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Ped o Bo ello
La p og esi a adap ación del con lic i o
a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e
los De echos de las pe sonas con discapacidad
en el o denamien o ju ídico español
The p og essi e adap a ion o he con lic i e a icle
12 o he UN Con en ion on he igh s o pe sons wi h
disabili ies in Spanish legal sys em
Ped o Bo ello*
Resumen
El Es ado Español iene implemen ando en nues o o denamien o ju ídico el
a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las Pe sonas
con Discapacidad, a a és de cie as medidas impo an es, como pueden se
el hecho de que nues o T ibunal Sup emo comience a o o ga a la cu a ela
el papel que me ece, o la ecien e Ley O gánica 1/2015 median e la cual
se anuncia la sus i ución de los é minos p ocedimien o de incapaci ación e
incapaci ados.
Palab as cla es: Discapacidad. Con ención Naciones Unidas. A ículo 12.
P ocedimien o de incapaci ación. Cu a ela.
Abs ac
The Spanish S a e is implemen ing o ou legal sys em he a icle 12 o he UN
Con en ion on he Righ s o Pe sons wi h Disabili ies, ough ce ain impo an
mesu es, such as he ac ha ou Sup eme Cou is s a ing o gi e cu a o ship
he ole i dese es, o he ecen O ganic Law 1/2015 by which i is annouced
he subs i ui ion o he concep s o disabili y and incapaci a ion p ocedu e.
Keywo ds: Disabili y. Uni ed Na ions Con en ion. A icle 12. Incapaci a ion
p ocedu e. Gua dianship.
* Dou o pela Uni e sidade de Se illa. Se illa – Espanha. Email: [email p o ec ed]
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La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las
pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español
1 In oducción
La Con ención de Naciones Unidas sob e los De echos de las
Pe sonas con Discapacidad ap obada en Nue a Yo k el 13 de Diciemb e
de 2006 (en adelan e la Con ención), es sin luga a dudas la no ma
ju ídica más impo an e jamás ap obada a ni el mundial a a o de las
pe sonas con discapacidad, como queda e lejado en los p incipios que
la componen, que son el espe o a la dignidad inhe en e a la pe sona,
la au onomía indi idual (incluida la libe ad pa a oma las p opias
decisiones), la independencia de cada se humano, la no disc iminación,
la pa icipación e inclusión plenas y e ec i as en la sociedad, la igualdad
de opo unidades, el espe o po la di e encia y la acep ación de las
pe sonas.
La Con ención ue el esul ado de un la go p oceso en el que
pa icipa on a ios ac o es, como O ganizaciones no gube namen ales,
en e las que u ie on un papel des acado las de pe sonas con
discapacidad y sus amilias, y muy señaladamen e las españolas
(ESPANHA, 2011)1.
Desde su a i icación po España el 23 de no iemb e de 20072,
la Con ención pasó a o ma pa e a odos los e ec os de nues o
o denamien o ju ídico en i ud de lo dispues o en los a s. 10.2 y 96.1 de
la Cons i ución Española, y en el a ículo 1.5 del Código Ci il, quedando
po an o obligado el Es ado Español a adap a o modi ica una se ie
de leyes elacionadas con el ámbi o de la discapacidad has a que la
Con ención quede implemen ada cien po cien a nues o sis ema.
P ueba de ello ue la ap obación del Real Dec e o 422/2011, de 25
de Ma zo, po el que se ap ueba el Reglamen o sob e las condiciones
básicas pa a la pa icipación de las pe sonas con discapacidad en la
1 Así se es ablece en el P eámbulo de la Ley 26/2011, de 1 de agos o, de adap ación no ma i a a
la Con ención In e nacional sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad.
2 Publicada en el «Bole ín O icial del Es ado» núm. 96, de 21 de Ab il de 2008. En ando
de ini i amen e en igo el 3 de mayo de 2.008.
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ida polí ica y en los p ocesos elec o ales, con idea de implemen a
el a ículo 29 de la Con ención3; o la Ley 26/2011, de 1 de agos o, de
adap ación no ma i a a la Con ención In e nacional sob e los De echos
de las Pe sonas con Discapacidad, median e la cual se modi ican una
se ie de Leyes en la misma línea.
P ecisamen e, en su Disposición Final segunda, la Ley 26/2011
ecogía un manda o que obligaba al Gobie no a e undi cie as leyes
sob e discapacidad4, lo cual se acabó lle ando a cabo median e la
publicación del Real Dec e o Legisla i o 1/2013, de 29 de no iemb e,
po el que se ap ueba el Tex o Re undido de la Ley Gene al de de echos
de las pe sonas con discapacidad y de su inclusión social.
Aunque hay que econoce el es ue zo legisla i o que en los
úl imos años es á haciendo el Gobie no Español pa a adap a la
Con ención, ambién lo es que la e o ma legisla i a más espe ada po
los o ganismos elacionados con el mundo de la discapacidad sigue sin
p oduci se. Me e ie o, como no, a la ap obación del p oyec o de ley de
adap ación del a ículo 12 de la Con ención, pa a que odas las pe sonas
con discapacidad puedan eje ce su capacidad ju ídica (incluyéndose en
és a an o la capacidad ju ídica española como la de ob a ) en igualdad
de condiciones con el es o de pe sonas. O dicho de o a o ma, que se
implemen e el a ículo de la Con ención que exige que las pe sonas con
discapacidad sean apoyadas o asis idas po o a pe sona en aquellos
ac os que lo necesi en, sin que ello conlle e la p i ación o al de su
capacidad de ob a .
