Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico

TRABAJO DE FIN DE GRADO Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico Autor: Laura Peláez Pérez Tutor: María Luisa Roca Fernández-Castanys Grado en Relaciones Laborales Y Recursos Humanos Facultad de Derecho Universidad de Almería Curso académico 2016/2017 Almería, Junio de 2017 Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 1 No saber lo que ha sucedido antes de nosotros es como ser incesantemente niños. −Cicerón− Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 2 ÍNDICE ABREVIATURAS ............................................................................................................... 4 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 5 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS .......................................... 6 2. CONCEPTO JURÍDICO DEL PATRIMONIO ARQUEOLÓGICO .................... 7 3. MARCO REGULADOR DEL PATRIMONIO ARQUEOLÓGICO ................... 10 3.1. Fundamento constitucional ................................................................................... 10 3.2. La Ley del Patrimonio Histórico Español de 1985 ............................................... 12 3.3. Competencias Autonómicas ................................................................................. 14 3.4. Competencias Locales .......................................................................................... 17 4. ACTIVIDADES ARQUEOLÓGICAS ..................................................................... 18 4.1. Concepto legal de las excavaciones, prospecciones y hallazgos casuales. ........... 18 4.1.1. Excavaciones ................................................................................................. 18 4.1.2. Prospecciones ................................................................................................ 19 4.1.3. Hallazgos casuales ........................................................................................ 19 4.2. Régimen jurídico de las actividades arqueológicas .............................................. 21 4.2.1. Autorizaciones administrativas ..................................................................... 21 4.2.2. Destino de los bienes arqueológicos ............................................................. 23 4.2.3. Actividades ilícitas ......................................................................................... 24 4.2.4. Las actividades arqueológicas por iniciativa de la Administración ............. 25 5. TITULARIDAD DE LOS BIENES ARQUEOLÓGICOS ..................................... 27 5.1. El régimen Civil: el tesoro .................................................................................... 27 5.2. El dominio público arqueológico .......................................................................... 28 5.2.1. La titularidad autonómica del dominio público arqueológico ...................... 31 5.3. Los derechos del descubridor y del propietario del terreno .................................. 32 5.4. Las obligaciones del descubridor y del propietario del terreno ............................ 34 Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 3 5.5. Excepción a la regla general del artículo 44 ......................................................... 36 6. NIVELES DE PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO .................... 37 6.1. Los Bienes de Interés Cultural vinculados con la arqueología ............................. 38 7. EL EXPOLIO ............................................................................................................. 40 8. RÉGIMEN SANCIONADOR ................................................................................... 42 8.1. La potestad sancionadora de la Administración Pública ...................................... 42 8.2. La vía sancionadora administrativa ...................................................................... 44 8.3. Infracciones y sanciones administrativas .............................................................. 45 8.3.1. Infracciones ................................................................................................... 45 8.3.2. Sanciones ....................................................................................................... 48 8.3.3. Prescripción .................................................................................................. 49 9. CONCLUSIONES ...................................................................................................... 50 10. BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 53 11. JURISPRUDENCIA CITADA ................................................................................. 