La progresiva adaptación del conflictivo artículo 12 de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las personas con discapacidad en el ordenamiento jurídico español

242 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 Ped o Bo ello La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español The p og essi e adap a ion o he con lic i e a icle 12 o he UN Con en ion on he igh s o pe sons wi h disabili ies in Spanish legal sys em Ped o Bo ello* Resumen El Es ado Español iene implemen ando en nues o o denamien o ju ídico el a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad, a a és de cie as medidas impo an es, como pueden se el hecho de que nues o T ibunal Sup emo comience a o o ga a la cu a ela el papel que me ece, o la ecien e Ley O gánica 1/2015 median e la cual se anuncia la sus i ución de los é minos p ocedimien o de incapaci ación e incapaci ados. Palab as cla es: Discapacidad. Con ención Naciones Unidas. A ículo 12. P ocedimien o de incapaci ación. Cu a ela. Abs ac The Spanish S a e is implemen ing o ou legal sys em he a icle 12 o he UN Con en ion on he Righ s o Pe sons wi h Disabili ies, ough ce ain impo an mesu es, such as he ac ha ou Sup eme Cou is s a ing o gi e cu a o ship he ole i dese es, o he ecen O ganic Law 1/2015 by which i is annouced he subs i ui ion o he concep s o disabili y and incapaci a ion p ocedu e. Keywo ds: Disabili y. Uni ed Na ions Con en ion. A icle 12. Incapaci a ion p ocedu e. Gua dianship. * Dou o pela Uni e sidade de Se illa. Se illa – Espanha. Email: [email p o ec ed] 243 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español 1 In oducción La Con ención de Naciones Unidas sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad ap obada en Nue a Yo k el 13 de Diciemb e de 2006 (en adelan e la Con ención), es sin luga a dudas la no ma ju ídica más impo an e jamás ap obada a ni el mundial a a o de las pe sonas con discapacidad, como queda e lejado en los p incipios que la componen, que son el espe o a la dignidad inhe en e a la pe sona, la au onomía indi idual (incluida la libe ad pa a oma las p opias decisiones), la independencia de cada se humano, la no disc iminación, la pa icipación e inclusión plenas y e ec i as en la sociedad, la igualdad de opo unidades, el espe o po la di e encia y la acep ación de las pe sonas. La Con ención ue el esul ado de un la go p oceso en el que pa icipa on a ios ac o es, como O ganizaciones no gube namen ales, en e las que u ie on un papel des acado las de pe sonas con discapacidad y sus amilias, y muy señaladamen e las españolas (ESPANHA, 2011)1. Desde su a i icación po España el 23 de no iemb e de 20072, la Con ención pasó a o ma pa e a odos los e ec os de nues o o denamien o ju ídico en i ud de lo dispues o en los a s. 10.2 y 96.1 de la Cons i ución Española, y en el a ículo 1.5 del Código Ci il, quedando po an o obligado el Es ado Español a adap a o modi ica una se ie de leyes elacionadas con el ámbi o de la discapacidad has a que la Con ención quede implemen ada cien po cien a nues o sis ema. P ueba de ello ue la ap obación del Real Dec e o 422/2011, de 25 de Ma zo, po el que se ap ueba el Reglamen o sob e las condiciones básicas pa a la pa icipación de las pe sonas con discapacidad en la 1 Así se es ablece en el P eámbulo de la Ley 26/2011, de 1 de agos o, de adap ación no ma i a a la Con ención In e nacional sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad. 2 Publicada en el «Bole ín O icial del Es ado» núm. 96, de 21 de Ab il de 2008. En ando de ini i amen e en igo el 3 de mayo de 2.008. 244 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 Ped o Bo ello ida polí ica y en los p ocesos elec o ales, con idea de implemen a el a ículo 29 de la Con ención3; o la Ley 26/2011, de 1 de agos o, de adap ación no ma i a a la Con ención In e nacional sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad, median e la cual se modi ican una se ie de Leyes en la misma línea. P ecisamen e, en su Disposición Final segunda, la Ley 26/2011 ecogía un manda o que obligaba al Gobie no a e undi cie as leyes sob e discapacidad4, lo cual se acabó lle ando a cabo median e la publicación del Real Dec e o Legisla i o 1/2013, de 29 de no iemb e, po el que se ap ueba el Tex o Re undido de la Ley Gene al de de echos de las pe sonas con discapacidad y de su inclusión social. Aunque hay que econoce el es ue zo legisla i o que en los úl imos años es á haciendo el Gobie no Español pa a adap a la Con ención, ambién lo es que la e o ma legisla i a más espe ada po los o ganismos elacionados con el mundo de la discapacidad sigue sin p oduci se. Me e ie o, como no, a la ap obación del p oyec o de ley de adap ación del a ículo 12 de la Con ención, pa a que odas las pe sonas con discapacidad puedan eje ce su capacidad ju ídica (incluyéndose en és a an o la capacidad ju ídica española como la de ob a ) en igualdad de condiciones con el es o de pe sonas. O dicho de o a o ma, que se implemen e el a ículo de la Con ención que exige que las pe sonas con discapacidad sean apoyadas o asis idas po o a pe sona en aquellos ac os que lo necesi en, sin que ello conlle e la p i ación o al de su capacidad de ob a . Po mi pa e en iendo que la Con ención median e su a ículo 12 lo que p e ende es que dejemos de plan ea nos has a qué g ado necesi a 3 El a . 