Los permisos retribuidos tras el RDl 5/2023: cuestiones pendientes y nuevos desafíos interpretativos

ISSN 1575-7048 – eISSN 2444-5819 Lan Harremanak, 2024, 52, 71-102 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.27057 LOS PERMISOS RETRIBUIDOS TRAS EL RDL 5/2023: CUESTIONES PENDIENTES Y NUEVOS DESAFÍOS INTERPRETATIVOS Paid leave after Royal Decree-Law 5/2023: Pending issues and new interpretative challenge José Antonio Rueda Monroy* Universidad de Málaga, España RESUMEN ■ En el presente artículo se examina el régimen jurídico de los permisos retribuidos que se deriva de la reforma implementada por el Real Decreto-ley 5/2023. Tras una aproximación a las notas características de esta institución clásica, se desciende a las novedades normativas, las cuales consisten principalmente en una ampliación subjetiva y material de estos derechos. Posteriormente, se exponen las incertidumbres interpretativas de la actual regulación, algunas preexistentes y otras nuevas, particularmente en torno a la justificación y acreditación de los permisos y de los vínculos subjetivos que los originan, así como en las ambigüedades del nuevo permiso por «fuerza mayor familiar». Se subraya la necesidad de que la negociación colectiva y un desarrollo reglamentario aclaren estas lagunas interpretativas, a fin de mitigar la previsible intensificación de la conflictividad laboral. El análisis se basa en la revisión de bibliografía especializada y jurisprudencia relevante sobre la materia, revelando ambas los desafíos prácticos en la aplicación de estos derechos. Palabras clave: Convivientes, fuerza mayor familiar, parejas de hecho, permisos retribuidos, RDl 5/2023. ABSTRACT ■ This article examines the legal framework governing paid leave under the reform introduced by Royal Decree-Law 5/2023. Following an overview of the defining features of this traditional institution, the discussion turns to the recent legislative changes, which primarily expand the subjective and material scope of these leave rights. The article then addresses interpretative uncertainties within the current regulation, some of which are longstanding and others newly emerging, particularly concerning the justification and substantiation of leave entitlements and subjective relationships, as well as ambiguities surrounding the new «family force majeure» leave. The need for collective bargaining and regulatory development to clarify these interpretative gaps is emphasized, in order to mitigate the foreseeable increase in labor disputes. This analysis is based on a review of specialized literature and relevant case law, highlighting the practical challenges involved in implementing these rights. Keywords: Cohabitants, family force majeure, domestic partnerships, paid leave, Royal Decree-Law 5/2023. LABURPENA ■ Artikulu honetan, 5/2023 Errege Lege Dekretuak ezarritako erreformaren ondoriozko ordaindutako baimenen araubide juridikoa aztertzen da. Erakunde klasiko honen ezaugarrietara hurbildu ondoren, araudien berritasunetara jaisten da, nagusiki eskubide horien hedapen subjektibo eta materialean dautzanak. Ondoren, egungo erregulazioa interpretatzeko ziurgabetasunak azaltzen dira, batzuk lehendik zeudenak eta beste batzuk berriak, bereziki baimenen justifikazioari eta egiaztapenari buruzkoak eta horiek eragiten dituzten lotura subjektiboei buruzkoak, bai eta baimen berriaren anbiguotasunei buruzkoak ere, «ezinbesteko familiarrengatik». Negoziazio kolektiboak eta erregelamendu bidezko garapenak interpretazio-hutsune horiek argitu behar dituztela azpimarratu da, lan-gatazkak areagotu daitezkeela aurreikusteko. Azterketa bibliografia espezializatuaren eta gaiari buruzko jurisprudentzia garrantzitsuaren berrikuspenean oinarritzen da, eta biek agerian uzten dituzte eskubide horiek aplikatzeko erronka praktikoak. Hitz gakoak: Bizikideak, ezinbesteko familiarrak, izatezko bikoteak, ordaindutako baimenak, 5/2023 Errege Dekretua. * Correspondencia a: José Antonio Rueda Monroy. Universidad de Málaga (España).– [email protected]– https://orcid. org/0000-0001-8716-040X Cómo citar: Rueda Monroy, José Antonio (2024). «Los permisos retribuidos tras el RDl 5/2023: cuestiones pendientes y nuevos desafíos interpretativos»; LanHarremanak, 52, 71-102. (https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.27057). Recibido: 07 noviembre, 2024; aceptado: 27 noviembre, 2024. ISSN1575-7048 — eISSN2444-5819 / © UPV/EHU Press Esta obra está bajo una licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional Lan Harremanak, 2024, 52, 71-102 72 José Antonio Rueda Monroy 1. Introducción El régimen de licencias o permisos retribuidos constituye un pilar esencial dentro del concepto jurídico y multidimensional del tiempo de trabajo1. Los derechos de ausencia incardinados en esta figura tienen un impacto innegable en la relación laboral, constituyendo una de las derivadas claves del tiempo de trabajo al garantizar a las personas trabajadoras el ejercicio de determinados derechos y deberes fuera el ámbito productivo. Como a continuación se analiza, dichos derechos facultan a las personas trabajadoras para ausentarse de su puesto de trabajo en situaciones concretas sin sufrir detrimento económico alguno, pues es el empleador quien asume la obligación de seguir retribuyendo una prestación que no se produce. Cabe señalar, además, que estos permisos, desde su incorporación al Estatuto de los Trabajadores de 1980 han permanecido prácticamente inalterados, tanto en número como en extensión2. No obstante, es posible identificar una expansión de los permisos vinculados a la conciliación, los cuidados y las obligaciones familiares, impulsada principalmente por normativa comunitaria, como se detalla más adelante. A pesar de su limitada evolución, esta materia sigue siendo fuente de una notable conflictividad y plantea dificultades prácticas significativa de diversa índole, sin que con el paso del tiempo se haya logrado depurar su regulación en los aspectos más problemáticos3. Una de las reformas más trascendentes en esta materia es reciente y se implementó mediante el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (RDl 5/2023, en adelante). Esta norma, en el marco de la trasposición de Directivas de la Unión Europea, aborda, entre otros aspectos, la conciliación de la vida familiar y profesional de progenitores y cuidadores. En lo que respecta a los per1 Ya en la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 se incluía el concepto de permiso retribuido (art. 35) para contemplar un permiso de siete días ininterrumpido. El art. 67 preveía un derecho de faltar al trabajo con percibo de los salarios, más cercano a lo que hoy conocemos como permiso retribuido. 2 El artículo 37.3 TRET contaba en 1980 con 5 letras y en la actualidad con 6. Si bien es cierto que en cada uno de los supuestos contemplados se han ido incorporando ciertas ampliaciones y matices y que no solo es el único pasaje del Estatuto en el que se incluyen permisos retribuidos, no se puede decir que estemos ante una materia en la que se suceden los cambios legislativos. 