56 ANEXOS ............................................................................................................................ 57 I. Legislación Autonómica sobre el Patrimonio Histórico Español ........................... 57 Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 4 ABREVIATURAS  AAPP Administraciones Públicas.  AP Administración Pública.  Art. Artículo.  BIC Bienes de Interés Cultural.  BOJA Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.  BOPV Boletín Oficial del País Vasco.  CA Comunidad Autónoma.  Cc Código Civil.  CCAA Comunidades Autónomas.  CE Constitución Española.  CP Código Penal.  DOGC Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya.  DOGV Diario Oficial de la Generalitat de Valencia.  LPHE Ley del Patrimonio Histórico Español.  MAN Museo Arqueológico Nacional.  Nº Número.  Op.cit. Del latín Opus citatum (Obra Citada).  Pág. Página.  PH Patrimonio Histórico.  RAE Real Academia Española  RD Real Decreto.  SsTS Sentencias del Tribunal Supremo.  STC Sentencia del Tribunal Constitucional.  STS Sentencia del Tribunal Supremo.  TC Tribunal Constitucional.  TS Tribunal Supremo.  Vol. Volumen. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 5 INTRODUCCIÓN El Patrimonio Arqueológico es el principal testigo de la contribución histórica del hombre a la civilización y de su capacidad creativa y contemporánea. La metodología arqueológica permite recuperar, describir y estudiar las evidencias de cultura material del pasado de la humanidad para poder reconstruir la historia. Por ello, la protección y el enriquecimiento de los bienes que integran el Patrimonio Arqueológico constituyen obligaciones fundamentales que vinculan a todos los poderes públicos, para hacer cumplir el mandato que a los mismos dirige el artículo 46 de la norma constitucional. La importancia indiscutible de este legado se ha traducido en la confección de una gran cantidad de normas estatales y autonómicas de protección y conservación con la finalidad de acrecentar y transmitir ese legado cultural a las futuras generaciones. Para aproximarnos a lo encomendado por el legislador sobre el Patrimonio Arqueológico, abordaremos el marco normativo en el cual se encuadra el mismo, así como los sistemas de protección, tutela y defensa que el ordenamiento prevé en caso de contravención desde el punto de vista jurídico administrativo. También será analizada la regulación normativa de las actividades arqueológicas, centrándonos en la figura de la autorización administrativa a la que se sujeta la realización de las mismas. Además, se tratarán cuantas cuestiones se susciten en torno al contexto jurídico del Patrimonio Arqueológico. El presente trabajo tiene como propósito el análisis de la funcionalidad específica del Patrimonio Arqueológico, así como el estudio crítico de las principales técnicas jurídicas empleados por el legislador que pretende determinar cuál es la finalidad con la que se recurre a ellas y en qué medida resultan adecuadas para garantizar la citada funcionalidad, así como las medidas de protección y defensa que ofrece para su adecuado mantenimiento y fomento. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 6 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS Las primeras regulaciones orientadas a la conservación del patrimonio arqueológico las encontramos a finales del siglo XVIII, introducidas por la política ilustrada de la Casa de los Borbones, cuya finalidad principal no era otra que proteger los bienes artísticos e históricos de su eventual exportación. Por ello, el monarca Carlos IV dictó la instrucción de 26 Marzo de 1803: “Instrucción sobre el modo de recoger y conservar los monumentos antiguos que se recojan en el Reino, bajo la inspección de la Real Academia de la Historia”. 1 En los sucesivos años, la legislación en torno a la preservación del Patrimonio arqueológico obtuvo una cierta precisión en cuanto a la delimitación de los bienes arqueológicos de la mano del Real Decreto de 20 de marzo de 1867, una disposición de gran trascendencia histórica en la cultura española, pues a través de ella y por mandato expreso de la Reina Isabel II fue ordenado la creación del Museo Arqueológico Nacional (MAN) 2 . La Ley de 7 de Julio de 1911 de antigüedades y régimen jurídico de las excavaciones artísticas y científicas (desarrollada por el RD de 1 de marzo de 1912) constituye el cuerpo normativo básico en relación con el tratamiento del Patrimonio arqueológico, dando rango de antigüedad a todas las “obras de arte y productos industriales pertenecientes a las edades prehistóricas, antigua y media, hasta el reinado de Carlos I” 3 y contribuye a la futura diferenciación jurídica entre bienes muebles e inmuebles. El RD de 9 de agosto de 1926 sobre protección y conservación de la