Po mi pa e en iendo que la Con ención median e su a ículo 12 lo
que p e ende es que dejemos de plan ea nos has a qué g ado necesi a
3 El a . 29 de la Con ención de la ONU sob e los de echos de las pe sonas con discapacidad
dispone: «Los Es ados Pa es ga an iza án a las pe sonas con discapacidad los de echos
polí icos y la posibilidad de goza de ellos en igualdad de condiciones con las demás».
4 La Ley 13/1982, de 7 de ab il, de in eg ación social de las pe sonas con discapacidad; La Ley
51/2003, de 2 de diciemb e, de igualdad de opo unidades, no disc iminación y accesibilidad
uni e sal de las pe sonas con discapacidad; y la Ley 27/2007, de 23 de oc ub e, po la que se
econocen las lenguas de signos españolas y se egulan los medios de apoyo a la comunicación
o al de las pe sonas so das, con discapacidad audi i a y so dociegas.
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pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español
una pe sona que se modi ique su capacidad de ob a pa a ealiza una
ida plena en nues a sociedad, y comencemos a e lo desde el pun o
de is a de que la pe sona con discapacidad lo que necesi a son apoyos,
no modi icaciones en su capacidad de ob a . De ahí que la e dade a
cues ión que la Con ención p e ende que se plan een los Es ados
Pa e as adap a su a ículo 12 sea la siguien e, ¿qué ni el de apoyo
o asis encia necesi a esa pe sona con discapacidad pa a desa olla su
ida con o al no malidad e igualdad con el es o de pe sonas?
2 La di ícil adap ación del a ículo 12 de la con ención ONU
sob e los de echos de las pe sonas con discapacidad
El a ículo 12 es el de mayo impo ancia de odos los que la
componen la Con ención, dado que en él se egula el hecho de que
las pe sonas con discapacidad puedan eje ce su capacidad ju ídica en
igualdad de condiciones que el es o de pe sonas.
Y den o de los cinco apa ados que lo con o man, he de des aca
el e ce o y el cua o po se los que es ablecen que los Es ados
Pa e, debe án adop a odas las medidas necesa ias pa a acili a
a las pe sonas con discapacidad el apoyo necesa io pa a eje ce su
capacidad ju ídica.
Podemos llega a la conclusión de que el a ículo 12 de la
Con ención dio p oblemas desde su p opia edacción. Y es que el
ema de la capacidad ju ídica a la que hace e e encia susci ó g andes
discusiones en e los Es ados i man es, llegándose incluso en algún
momen o a eme po la up u a de la adopción del ex o inal de la
Con ención.
La di icul ad se cen aba en la dis inción, ya clásica po o a pa e,
de capacidad ju ídica y capacidad de ob a , ya que mien as algunos
países de endían el pleno econocimien o y ga an ía an o de una
como de o a pa a las pe sonas con discapacidad, o o g upo de países
abogaban po una e e encia exclusi amen e a la capacidad ju ídica
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sin ninguna mención a la capacidad de ob a (CANTERO, 2014, p. 43),
p e aleciendo inalmen e es a úl ima opción.
De ahí que la capacidad ju ídica a la que hace e e encia la
Con ención englobe an o el concep o de capacidad ju ídica de nues o
sis ema como el de capacidad de ob a .
En el De echo español se en iende po capacidad ju ídica la
ap i ud es á ica del suje o, a quien, po el me o hecho de se pe sona y
po su dignidad como al, el o denamien o ju ídico le a ibuye de echos
y obligaciones, an o en la es e a pe sonal como en la pa imonial;
mien as que po capacidad de ob a se en iende la ap i ud de pone en
mo imien o po sí mismo los pode es y acul ades que su gen de sus
p opios de echos, y en gene al, pa a desen ol e se con au onomía en
la ida ju ídica.
El esul ado de la edacción del de ini i o a ículo 12 de
la Con ención, como mínimo, podemos cali ica lo de complejo y
excesi amen e la go.
Ga cía Can e o (2014, p. 68) lo conside a como uno de los
p ecep os más ex ensos, complejos, con alguna ecuencia di uso,
en exceso quizás casuís ico y has a de los de más oscu a y con usa
edacción de la Con ención.
En nues o o denamien o ju ídico, cuando hablamos de apoyo o
asis encia en la capacidad de ob a de las pe sonas hacemos e e encia
al p ocedimien o de incapaci ación.
Pa e de nues a doc ina más cuali icada coincide con la mayo ía
de o ganismos que ep esen an a las pe sonas con discapacidad
al en ende que el p ocedimien o de incapaci ación español es una
ins i ución con a ia al espí i u de la Con ención, abogando po ello po
su eliminación y sus i ución po o o ipo de medidas de apoyo.
Tal conclusión la alcanzan al en ende que median e la sen encia
de incapaci ación se p i a a la pe sona con discapacidad de su capacidad
de ob a , ulne ándose po an o su dignidad y su de echo a la igualdad.

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pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español
Po odo ello, desde es os sec o es se ha enido man eniendo
que la e o ma legisla i a que suponga la adap ación del a ículo 12 de
la Con ención a nues o o denamien o conlle e la sus i ución del ac ual
p ocedimien o de incapaci ación español po o o di e en e, del que
debe á des aca un nue o í ulo, la eliminación de las igu as ju ídicas
que ac ualmen e lo componen (la u ela, la cu a ela, pa ia po es ad
p o ogada, el de enso judicial, e incluso la gua da de hecho) y la
in oducción en nues o sis ema de nue as medidas de apoyo a a o
de las pe sonas con discapacidad que sean más aco des a lo exigido
en el a ículo 12 de la Con ención, omándose siemp e como ejemplo a
segui el de la igu a del adminis ado de apoyo i aliano.