3 Sobre los numerosos pronunciamientos de los tribunales en la materia, Martínez Yáñez (2020). Los permisos retribuidos tras el RDl 5/2023: cuestiones pendientes y nuevos desafíos interpretativos 73 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.27057 misos retribuidos, modifica el artículo 37.3 TRET en el siguiente sentido: alterando su párrafo introductorio; modificando las letras a) y b); añadiendo una nueva letra b bis); modificando los apartados 4 y 6; y añadiendo al precepto un nuevo apartado número 9. Esta disposición, que ha sido tildada como una norma «escoba» (De la Flor Fernández, 2023: 41) por aprobar una amalgama de disposiciones pendientes tras la sorpresiva convocatoria electoral del año anterior, pretende adaptar nuestro ordenamiento a diversas disposiciones comunitarias, entre ellas la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, la cual ha sido ampliamente abordada por la doctrina iuslaboralista desde su publicación y hasta nuestros días4. A más de un año de la entrada en vigor de estas modificaciones, persisten numerosos interrogantes en cuanto a la aplicación práctica de los permisos. A los problemas interpretativos que ya arrastraba la norma se suman otros nuevos, derivados de aspectos como la ambigüedad de ciertos conceptos, la acreditación de las situaciones protegidas y la exigencia de su justificación, lo que genera situaciones complejas de seguridad jurídica. El presente trabajo se centra en el análisis jurídico de las modificaciones introducidas en el régimen de permisos retribuidos y su impacto tras un año de vigencia, identificando los problemas derivados de su implementación. Esta propuesta se materializa mediante el análisis documental y del estudio jurisprudencial, efectuándose una revisión tanto de estudios doctrinales relevantes como de las sentencias dictadas por los distintos tribunales con alcance en nuestro país, lo cual permite evaluar la evolución de la normativa y su interpretación a lo largo del tiempo. En consecuencia, el presente se estructura en tres apartados principales, además de esta introducción. A continuación, en un segundo apartado, se abordan los elementos esenciales de los permisos, su naturaleza y el marco normativo aplicable. En el tercer apartado, se analiza en profundidad los cambios normativos reciente y se esbozan los principales problemas jurídicos detectados. El cuarto apartado se destina al análisis crítico del régimen vigente, a partir de los déficits señalados en el apartado anterior y de las líneas jurisprudenciales existentes sobre la materia. Finalmente, se presentan las conclusiones del estudio. 4 Véase, por todos, el análisis del profesor Cabeza Pereiro (2020). Lan Harremanak, 2024, 52, 71-102 74 José Antonio Rueda Monroy 2. Los permisos retribuidos: naturaleza y marco jurídico 2.1. Una aproximación a la naturaleza de los permisos retribuidos En el transcurso de la relación laboral, la prestación de los servicios puede verse interrumpida por muy diversas circunstancias. Algunas de estas interrupciones son impuestas ex lege y responden a necesidades de protección de la seguridad y salud en el trabajo. Así, la normativa laboral impone límites temporales absolutos y relativos a las jornadas de trabajo que impide que la prestación se alargue más de unos topes en cómputo diario, semanal o anual, además de imponer descansos mínimos en diferentes intervalos. Pero también existen otros ceses temporales de la actividad cuya justificación responde a una función socioeconómica distinta a la protección de la salud de la persona trabajadora. En este sentido, los permisos retribuidos constituyen la figura legal mediante la cual se garantiza el derecho de la persona trabajadora a atender determinados deberes y derechos fuera del ámbito productivo, sin detrimento económico alguno. Como punto de partida, es necesario destacar la reciprocidad de obligaciones inherente al contrato de trabajo y entre las partes que lo suscriben. Este contrato se configura como un negocio jurídico sinalagmático, donde la obligación principal de la de la persona trabajadora es la prestación del trabajo, y la del empleador, la retribución. En consecuencia, el disfrute de los permisos retribuidos representa una auténtica excepción a esta reciprocidad ya que faculta a la persona trabajadora para interrumpir temporalmente su prestación sin que ello exonere al empleador de su obligación. Exención que se encuentra justificada, como se ha dicho, en la política social y en la protección de ciertos derechos y deberes de las personas trabajadoras. En consideración de lo apenas mentado, conviene fijar las características de este tipo de ausencia para deslindarla de otras figuras afines y centrar las miras en la que aquí nos ocupa. 2.1.1. Conllevan la interrupción de la prestación laboral pero no la obligación empresarial de remunerar: permiso vs. suspensión Para comprender la naturaleza de los permisos retribuidos, es esencial distinguir entre la suspensión del contrato de trabajo y la interrupción de la prestación laboral. Un primer acercamiento a estas instituciones permite evidenciar diferencias relacionadas con las obligaciones reciprocas de las partes de la relación laboral. La suspensión, tal y como se contempla en el artículo 45 TRET, exonera a ambas partes de sus obligaciones recíprocas: la persona trabajadora deja de prestar sus servicios y la empleadora no está obligada a remunerar dicho período. Por el contrario, como se ha dicho, los permisos retribuidos constituyen una interrupción temporal en la prestación de servicios que no exime al empleador de su obligación de retribuir. Si bien este binomio plantea aun dificul- Los permisos retribuidos tras el RDl 5/2023: cuestiones pendientes y nuevos desafíos interpretativos 75 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.27057 tades si se piensa en algunos supuestos de cese productivo en los que la persona trabajadora sigue percibiendo ciertos emolumentos entre los que se incluyen la incapacidad temporal, el nacimiento de un hijo o la suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (arts. 45.c, 45.d y 47 TRET, respectivamente). Empero, en estos supuestos, aunque persista una obligación económica en favor del trabajador, ésta proviene de las prestaciones de Seguridad Social, y no de una retribución empresarial conforme al artículo 26 TRET. Pese a que estos últimos tienen también una clara vocación socioeconómica, estamos ante instituciones y supuestos a los que la Ley le ha dado un tratamiento distinto y separado (Sánchez Trigueros, 1998: 26-28). En cuanto a la retribución de los permisos retribuidos, asumiendo que se trata de una cuestión controvertida, consideramos aplicable al respecto la doctrina existente en lo relativo a la remuneración del periodo vacacional, lo que implica que la persona trabajadora haya de recibir durante el tiempo de ausencia la renta habitual que venía percibiéndose por la prestación de los servicios, es decir, la remuneración normal o media obtenida en un periodo de actividad5. 2.1.2. Tienen una finalidad socioeconómica distinta a la protección de la salud o a la seguridad en el trabajo: permiso vs. límites de jornada y descansos La primera linde trazada que diferencia interrupción y suspensión no evita la confusión entre los permisos retribuidos y los antes mencionados límites de jornadas y descansos obligatorios. En efecto, ambos conllevan la paralización en 5 Respecto a las vacaciones así lo establece el artículo 7.1 del Convenio de la OIT núm. 132, de 24 de junio de 1970, relativo a las vacaciones anuales pagadas. En relación con los permisos no es un tema del todo resuelto por nuestros tribunales. Resulta muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 815/2019, de 3 de diciembre de 2019 (Núm. Rec. 141/2018) en la que analiza la cuestión partiendo del derecho a la autonomía colectiva sobre el régimen de retribución y sus posibles límites, entendiendo que nuestra legislación contempla un derecho de mínimos al abono de todos los conceptos que se hubieren devengado en el caso de haberse prestado los servicios, pero haciendo un distingo en función de la finalidad del permiso (y su posible vinculación con la vulneración de derechos fundamentales o discriminación), excluyendo de esta regla de mínimos a determinados permisos. Con todo, a esta exclusión se opone el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro, quien emite un voto particular al que se adhiere la Magistrada Excma. Sra. Dª Rosa María Virolès Piñol en el que se concluye