29 de la Con ención de la ONU sob e los de echos de las pe sonas con discapacidad dispone: «Los Es ados Pa es ga an iza án a las pe sonas con discapacidad los de echos polí icos y la posibilidad de goza de ellos en igualdad de condiciones con las demás». 4 La Ley 13/1982, de 7 de ab il, de in eg ación social de las pe sonas con discapacidad; La Ley 51/2003, de 2 de diciemb e, de igualdad de opo unidades, no disc iminación y accesibilidad uni e sal de las pe sonas con discapacidad; y la Ley 27/2007, de 23 de oc ub e, po la que se econocen las lenguas de signos españolas y se egulan los medios de apoyo a la comunicación o al de las pe sonas so das, con discapacidad audi i a y so dociegas. 245 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español una pe sona que se modi ique su capacidad de ob a pa a ealiza una ida plena en nues a sociedad, y comencemos a e lo desde el pun o de is a de que la pe sona con discapacidad lo que necesi a son apoyos, no modi icaciones en su capacidad de ob a . De ahí que la e dade a cues ión que la Con ención p e ende que se plan een los Es ados Pa e as adap a su a ículo 12 sea la siguien e, ¿qué ni el de apoyo o asis encia necesi a esa pe sona con discapacidad pa a desa olla su ida con o al no malidad e igualdad con el es o de pe sonas? 2 La di ícil adap ación del a ículo 12 de la con ención ONU sob e los de echos de las pe sonas con discapacidad El a ículo 12 es el de mayo impo ancia de odos los que la componen la Con ención, dado que en él se egula el hecho de que las pe sonas con discapacidad puedan eje ce su capacidad ju ídica en igualdad de condiciones que el es o de pe sonas. Y den o de los cinco apa ados que lo con o man, he de des aca el e ce o y el cua o po se los que es ablecen que los Es ados Pa e, debe án adop a odas las medidas necesa ias pa a acili a a las pe sonas con discapacidad el apoyo necesa io pa a eje ce su capacidad ju ídica. Podemos llega a la conclusión de que el a ículo 12 de la Con ención dio p oblemas desde su p opia edacción. Y es que el ema de la capacidad ju ídica a la que hace e e encia susci ó g andes discusiones en e los Es ados i man es, llegándose incluso en algún momen o a eme po la up u a de la adopción del ex o inal de la Con ención. La di icul ad se cen aba en la dis inción, ya clásica po o a pa e, de capacidad ju ídica y capacidad de ob a , ya que mien as algunos países de endían el pleno econocimien o y ga an ía an o de una como de o a pa a las pe sonas con discapacidad, o o g upo de países abogaban po una e e encia exclusi amen e a la capacidad ju ídica 246 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 Ped o Bo ello sin ninguna mención a la capacidad de ob a (CANTERO, 2014, p. 43), p e aleciendo inalmen e es a úl ima opción. De ahí que la capacidad ju ídica a la que hace e e encia la Con ención englobe an o el concep o de capacidad ju ídica de nues o sis ema como el de capacidad de ob a . En el De echo español se en iende po capacidad ju ídica la ap i ud es á ica del suje o, a quien, po el me o hecho de se pe sona y po su dignidad como al, el o denamien o ju ídico le a ibuye de echos y obligaciones, an o en la es e a pe sonal como en la pa imonial; mien as que po capacidad de ob a se en iende la ap i ud de pone en mo imien o po sí mismo los pode es y acul ades que su gen de sus p opios de echos, y en gene al, pa a desen ol e se con au onomía en la ida ju ídica. El esul ado de la edacción del de ini i o a ículo 12 de la Con ención, como mínimo, podemos cali ica lo de complejo y excesi amen e la go. Ga cía Can e o (2014, p. 68) lo conside a como uno de los p ecep os más ex ensos, complejos, con alguna ecuencia di uso, en exceso quizás casuís ico y has a de los de más oscu a y con usa edacción de la Con ención. En nues o o denamien o ju ídico, cuando hablamos de apoyo o asis encia en la capacidad de ob a de las pe sonas hacemos e e encia al p ocedimien o de incapaci ación. Pa e de nues a doc ina más cuali icada coincide con la mayo ía de o ganismos que ep esen an a las pe sonas con discapacidad al en ende que el p ocedimien o de incapaci ación español es una ins i ución con a ia al espí i u de la Con ención, abogando po ello po su eliminación y sus i ución po o o ipo de medidas de apoyo. Tal conclusión la alcanzan al en ende que median e la sen encia de incapaci ación se p i a a la pe sona con discapacidad de su capacidad de ob a , ulne ándose po an o su dignidad y su de echo a la igualdad. 247 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español Po odo ello, desde es os sec o es se ha enido man eniendo que la e o ma legisla i a que suponga la adap ación del a ículo 12 de la Con ención a nues o o denamien o conlle e la sus i ución del ac ual p ocedimien o de incapaci ación español po o o di e en e, del que debe á des aca un nue o í ulo, la eliminación de las igu as ju ídicas que ac ualmen e lo componen (la u ela, la cu a ela, pa ia po es ad p o ogada, el de enso judicial, e incluso la gua da de hecho) y la in oducción en nues o sis ema de nue as medidas de apoyo a a o de las pe sonas con discapacidad que sean más aco des a lo exigido en el a ículo 12 de la Con ención, omándose siemp e como ejemplo a segui el de la igu a del adminis ado de apoyo i aliano. Pa icula men e no compa o la necesidad de elimina las ins i uciones ju ídicas que componen el ac ual p ocedimien o de incapaci ación, ya que median e és as se p o ege a las pe sonas con discapacidad en a monía con lo exigido po la no ma in e nacional, al y como ac edi a é en los epíg a es siguien es del p esen e a ículo. 