riqueza artística supuso por primera vez un tratamiento conjunto de todos los bienes integrantes del Tesoro Histórico-Artístico Nacional, presentando además diversas medidas de protección de los bienes. Por último, la Ley 13 de mayo de 1933, sobre defensa, conservación y acrecentamiento del Patrimonio Histórico Artístico Nacional, antecesora de nuestra actual Ley del Patrimonio Histórico Español, emana del artículo 45 de la Constitución Republicana de 1931, la cual reconoció por primera vez, en su exposición de motivos, el derecho de los 1 VALBUENA ARRIZABALAGA, Á. (1997). “El marco jurídico de la actividad arqueológica: legislación estatal y autonómica”. En La enfermedad en los restos humanos arqueológicos: actualización conceptual y metodológica: actas del IV Congreso Nacional de Paleopatología. Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de San Fernando, pág. 16. 2 MARCOS POUS, A. (1993). “Origen y desarrollo del Museo Arqueológico Nacional”. De Gabinete a Museo. Tres siglos de historia. Museo Arqueológico Nacional, pág. 37. 3 VALBUENA ARRIZABALAGA, Á. (1997). “El marco…. op.cit”, pág. 16. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 7 ciudadanos a acceder al Patrimonio histórico 4 : “Es principio inspirador de la legislación actual de los pueblos cultos el reconocimiento del derecho de los naturales del país al disfrute de las obras de arte y de cultura legadas por el pasado. Constituyen ellas el tesoro espiritual de la raza y nadie duda ya de que ese tesoro es inalienable”. Ésta Ley constituía una regulación mucho más exhaustiva que sus predecesoras, bajo una protección de los bienes con una antigüedad superior al centenar de años. 2. CONCEPTO JURÍDICO DEL PATRIMONIO ARQUEOLÓGICO Antes de comenzar con el concepto de Patrimonio Arqueológico, debemos conocer lo que se entiende por arqueología, siendo ésta la ciencia que estudia el pasado del hombre a partir del análisis e interpretación de los medios materiales 5 . El Patrimonio Arqueológico es el único tipo de Patrimonio Histórico que está definido en la normativa legal, lo que lo hace diferente del resto del Patrimonio Histórico sin dejar de ser parte de él 6 . El artículo 40.1 de la Ley 16/85 del Patrimonio Histórico Español (en adelante LPHE) define el Patrimonio Arqueológico: “Forman parte del Patrimonio Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Forman parte, asimismo, de este Patrimonio los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes y antecedentes…”. Esta definición debe ser analizada en base a sus elementos: en primer lugar, el citado artículo indica que puede tratarse tanto de bienes muebles como inmuebles, debiendo destacarse que la LPHE dedica su Título III a la regulación de los bienes muebles, sin ofrecer definición alguna, por lo que debemos remitirnos al artículo 335 de la legislación civil para ello, estableciendo que: “se repuntan bienes muebles los susceptibles de 4 GARCÍA FERNÁNDEZ, J. (2007). “La regulación y la gestión del Patrimonio Histórico-Artístico durante la Segunda República (1931-1939)”. E-rph: Revista electrónica de Patrimonio Histórico, pág.68. 5 QUEROL FERNÁNDEZ, M.A. & MARTÍNEZ DÍAZ, B. (1996). La gestión del patrimonio arqueológico en España. Alianza Editorial, pág. 33. 6 QUEROL FERNÁNDEZ, M.A. & MARTÍNEZ DÍAZ, B. (1996). La gestión del….op.cit, pág. 39. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 8 apropiación…., y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos”. En cuanto a los bienes inmuebles, el art. 14 de la LPHE, en su apartado primero, define como tales: “tienen la consideración de bienes inmuebles, además de los enumerados en el artículo 334 del Código Civil, cuantos elementos puedan considerarse consustanciales con los edificios y formen parte de los mismos o de su exorno o lo hayan formado, aunque en el caso de poder ser separados constituyan un todo perfecto de fácil aplicación a otras construcciones o a usos distintos del suyo original, cualquiera que sea la materia de que estén formados y aunque su separación no perjudique visiblemente al mérito histórico o artístico del inmueble al que están adheridos”. Es importante destacar la especial remisión al Código Civil, el cual contiene una extensa numeración de bienes en los que no nos vamos a detener, sin embargo, convine destacar el desconcierto que generan algunos bienes enumerados, como frutos, abonos, concesiones administrativas, servidumbres, y demás derechos reales sobre inmuebles 7 . Con mayor precisión, el apartado segundo del artículo 14 de la LPHE señala que los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Histórico Español pueden ser monumentos, jardines, conjuntos y sitios históricos, así como zonas arqueológicas, todos ellos declarados como Bienes