lo siguiente: «No es necesario que estemos ante licencias vinculadas al ejercicio de derechos fundamentales para que la ausencia al trabajo se compense en los mismos términos que cuando se desarrolla efectivamente. Por razones distintas a las que anidan en el derecho a vacaciones, pero también en estos casos debe defenderse que subsiste el derecho a percibir las retribuciones que ordinariamente vienen devengando quienes disfrutan del permiso». Sobre la inclusión de complementos salariales véase la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2088/2012 de 6 de marzo de 2012 (Núm. Rec. 80/2011) y, más reciénteme, la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 645/2021, de 23 de junio de 2021 (Núm. Rec. 161/2019) en la que se aprecia discriminación por razón de sexo por el no abono en estos periodos de los pluses de idiomas, festivos/domingos y nocturnidad. Lan Harremanak, 2024, 52, 71-102 76 José Antonio Rueda Monroy la obligación principal de trabajar, pero no así en la de remunerar, puesto que los tiempos de descansos también son periodos retribuidos ex art. 26 TRET. La diferenciación entre una y otra figura la encontramos en su finalidad. Mientras que los descansos y límites de jornada responden a una necesidad de protección de la seguridad y salud en el trabajo, los permisos retribuidos están destinados a concretas finalidades que quedan conectadas al tiempo de paralización de los servicios a través de un supuesto típico previsto en la norma. Resulta por tanto clave el conocimiento de las finalidades perseguidas por la norma para profundizar en el análisis puesto que ello tiene repercusión tanto en el inicio del permiso como en su duración. Los permisos retribuidos se encuentran anudados a la causa que los provoca6. Son permisos finalistas orientados a la atención de unas necesidades u obligaciones concretas de la persona trabajadora «que requieren de su asistencia personal», encontrándose «indisociablemente ligados al tiempo de trabajo como tal» por lo que ni procede su ejercicio en periodos de descanso, sino que deben disfrutarse en días laborables7, ni lo podemos considerar como un tiempo de libre disposición para el trabajador: «estas situaciones no son identificables a los tiempos de descanso o a las vacaciones que constituyen tiempo de libre disposición para el trabajador durante los cuales puede desarrollar actividades absolutamente ajenas al trabajo y que tienen su razón de ser en el derecho al descanso que resulta ser consustancial a la propia actividad laboral8». Ello implica que su utilización queda sujeta a la justificación de la causa y a su control —con ciertos límites— por parte del empleador, tal y como se analiza a lo largo del presente. Sin poder adentrarnos demasiado en la cuestión específica de la finalidad, que se extralimita del objeto del presente estudio, se realiza una propuesta de clasificación de los distintos permisos retribuidos que, si bien no proporciona 6 Sentencia del Tribunal Supremos núm. 257/2020, de 17 de marzo de 2020 (Núm. Rec. 193/2018). 7 En la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 junio de 2020 (C-588/18, asunto Fetico) se sostiene lo propio en los siguientes términos: «en la medida en que únicamente tienen por objeto permitir a los trabajadores ausentarse del trabajo para atender a ciertas necesidades u obligaciones determinadas que requieren de su asistencia personal, los permisos retribuidos están indisociablemente ligados al tiempo de trabajo como tal, de modo que los trabajadores no pueden reclamarlos en períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas».). Los tribunales internos también han reiterado esta característica. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de julio de 2020, núm. 47/2020 (Núm. Rec. 113/2018) ha dictaminado lo siguiente: «El permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues —de lo contrario— carecería de sentido que su principal efecto fuese «ausentarse del trabajo»; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario». Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 41/2021, de 14 enero de 2021 (Núm. Rec. 3962/2018) y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2024, núm. 9/2024, de 25 de enero de 2024 (rec n.º 275/2023). 8 Sentencia del Tribunal Supremo núm. 257/2022, de 17 de marzo 2020 (Núm. Rec. 193/2018). Los permisos retribuidos tras el RDl 5/2023: cuestiones pendientes y nuevos desafíos interpretativos 77 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.27057 demasiada utilidad práctica en la medida en que no tiene influencia en su régimen jurídico, sí ofrece una perspectiva valiosa para reconocer las razones de política social que subyacen en su configuración. a) Motivos relacionados con la esfera privada de la persona. — Que protegen estados de necesidad concretos vinculados con el empleo y su promoción: para concurrir a exámenes (art. 23.1 TRET), para la búsqueda de empleo en el período de preaviso en un despido objetivo (art. 53.1 TRET) y para la formación profesional (art. 23.3 TRET9)10. — Por razones de conveniencia11: el matrimonio, registro o constitución de pareja de hecho (arts. 37.3a TRET y 48l TREBEP), el traslado del domicilio (arts. 37.3c TRET y 48b TREBEP12) y los asuntos particulares (48k TREBEP13). b) Motivos relacionados con la atención de deberes familiares y de cuidados. — Por necesidad de asistencia o cuidados a familiares o convivientes (por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica con reposo ex arts. 37.3b TRET y 48a TREBEP). — Relacionados con el nacimiento o acogimiento: nacimiento prematuro o hospitalización posparto (arts. 37.5 TRET y 48g TREBEP), exámenes 9 Encontrándose ligado al Convenio OIT sobre la licencia pagada de estudios de 1974 (núm. 140). 10 Téngase presente que estas finalidades se encuentran ligadas a intereses públicos, entroncando directamente con el art— 40.1 CE. En este último supuesto, por ejemplo, al pretender la reincorporación inminente de la persona trabajadora que va a ser despedida a un nuevo empleo y procurando «una política orientada al pleno empleo». 11 Se le dota de este nombre puesto que, a diferencia de los anteriormente señalados, no responden a concretas circunstancias sobrevenidas que exigen atención del trabajador, sino que se contemplan por razones —más bien— de conveniencia. Acogemos el término de la profesora Sánchez Trigueros (1998: 73), que respecto a los permisos de matrimonio manifiesta que la decisión de no simultanear la actividad laboral en las fechas próximas al evento «arranca más del terreno de la conveniencia que del de la exigencia». 12 Merece ser mencionado en este apartado también, con la misma finalidad, el artículo 40.6 TRET que prevé en caso de desplazamientos temporales «un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses», sin que a estos efectos computen «como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario». Sin bien este último no se podría incluir con los que hemos denominado como «por razones de conveniencia» en la medida en que no es una situación elegida por la persona trabajadora. 