3 La sen encia del ibunal sup emo 421/2013, como mejo ejemplo de la implemen ación e ec i a del a ículo 12 a a és de la cu a ela Pa e de nues a doc ina más au o izada, como ecien emen e expone Gab iel Can e o (2014, p. 93), conside a que la sen encia de mayo alo ju ídico dic ada po nues o T ibunal Sup emo sob e la adap ación del a ículo 12 de la Con ención a nues o o denamien o in e no has a que el Pode Legisla i o no cumpla con su debe de adap ación, es la sen encia 282/2009 de 29 de Ab il de 2009. Pa icula men e disc epo o undamen e de dicho azonamien o. En mi opinión, la sen encia más impo an e de nues o Al o T ibunal al espec o es, sin ningún géne o de dudas, la sen encia 421/2013, de 24 de junio de 2.013. Pa a explica mi azonamien o comenza é cen ándome en el con enido de la sen encia 282/2009 de 29 de Ab il de 2009, pa a acaba 248 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 Ped o Bo ello el p esen e epíg a e cen ándome en el alcance de la impo an ísima sen encia de junio de 2.013. En cuan o a la sen encia 282/2009 de ab il de 2.009, coincido con dicha co ien e doc inal en conside a la como ejemplo más impo an e de la compa ibilidad exis en e en e nues o ac ual p ocedimien o de incapaci ación y el espí i u de la Con ención en gene al, ya que, me pe mi o ei e a , el p ocedimien o de incapaci ación español conlle a una se ie de medidas de p o ección a a o de las pe sonas con discapacidad que lo hacen compa ible con lo exigido en la Con ención. Dicho es o, lo que no conside o posible es pone como ejemplo de adap ación del a ículo 12 de la Con ención a nues o o denamien o a a és del p ocedimien o de incapaci ación a la e e ida sen encia, ya que en la misma se siguió decla ando incapaz en modo absolu o y pe manen e pa a egi su pe sona y sus bienes a la pe sona con discapacidad enjuiciada, yendo al decisión con a el espí i u de la Con ención en cuan o al eje cicio de la capacidad de ob a de las pe sonas con discapacidad. Pa icula men e en iendo que en base a la Con ención, el medio de p o ección que dicha pe sona necesi aba e a el nomb amien o de un cu ado que le asis iese o apoyase en de e minados ac os conc e os, y no su incapaci ación absolu a. De hecho, a al conclusión llego en base a las a i maciones que se hacen en la sen encia, como po ejemplo: a) El Juez de P ime a Ins ancia pa a incapaci a a la seño a expuso: “sólo cabe limi a la en los supues os como el que nos ocupa po que Doña V., po sí sola, le es imposible pa icipa lib emen e en los dis in os aspec os de la ida, pe sonales ( es i , pasea , e c.), amilia es (lle a la casa, comp a , e c.), o sociales ( isi as elaciones e c.) –no puede es a p esen e en es as ac uaciones- e incluso aquellas o as que ienen impues as po la adminis ación del pa imonio que posee (ha con e ido pode gene al), po lo que necesi a p o ección, igilancia o ep esen ación de o as pe sonas, que sus i uyan o complemen en aquella cualidad o es ado de la que ca ece…”. 249 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español Pe o, ¿cuál de los supues os a iba mencionados conlle a la necesidad de p i a a una pe sona o almen e de su capacidad de ob a ? ¿Tal ez habe o o gado un pode ? ¿No pode comp a , lle a la casa o ecibi isi as? Toma cualquie a de es as azones como mo i o pa a nomb a un u o que ija de modo absolu o la pe sona y sus bienes, conside o que puede en ende se con a io el espí i u de la Con ención. b) El mismo juez as su inspección pe sonal a la seño a, ecogió: “Se a a de una pe sona de a anzada edad, a ec ada po una en e medad isible de Pa kinson, que se o ien a bien en el iempo y en el espacio, conoce sus ci cuns ancias pe sonales, a su amilia y a su en o no, pudiendo a i ma que puede ealiza ac os p opios de la ida co idiana, no así complejos como se ía la adminis ación de sus bienes”. ¿Acaso no pa ece cla o que lo que necesi aba la pe sona en cues ión e a un cu ado que le apoyase únicamen e en su ámbi o pa imonial? c) A odo es o hay que suma le el con enido del in o me del médico o ense que ac uó en p ime a ins ancia, el cual e lejó que: “aunque los diagnós icos de las en e medades que padece no son incapaci an es po sí mismos…an e la complejidad de sus bienes, y an e la si uación socio- amilia , pod ía lle a le a su i engaños po e ce as pe sonas…”. Es deci , que el médico o ense en endía que los diagnós icos de las en e medades que padecía la seño a no e an incapaci an es po sí mismos, pe o que sí podía su i és a engaños po e ce as pe sonas. En onces, ¿po qué no se le designó un cu ado pa a odos los ac os pa imoniales, en ez de un u o pa a odo su ámbi o pe sonal y pa imonial? En base a odo lo an e io , en iendo que la Sen encia 282/2009, de 29 de Ab il de 2009, no es la sen encia que mejo e leja la idoneidad de la adap ación del a ículo 12 de la Con ención a nues o o denamien o ju ídico. 