Pa icula men e no compa o la necesidad de elimina las
ins i uciones ju ídicas que componen el ac ual p ocedimien o de
incapaci ación, ya que median e és as se p o ege a las pe sonas con
discapacidad en a monía con lo exigido po la no ma in e nacional, al y
como ac edi a é en los epíg a es siguien es del p esen e a ículo.
3 La sen encia del ibunal sup emo 421/2013, como mejo
ejemplo de la implemen ación e ec i a del a ículo 12 a
a és de la cu a ela
Pa e de nues a doc ina más au o izada, como ecien emen e
expone Gab iel Can e o (2014, p. 93), conside a que la sen encia de
mayo alo ju ídico dic ada po nues o T ibunal Sup emo sob e la
adap ación del a ículo 12 de la Con ención a nues o o denamien o
in e no has a que el Pode Legisla i o no cumpla con su debe de
adap ación, es la sen encia 282/2009 de 29 de Ab il de 2009.
Pa icula men e disc epo o undamen e de dicho azonamien o.
En mi opinión, la sen encia más impo an e de nues o Al o T ibunal al
espec o es, sin ningún géne o de dudas, la sen encia 421/2013, de 24
de junio de 2.013.
Pa a explica mi azonamien o comenza é cen ándome en el
con enido de la sen encia 282/2009 de 29 de Ab il de 2009, pa a acaba
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Ped o Bo ello
el p esen e epíg a e cen ándome en el alcance de la impo an ísima
sen encia de junio de 2.013.
En cuan o a la sen encia 282/2009 de ab il de 2.009, coincido con
dicha co ien e doc inal en conside a la como ejemplo más impo an e
de la compa ibilidad exis en e en e nues o ac ual p ocedimien o de
incapaci ación y el espí i u de la Con ención en gene al, ya que, me
pe mi o ei e a , el p ocedimien o de incapaci ación español conlle a una
se ie de medidas de p o ección a a o de las pe sonas con discapacidad
que lo hacen compa ible con lo exigido en la Con ención.
Dicho es o, lo que no conside o posible es pone como ejemplo
de adap ación del a ículo 12 de la Con ención a nues o o denamien o
a a és del p ocedimien o de incapaci ación a la e e ida sen encia,
ya que en la misma se siguió decla ando incapaz en modo absolu o
y pe manen e pa a egi su pe sona y sus bienes a la pe sona con
discapacidad enjuiciada, yendo al decisión con a el espí i u de la
Con ención en cuan o al eje cicio de la capacidad de ob a de las
pe sonas con discapacidad.
Pa icula men e en iendo que en base a la Con ención, el medio
de p o ección que dicha pe sona necesi aba e a el nomb amien o de un
cu ado que le asis iese o apoyase en de e minados ac os conc e os, y
no su incapaci ación absolu a. De hecho, a al conclusión llego en base
a las a i maciones que se hacen en la sen encia, como po ejemplo:
a) El Juez de P ime a Ins ancia pa a incapaci a a la seño a
expuso: “sólo cabe limi a la en los supues os como el que nos ocupa
po que Doña V., po sí sola, le es imposible pa icipa lib emen e en los
dis in os aspec os de la ida, pe sonales ( es i , pasea , e c.), amilia es
(lle a la casa, comp a , e c.), o sociales ( isi as elaciones e c.) –no
puede es a p esen e en es as ac uaciones- e incluso aquellas o as
que ienen impues as po la adminis ación del pa imonio que posee
(ha con e ido pode gene al), po lo que necesi a p o ección, igilancia
o ep esen ación de o as pe sonas, que sus i uyan o complemen en
aquella cualidad o es ado de la que ca ece…”.
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pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español
Pe o, ¿cuál de los supues os a iba mencionados conlle a la
necesidad de p i a a una pe sona o almen e de su capacidad de
ob a ? ¿Tal ez habe o o gado un pode ? ¿No pode comp a , lle a la
casa o ecibi isi as?
Toma cualquie a de es as azones como mo i o pa a nomb a un
u o que ija de modo absolu o la pe sona y sus bienes, conside o que
puede en ende se con a io el espí i u de la Con ención.
b) El mismo juez as su inspección pe sonal a la seño a,
ecogió: “Se a a de una pe sona de a anzada edad, a ec ada po una
en e medad isible de Pa kinson, que se o ien a bien en el iempo y en
el espacio, conoce sus ci cuns ancias pe sonales, a su amilia y a su
en o no, pudiendo a i ma que puede ealiza ac os p opios de la ida
co idiana, no así complejos como se ía la adminis ación de sus bienes”.
¿Acaso no pa ece cla o que lo que necesi aba la pe sona en
cues ión e a un cu ado que le apoyase únicamen e en su ámbi o
pa imonial?
c) A odo es o hay que suma le el con enido del in o me del médico
o ense que ac uó en p ime a ins ancia, el cual e lejó que: “aunque los
diagnós icos de las en e medades que padece no son incapaci an es
po sí mismos…an e la complejidad de sus bienes, y an e la si uación
socio- amilia , pod ía lle a le a su i engaños po e ce as pe sonas…”.
Es deci , que el médico o ense en endía que los diagnós icos de
las en e medades que padecía la seño a no e an incapaci an es po sí
mismos, pe o que sí podía su i és a engaños po e ce as pe sonas.
En onces, ¿po qué no se le designó un cu ado pa a odos los
ac os pa imoniales, en ez de un u o pa a odo su ámbi o pe sonal y
pa imonial?
En base a odo lo an e io , en iendo que la Sen encia 282/2009, de
29 de Ab il de 2009, no es la sen encia que mejo e leja la idoneidad de
la adap ación del a ículo 12 de la Con ención a nues o o denamien o
ju ídico.