13 Si bien no tiene acogida en nuestro TRET sí tiene una alta incidencia en los convenios colectivos. Dispone de previsión expresa en la norma legal básica que regula el empleo público en el artículo 48 k) TREBEP y la disposición adicional decimotercera del mismo cuerpo legislativo. Estamos ante un permiso retribuido especial, ya que no precisa de ningún hecho desencadenante y, como ha admitido la doctrina científica y jurisprudencial, es causal. Lan Harremanak, 2024, 52, 71-102 78 José Antonio Rueda Monroy prenatales y técnicas de preparación al parto y asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación e informes de idoneidad (arts. 37.3f TRET y 48e TREBEP) y lactancia (arts. 37.4 TRET y 48f TREBEP). — Por fuerza mayor (art. 37.9 TRET). c) Motivos de interés público. — Para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal (arts. 37.3d TRET14 y 48j TREBEP) — Para realizar funciones sindicales o de representación del personal (arts. 37.3e TRET y 48c TREBEP). Como se viene diciendo, la inclusión de tales supuestos en la normativa responde a una clara finalidad de política social, al garantizar que las personas trabajadoras puedan atender estas necesidades personales, familiares, sociales o cívicas15 sin sufrir un detrimento o perjuicio económico16. Pero esta excepción a los principios básicos del contrato comporta que sea el empleador el sujeto que tiene que cargar con esa función socioeconómica antes aludida mediante el abono íntegro del salario y de las cotizaciones a las Seguridad Social: «Diríase que la empresa asume un riesgo al que es ajena (pues la interrupción trae su origen de eventos que imposibilitan o tornan gravoso el cumplimiento de la obligación de trabajar a quien la asumió), quizá por la ocasionalidad, excepcionalidad o breve duración de la mayoría de circunstancias que dan derecho al disfrute del permiso» (Sánchez Trigueros, 2020: 210). Es por ello por lo que, resulta difícil conjugar o guardar la adecuada proporción entre el reconocimiento de estos derechos con las necesidades operativas de las empresas que, dicho sea de paso, será distinta en función de muchas otras variables, como tamaño, facturación, estructura, etc. 14 No obstante, en este caso se ha de tener presente en cuanto a la retribución que, según el propio precepto, si por tal cumplimiento se percibe indemnización esta se descontará del salario al que tuviera derecho la persona trabajadora. 15 Esta diferenciación en cuatro esferas se extrae de Martínez Jiménez (2022: 364). Con todo, estamos ante un debate abierto. Por ejemplo, en los últimos meses se viene debatiendo sobre la necesidad de incluir este tipo de permisos para la atención de las necesidades de las mascotas. Entre otros, Cremades Chueca (2024) o, sobre la inclusión de este tipo de permisos en la negociación colectiva, Muñoz Ruiz (2024). 16 En otro sentido se puede afirmar que la falta de previsión de tales supuestos podría perjudicar a las finalidades pretendidas puesto que, salvo que fueran atendidas por el trabajador sin contraprestación alguna, no se incentivaría la dedicación por su parte. Los permisos retribuidos tras el RDl 5/2023: cuestiones pendientes y nuevos desafíos interpretativos 79 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.27057 En este punto se pueden fijar las principales características de los permisos retribuidos. Estamos ante un derecho de la persona trabajadora17 que la exonera de su obligación de trabajar por el cumplimiento de un supuesto típico vinculado a una función socioeconómica, mientras se mantiene la obligación empresarial de retribución y de cotizar a la seguridad social. La imprevisibilidad de estos permisos debido a que están vinculados al acaecimiento del hecho típico puede ser reconocida como otra de sus características, sin que esta forme «parte de su esencia», ya que no siempre se dará esta circunstancia, como sucede en los asuntos particulares, en general, en los calificados como «por razones de conveniencia», o en otros que se devenguen de situaciones periódicas, como la celebraciones de Pleno de una Corporación municipal que se realiza el último viernes de cada mes (Sánchez Trigueros, 1998: 29). En cualquier caso, estas cuestiones, junto con la frecuencia de su ejercicio, representan aspectos críticos para la gestión empresarial y la aplicación práctica de estos derechos, subrayando la necesidad de un equilibrio entre las garantías de los trabajadores y la viabilidad económica y operativa de las empresas. 2.2. Marco normativo y protección El tiempo de trabajo en general y su regulación ha tenido un papel principal en las instituciones internacionales con competencias en el mundo del trabajo. Ello contrasta con la normativa internacional y supranacional relacionada con los permisos retribuidos que es mucho más limitada. Desde sus orígenes, el movimiento obrero ha tenido como una de sus demandas principales la reducción del tiempo de trabajo, siendo muestra de ello el primer Convenio de la OIT (núm. 1) de 1919 sobre las horas de trabajo en la industria. Sin embargo, cuando se trata de interrupciones del tiempo de trabajo, el marco jurídico internacional apenas se limita a la protección de derechos básicos, como el descanso mínimo (entre otros, los Convenios 14 y 106 OIT) y las vacaciones anuales (Convenio 132 OIT sobre las vacaciones pagadas de 1970, que establece el derecho a una licencia anual, remunerada, de un mínimo de tres semanas por un año de servicios). Las normas internacionales que se ocupan de interrupciones no vinculadas al descanso son simbólicas. Ejemplo de estas es el Convenio de la OIT (núm. 140) sobre la licencia pagada de estudios de 1974 que fue ratificado por España en 197818. También se encuentran muestras de disposiciones sin fuerza nor17 Vinculado, por tanto, al principio de irrenunciabilidad del art. 3.5 TRET. 18 Otro ejemplo, aunque no está ratificado por nuestro país, es el Convenio OIT (núm. 183) sobre la protección de la maternidad, del año 2000, que establece en su artículo 10.1 que «la mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo» y en su apartado siguiente que «estas interrupciones o la reducción diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia». Sí se encuentra ratificado sobre la misma materia el Convenio OIT (núm. 103) de 1952 el (núm. 3) de 1919. Lan Harremanak, 2024, 52, 71-102 86 José Antonio Rueda Monroy supuesto de exoneración de trabajar que parte de un supuesto típico para nada claro, debido a la inclusión en el supuesto de hecho de numerosos conceptos jurídicos indeterminados. La norma española ha adoptado casi literalmente el artículo 7 de la Directiva 2019/1158, siendo este el origen de las ambigüedades e imprecisiones que se destacan (Barcelón Cobedo, 2024: 127, Sánchez Trigueros, 2024: 96), lo que va a generar sin lugar a dudas dificultades interpretativas en torno a estos conceptos. Este permiso da respuesta a las mismas situaciones que las ya contempladas con anterioridad en la cláusula 7.1 de la Directiva 2010/18/UE, con también un tenor literal idéntico. En cuanto al objeto, según lo expresado por el legislador tanto comunitario como interno el permiso se contempla para «motivos familiares urgentes o inesperados», es decir, situaciones imprevistas. En contraste, el TREBEP no ha sufrido ninguna modificación en lo ateniente a este tipo de permiso, sin que lo contemple como tal. De ello se derivaría que este tipo de personal al servicio de la Administración no dispone de dicho derecho (De La Flor Fernández 2023: 52), si bien hay que tener en cuenta que el propio TREBEP ya contempla otros derechos no previstos en la normativa laboral con los que potencialmente se podría atender situaciones análogas, como son los relacionados en las letras «i» (reducción de jornada retribuida por enfermedad muy grave de familiar de primer grado), «j» (permiso por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral)29 o «k» (asuntos particulares) del artículo 48. 29 Del análisis jurisprudencial realizado en el presente no se atisba una excesiva conflictividad en torno a la interpretación de tal pasaje, lo cual parece sorprendente atendiendo a que estamos ante una norma con grades dosis de indeterminación. Recientemente, por ejemplo, se ha pretendido utilizar esta vía para justificar la ausencia por la cuarentena del descendiente por la COVID-19. Entre otras, Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N° 2 de Albacete núm. 27/2024, de 19 de febrero de 2024 [Núm. Proc. 205/2022], Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N°. 