de Interés Cultural. Más adelante, abordaremos con detenimiento la declaración de BIC y su especial nivel de protección. El segundo elemento al que el precepto alude es el de los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico. Con esta referencia, el legislador admite la exigencia de una determinada antigüedad, sin el embargo, no señala umbral cronológico alguno. Por tanto, al hablar del carácter histórico, deja al arbitrio de los aplicadores de la norma la concreción del concepto, con el riesgo de obtener respuestas dispares, creando así una cierta inseguridad jurídica 8 . El tercer elemento en la definición es el necesario estudio con la metodología arqueológica –término de origen griego que significa “discurso sobre lo antiguo”- , sin embargo, el legislador no define qué se entiende por metodología arqueológica, pues da por supuesto 7 RENART GARCÍA, F. (2001). “La protección penal del Patrimonio Histórico Español a través del art. 323 CP”. Tesis Doctoral, Universidad de Alicante, pág. 59. 8 BARCELONA LLOP, J. & CISNEROS CUNCHILLOS, M. (2016). Vestigios y palabras. Arqueología y Derecho del patrimonio arqueológico .Vol. 8. Ed. Universidad de Cantabria, pág. 267. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 15 español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas”. Además, el artículo 149 en su apartado segundo dispone que: “Sin perjuicio de las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las Comunidades Autónomas, de acuerdo con ellas”. De lo dispuesto en los mencionados artículos, podemos concluir que el sistema de distribución de competencias se sostiene sobre dos situaciones que brinda la Constitución: por un lado, las competencias que se ofrecen a las CCAA para que puedan ser asumidos en sus Estatutos de Autonomía y, por otro lado, las que se reservan al Estado. El sistema constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas plantea una serie de problemas, destacando lo relativo a la interpretación y adecuada solución de dicha distribución, por lo que el Tribunal Constitucional ha debido de pronunciarse en diversas ocasiones. En la jurisprudencia del TC, en materia de distribución de competencias sobre Patrimonio Histórico – Artístico entre el Estado y las CCAA, pueden deducirse ciertas directrices que responden a tres ideas básicas 28 : I. Concurrencia en la titularidad de las competencias entre el Estado y las CCAA, ya que estima que “la cultura es algo de la competencia propia e institucional, tanto del Estado como de las CCAA 29 ”. II. Colaboración en el ejercicio de esas competencias, pues “la previsión genérica de medidas que faciliten su colaboración y el mutuo intercambio de información en materia de Patrimonio Histórico, no sólo no puede considerarse contraria a la Constitución, sino exigida por el artículo 149.2 CE 30 ”. Por ello, en la elaboración de registros, catálogos o censos de bienes integrantes del Patrimonio Histórico, la competencia de la Administración del Estado para realizar su inventario general “habrá de llevarse a cabo en colaboración con las demás Administraciones competentes 31 ”. 28 ALZAGA VILLAMIL, O. (1996). Comentarios a la Constitución…..op.cit, pág. 298. 29 SsTC 49/1984, 175/1985 y 106/1987 30 STC 17/1991 31 STC 17/1991 Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 16 III. Coordinación estatal para la garantía del interés público que revisten los bienes integrantes del Patrimonio Histórico. Así, se reconoce al Estado, aparte de sus competencias exclusivas, la competencia en “aquello que precise de tratamientos generales o que haga menester esa acción pública cuando los fines culturales no pudieran lograrse desde otras instancias 32 ”. Ya que se entiende que la integración de las materias referentes al Patrimonio Histórico en el ámbito más amplio que viene determinado por el valor de la cultura “permite hallar fundamento a la potestad del Estado para legislar en aquélla”. Si bien se puntualiza que no cabe “extender la competencia estatal a ámbitos no queridos por el constituyente, por efecto de aquella incardinación general del Patrimonio Histórico en el término cultural, pues por esta vía se dejarían vacíos de contenido los títulos del bloque de la constitucionalidad que se limitan a regular una porción definida del amplio espectro de la misma 33 ”. La distribución de competencias entre el Estado y las Autonomías respecto al Patrimonio Histórico-Artístico y cultural parte de la atribución al Estado de la titularidad exclusiva de la defensa de dicho patrimonio contra la exportación y expoliación, que procede del artículo 149.1.28 CE. Las CCAA tienen competencias en esta materia de acuerdo con lo previsto en sus respectivos Estatutos; “sin que ello implique que la eventual afectación