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En cambio, la Sen encia 421/2013, de 24 de junio de 2.013, ue
la p ime a en conside a el nomb amien o de un cu ado a a o de la
pe sona con discapacidad como medio idóneo de adap ación del a ículo
12 de la Con ención, a lo que hay que suma le el in e és casacional de
la misma, con las consecuencias ju ídicas que ello conlle a pa a el es o
de los T ibunales españoles.
En es e supues o, la Sen encia de p ime a ins ancia decla ó
incapaci ado al demandado, an o pa a egi su pe sona y bienes,
incluida la p i ación del de echo ac i o, como su pa imonio, y nomb ó
u o a una en idad pública.
El demandado in e puso ecu so de apelación que ue deses imado,
como ambién ue deses imada la solici ud del Minis e io Fiscal de que
ue a some ido a cu a ela, in e esado en la is a celeb ada en la alzada,
“po que las limi aciones que padece el demandado exigen acudi a la
cu a ela”.
La Sen encia ue ecu ida en casación an o el demandado
como el p opio Minis e io Fiscal, ci ando como in ingida la Con ención
sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad, i mada en
Nue a Yo k el 13 de diciemb e de 2006, a i icada po España el 23
de no iemb e de 2007, y los a ículos 199 , 200 y 287 del Código Ci il,
pues os en elación con los a ículos 10, 14 , 23 y 96 de la Cons i ución
Española. Conside a que exis e una cla a desp opo cionalidad en la
medida adop ada en la Sen encia, lo que ambién compa e el Minis e io
Fiscal, una ez p ac icada la p ueba en segunda ins ancia, po lo que
solici ó la ins au ación de una cu a ela, ya que en los in o mes pe iciales
no hablan de limi ación o al, único caso en el que p ocede ía la
incapaci ación o al, que es la que, inalmen e, se ha adop ado en con a
de la p opo cionalidad y adap ación a las ci cuns ancias de la pe sona
exigidas ambas po el a ículo 12 del Con enio, p i ándole, incluso, de
de echos undamen ales, como el de su agio, cuando no exis e ninguna
e e encia a la supues a pé dida de las habilidades pa a que se ea
p i ado del de echo de o o, o incluso, de la posibilidad de gobe na se
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pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español
Vayamos po pa e. El p ime é mino que usa es el de “pe sona
con discapacidad necesi ada de una especial p o ección” pa a sus i ui
el é mino de incapaci ado.
En el apa ado quince de su a ículo único, ecoge la e e ida Ley
O gánica 1/2015, de 30 de ma zo, que
A los e ec os de es e Código se en iende po discapacidad
aquella si uación en que se encuen a una pe sona con
de iciencias ísicas, men ales, in elec uales o senso iales
de ca ác e pe manen e que, al in e ac ua con di e sas
ba e as, puedan limi a o impedi su pa icipación plena
y e ec i a en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás.Asimismo a los e ec os de es e Código, se
en ende á po pe sona con discapacidad necesi ada de
especial p o ección a aquella pe sona con discapacidad
que, enga o no judicialmen e modi icada su capacidad de
ob a , equie a de asis encia o apoyo pa a el eje cicio de su
capacidad ju ídica y pa a la oma de decisiones espec o
de su pe sona, de sus de echos o in e eses a causa de
sus de iciencias in elec uales o men ales de ca ác e
pe manen e.
¡Ojo! Habla la nue a ley siemp e de pe sona con discapacidad
como bene icia ia, con las consecuencias que ello puede supone , al y
como expond é a con inuación.
De dicho a ículo se desp ende que la p io idad del legislado ha
sido amplia la p o ección del Código Penal no sólo a las pe sonas que
os en asen la condición de incapaci adas, sino a odas las pe sonas
con discapacidad in elec ual o men al en gene al aún sin habe sido
incapaci adas.
Sin duda, in ención loable la del legislado de p o ege a odas
las pe sonas con discapacidad, pe o pa icula men e conside o que
debido a la edacción dada en la nue a ley podemos encon a nos
con un acío legal de impo an es consecuencias ju ídicas, como es el
siguien e: ¿Qué sucede á, en cambio, con las pe sonas que eniendo
econocida su incapacidad judicialmen e no engan ac edi ada ninguna
discapacidad?

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En base a la li e alidad del a ículo mencionada la espues a
pa ece muy cla a: No queda ían p o egidos en el nue o Código Penal,
aún es ando legalmen e incapaci ados.
Po mi pa e encuen o a es e impo an e p oblema que pod ía
llega a plan ea se una posible solución acudiendo a la ía ci il.
La nue a Disposición Adicional que añadió a nues o Código ci il
la Ley 41/200311, de 18 de no iemb e, de P o ección Pa imonial de las
Pe sonas con Discapacidad, en adelan e LPPD, supuso la in oducción
en nues o sis ema ci il po p ime a ez del é mino “discapacidad”, al
ecoge que:
La e e encia que a pe sonas con discapacidad se ealiza en
los a s. 756, 822 y 1041, se en ende á hecha al concep o
de inido en la Ley de p o ección pa imonial de las pe sonas
con discapacidad y de modi icación del Código ci il, de la
Ley de Enjuiciamien o Ci il y de la no ma i a ibu a ia con
es a inalidad.
Es ablece el a . 2.3 de la LPPD que:
Pe sonas con discapacidad son las a ec adas po una
minus alía psíquica igual o supe io al ein a y es po
cien o o po una minus alía ísica o senso ial igual o supe io
al sesen a y cinco po cien o, g ado de minus alía que se
debe á ac edi a , en uno u o o caso, median e ce i icado
expedido con o me a lo es ablecido eglamen a iamen e o
po esolución judicial i me.