250 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 Ped o Bo ello En cambio, la Sen encia 421/2013, de 24 de junio de 2.013, ue la p ime a en conside a el nomb amien o de un cu ado a a o de la pe sona con discapacidad como medio idóneo de adap ación del a ículo 12 de la Con ención, a lo que hay que suma le el in e és casacional de la misma, con las consecuencias ju ídicas que ello conlle a pa a el es o de los T ibunales españoles. En es e supues o, la Sen encia de p ime a ins ancia decla ó incapaci ado al demandado, an o pa a egi su pe sona y bienes, incluida la p i ación del de echo ac i o, como su pa imonio, y nomb ó u o a una en idad pública. El demandado in e puso ecu so de apelación que ue deses imado, como ambién ue deses imada la solici ud del Minis e io Fiscal de que ue a some ido a cu a ela, in e esado en la is a celeb ada en la alzada, “po que las limi aciones que padece el demandado exigen acudi a la cu a ela”. La Sen encia ue ecu ida en casación an o el demandado como el p opio Minis e io Fiscal, ci ando como in ingida la Con ención sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad, i mada en Nue a Yo k el 13 de diciemb e de 2006, a i icada po España el 23 de no iemb e de 2007, y los a ículos 199 , 200 y 287 del Código Ci il, pues os en elación con los a ículos 10, 14 , 23 y 96 de la Cons i ución Española. Conside a que exis e una cla a desp opo cionalidad en la medida adop ada en la Sen encia, lo que ambién compa e el Minis e io Fiscal, una ez p ac icada la p ueba en segunda ins ancia, po lo que solici ó la ins au ación de una cu a ela, ya que en los in o mes pe iciales no hablan de limi ación o al, único caso en el que p ocede ía la incapaci ación o al, que es la que, inalmen e, se ha adop ado en con a de la p opo cionalidad y adap ación a las ci cuns ancias de la pe sona exigidas ambas po el a ículo 12 del Con enio, p i ándole, incluso, de de echos undamen ales, como el de su agio, cuando no exis e ninguna e e encia a la supues a pé dida de las habilidades pa a que se ea p i ado del de echo de o o, o incluso, de la posibilidad de gobe na se 257 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español Vayamos po pa e. El p ime é mino que usa es el de “pe sona con discapacidad necesi ada de una especial p o ección” pa a sus i ui el é mino de incapaci ado. En el apa ado quince de su a ículo único, ecoge la e e ida Ley O gánica 1/2015, de 30 de ma zo, que A los e ec os de es e Código se en iende po discapacidad aquella si uación en que se encuen a una pe sona con de iciencias ísicas, men ales, in elec uales o senso iales de ca ác e pe manen e que, al in e ac ua con di e sas ba e as, puedan limi a o impedi su pa icipación plena y e ec i a en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.Asimismo a los e ec os de es e Código, se en ende á po pe sona con discapacidad necesi ada de especial p o ección a aquella pe sona con discapacidad que, enga o no judicialmen e modi icada su capacidad de ob a , equie a de asis encia o apoyo pa a el eje cicio de su capacidad ju ídica y pa a la oma de decisiones espec o de su pe sona, de sus de echos o in e eses a causa de sus de iciencias in elec uales o men ales de ca ác e pe manen e. ¡Ojo! Habla la nue a ley siemp e de pe sona con discapacidad como bene icia ia, con las consecuencias que ello puede supone , al y como expond é a con inuación. De dicho a ículo se desp ende que la p io idad del legislado ha sido amplia la p o ección del Código Penal no sólo a las pe sonas que os en asen la condición de incapaci adas, sino a odas las pe sonas con discapacidad in elec ual o men al en gene al aún sin habe sido incapaci adas. Sin duda, in ención loable la del legislado de p o ege a odas las pe sonas con discapacidad, pe o pa icula men e conside o que debido a la edacción dada en la nue a ley podemos encon a nos con un acío legal de impo an es consecuencias ju ídicas, como es el siguien e: ¿Qué sucede á, en cambio, con las pe sonas que eniendo econocida su incapacidad judicialmen e no engan ac edi ada ninguna discapacidad? 258 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 Ped o Bo ello En base a la li e alidad del a ículo mencionada la espues a pa ece muy cla a: No queda ían p o egidos en el nue o Código Penal, aún es ando legalmen e incapaci ados. Po mi pa e encuen o a es e impo an e p oblema que pod ía llega a plan ea se una posible solución acudiendo a la ía ci il. La nue a Disposición Adicional que añadió a nues o Código ci il la Ley 41/200311, de 18 de no iemb e, de P o ección Pa imonial de las Pe sonas con Discapacidad, en adelan e LPPD, supuso la in oducción en nues o sis ema ci il po p ime a ez del é mino “discapacidad”, al ecoge que: La e e encia que a pe sonas con discapacidad se ealiza en los a s. 756, 822 y 1041, se en ende á hecha al concep o de inido en la Ley de p o ección pa imonial de las pe sonas con discapacidad y de modi icación del Código ci il, de la Ley de Enjuiciamien o Ci il y de la no ma i a ibu a ia con es a inalidad. Es ablece el a . 