusula de sumisión a a bi aje a a és de la declina o ia. Pe o, además, debe insis i se en que la solici ud de medi- das cau ela es a un ibunal no supone, en modo alguno, enuncia áci a al a bi aje; y que se pueden pedi medi- das cau ela es de mane a al e na i a y concu en e en el p oceso a bi al (a . 23) y an e la au o idad judicial (a . 11.3)25 bibliogRa ía AlmAg o nose e, “La ejecución del laudo a bi al”, Re- is a Uni e si a ia de De echo P ocesal, núm. 0, Mad id, 1988. Be nABeu pé ez, “La declina o ia y el a bi aje”, P ác ica de los T ibunales: Re is a de De echo P ocesal Ci il y Me can il, núm. 45, 2008. cA e As, “Con ibución al es udio del a bi aje. Ensayo de De echo compa ado” en Es udios de De echo P ocesal Ba celona, 1962. cA e As mA AñA, “La u ela cau ela del a bi aje, en especial, la po es ad cau ela a bi al”, P ác ica de los T i- bunales: Re is a de De echo P ocesal Ci il y Me can il, núm. 15, 2005. co dón mo eno, El a bi aje de De echo P i ado, Ci i as, Mad id, 2005. Fenech, “El a bi aje en el De echo español” en Es udios de De echo P ocesal, Ba celona, 1962. gómez colome , De echo Ju isdiccional II, Ti an Lo Blanch, Valencia, 2010. guAsp, Comen a io a la Ley de Enjuiciamien o Ci il, omo I, 1948, Mad id. - El a bi aje en el De echo español, Mad id, 1956. mAg o se e , “La inculación de las pa es a la exis en- cia del con enio a bi al”, P ác ica de los T ibunales: Re is a de De echo P ocesal Ci il y Me can il, núm. 45, 2008. me ino me chán y chillón medinA, T a ado de De echo A bi al, Ci i as, Mad id, 2006. o iz nA Ace AdA, “La Ley 36/1988, de 5 de diciem- b e, de A bi aje: aspec os p ocesales”, Ac ualidad Ci il, núm. 2, 1989 egle o cAmpos, El a bi aje. El con enio a bi al y las cau- sas de nulidad del laudo a bi al, edi o ial Mon eco o, Ma- d id, 1991. se A domínguez, “Juicio de á bi os”, NEJS, omo XIV, Ba celona, 1971. 25 cA e As mA AñA, “La u ela cau ela del a bi aje, en especial, la po es ad cau ela a bi al”, P ác ica de los T ibunales: Re is a de De echo P ocesal Ci il y Me can il, núm. 15, 2005, p. 9.