de intereses generales o la concurrencia de otros títulos competenciales del Estado en materia determinada no deban también tenerse presentes como límites que habrá de ponderar en cada caso concreto 34 ”. En definitiva, el reparto constitucional de competencias atribuye a las CCAA la titularidad de cuanto se refiere al patrimonio histórico, artístico, monumental, arqueológico y científico situado en su territorio, reservando al Estado la defensa del patrimonio histórico español en su conjunto frente a la expoliación y la exportación, así como los museos, archivos y bibliotecas de su titularidad. Pero esta distribución no excluye, en el plano supraestatal, el reconocimiento de las competencias de las organizaciones internacionales en la tutela de bienes que interesan a toda la humanidad; y, en el plano infra-autonómico, las competencias que incumben a las entidades locales. 32 STC 49/1984 33 STS 17/1991 34 STS 17/1991 Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 17 3.4. Competencias Locales Dada la cercanía e inmediatez de los ciudadanos con los Ayuntamientos, es lógico pensar que éstos resulten imprescindibles a la hora de gestionar el Patrimonio Histórico. Las Corporaciones municipales reciben por mandato de la LPHE una corta serie de obligaciones que van desde la colaboración hasta cuestiones relacionadas con licencias de obras o exenciones de impuestos. Asimismo, el artículo 7 de la LPHE establece: “Los Ayuntamientos cooperarán con los Organismos competentes para la ejecución de esta Ley en la conservación y custodia del Patrimonio Histórico Español comprendido en su término municipal, adoptando las medidas oportunas para evitar su deterioro, pérdida o destrucción. Notificarán a la Administración competente cualquier amenaza, daño o perturbación de su función social que tales bienes sufran, así como las dificultades y necesidades que tengan para el cuidado de estos bienes. Ejercerán asimismo las demás funciones que tengan expresamente atribuidas en virtud de esta Ley”. Además de las mencionadas funciones, la LPHE en su artículo 20 precisa la obligatoriedad de redactar un Plan Especial o cualquier otra figura de protección para los Bienes Inmuebles declarados BIC en su municipio. Con independencia de lo que establezcan las Leyes de PH sobre las obligaciones o competencias de los Ayuntamientos, existen otras normas en nuestro país que ordenan las competencias de los Municipios. La Ley 7/1985, reguladora de las bases del Régimen Local, establece que el Municipio tendrá competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las CCAA, en materia de PH, aunque podrán solicitar dispensa de sus obligaciones cuando les resulten de difícil o imposible cumplimiento. En cada una de las diecisiete Comunidades Autónomas, con la Ley indicada como fondo, existen normativas municipales concretas, por lo que nos encontramos ante un amplio régimen jurídico en materia de gestión del Patrimonio Arqueológico. En este modelo administrativo descentralizado es fundamental el análisis de los mecanismos de coordinación creados para conseguir un tratamiento homogéneo y un avance conjunto en las tareas de protección, investigación y difusión del Patrimonio Arqueológico 35 . 35 QUEROL FERNÁNDEZ, M.A. & MARTÍNEZ DÍAZ, B. (1996). La gestión del….op.cit, pág. 195. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 18 4. ACTIVIDADES ARQUEOLÓGICAS 4.1. Concepto legal de las excavaciones, prospecciones y hallazgos casuales. El artículo 41 de la LPHE, en sus diferentes apartados, realiza una detallada descripción de los tres tipos importantes de actividades arqueológicas: las excavaciones, prospecciones y hallazgos causales. La Ley distingue entre las excavaciones sistemáticas y voluntarias de las derivadas por hallazgo casual o por remociones de tierras u obras de cualquier índole o azar 36 . 4.1.1. Excavaciones El párrafo primero define las excavaciones arqueológicas considerando que: “son excavaciones arqueológicas las remociones en la superficie, en el subsuelo o en los medios subacuáticos que se realicen con el fin de descubrir e investigar toda clase de restos históricos o paleontológicos, así como los componentes geológicos con ellos relacionados”. Parece, por tanto, que la primera característica de la excavación es remover el terreno o las cosas almacenadas, ya que, si no hay remoción, estaremos sólo ante una prospección. En el subsuelo la concepción de excavar es más corriente, ya que se entiende necesariamente como remoción. En los medios subacuáticos la labor de remoción es entendida en el fondo del mar, pues raramente los bienes de interés arqueológico están flotando en el agua. En todo caso, la idea de remoción significa, en los tres supuestos, trabajo, esfuerzo y alteración de la situación en que se encuentren los bienes. La segunda característica de las excavaciones es su fin, es decir, descubrir e investigar los bienes arqueológicos. Por último, encontramos la nota característica en la clase de restos encontrados tras la excavación, ya sean restos históricos o paleontológicos, y subsidiariamente se extiende a los componentes geológicos con ellos relacionados. Sin embargo, si lo que se busca o investiga es la composición de la Naturaleza y elementos geológicos, encontrará su regulación en la Ley de Minas o en normas sobre conservación del paisaje o de la Naturaleza, pero no por normas del Patrimonio Arqueológico 37 . 