2.3 de la LPPD que: Pe sonas con discapacidad son las a ec adas po una minus alía psíquica igual o supe io al ein a y es po cien o o po una minus alía ísica o senso ial igual o supe io al sesen a y cinco po cien o, g ado de minus alía que se debe á ac edi a , en uno u o o caso, median e ce i icado expedido con o me a lo es ablecido eglamen a iamen e o po esolución judicial i me. Obse ando la de inición de pe sona con discapacidad se llega a la conclusión de que el g ado de discapacidad pod á ac edi a se de dos o mas di e en es: I- Ce i icado expedido con o me a lo es ablecido eglamen a iamen e 11 Ley 41/2003, de 18 de no iemb e, de p o ección pa imonial de las pe sonas con discapacidad, y de modi icación del Código Ci il, de la Ley de Enjuiciamien o Ci il y de la No ma i a T ibu a ia con es a inalidad. Fue publicada en el B.O.E. de 19 no iemb e de 2003. (ESPANHA, 2003) 259 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español Pa a ob ene el ce i icado de discapacidad han de segui se los pasos es ablecidos en el Real Dec e o 1971/1999, de 23 de diciemb e, de p ocedimien o pa a el econocimien o, decla ación y cali icación del g ado de discapacidad12. Dicho RD io modi icado su í ulo en su úl ima palab a, minus alía, in oduciéndose la que hoy apa ece, discapacidad, median e el Real Dec e o 1856/2009, de 4 de diciemb e, de p ocedimien o pa a el econocimien o, decla ación y cali icación del g ado de discapacidad. En es a no ma queda egulado no sólo el p ocedimien o que hay que segui pa a que se econozca el g ado de discapacidad, sino ambién los ba emos aplicables así como los ó ganos compe en es pa a su econocimien o. II- Resolución judicial i me. En cuan o a la esolución judicial i me, el legislado no se p onuncia en cuan o a qué esolución judicial se e ie e. ¿Qué quie e ello deci ? Una ez es udiado el RD1971/1999, se ap ecia que, si bien no exis e in e ención del juez en ningún momen o del p ocedimien o, las esoluciones en las que se econozca el g ado de discapacidad pod án se ecu idas, p ime o en ía adminis a i a, y, pos e io men e, en ía judicial. Sin emba go, la ju isdicción compe en e pa a ecu i la esolución adminis a i a es la social13, a di e encia de la ju isdicción a 12 RD.1971/1999, de 23 de diciemb e sob e el p ocedimien o pa a el econocimien o, decla ación y cali icación del g ado de discapacidad (BOE núm. 22, de 26 de Ene o de 2000), pos e io men e modi icado po el RD. 1169/2003, de 12 de sep iemb e (BOE núm. 238, de 4 de oc ub e), po la Disp. Fin. 3ª del RD. 290/2004, de 20 de Feb e o, po el que se egulan los encla es labo ales como medida de omen o del empleo de las pe sonas con discapacidad (BOE núm. 45, de 21 de Feb e o), po el RD. 504/2007, de 20 de ab il, po el que se ap ueba el ba emo de alo ación de la si uación de dependencia es ablecido po la Ley 39/2006, de 14 de diciemb e, de p omoción de la au onomía pe sonal y a ención a las pe sonas en si uación de dependencia (BOE núm. 96, de 21 de ab il) que de oga el Anexo 2 y po el RD 1856/2009, de 4 de diciemb e (BOE núm. 311, de 26 de diciemb e), que modi ica an o su í ulo como su con enido en cuan o a la sus i ución del é mino minus alía po el de discapacidad. 13 Es ablece el a . 12 del RD. 1971/1999: <<Con a las esoluciones de ini i as que sob e econocimien o de g ado de minus alía se dic en po los o ganismos compe en es, los in e esados pod án in e pone eclamación p e ia a la ía ju isdiccional social de con o midad con lo es ablecido en el a .71 del ex o e undido de la Ley de P ocedimien o Labo al, ap obado po el Real Dec e o Legisla i o 2/1995, de 7 de ab il>>. 260 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 Ped o Bo ello la que se acude cuando se quie e incapaci a a una pe sona, que es la ci il. En onces, ¿po qué no hace e e encia exp esa el a . 2.3 de la LPPD a que la esolución judicial i me p o end á siemp e del o den ju isdiccional social? ¿Po qué eza li e almen e en dicho a ículo que el g ado de discapacidad se debe á ac edi a , en uno u o o caso, median e ce i icado expedido con o me a lo es ablecido eglamen a iamen e o “po esolución judicial i me”, sin especi ica si la esolución judicial debe se del o den ju isdiccional social o ci il? En mi opinión, el legislado no ijó en la LPPD exclusi amen e la esolución judicial del o den social como única ía pa a ac edi a la discapacidad, po un único mo i o: Pa a que la esolución judicial de incapaci ación de la ía ci il conlle e ambién au omá icamen e el econocimien o de pe sona con discapacidad. De admi i se al posibilidad, es a íamos a i mando que cualquie pe sona incapaci ada con an e io idad a la en ada en igo de la Ley O gánica 1/2015, de modi icación del Código Penal, o ma ía pa e de las denominadas “pe sonas con discapacidad necesi adas de especial p o ección”, aún cuando no enga la condición de pe sona con discapacidad econocida, sal ando con ello el p oblema que an es plan eaba. Pe o, ¿en qué me baso pa a o o ga a la sen encia de incapaci ación la misma alidez que a la esolución adminis a i a de discapacidad? Es a íamos a i mando que el legislado equipa a las pe sonas incapaci adas judicialmen e con las que su an algún ipo de discapacidad, sin necesidad de ningún ipo de esolución adminis a i a. Y yo me p egun o, ¿y acaso no se ía es o lo lógico? Pues p incipalmen e en base a los siguien es a gumen os: 1º Pa a que una