Obse ando la de inición de pe sona con discapacidad se llega a
la conclusión de que el g ado de discapacidad pod á ac edi a se de dos
o mas di e en es:
I- Ce i icado expedido con o me a lo es ablecido
eglamen a iamen e
11 Ley 41/2003, de 18 de no iemb e, de p o ección pa imonial de las pe sonas con discapacidad, y
de modi icación del Código Ci il, de la Ley de Enjuiciamien o Ci il y de la No ma i a T ibu a ia con
es a inalidad. Fue publicada en el B.O.E. de 19 no iemb e de 2003. (ESPANHA,
2003)
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La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las
pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español
Pa a ob ene el ce i icado de discapacidad han de segui se los
pasos es ablecidos en el Real Dec e o 1971/1999, de 23 de diciemb e,
de p ocedimien o pa a el econocimien o, decla ación y cali icación
del g ado de discapacidad12. Dicho RD io modi icado su í ulo en
su úl ima palab a, minus alía, in oduciéndose la que hoy apa ece,
discapacidad, median e el Real Dec e o 1856/2009, de 4 de diciemb e,
de p ocedimien o pa a el econocimien o, decla ación y cali icación del
g ado de discapacidad.
En es a no ma queda egulado no sólo el p ocedimien o que
hay que segui pa a que se econozca el g ado de discapacidad, sino
ambién los ba emos aplicables así como los ó ganos compe en es pa a
su econocimien o.
II- Resolución judicial i me.
En cuan o a la esolución judicial i me, el legislado no se
p onuncia en cuan o a qué esolución judicial se e ie e. ¿Qué quie e
ello deci ?
Una ez es udiado el RD1971/1999, se ap ecia que, si bien no
exis e in e ención del juez en ningún momen o del p ocedimien o,
las esoluciones en las que se econozca el g ado de discapacidad
pod án se ecu idas, p ime o en ía adminis a i a, y, pos e io men e,
en ía judicial. Sin emba go, la ju isdicción compe en e pa a ecu i la
esolución adminis a i a es la social13, a di e encia de la ju isdicción a
12 RD.1971/1999, de 23 de diciemb e sob e el p ocedimien o pa a el econocimien o, decla ación y
cali icación del g ado de discapacidad (BOE núm. 22, de 26 de Ene o de 2000), pos e io men e
modi icado po el RD. 1169/2003, de 12 de sep iemb e (BOE núm. 238, de 4 de oc ub e), po la
Disp. Fin. 3ª del RD. 290/2004, de 20 de Feb e o, po el que se egulan los encla es labo ales
como medida de omen o del empleo de las pe sonas con discapacidad (BOE núm. 45, de 21 de
Feb e o), po el RD. 504/2007, de 20 de ab il, po el que se ap ueba el ba emo de alo ación de la
si uación de dependencia es ablecido po la Ley 39/2006, de 14 de diciemb e, de p omoción de la
au onomía pe sonal y a ención a las pe sonas en si uación de dependencia (BOE núm. 96, de 21
de ab il) que de oga el Anexo 2 y po el RD 1856/2009, de 4 de diciemb e (BOE núm. 311, de 26
de diciemb e), que modi ica an o su í ulo como su con enido en cuan o a la sus i ución del é mino
minus alía po el de discapacidad.
13 Es ablece el a . 12 del RD. 1971/1999: <<Con a las esoluciones de ini i as que sob e
econocimien o de g ado de minus alía se dic en po los o ganismos compe en es, los in e esados
pod án in e pone eclamación p e ia a la ía ju isdiccional social de con o midad con lo es ablecido
en el a .71 del ex o e undido de la Ley de P ocedimien o Labo al, ap obado po el Real Dec e o
Legisla i o 2/1995, de 7 de ab il>>.
260 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016
Ped o Bo ello
la que se acude cuando se quie e incapaci a a una pe sona, que es la
ci il.
En onces, ¿po qué no hace e e encia exp esa el a . 2.3 de la
LPPD a que la esolución judicial i me p o end á siemp e del o den
ju isdiccional social?
¿Po qué eza li e almen e en dicho a ículo que el g ado de
discapacidad se debe á ac edi a , en uno u o o caso, median e
ce i icado expedido con o me a lo es ablecido eglamen a iamen e o
“po esolución judicial i me”, sin especi ica si la esolución judicial
debe se del o den ju isdiccional social o ci il?
En mi opinión, el legislado no ijó en la LPPD exclusi amen e
la esolución judicial del o den social como única ía pa a ac edi a
la discapacidad, po un único mo i o: Pa a que la esolución judicial
de incapaci ación de la ía ci il conlle e ambién au omá icamen e el
econocimien o de pe sona con discapacidad.
De admi i se al posibilidad, es a íamos a i mando que cualquie
pe sona incapaci ada con an e io idad a la en ada en igo de la Ley
O gánica 1/2015, de modi icación del Código Penal, o ma ía pa e
de las denominadas “pe sonas con discapacidad necesi adas de
especial p o ección”, aún cuando no enga la condición de pe sona
con discapacidad econocida, sal ando con ello el p oblema que an es
plan eaba. Pe o, ¿en qué me baso pa a o o ga a la sen encia de
incapaci ación la misma alidez que a la esolución adminis a i a de
discapacidad?
Es a íamos a i mando que el legislado equipa a las pe sonas
incapaci adas judicialmen e con las que su an algún ipo de
discapacidad, sin necesidad de ningún ipo de esolución adminis a i a.
Y yo me p egun o, ¿y acaso no se ía es o lo lógico?
Pues p incipalmen e en base a los siguien es a gumen os:
1º Pa a que una pe sona sea incapaci ada iene que padece una
en e medad men al pe sis en e que le impida gobe na se po sí misma,
po lo que una pe sona que haya sido incapaci ada judicialmen e po su
261
Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016
La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las
pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español
discapacidad psíquica siemp e se encon a á a ec ada, como mínimo,
po el g ado del 33% que exige la LPPD pa a conside a la una pe sona
con discapacidad psíquica.