36 BASSOLS COMA, M. (1987). “El Patrimonio Histórico Español: aspectos de su régimen jurídico”. Revista de administración pública, pág. 121. 37 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio histórico español y la Ley de 25 de junio de 1985. Ed. Civitas, Madrid, pág. 746. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 19 4.1.2. Prospecciones El segundo párrafo de la citada Ley aborda la actividad arqueológica de las prospecciones, estableciendo que: “Son prospecciones arqueológicas las exploraciones superficiales o subacuáticas, sin remoción del terreno, dirigidas al estudio, investigación o examen de datos sobre cualquiera de los elementos a que se refiere el apartado anterior.” Las prospecciones se caracterizan por realizar su actividad sin remoción del terreno, por tanto, ésta es la principal característica que la diferencia de las excavaciones. Dichas prospecciones son menos gravosas que las excavaciones, pues conoce, explora, estudia, e investiga sin alterar en nada la situación de los bienes, es decir, no modifica o remueve el estado de los restos 38 . El objetivo aquí es el estudio, la investigación y el examen de datos sobre cualquiera de los elementos a que se refiere “el apartado anterior”, es decir, no existe diferencia en cuanto a la clase de restos (históricos o paleontológicos) ni en cuanto a la relación con los componentes geológicos que los rodea. Como consecuencia de estas diferencias, es evidente que la Administración debería dar un trato diferente a uno y otro tipo de investigación. Dado que en las excavaciones pueden originarse graves daños al Patrimonio Arqueológico por las actividades de remoción, éstas deberían ser más limitadas y concedidas con grandes exigencias y garantías. Sin embargo, en el caso de las autorizaciones para las prospecciones, la Administración debería conceder de forma más generosa los distintos permisos competentes 39 . 4.1.3. Hallazgos casuales El tercer y último párrafo del artículo 41 incluye la regulación de los hallazgos casuales estableciendo que: “Se consideran hallazgos casuales los descubrimientos de objetos y restos materiales que, poseyendo los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español, se hayan producido por azar o como consecuencia de cualquier otro tipo de remociones de tierra, demoliciones u obras de cualquier índole”. 38 IGLESIAS GIL, J. M. (2009). Actas de los XVIII Cursos Monográficos sobre el Patrimonio Histórico. Vol. 12. Ed. Universidad de Cantabria, pág. 394. 39 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio…op.cit, pág. 748. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 20 Tradicionalmente, la definición de los hallazgos casuales se venía utilizando por la doctrina en relación con el tesoro oculto del Código Civil. Los hallazgos casuales a los que la Ley de 1985 se refiere son los bienes que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español; es decir, todos aquellos bienes a los que se refiere el artículo 1 de la Ley, aunque lo más frecuente será que se refiera a objetos de valor artístico, histórico, paleontológico y arqueológico. Es imprescindible para que nos encontremos ante un hallazgo casual que se haya descubierto únicamente como consecuencia del azar, por lo que no cabe que haya sido mediante excavación o prospección, pues, como hemos podido comprobar anteriormente, éstos tienen su régimen propio. La LPHE distingue distintos niveles de hallazgos casuales; en primer lugar, el hallazgo puro, mediante el cual uno o varios bienes son descubiertos como consecuencia del azar. En segundo lugar, la Ley contempla el hallazgo casual por “remociones de tierra y demoliciones”; en este sentido no se refiere al azar estricto, pero tampoco por una actividad de búsqueda. Finalmente, el precepto habla de hallazgo casual por “obras de cualquier índole” para recoger cualquier otro hallazgo por la realización de obras que no sean estrictamente remociones de tierra o demoliciones 40 . Dentro de los hallazgos casuales se pueden producir dos situaciones distintas: que se conozca quién es el propietario de los bienes hallados o que no exista constancia alguna de este hecho. En el primer caso, si se quiere que esos bienes pasen a poder del Estado deberá pagar el valor que tengan desde el momento en que el que ostente la propiedad podrá ser privado de ella por causa justificada de utilidad pública o interés social, como reclama el art. 33.3 de la CE 41 , pero deberá mediar siempre la correspondiente indemnización. En el segundo caso, cuando no se conozca al titular de los bienes hallados, no existe ningún problema de propiedad, por lo que dichos bienes, si ostentan los valores propios del Patrimonio Histórico, pasarán a formar parte del dominio público 42 . 