1 de Logroño núm. 248/2021 de 17 de diciembre de 2021 [Núm. Rec. 152/2021] o sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Contencioso-administrativo) núm. 3223/2020, de 23 de julio de 2020 (Núm. Rec. 176/2020). No obstante, con incidencia en lo que nos ocupa, se hace mención a la Guía Interpretativa de la Circular de la D.G.P. de 3 de mayo de 2016, sobre Vacaciones, Permisos y Licencias de la policía, a la que se alude en las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo) núm. 709/2021 y 1109/2023, de 12 de abril de 2021 y 26 de octubre de 2023, respectivamente (Núm. Rec. 1027/2019 y Rec. 389/2021) y en la que se expresa que el referido permiso se prevé para los casos «en los que un familiar directo o dependiente requiere asistencia médica ordinaria o de urgencias, pero no hospitalización, debiendo permanecer en el domicilio asistido permanentemente». Sin duda que esta interpretación alinea este permiso del TREBEP con los supuestos que ahora se prevén en el TRET para fuerza mayor. Sin embargo, parece que en el ámbito del empleo público no se alcanza al conviviente sin relación de parentesco. En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo) núm. 211/2022, de 17 de febrero de 2022 (Núm. Rec. 1918/2019). Los permisos retribuidos tras el RDl 5/2023: cuestiones pendientes y nuevos desafíos interpretativos 87 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.27057 Antes de abordar el análisis crítico de los principales problemas que sigue planteando la regulación actual, cabe adelantar que, sin duda, estas reformas reflejan un enfoque más inclusivo y extenso en lo que se refiere a la conciliación familiar y los cuidados, ampliando derechos a sujetos que no estaban suficientemente cubiertos, como las parejas de hecho y las personas convivientes sin vínculo familiar. Además, se incrementa la duración de algunos permisos y se refuerza la protección en caso de emergencias familiares. La intención, por tanto, parece loable. No obstante, es necesario advertir sobre los déficits regulatorios y las dificultades en la implementación práctica de estas disposiciones, además de considerar el impacto productivo y económico de la extensión sin seguridad jurídica que la misma podría generar a los empresarios. Asimismo, procede aclarar que no se ha incorporado a este estudio el permiso parental, dado que, a pesar de su denominación, constituye un supuesto de suspensión del contrato (añadido en el nuevo apartado «o» del artículo 45 TRET) y que, previsiblemente, será compensado económicamente mediante una prestación de Seguridad Social. 4. Problemas técnicos-jurídicos derivados de la reforma: la adicción de nuevas incertidumbres a las ya existentes 4.1. Incertidumbres en el permiso por fuerza mayor: definición de «fuerza mayor familiar», retribución y duración Como se ha anunciado, la última reforma sobre permisos ha introducido un derecho a la ausencia laboral retribuida en casos de «fuerza mayor familiar», para atender necesidades urgentes relacionada con un familiar o conviviente en caso de enfermedad o accidente si es indispensable la presentica inmediata de la persona trabajadora. Entendemos que la principal novedad de esta previsión normativa radica en su carácter retribuido, dado que, anteriormente, aunque esta causa de cese no estuviese reconocida ex lege, no podía ser exigible en tales casos (urgentes y que requiere presencia inmediata) la prestación laboral o, cuanto menos, no podía reprocharse disciplinariamente por el empresario, aunque la retribución dependiera de la liberalidad del empleador. Incluso, en una interpretación ampliada, este derecho a la ausencia se podría entender derivado de la configuración del deber inexcusable (aunque no de carácter público de los contemplados en el art. 37.3d TRET)30 o, en todo caso, como una circunstancia excepcional y justificable no considerable como abandono del puesto de trabajo 30 En el caso de los empleados públicos en el art. 48 j) TREBEP. Lan Harremanak, 2024, 52, 71-102 88 José Antonio Rueda Monroy y sin que, por ende, pudieran llevar aparejada las correspondientes consecuencias sancionadoras (en conexión con el art. 54.2.a TRET)31. La inclusión de este derecho de ausencia con referencias dinerarias nos lleva al marco jurídico de los permisos retribuidos por lo que no hay dudas que debe interpretarse que «únicamente puede ser utilizado en tiempo de trabajo» ya que, como se ha dicho, «si el evento familiar urgente acaece en tiempo de descanso ninguna incidencia provoca en el desarrollo de la actividad productiva» (Arias Domínguez, 2024). El hecho de que sea retribuido, lo que supera las previsiones de la Directiva, ha sido aplaudido desde la doctrina puesto que es importante desde el punto de vista de la corresponsabilidad, en la medida en que «en el caso de que no fueran retribuidas estas horas, existiría una alta probabilidad de que fueran mayoritariamente las mujeres las que utilizarían este derecho» (Nieto Rojas, 2023: 93). Antes de entrar en la cuestión retributiva, conviene hacer referencia a su ámbito objetivo puesto que el derecho aquí presenta importantes ambigüedades. Su objeto se circunscribe a la cobertura de «motivos familiares urgentes» vinculados a «familiares o convivientes» en casos de accidente o enfermedad, sin especificar grado alguno de parentesco ni la gravedad del suceso, sino que exijan una presencia inmediata e indispensable. La indeterminación conceptual abre la puerta a la interpretación subjetiva sobre la necesidad de ausencia en cada caso, pues no se establece parámetro claro para evaluar el grado de necesidad e inmediatez exigido. En este sentido, algo puede ser más o menos necesario o inmediato dependiendo de cada persona trabajadora o incluso del familiar o conviviente afectado, o de ambos (Barcelón Cobedo, 2024: 128). Se ha expresado que el referido permiso puede ser utilizado ante «una llamada de la escuela solicitando la recogida inmediata de un hijo que tiene fiebre o la necesidad de acompañar al servicio médico de urgencias a una madre aquejada de forma repentina por fuertes dolores de estómago» (Solà i Monells, 2023: 15), sin embargo, estimamos que este derecho no podrá ser del todo automático, sino que dada su imprevisibilidad e ímpetu, habrá que ponderar los efectos sobre la productividad de tiene tal abandono del puesto el empresario. Piénsese, entre otras muchas situaciones, en un médico que está llevando a cabo una operación quirúrgica grave en el momento que recibe la llamada a la que hemos hecho referencia supra. No parece que, pese al tenor literal del precepto, pueda llevar a efectos de forma inmediata el derecho al permiso. 31 En estos supuestos injustificación es lo que daría origen a la sanción, que no sucedería tras haber acontecido un suceso como el que narra la norma. Vid. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo) núm. 720/2024 de 26 de junio de 2024 (Núm. Rec. 1078/2020). Los permisos retribuidos tras el RDl 5/2023: cuestiones pendientes y nuevos desafíos interpretativos 89 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.27057 Pero es que, además, surge una contradicción entre el objeto, acotado a la atención de «motivos familiares urgentes», y los sujetos causantes, puesto que la norma seguidamente admite que pueden estar relacionado con convivientes (se entiende que sin vínculo familiar), lo que dificulta «entrever cuándo tales motivos familiares se darán para la atención de una persona con la que no existe vínculo de familiaridad» (Vigo Serralvo, 2024). En este aspecto la norma de transposición ha ido más allá que la Directiva, que prevé únicamente, en concordancia con su objeto, el permiso en beneficio de familiares en el artículo 7, precepto que habrá de servir de base junto el artículo 37.3b) TRET para delimitar el concepto abierto de familiar previsto en este artículo 37.9 TRET conforme al principio de interpretación sistemática (Solà i Monells, 2023: 15). En relación con la duración y retribución del permiso se ha de atender a la separación en dos párrafos del artículo 37.9 TRET. Se diferencia por un lado (en el primero) el derecho general de ausencia por las causas especificadas y, por otro (en el segundo) el periodo de retribución de hasta cuatro días al año, pudiendo el convenio colectivo mejorar este límite. En este sentido, tal y como han podido aclarar ya nuestros tribunales, «la remisión que se efectúa al Convenio colectivo o al Acuerdo de empresa, únicamente es para determinar la forma de acreditación del motivo de la ausencia», sin que por tanto se exija concreción adicional alguna o pacto colectivo expreso para entender este periodo como retribuido32. Ahora bien, cuestión distinta será determinar a qué se refiere la norma con que sean «retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año»33. Tal expresión («horas de ausencia…equivalentes a cuatro días al año»), que ha sido tachada de «no muy afortunada», ya que parece hacer referencia a «cuatro jornadas de trabajo» (Vigo Serralvo, 2024)34. Este tope se presentaría como «un crédito de horas anuales» para atender a estos asuntos. Entendemos que es la opción más lógica teniendo en cuenta la naturaleza de permiso retribuido (que conlleva que este periodo haya de incardinarse en tiempo efectivo de trabajo) y lo previsiblemente momentánea (de algunas horas) de la necesidad que pretende atender (ya que las graves, que requieren hospitalización o intervención quirúrgica, se articularan vía 37.3 a TRET). En este sentido, reiteramos, que una interpretación sistemática nos lleva a entender que la persona trabajadora podrá hacer uso de las horas necesarias en cada ocasión hasta llegar al tope de cuatro jornadas al año 32 Véase la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2024, núm. 19/2024, de 13 de febrero de 2024 (Núm. Rec. 315/2023). Así lo venía manifestando parte de la doctrina (Nieto Rojas 2023: 94, Sánchez Trigueros 2024: 97). 33 La Directiva deja en manos de los Estados miembros la duración en el sentido que dispone que estos «podrán limitar el derecho de cada trabajador a ausentarse a un tiempo determinado por año, por caso, o por año y por caso». 34 Aunque señala el autor que «ningún criterio hermenéutico conduzca inopinablemente a esa solución». Lan Harremanak, 2024, 52, 71-102 90 José Antonio Rueda Monroy (Barcelón Cobedo, 2024: 128). Solo las horas que no superen este límite serán retribuidas, sin perjuicio de la necesaria acreditación —a posteriori, dada la urgencia— de unas y otras. Tendrá incidencia en la duración del permiso retribuido la contratación a tiempo parcial horizontal, puesto que en estos casos los días o —según nuestro entender— las jornadas, son inferiores en número de horas a la de un contrato a tiempo completo (o a la de un trabajador a tiempo parcial vertical)35. Por último, el tenor literal de la norma parece no admitir la acumulación de estos periodos año tras año. 4.2. Problemas en la acreditación del vínculo subjetivo: parejas de hecho y convivientes La renovación del régimen de permisos retribuidos ha provocado que se planteen dificultades en cuanto a la acreditación del vínculo subjetivo con respecto a la persona causante con los nuevos supuestos incorporados. Tanto la acreditación de la pareja de hecho como la situación de convivencia introducen complejidades prácticas en el régimen de permisos. En relación con la pareja de hecho sucede que carece de un marco uniforme de reconocimiento legal a diferencia del matrimonio y sus ritos. La oficialización de la pareja de hecho varía en función de la normativa autonómica o incluso local, lo cual puede dificultar la prueba de su existencia y facilita posibles abusos mediante sucesivas declaraciones de parejas de hecho para la obtención del permiso. Piénsese en una persona que una vez al año oficializa vía declaración municipal una pareja de hecho nueva, dando de baja a la anterior, lo cual parece desproporcionado. Se entiende que estaríamos ante situaciones susceptibles de ser rechazadas por el empresario ya sea por su relación con el fraude de ley o por considerarse abuso del derecho (arts. 6.4 o 7.2 CC, respectivamente). En este sentido, ha sido descartado por nuestros tribunales que se pueda disfrutar de forma sucesiva del permiso por formalización de pareja de hecho y el de matrimonio respecto de la misma persona, puesto que puede ser considerado un fraude además de ir en contra de la finalidad de la norma36. Por otro lado, la nueva situación de convivencia prevista en los permisos de asistencia (art. 37.3b TRET) y de fuerza mayor plantea también problemas a los efectos de la acreditación. En este caso la fórmula más garantista de acreditar la misma sería mediante un certificado de empadronamiento, pero en la práctica 35 Se ha entendido, en sentido contrario, que la referencia debería ser la jornada de un trabajador a tiempo completo, por lo que no tendría incidencia la contratación a tiempo parcial, teniendo estos trabajadores en la práctica más días de permiso (Sánchez Trigueros 2024: 98). 36 Véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) núm. 746/2020, de 13 de octubre de 2020 (Núm. Rec. 149/2020) en la que se hace un repaso de la doctrina jurisprudencial existente al respecto. La doctrina científica también se ha posicionado en contra de esta posibilidad (Nieto Rojas, 2023: 93 y Blasco Jover, 2023: 20). Los permisos retribuidos tras el RDl 5/2023: cuestiones pendientes y nuevos desafíos interpretativos 91 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.27057 este documento no siempre refleja la realidad actualizada de la convivencia. Esta falta de previsión junto con la no exigencia de duración o estabilidad en la convivencia mutua a los efectos de originar el derecho puede llamar a la picaresca a la hora de intentar acreditar tal convivencia con cualquier otro medio de prueba válido en derecho. Máxime cuando el precepto obliga a entender que el único requisito al respecto es la convivencia actual (De La Flor Fernández, 2023: 52). Se observa que queda bastante reducido el margen de apreciación que puede tener el empresario en estos casos, que se verá constreñido a otorgar el permiso con pruebas que pueden ser poco concluyentes, por ejemplo, una mera declaración de la persona que habita en el mismo domicilio que la trabajadora. 4.3. Escollos en la justificación de elementos habilitantes y su conexión con la fecha de inicio y duración: la necesidad de reposo domiciliario y cuidado efectivo El artículo 37.3 TRET inicia exigiendo el «previo aviso» y la «justificación» de la causa de la ausencia retribuida. Estos elementos se erigen como auténticos presupuestos normativos que permiten el acceso al derecho. Estos requisitos son coherentes con otros deberes inherentes a la relación laboral que obligarían en todo caso (incluso sin la existencia de estos requerimientos del art. 37.3) a la persona trabajadora a comunicar diligentemente al empresario las ausencias o el cese en la prestación de los servicios que afecte a la producción. Y ello puesto que son necesarios para organizar la actividad empresarial y prevenir un uso abusivo de los permisos. Lo propio se deriva de los deberes de actuación diligente y buena fe contractual contemplados en los artículos arts. 5.1 y 20.2 TRET, que llevan implícito la comunicación de las ausencias y los motivos de las mismas y, en su caso, la correspondiente justificación37. Esta cuesta afirmación permite aseverar que el disfrute de los permisos retribuidos regulados extramuros del artículo 37.3 TRET también han de ser comunicados y justificados al empresario pese a que no se exija por ningún precepto, lo que parece razonable. Igualmente sucede con respecto a los previstos en el TREEBEP ya que su artículo 48 no contiene previsión alguna relativa a esta necesidad. Sin embargo, como se reitera —ahora en palabras del Tribunal Supremo— el aviso y la justificación vienen «determinados por la necesidad de organizar el proceso produc37 Así lo ha entendido recientemente la jurisprudencia en algunas resoluciones derivadas de las modificaciones producidas en el art. del RD 625/2014 en cuanto a la gestión de las bajas médicas y la supresión de que la persona trabajadora entregue el parte de confirmación, lo que no obsta, según las sentencias que se relacionan, a que se informe a la empresa de la ausencia. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 94/2023 de 14 de julio de 2023 (procd. n.º 123/2023) y STSJ Asturias núm. 1313/2024 de 26 de julio de 2024 (Núm. Rec. 1135/2024). Sobre las consecuencias de la falta de preaviso y justificación, véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 745/2005, de 10 de marzo de 2005 (Núm. Rec. 3634/2004). Lan Harremanak, 2024, 52, 71-102 92 José Antonio Rueda Monroy tivo y de prevenir el uso abusivo38». Otro asunto distinto es el cuándo y el cómo de tal comunicación, ya que existen permisos respecto a los cuales no tiene sentido la exigencia de la previa comunicación por su propia naturaleza (por ejemplo, el comentado de fuerza mayor que requiere urgencia y presencia inmediata, lo que parece incompatible con el preaviso). Por su parte, no se exigirá justificación el disfrute de los días de asuntos propios previstos en el TREBEP puesto que, como hemos referenciado, son acausales. Como ya se ha mencionado, estas cuestiones están estrechamente ligadas a la duración del permiso si se considera, de acuerdo con su naturaleza causal, que su finalidad tiene que observarse durante todo el periodo de su disfrute y, en su caso, en todo el período legal o convencionalmente establecido, circunstancia que no impide una justificación ex post39. Lo propio resulta aplicable a la fecha de inicio, habiendo reconocido nuestros tribunales que «como premisa general, hay que aceptar que el permiso sólo tiene sentido si sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de éste40». Estas exigencias vinculadas a la finalidad vienen planteando algunos escollos en los permisos relacionados especialmente en lo que respecta a la necesidad de cuidados efectivos y a la de reposo exigidas en los artículos 37.3b) TRET y 48a) TREBEP. El permiso de cinco días por intervención quirúrgica sin hospitalización está condicionado al reposo domiciliario. Sin embargo, pese a que estemos ante un requisito constitutivo del permiso y relevante para su duración la acreditación de este extremo viene siendo controvertida ya que es difícilmente deducible la documentación válida para justificar tales necesidades. A tales efectos, los tribunales vienen reconociendo que la persona trabajadora ha de acreditar «la realidad de la intervención quirúrgica sin hospitalización y que dicha intervención precisase de reposo domiciliario41», sin que la ley exija que se trate «de un reposo absoluto, por lo que el reposo relativo daría también derecho al permiso42». En cuanto a la documentación a aportar, resulta válida cualquier 38 Así se ha pronunciado recientemente con respecto a la acreditación del crédito horario sindical en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 903/2024, de 11 de junio de 2024 (Rec. n.º 472/2021). 39 Véase al respecto de estas cuestiones la reciente STSJ Cataluña núm 20/2024, de 6 de junio de 2024 (Núm. Rec. 15/2024). 40 Entre muchas otras, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo núm. 41/2021, de 14 enero de 2021 (Núm. Rec. 3962/2018). 41 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) núm. 3444/2023, de 1 de diciembre de 2023 (Núm. Rec. 2532/2021). 42 Ibidem. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 1414/2023, de 20 de abril de 2023 (Núm. Rec. 458/2021), con el siguiente tenor literal: «Con independencia del debate que enfrenta a las partes acerca del alcance y la interpretación que ha de darse Los permisos retribuidos tras el RDl 5/2023: cuestiones pendientes y nuevos desafíos interpretativos 93 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.27057 prescripción o recomendación facultativa de reposo admitiéndose un informe médico emitido en el mismo día del procedimiento quirúrgico en el que simplemente se hace referencia a la necesidad de «reposo domiciliario43» distinguiéndose entre «reposo» y «especiales cuidados en el domicilio», sin que el reposo este «en absoluto reñido con el cuidado del paciente»44. Se evidencia, por tanto, la necesidad de distinguir el reposo (exigido en el permiso por operación quirúrgica sin hospitalización) del cuidado efectivo (exigible a los convivientes distintos a los familiares), categoría distinta pero que también presenta problemas y de la que nos ocuparemos seguidamente. Se ha de deducir de lo visto hasta ahora que la necesidad de reposo se debe mantener durante los días del permiso (en la actualidad máximo cinco según el TRET) puesto que, en palabras de nuestros tribunales «si las necesidades de atención al familiar tan solo requieren de la disponibilidad de, por ejemplo, tres días laborables, los cuales no necesariamente han de disfrutarse de forma continuada, la interpretación más lógica, razonable y coherente es que la persona empleada pueda disfrutar de estos tres días de permiso retribuido y no de cinco, pues en los dos días de exceso no concurre la causa que justifique la ausencia del puesto de trabajo. Sostener la tesis contraria supone ignorar o eludir la regla de causalidad que rige en este permiso retribuido45». Para concluir con el reposo se ha de profundizar sobre los vínculos que puede tener con el permiso de hospitalización (recuérdese que los supuestos de accidente o enfermedad grave y el de hospitalización no exigen el reposo, por lo que no se precisa acreditar este extremo). El permiso de hospitalización, que se agotaría con el alta hospitalaria, está estrechamente ligado con el que ahora se comenta puesto que tras la misma se podría precisar —y así será en muchos supuestos— reposo domiciliario. En estos casos el permiso de hospitalización se habría de extender durante el lapso en el que perdure esta necesidad de rea la terminología recogida en documento médico (recomendación/tratamiento versus prescripción, reposo relativo versus reposo absoluto), lo cierto es que contiene una indicación inequívoca efectuada por el facultativo sobre el reposo de la persona recién intervenida y el acompañamiento para su cuidado los primeros días tras la intervención, indicación médica que lleva implícita la valoración de todas las circunstancias concurrentes (edad del paciente, enfermedad y tipo de intervención, tratamiento posterior...). Entiende la Sala que viene acreditada la concurrencia de circunstancias normales y usuales en las que la enfermedad de un familiar hace preciso y/o aconseja la presencia del pariente a fin de proceder a la asistencia y apoyo del enfermo durante los días posteriores a un ingreso o intervención quirúrgica que así lo aconseje. 43 El contenido del informe era: «analgesia habitual si precisa; reposo domiciliario; los puntos caerán solos en aprox. 1 mes; mantener la herida limpia y seca; retirar venda transcurridas 24 h desde la intervención; citar en 1 mes en consultas de Dr Martín por OF». 44 En este sentido la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ciudad Real núm. 40/2024, de 22 febrero de 2024 (Núm. Proc. 440/2022). 