O dicho de o a o ma, oda pe sona incapaci ada judicialmen e
end á como mínimo un g ado de discapacidad psíquica del 33%, aunque
no lo enga ac edi ado median e esolución adminis a i a po que jamás
lo hubiese in en ado.
2º Po o a pa e, la al a de equipa ación supond ía el sin sen ido
de que las medidas de p o ección de la LPPD no bene iciasen a la
pe sona incapaci ada, sino sólo a las pe sonas con discapacidad, lo
cual pod ía lle a a una se ie de consecuencias, bajo mi pun o de is a,
un an o ocambolescas, como po ejemplo, la de endida po Pe eña
Vicen e14, de que los incapaci ados no pod án dis u a del pa imonio
p o egido que se puede c ea a a o de una pe sona con discapacidad,
o a a o de una pe sona incapaci ada judicialmen e que sí enga el
g ado de discapacidad econocido adminis a i amen e15 (a s. del 1
al 8 de la p opia LPPD). ¿Se ía lógico que a a o de la pe sona con
discapacidad que ha sido incapaci ada judicialmen e sí pueda cons i ui se
un pa imonio p o egido, y no pueda en cambio cons i ui se es e mismo
pa imonio p o egido a a o de la pe sona incapaci ada judicialmen e
14 PEREÑA VICENTE, “Asis encia y p o ección de las pe sonas incapaces o con discapacidad: Las
soluciones del De echo Ci il”, Dykinson, Mad id, 2006, págs. 53, 54, 55 y 56, la cual, cen ándose
en la medida de p o ección del pa imonio p o egido, acaba con esando que “és e es uno de los
p incipales p oblemas de la Ley, que no o ece el mismo g ado de p o ección a los incapaci ados
judiciales y a los discapaci ados. (…) Con oda segu idad, en la mayo pa e de los supues os en
los que una pe sona es á judicialmen e incapaci ada su g ado de minus alía se á igual o supe io
al exigido po la Ley pa a cons i ui el pa imonio p o egido, pe o la sen encia de incapaci ación,
como hemos is o en el Capí ulo I, no se á su icien e pa a p ocede a su cons i ución”.
15 Es ipula, en p ime luga , la Exposición de Mo i os de la LPPD, en su apa ado III que: <<Es a
cons i ución del pa imonio co esponde a la p opia pe sona con discapacidad que aya a
se bene icia ia del mismo o, en caso de que és a no enga capacidad de ob a su icien e, a
sus pad es, u o es o cu ado es de acue do con los mecanismos gene ales de sus i ución de
la capacidad de ob a egulados po nues o o denamien o ju ídico…>>. En el mismo sen ido,
ecoge el a . 3.1.b) que: <<Pod án cons i ui un pa imonio p o egido: Sus pad es, u o es o
cu ado es cuando la pe sona con discapacidad no enga capacidad de ob a su icien e>>.
En endemos que, al nomb a a los u o es o cu ado es de las pe sonas que no engan capacidad
de ob a su icien e, se es á e i iendo a pe sonas que hayan sido judicialmen e incapaci adas, ya
que es és a la única o ma legal de que se nomb e un u o o cu ado a a o de la pe sona que
lo necesi a.
262 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016
Ped o Bo ello
que no haya pasado po el p ocedimien o adminis a i o pa a ob ene
esolución que ije su g ado de discapacidad?
O a de las medidas in oducías po la LPPD a a o de las
pe sonas con discapacidad-incapaci adas es el de la nue a causa de
indignidad que a ec a a los amilia es de és as que no le p es a en las
a enciones necesa ias du an e su ida (a s. 10.1 de la LPPD y 756.7
C.c.). De ahí que de no o o gá sele el mismo alcance a la sen encia
de incapaci ación que a la esolución adminis a i a de discapacidad,
los amilia es de las pe sonas incapaci adas judicialmen e que no le
hubiesen p es ado a és a en ida las a enciones debidas no se e ían
a ec ados po las nue as causas de indignidad suceso ia que sí a ec an
a los amilia es de una pe sona con discapacidad16 a la que no ampoco
le hubiesen p es ado la a ención necesa ia. ¿Pa ece es o azonable?
E igualmen e c eo al o de lógica no en ende suje os a colación
los gas os ealizados po los pad es y ascendien es pa a cub i las
necesidades especiales de sus hijos o descendien es con discapacidad
(a .1041.2º C.c.), y en cambio que sí quedasen suje os a colación
los gas os ealizados a a o del hijo incapaci ado po sus pad es y
ascendien es.
Como úl imo ejemplo de los supues os in oducidos po la LPPD
que, en mi opinión, debe a o ece indis in amen e a pe sona con
discapacidad e incapaci ada, me e ie o a la donación o el legado de
un de echo de habi ación sob e la i ienda habi ual que su i ula haga
a a o de una pe sona con discapacidad, los cuales no se compu a án
pa a el cálculo de las legí imas si en el momen o del allecimien o
ambos es u ie en con i iendo en ella. Es e de echo de habi ación se
a ibui á po minis e io de la ley en las mismas condiciones al legi ima io
con discapacidad que lo necesi e y que es u ie a con i iendo con el
16 Mien as que en el a . 10.1 de la LPPD sí se conc e iza que: <<T a ándose de una pe sona con
discapacidad, las pe sonas con de echo a la he encia que no le hubie an p es ado…>>, no
ocu e lo mismo en la Exposición de Mo i os, apa ado VII de la misma Ley, donde se ecoge que:
<<Se con igu a como causa de indignidad gene ado a de incapacidad pa a sucede abin es a o
el no habe p es ado al causan e las a enciones debidas du an e su ida…”.No especi ica que se
a e de una pe sona con discapacidad, sino que habla del causan e, po lo que pod ía en ende se
bien la pe sona con discapacidad bien la pe sona incapaci ada judicialmen e.