40 GONZÁLEZ ALCALDE, J. G. (2011). “Aspectos de la relación entre la protección jurídica y museística del patrimonio arqueológico en España: estado de la cuestión”. Boletín del Museo Arqueológico Nacional, pág. 150. 41 Art. 33 de la CE: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización….”. 42 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio…op.cit, pág. 754. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 21 4.2. Régimen jurídico de las actividades arqueológicas 4.2.1. Autorizaciones administrativas La LPHE, en el artículo 42.1 especifica que: “Toda excavación o prospección arqueológica deberá ser expresamente autorizada por la Administración competente, que, mediante los procedimientos de inspección y control idóneos, comprobará que los trabajos estén planteados y desarrollados conforme a un programa detallado y coherente que contenga los requisitos concernientes a la conveniencia, profesionalidad e interés científico”. El precepto es muy riguroso con el tema de las autorizaciones pues expone: “toda excavación o prospección”; parece que, tanto en la excavación con en la prospección, se les da el mismo trato formal. Sin embargo, como hemos indicado anteriormente, la excavación es mucho más gravosa que la prospección, por lo que, a mi parecer, debería ser un trámite más ágil. En todo caso, toda persona que desee realizar excavaciones o prospecciones arqueológicas, incluso si es en su propio terreno, deberá realizar la correspondiente solicitud y, la obtención de una autorización expresa que deberá especificar los términos, condiciones, extensiones y características de la investigación a realizar 43 . Con el traspaso de competencias a las Comunidades Autónomas, serán los órganos de cada Comunidad Autónoma los que deban recibir la solicitud, atenderla, poner las condiciones y conceder o negar la autorización, incluso cuando las autorizaciones se extiendan en el territorio del mar. El problema que aquí radica es, sin duda, que cada CA tiene su propio sistema de solicitudes y autorizaciones, por lo que es posible que diversas conductas o sistemas no coincidan en todo el territorio, lo que podría conllevar a una política más restrictiva para conceder autorizaciones en algunas Comunidades Autónomas y, en otras, concederlas con una mayor facilidad. Por ello, sería importante que la Ley fijara unos mínimos o un marco de actuaciones que evitara grandes diferencias en cuestiones técnicas, creando así un sistema más homogéneo 44 . 43 MOREU BALLONGA, J.L. (1993). “Hallazgos de interés histórico, artístico y/o arqueológico”. Revista de administración pública, (132), pág. 183. 44 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio…op.cit, pág. 759. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 22 El precepto también explica que, tras la solicitud y su correspondiente autorización, las investigaciones deben estar sujetas a un “procedimiento de inspección y control idóneos”, pues dichos procedimientos son precisos en aras de conservar el Patrimonio Arqueológico. Del mismo modo que cada Comunidad Autónoma tiene su propio sistema de concesión de autorizaciones para excavar o explorar, también los tienen para sus procedimientos de inspección y control. El artículo 42.1 introduce la exigencia de un “programa detallado y coherente”. Es decir, que la solicitud deberá contener ese programa para que se pueda hacer el control idóneo y comprobar que los trabajos están planteados conforme a un propósito ordenado y científico, y ese control a través de la inspección puede seguirse mientras los trabajos se desarrollan porque éstos han de ajustarse a ese programa 45 . Por último, el precepto exige que el programa contenga una serie de requisitos. En primer lugar, la “conveniencia” de la investigación, es decir, todas las razones que acreditan la oportunidad de ese trabajo, para qué ha de servir, en qué plan general encaja, además de una ponderación de las ventajas e inconvenientes que se deben producir como consecuencia de ella. El segundo término es la “profesionalidad”, es decir, ha de incorporarse la referencia a