45 Sentencia Tribunal Superior de Cataluña núm. 20/2024, de 6 de junio de 2024 (Núm. Rec. 15/2024). Lan Harremanak, 2024, 52, 71-102 94 José Antonio Rueda Monroy poso domiciliario siempre que no se agoten los cinco días previstos en el precepto. Así lo ha corroborado recientemente la Audiencia Nacional con base en el nuevo precepto y siguiendo los criterios anteriormente sentados por el Tribunal Supremo46. Por tanto, aunque estemos ante supuestos de hecho distintos (hospitalización e intervención quirúrgica con reposo) contemplados en el mismo precepto, el reposo complementaria a la hospitalización «sin que el simple alta hospitalaria conlleve de forma automática la extinción o finalización delpermiso, máxime cuando el propio precepto reconoce ese mismo beneficio en los supuestos (perfectamente posibles y parangonables con los del mero alta hospitalaria) en los que, tras una intervención quirúrgica sin hospitalización, el familiar del trabajador únicamente precise reposo domiciliario47». Quizás en uno y otro caso, tanto en el reposo tras hospitalización como en el reposo por intervención quirúrgica, se podría recomendar al facultativo que exprese o precise algún detalle más en el informe médico de alta hospitalaria a los efectos de dar cumplimiento con el trámite de justificación al empresario. Pese a que no sea fácil imaginar situaciones de hospitalización de pocos días o intervenciones quirúrgica que lleven aparejada el alta médica, es razonable que el empresario requiera algún tipo de certeza en cuanto a estos extremos. Mientras tanto, el Tribunal Supremo presume la necesidad de reposo si no existe alta médica: «no se nos ocultan las dificultades de orden práctico que se producirían para acreditar —por el beneficiario del permiso— la persistencia de la gravedad de proceso pese al alta hospitalaria emitida, lo que nos invita a considerar más oportuno presumir la persistencia e los requisitos del permiso —gravedad/reposo domiciliario— si el alta hospitalaria no va acompañada de la correspondiente alta médica48». Como a estas alturas se habrá comprobado los problemas interpretativos se derivan de unos presupuestos normativos basados en conceptos jurídicos indeterminados, las cuales inundan el artículo 37.3 b) TRET (enfermedad grave, operación quirúrgica, reposo, cuidado efectivo…). Lo propio se fomenta con la la ampliación de los permisos para abarcar o proteger las situaciones de cuidado. 46 Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 101/2024 de 24 de julio de 2024 (Núm. Rec. 157/2024). Se destaca en esta resolución la vinculación de estos permisos con la corresponsabilidad de deberes familiares, la cual se expresa en los siguientes términos: «la interpretación que postula la empresa según la cual el permiso habrá de extenderse únicamente hasta que finalice la hospitalización, con independencia de la prescripción de reposo domiciliario, resulta contraria al referido principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada «brecha laboral de género», ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermados sus derechos por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares». 47 Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de setiembre de 2010 (Núm. Rec. 84/2009). 48 Ibidem. No obstante, téngase de nuevo presente que la regulación de los permisos en la fecha de la referida sentencia era menor que la contemplada en la actualidad, por lo que tal presunción tendría hoy una intensidad mayor. Los permisos retribuidos tras el RDl 5/2023: cuestiones pendientes y nuevos desafíos interpretativos 95 https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.27057 Como se ha visto, el citado precepto ha extendido el clásico permiso de asistencia en caso de enfermedad grave o accidentes y hospitalización o intervención quirúrgica con reposo a los convivientes siempre que la persona trabajadora «requiera el cuidado efectivo de aquella» sin embargo, no se especifican situaciones concretas de cuidados ni la intensidad del mismo, dando nuevamente lugar a distintas interpretaciones49. Ciertamente, el TRET en otros pasajes cita la relación de cuidados, pero en cada una de estas referencias existe algún vínculo adicional entre persona trabajadora y cuidador, como ocurre con el lactante o los supuestos de la guarda legal, consanguinidad, afinidad, guarda, etc. Es este vínculo, que no es presupuesto normativo en el supuesto que nos ocupa, el que serviría para apreciar la necesidad de cuidados. Aquí la misma —la necesidad de cuidados efectivos— está expresamente desligada de los vínculos familiares hasta segundo grado puesto que así queda configurado en el precepto («así como de cualquier otra persona distinta a las anteriores»). Resulta muy ilustrativo a tales efectos el siguiente extracto de una reciente Sentencia del TSJ de Galicia: en los casos en los que exista el vínculo familiar (conyugal o more uxorio, consanguíneo o por afinidad) la mera existencia de ese vínculo confiere el derecho al disfrute de cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario. No es preciso, en tales supuestos, ni que se acredite la convivencia de la persona trabajadora con el enfermo, accidentado o paciente, ni que éste requiera el cuidado efectivo de aquélla. Tales circunstancias solo resultan exigibles y han de acreditarse en los supuestos en que la persona conviviente con el trabajador en el mismo domicilio y necesitada de sus cuidados no se encuentre unida a éste por ninguno de los vínculos antes señalados. La distinción entre ambos supuestos es clara y nos lleva a alcanzar la conclusión de que solo para los supuestos en los que se trate de cuidado de personas sin vínculo familiar de los señalados en la primera parte del precepto será exigible, para el disfrute del permiso, que se acredita la convivencia y la necesidad de cuidado por parte de quien solicita el permiso, por lo que procede la estimación de la demanda50. Con todo, siguen estando las dudas en cuanto a la forma de acreditar tanto la convivencia como la necesidad de cuidados. Nuevamente se ha de hacer referencia en este permiso a su destino, esto es, a la finalidad pretendida por la norma, debiendo la persona trabajadora estar en el tiempo de su uso en alguna medida dedicada a esta atención ya sea directa49 Se ha criticado que en este precepto y para los convivientes se exija los cuidado efectivos en la medida en que «es incongruente si se atiende a la justificación del permiso que es el accidente o enfermedad grave, la hospitalización o la intervención quirúrgica sin hospitalización que requiera reposo domiciliario; circunstancias para las que, en cierta medida, es indiferente que la persona en cuestión no pariente requiera un cuidado efectivo ya que, en realidad, la vinculación con la persona trabajadora es la convivencia» (Barcelón Cobedo, 2023: p. 125). 50 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm. 3159/2024, de 27 de junio de 2024 (Núm. Rec. 17/2024. Lan Harremanak, 2024, 52, 71-102 102 José Antonio Rueda Monroy Blasco Jover, Carolina (2023) «Cuando se cierra una puerta se abre una ventana: el RD ley 5/2023 salva in extremis la esencia de la ley de familias», Lex Social, Revista De Derechos Sociales, 13 (2), 1–49. Disponible en (Último acceso 5-11-2024): https://doi. org/10.46661/lexsocial.8310 Blasco Jover, Carolina (2013) Tiempo de trabajo y permisos del trabajador por motivos personales y sindicales, Valencia: Tirant Lo Blanch. Cabeza Pereiro, Jaime (2020) «La Directiva de conciliación de la vida familiar y laboral», Revista de Derecho Social, Núm. 92, 2020, 41-80. ccoo (2020), La regulación legal y convencional del tiempo de trabajo, Observatorio de la negociación colectiva. Madrid: Lefebvre. Cremades Chueca, Oriol (2024) «Bienestar de los animales de compañía y derecho del trabajo: convergencias y propuestas» Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, n. 479, 79–114. 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