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Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016
La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las
pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español
allecido, a menos que el es ado hubie a dispues o o a cosa o lo
hubie a excluido exp esamen e, pe o su i ula no pod á impedi que
con inúen con i iendo los demás legi ima ios mien as lo necesi en (a .
822 C.c.).
¿Tend ía sen ido que el de echo al que se e ie en los 2 pá a os
an e io es no se pueda aplica igualmen e a las pe sonas incapaci adas
judicialmen e?
3º.- Po úl imo, po que equipa a di ec amen e a las pe sonas
incapaci adas judicialmen e con las pe sonas con discapacidad, aunque
aquéllas no hubiesen ob enido la esolución adminis a i a que así
lo ac edi ase, es una pos u a de endida ya po di e sos au o es17 y
sen encias18.
17 VIVAS TESÓN, La dignidad de las pe sonas con discapacidad. Log os y e os ju ídicos, Di usión
Ju ídica, Mad id, 2.010, pág. 55, conside a que “O a opción pod ía se conside a innecesa io que
la pe sona incapaci ada judicialmen e deba ami a la ob ención de su ce i icado de discapacidad
al econocé sele és a au omá icamen e. (…) Así las cosas, c eemos que el legislado debe ía
ecoge exp esamen e, a los e ec os del De echo ci il, la equipa ación en e incapaci ación
judicial y discapacidad”. RUIZ-RICO RUIZ MORON, “La e o ma del De echo de Sucesiones…”,
Op.ci . pág. 359 en iende po su pa e que “Mien as que odo incapaci ado a a se pe sona
con discapacidad, no se puede hace , sin emba go, la a i mación in e sa”. DÍAZ ALABART,
“P incipios de p o ección ju ídica del discapaci ado”, en P o ección Ju ídica y pa imonial de
los discapaci ados, BELLO JANEIRO, D. (coo d.), Escola Galega de Adminis ación Pública,
San iago de Compos ela, 2004, pág. 99, a gumen a que “Es más, de la Exposición de Mo i os
de es a no ma pa ece deduci se que el concep o de discapaci ado p e ende deja se al ma gen
de la incapaci ación, como si ambas egulaciones anscu iesen absolu amen e pa alelas,
lo cual es de odo pun o imposible, pues o que los incapaces desde el pun o de is a ju ídico
necesa iamen e deben se conside ados discapaci ados, si bien odos los discapaci ados no
siemp e se án incapaces, po que aquél es un concep o más amplio que és e”. Con inúa la au o a
DÍAZ ALABART, S., e alii: La p o ección ju ídica de las pe sonas con discapacidad: (es udios
de la Ley 41/2003, de p o ección pa imonial de las pe sonas con discapacidad), Ibe uamu y
Associació Ca alana Naibu, 2004, , exponiendo que “no p esen a ningún p oblema que a los
incapaci ados judicialmen e se les conside e “discapaci ados” en el sen ido de la LPPD (…). A
pesa de dicho silencio, como ya hemos señalado con an e io idad, odo incapaci ado es un
discapaci ado, (pe o no ice e sa), po lo que pod á se bene icia io de la p o ección pa imonial
que o o ga es a Ley”. Y en el mismo sen ido, NÚÑEZ NÚÑEZ, “Di e sos aspec os suceso ios
in oducidos po la Ley 41/2003 de 18 de No iemb e, a a o de las pe sonas discapaci adas”,
en La Enc ucijada de la incapaci ación y la discapacidad, Di ec o : José Pé ez de Va gas Muñoz,
Coo dinación: Mon se a Pe eña Vicen e, La Ley, Mad id, 2011, pág. 963, quien a i ma que en
la p ác ica, odos los judicialmen e incapaci ados son discapaci ados psíquicos, de mane a que
muchas eces las dos si uaciones an jun as, si bien la Ley 41/2003 con iene no mas que se
aplican únicamen e a uno de los dos supues os.
18 V. SAP de Cádiz (Sección 2ª), de 21 de ma zo de 2005 (JUR 2005/144287), en la cual se equipa an
las igu as de pe sonas con discapacidad y de incapaci ado, <<sea cual sea el égimen peculia
del pa imonio de és e, pues o que, en suma, es a íamos disc iminando des a o ablemen e a
los discapaci ados o incapaci ados cuyos gua dado es, u o es o eje cien es de la cu a ela no
264 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016
Ped o Bo ello
5 Re o mas necesa ias en el, oda ía, p ocedimien o de
incapaci ación ac ual
Concluyendo con el p esen e abajo, en iendo opo uno deja
expues o que si bien la igu a de la cu a ela es el medio de adap ación
ideal del a ículo 12 de la Con ención a nues o o denamien o ju ídico,
ambién conside o obliga o io que el u u o p oyec o de ley de adap ación
del a ículo 12 debe á e leja una se ie de modi icaciones en nues o
ac ual p ocedimien o de incapaci ación.