pe sona sea incapaci ada iene que padece una en e medad men al pe sis en e que le impida gobe na se po sí misma, po lo que una pe sona que haya sido incapaci ada judicialmen e po su 261 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español discapacidad psíquica siemp e se encon a á a ec ada, como mínimo, po el g ado del 33% que exige la LPPD pa a conside a la una pe sona con discapacidad psíquica. O dicho de o a o ma, oda pe sona incapaci ada judicialmen e end á como mínimo un g ado de discapacidad psíquica del 33%, aunque no lo enga ac edi ado median e esolución adminis a i a po que jamás lo hubiese in en ado. 2º Po o a pa e, la al a de equipa ación supond ía el sin sen ido de que las medidas de p o ección de la LPPD no bene iciasen a la pe sona incapaci ada, sino sólo a las pe sonas con discapacidad, lo cual pod ía lle a a una se ie de consecuencias, bajo mi pun o de is a, un an o ocambolescas, como po ejemplo, la de endida po Pe eña Vicen e14, de que los incapaci ados no pod án dis u a del pa imonio p o egido que se puede c ea a a o de una pe sona con discapacidad, o a a o de una pe sona incapaci ada judicialmen e que sí enga el g ado de discapacidad econocido adminis a i amen e15 (a s. del 1 al 8 de la p opia LPPD). ¿Se ía lógico que a a o de la pe sona con discapacidad que ha sido incapaci ada judicialmen e sí pueda cons i ui se un pa imonio p o egido, y no pueda en cambio cons i ui se es e mismo pa imonio p o egido a a o de la pe sona incapaci ada judicialmen e 14 PEREÑA VICENTE, “Asis encia y p o ección de las pe sonas incapaces o con discapacidad: Las soluciones del De echo Ci il”, Dykinson, Mad id, 2006, págs. 53, 54, 55 y 56, la cual, cen ándose en la medida de p o ección del pa imonio p o egido, acaba con esando que “és e es uno de los p incipales p oblemas de la Ley, que no o ece el mismo g ado de p o ección a los incapaci ados judiciales y a los discapaci ados. (…) Con oda segu idad, en la mayo pa e de los supues os en los que una pe sona es á judicialmen e incapaci ada su g ado de minus alía se á igual o supe io al exigido po la Ley pa a cons i ui el pa imonio p o egido, pe o la sen encia de incapaci ación, como hemos is o en el Capí ulo I, no se á su icien e pa a p ocede a su cons i ución”. 15 Es ipula, en p ime luga , la Exposición de Mo i os de la LPPD, en su apa ado III que: <<Es a cons i ución del pa imonio co esponde a la p opia pe sona con discapacidad que aya a se bene icia ia del mismo o, en caso de que és a no enga capacidad de ob a su icien e, a sus pad es, u o es o cu ado es de acue do con los mecanismos gene ales de sus i ución de la capacidad de ob a egulados po nues o o denamien o ju ídico…>>. En el mismo sen ido, ecoge el a . 3.1.b) que: <<Pod án cons i ui un pa imonio p o egido: Sus pad es, u o es o cu ado es cuando la pe sona con discapacidad no enga capacidad de ob a su icien e>>. En endemos que, al nomb a a los u o es o cu ado es de las pe sonas que no engan capacidad de ob a su icien e, se es á e i iendo a pe sonas que hayan sido judicialmen e incapaci adas, ya que es és a la única o ma legal de que se nomb e un u o o cu ado a a o de la pe sona que lo necesi a. 262 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 Ped o Bo ello que no haya pasado po el p ocedimien o adminis a i o pa a ob ene esolución que ije su g ado de discapacidad? O a de las medidas in oducías po la LPPD a a o de las pe sonas con discapacidad-incapaci adas es el de la nue a causa de indignidad que a ec a a los amilia es de és as que no le p es a en las a enciones necesa ias du an e su ida (a s. 10.1 de la LPPD y 756.7 C.c.). De ahí que de no o o gá sele el mismo alcance a la sen encia de incapaci ación que a la esolución adminis a i a de discapacidad, los amilia es de las pe sonas incapaci adas judicialmen e que no le hubiesen p es ado a és a en ida las a enciones debidas no se e ían a ec ados po las nue as causas de indignidad suceso ia que sí a ec an a los amilia es de una pe sona con discapacidad16 a la que no ampoco le hubiesen p es ado la a ención necesa ia. ¿Pa ece es o azonable? E igualmen e c eo al o de lógica no en ende suje os a colación los gas os ealizados po los pad es y ascendien es pa a cub i las necesidades especiales de sus hijos o descendien es con discapacidad (a .1041.2º C.c.), y en cambio que sí quedasen suje os a colación los gas os ealizados a a o del hijo incapaci ado po sus pad es y ascendien es. Como úl imo ejemplo de los supues os in oducidos po la LPPD que, en mi opinión, debe a o ece indis in amen e a pe sona con discapacidad e incapaci ada, me e ie o a la donación o el legado de un de echo de habi ación sob e la i ienda habi ual que su i ula haga a a o de una pe sona con discapacidad, los cuales no se compu a án pa a el cálculo de las legí imas si en el momen o del allecimien o ambos es u ie en con i iendo en ella. Es e de echo de habi ación se a ibui á po minis e io de la ley en las mismas condiciones al legi ima io con discapacidad que lo necesi e y que es u ie a con i iendo con el 16 Mien as que en el a . 