Así que llegado a es e pun o, me pe mi o hace de p edic o en
elación con las posibles modi icaciones que in oduci á el p óximo
p oyec o de ley. Aún siendo conscien e de que el eje cicio de p edicción
siemp e es a iesgado y con un al o índice de posibilidades de alla en
las p edicciones, conside o que el p oyec o de ley de adap ación del
a ículo 12 a nues o o denamien o in e no supond á, en e o as, las
siguien es modi icaciones en el ac ual p ocedimien o de incapaci ación:
I. Regulación legal del ca ác e p e e encial de la cu a ela en e
a la u ela
Bajo mi pun o de is a, la modi icación más impo an e, ya que
median e la misma los jueces españoles queda ían obligados a nomb a
en odo momen o a un cu ado en los ac os que la pe sona lo necesi ase,
quedando ese ado el nomb amien o de un u o a los casos en los
que, debido al ni el de la imposibilidad de au ogobie no de la pe sona,
uese la única solución.
Aunque, al y como acabamos de expone , pa ece que desde la
Sen encia del T ibunal Sup emo Nº 421/2013, de 24 de junio de 2013,
las Audiencias P o inciales de o ma pací ica comienzan a p onuncia se
en dicho sen ido, conside o necesa io el es ablecimien o como egla
hubie an adop ado las medidas p ecisas pa a la cons i ución del pa imonio sepa ado a que
se e ie e la Ley 41/2003, sin que en nada di ie a la na u aleza y undamen o de la en a de
bienes de pe sonas discapaci adas de la de los bienes de pe sonas judicialmen e incapaci adas,
de modo que, si pa a aquéllas es bene icioso el que se p escinda de la pública subas a en la
enajenación de sus bienes, ambién hab á de se lo pa a és as>>.
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Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016
La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las
pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español
gene al de la cu a ela como medio de p o ección idóneo a a o de
las pe sonas que necesi en apoyo o asis encia, o o gando un ca ác e
esidual a la posibilidad de nomb a u o es a a o de las pe sonas con
necesidad de p o ección.
Al mismo iempo, siemp e desde el pun o de is a de una nue a
egulación más comple a de la cu a ela, conside o que el a ículo 290 del
Código ci il debe queda de ogado ya que, según és e, “si la sen encia
de incapaci ación no hubiese especi icado los ac os en que deba se
necesa ia la in e ención del cu ado , se en ende á que és a se ex iende
a los mismos ac os en que los u o es necesi an, según es e Código,
au o ización judicial”. Tal y como engo a i mando a lo la go del p esen e
abajo, conside o que el juzgado debe á queda obligado a es ablece
con p ecisión y de modo exhaus i o los ac os y con a os po los que el
decla ado incapaz necesi a á de asis encia.
II. Adop a odas las medidas necesa ias pa a agiliza el
p ocedimien o
Aquí sí omamos como ejemplo el sis ema i aliano, en el que desde
que una pe sona solici a al juzgado un adminis ado de apoyo has a
que el juez lo nomb a pueden pasa un máximo de 60 días, mien as
que en España, los p ocedimien os de incapaci ación oscilan en e año
y año y medio, como mínimo.
III. C eación de Juzgados especializados en la ma e ia y o mación
de sus p o esionales, así como de odos los ac o es implicados
La nue a Ley ha de implemen a en nues o sis ema Juzgados
especí icos de la ma e ia, como exis en po ejemplo los de iolencia de
géne o, así como una o mación especí ica de odos los unciona ios
(Fiscales, Médicos Fo enses, O iciales, T abajado es Sociales…), al y
como ecomendó el Comi é sob e los De echos de las Pe sonas con
Discapacidad de las Naciones Unidas median e la obse ación núme o
34 de sep iemb e de 2011. Con ello se consegui ía, en p ime luga ,
que los p ocedimien os uesen mucho más ápido. Pe o sob e odo, y lo
que es más impo an e, se consegui ía que especialis as en la ma e ia
266 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016
Ped o Bo ello
alo asen el g ado especí ico de apoyo o asis encia que cada pe sona
necesi a indi idualmen e.
E, igualmen e, se ía de g an impo ancia que se exigiese una
o mación obliga o ia pa a aquellas pe sonas que eje zan o ayan a
eje ce ca gos u ela es ue a del ámbi o de la u ela amilia , como, po
ejemplo, se in odujo en F ancia median e la Ley de 5 de ma zo de 2007.
Y es que, de segui las mismas es uc u as que egulan el ac ual
sis ema de incapaci ación (jueces sob eca gados de abajo y sin
especialización en la ma e ia, así como iscales, médicos de o enses
e c., en el mismo sen ido), po mucho que se e ue ce la cu a ela, és a
acasa ía, al y como lo hizo en el sis ema igen e as la e o ma del
Código Ci il median e la Ley 13/1983 en el mismo sen ido.
IV. Obligación de los jueces de ija en la Sen encia e isiones y
e aluaciones pe iódicas de la pe sona a la que se le haya asignado un
cu ado - u o cada cie o iempo.
Hemos de ene en cuen a que el g ado de en e medad que
suponga el nomb amien o de un cu ado ( ambién, pe o menos, en el
caso de en e medades que supongan el nomb amien o de un u o ) a
a o de una pe sona con discapacidad puede aumen a o disminui
de o ma conside able en el iempo dependiendo de di e sos ac o es
( a amien o, edad..), po lo que en endemos necesa io se ijen en la
sen encia de incapaci ación los plazos en los que ha de lle a se a cabo
una e isión del es ado de salud del cu a elado pa a e si subsis e, o
ha aumen ado o disminuido la necesidad de apoyo o asis encia que és e
necesi aba en el momen o de la sen encia.
V. Au omá ico econocimien o de la discapacidad adminis a i a
as la Sen encia de incapaci ación, bien sea o al o pa cial
No iene sen ido que en la ac ualidad, la sen encia de incapaci ación
no lle e implíci a el econocimien o a una discapacidad adminis a i a,
ya que po ejemplo, debido a ello, las medidas de p o ección pa imonial
in oducidas po la LPPD a a o de las pe sonas con discapacidad