10.1 de la LPPD sí se conc e iza que: <<T a ándose de una pe sona con discapacidad, las pe sonas con de echo a la he encia que no le hubie an p es ado…>>, no ocu e lo mismo en la Exposición de Mo i os, apa ado VII de la misma Ley, donde se ecoge que: <<Se con igu a como causa de indignidad gene ado a de incapacidad pa a sucede abin es a o el no habe p es ado al causan e las a enciones debidas du an e su ida…”.No especi ica que se a e de una pe sona con discapacidad, sino que habla del causan e, po lo que pod ía en ende se bien la pe sona con discapacidad bien la pe sona incapaci ada judicialmen e. 263 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español allecido, a menos que el es ado hubie a dispues o o a cosa o lo hubie a excluido exp esamen e, pe o su i ula no pod á impedi que con inúen con i iendo los demás legi ima ios mien as lo necesi en (a . 822 C.c.). ¿Tend ía sen ido que el de echo al que se e ie en los 2 pá a os an e io es no se pueda aplica igualmen e a las pe sonas incapaci adas judicialmen e? 3º.- Po úl imo, po que equipa a di ec amen e a las pe sonas incapaci adas judicialmen e con las pe sonas con discapacidad, aunque aquéllas no hubiesen ob enido la esolución adminis a i a que así lo ac edi ase, es una pos u a de endida ya po di e sos au o es17 y sen encias18. 17 VIVAS TESÓN, La dignidad de las pe sonas con discapacidad. Log os y e os ju ídicos, Di usión Ju ídica, Mad id, 2.010, pág. 55, conside a que “O a opción pod ía se conside a innecesa io que la pe sona incapaci ada judicialmen e deba ami a la ob ención de su ce i icado de discapacidad al econocé sele és a au omá icamen e. (…) Así las cosas, c eemos que el legislado debe ía ecoge exp esamen e, a los e ec os del De echo ci il, la equipa ación en e incapaci ación judicial y discapacidad”. RUIZ-RICO RUIZ MORON, “La e o ma del De echo de Sucesiones…”, Op.ci . pág. 359 en iende po su pa e que “Mien as que odo incapaci ado a a se pe sona con discapacidad, no se puede hace , sin emba go, la a i mación in e sa”. DÍAZ ALABART, “P incipios de p o ección ju ídica del discapaci ado”, en P o ección Ju ídica y pa imonial de los discapaci ados, BELLO JANEIRO, D. (coo d.), Escola Galega de Adminis ación Pública, San iago de Compos ela, 2004, pág. 99, a gumen a que “Es más, de la Exposición de Mo i os de es a no ma pa ece deduci se que el concep o de discapaci ado p e ende deja se al ma gen de la incapaci ación, como si ambas egulaciones anscu iesen absolu amen e pa alelas, lo cual es de odo pun o imposible, pues o que los incapaces desde el pun o de is a ju ídico necesa iamen e deben se conside ados discapaci ados, si bien odos los discapaci ados no siemp e se án incapaces, po que aquél es un concep o más amplio que és e”. Con inúa la au o a DÍAZ ALABART, S., e alii: La p o ección ju ídica de las pe sonas con discapacidad: (es udios de la Ley 41/2003, de p o ección pa imonial de las pe sonas con discapacidad), Ibe uamu y Associació Ca alana Naibu, 2004, , exponiendo que “no p esen a ningún p oblema que a los incapaci ados judicialmen e se les conside e “discapaci ados” en el sen ido de la LPPD (…). A pesa de dicho silencio, como ya hemos señalado con an e io idad, odo incapaci ado es un discapaci ado, (pe o no ice e sa), po lo que pod á se bene icia io de la p o ección pa imonial que o o ga es a Ley”. Y en el mismo sen ido, NÚÑEZ NÚÑEZ, “Di e sos aspec os suceso ios in oducidos po la Ley 41/2003 de 18 de No iemb e, a a o de las pe sonas discapaci adas”, en La Enc ucijada de la incapaci ación y la discapacidad, Di ec o : José Pé ez de Va gas Muñoz, Coo dinación: Mon se a Pe eña Vicen e, La Ley, Mad id, 2011, pág. 963, quien a i ma que en la p ác ica, odos los judicialmen e incapaci ados son discapaci ados psíquicos, de mane a que muchas eces las dos si uaciones an jun as, si bien la Ley 41/2003 con iene no mas que se aplican únicamen e a uno de los dos supues os. 18 V. SAP de Cádiz (Sección 2ª), de 21 de ma zo de 2005 (JUR 2005/144287), en la cual se equipa an las igu as de pe sonas con discapacidad y de incapaci ado, <<sea cual sea el égimen peculia del pa imonio de és e, pues o que, en suma, es a íamos disc iminando des a o ablemen e a los discapaci ados o incapaci ados cuyos gua dado es, u o es o eje cien es de la cu a ela no 264 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 Ped o Bo ello 5 Re o mas necesa ias en el, oda ía, p ocedimien o de incapaci ación ac ual Concluyendo con el p esen e abajo, en iendo opo uno deja expues o que si bien la igu a de la cu a ela es el medio de adap ación ideal del a ículo 12 de la Con ención a nues o o denamien o ju ídico, ambién conside o obliga o io que el u u o p oyec o de ley de adap ación del a ículo 12 debe á e leja una se ie de modi icaciones en nues o ac ual p ocedimien o de incapaci ación. Así que llegado a es e pun o, me pe mi o hace de p edic o en elación con las posibles modi icaciones que in oduci á el p óximo p oyec o de ley. Aún siendo conscien e de que el eje cicio de p edicción siemp e es a iesgado y con un al o índice de posibilidades de alla en las p edicciones, conside o que el p oyec o de ley de adap ación del a ículo 12 a nues o o denamien o in e no supond á, en e o as, las siguien es modi icaciones en el ac ual p ocedimien o de incapaci ación: I. Regulación legal del ca ác e p e e encial de la cu a ela en e a la u ela Bajo mi pun o de is a, la modi icación más impo an e, ya que median e la misma los jueces españoles queda ían obligados a nomb a en odo momen o a un cu ado en los ac os que la pe sona lo necesi ase, quedando ese ado el nomb amien o de un u o a los casos en los que, debido al ni el de la imposibilidad de au ogobie no de la pe sona, uese la única solución. Aunque, al y como acabamos de expone , pa ece que desde la Sen encia del T ibunal Sup emo Nº 421/2013, de 24 de junio de 2013, las Audiencias P o inciales de o ma pací ica comienzan a p onuncia se en dicho sen ido, conside o necesa io el es ablecimien o como egla hubie an adop ado las medidas p ecisas pa a la cons i ución del pa imonio sepa ado a que se e ie e la Ley 41/2003, sin que en nada di ie a la na u aleza y undamen o de la en a de bienes de pe sonas discapaci adas de la de los bienes de pe sonas judicialmen e incapaci adas, de modo que, si pa a aquéllas es bene icioso el que se p escinda de la pública subas a en la enajenación de sus bienes, ambién hab á de se lo pa a és as>>. 265 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 La p og esi a adap ación del con lic i o a ículo 12 de la Con ención de la ONU sob e los De echos de las pe sonas con discapacidad en el o denamien o ju ídico español gene al de la cu a ela como medio de p o ección idóneo a a o de las pe sonas que necesi en apoyo o asis encia, o o gando un ca ác e esidual a la posibilidad de nomb a u o es a a o de las pe sonas con necesidad de p o ección. Al mismo iempo, siemp e desde el pun o de is a de una nue a egulación más comple a de la cu a ela, conside o que el a ículo 290 del Código ci il debe queda de ogado ya que, según és e, “si la sen encia de incapaci ación no hubiese especi icado los ac os en que deba se necesa ia la in e ención del cu ado , se en ende á que és a se ex iende a los mismos ac os en que los u o es necesi an, según es e Código, au o ización judicial”. Tal y como engo a i mando a lo la go del p esen e abajo, conside o que el juzgado debe á queda obligado a es ablece con p ecisión y de modo exhaus i o los ac os y con a os po los que el decla ado incapaz necesi a á de asis encia. II. Adop a odas las medidas necesa ias pa a agiliza el p ocedimien o Aquí sí omamos como ejemplo el sis ema i aliano, en el que desde que una pe sona solici a al juzgado un adminis ado de apoyo has a que el juez lo nomb a pueden pasa un máximo de 60 días, mien as que en España, los p ocedimien os de incapaci ación oscilan en e año y año y medio, como mínimo. III. C eación de Juzgados especializados en la ma e ia y o mación de sus p o esionales, así como de odos los ac o es implicados La nue a Ley ha de implemen a en nues o sis ema Juzgados especí icos de la ma e ia, como exis en po ejemplo los de iolencia de géne o, así como una o mación especí ica de odos los unciona ios (Fiscales, Médicos Fo enses, O iciales, T abajado es Sociales…), al y como ecomendó el Comi é sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad de las Naciones Unidas median e la obse ación núme o 34 de sep iemb e de 2011. Con ello se consegui ía, en p ime luga , que los p ocedimien os uesen mucho más ápido. Pe o sob e odo, y lo que es más impo an e, se consegui ía que especialis as en la ma e ia 266 Pensa , Fo aleza, . 21, n. 1, p. 242-270, jan./ab . 2016 Ped o Bo ello alo asen el g ado especí ico de apoyo o asis encia que cada pe sona necesi a indi idualmen e. E, igualmen e, se ía de g an impo ancia que se exigiese una o mación obliga o ia pa a aquellas pe sonas que eje zan o ayan a eje ce ca gos u ela es ue a del ámbi o de la u ela amilia , como, po ejemplo, se in odujo en F ancia median e la Ley de 5 de ma zo de 2007. Y es que, de segui las mismas es uc u as que egulan el ac ual sis ema de incapaci ación (jueces sob eca gados de abajo y sin especialización en la ma e ia, así como iscales, médicos de o enses e c., en el mismo sen ido), po mucho que se e ue ce la cu a ela, és a acasa ía, al y como lo hizo en el sis ema igen e as la e o ma del Código Ci il median e la Ley 13/1983 en el mismo sen ido. IV. Obligación de los jueces de ija en la Sen encia e isiones y e aluaciones pe iódicas de la pe sona a la que se le haya asignado un cu ado - u o cada cie o iempo. Hemos de ene en cuen a que el g ado de en e medad que suponga el nomb amien o de un cu ado ( ambién, pe o menos, en el caso de en e medades que supongan el nomb amien o de un u o ) a a o de una pe sona con discapacidad puede aumen a o disminui de o ma conside able en el iempo dependiendo de di e sos ac o es ( a amien o, edad..), po lo que en endemos necesa io se ijen en la sen encia de incapaci ación los plazos en los que ha de lle a se a cabo una e isión del es ado de salud del cu a elado pa a e si subsis e, o ha aumen ado o disminuido la necesidad de apoyo o asis encia que és e necesi aba en el momen o de la sen encia. V. Au omá ico econocimien o de la discapacidad adminis a i a as la Sen encia de incapaci ación, bien sea o al o pa cial No iene sen ido que en la ac ualidad, la sen encia de incapaci ación no lle e implíci a el econocimien o a una discapacidad adminis a i a, ya que po ejemplo, debido a ello, las medidas de p o ección pa imonial in oducidas po la LPPD a a o de las pe sonas con discapacidad