las personas que dirijan el proyecto, y a las personas que van a participar en él como especialistas, con indicación de su preparación, experiencia y titulación. Como último requisito, la Ley exige “el interés científico”. Evidentemente es indispensable que el programa demuestre el interés científico de la excavación o prospección que se solicita o propone. En base a los cumplimientos de dichos requisitos, la Administración competente ha de conceder o denegar la autorización. Esta concesión debe contener siempre un componente notable de discrecionalidad por parte del órgano de la Administración; discrecionalidad que no puede ser equiparable a capricho o cualquier tipo discriminación, por lo que parece lógico y necesario que la autorización o denegación sea razonada, para que le permita al solicitante su conocimiento, y poder subsanar así los posibles defectos que frenen la investigación 46 . 45 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio…op.cit, pág. 762 46 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio…op.cit, pág. 764 Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 23 4.2.2. Destino de los bienes arqueológicos El artículo 42.2 regula el destino de los bienes arqueológicos estableciendo que: “La autorización para realizar excavaciones o prospecciones arqueológicas obliga a los beneficiarios a entregar los objetos obtenidos, debidamente inventariados, catalogados y acompañados de una Memoria, al Museo o Centro que la Administración competente determine y en el plazo que se fije, teniendo en cuenta su proximidad al lugar del hallazgo y las circunstancias que hagan posible, además de su adecuada conservación, su mejor función cultural y científica. En ningún caso será de aplicación a estos objetos lo dispuesto en el artículo 44.3 de la presente Ley.” La autorización administrativa, con independencia de la vía por la que se recupere una evidencia arqueológica, ya sea como consecuencia de excavaciones o prospecciones autorizadas, obliga a los beneficiarios a depositar los bienes en el espacio físico establecido por la Administración 47 . A estos efectos resulta habitual diferenciar entre los hallazgos causales y las actividades autorizadas y programadas. En cuanto a los primeros, los bienes arqueológicos pueden ser descubiertos por cualquier particular, y por tanto éstos pueden ser objeto de compensación económica; además, los bienes hallados no están sometidos a ningún tipo de control previo, siéndoles de aplicación unos plazos más cortos en cuanto a notificación y depósito. Sin embargo, en el caso de las actividades autorizadas al que se refiere el art.42.2, sus beneficiarios no tienen derecho a ningún tipo de contraprestación económica, pues se presupone que éstos tienen interés científico en la excavación o prospección arqueológica. Así se deduce del art. 44.3, al cual nos remite el último párrafo del artículo que estamos comentando. En este caso, se amplían los plazos administrativos, y se facilita una suerte de depósito provisional, que puede ser entre uno a dos años, para el estudio de los bienes. Una vez transcurrido los plazos, las evidencias arqueológicas deberán ser depositadas en el museo correspondiente habilitado por la Administración 48 . En cuanto al lugar de la entrega, el depósito debe hacerse en un museo o centro determinado por la Administración competente, no pudiendo ésta elegir arbitrariamente, sino teniendo en cuenta “su proximidad al lugar del hallazgo” y las “circunstancias que hagan posible su adecuada conservación” y su “mejor función cultural y científica”. Por 47 GONZÁLEZ ALCALDE, J. G. (2011). “Aspectos de la relación…op.cit”, pág. 153. 48 VALBUENA ARRIZABALAGA, Á. (1997). “El marco…. op.cit”, pág. 23. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 24 lo tanto, parece que la Ley nos marca estos tres criterios que han de ser conjuntamente utilizados. Por lo que respecta a la forma de entrega, los bienes deben depositarse inventariados, catalogados y acompañados de una Memoria. El inventario ha de entenderse como enumeración o relación; y el catálogo como descripción y calificación, es decir, incorporando los datos científicos y las características que permitan valorarlo científicamente. La Memoria, completa uno y otro 49 . Por último, el plazo para la entrega con la correspondiente Memoria y el estudio no está fijado en la Ley, pero lo deberá determinar el Reglamento. 4.2.3. Actividades ilícitas El artículo 42.3 de la LPHE regula las actividades ilícitas del Patrimonio Arqueológico, un fenómeno muy frecuente en este ámbito, el cual constituye una de las mayores plagas que más daño hacen a la investigación histórica y arqueológica. Cuando hablamos de actividades ilícitas nos referimos, sin lugar a duda, a las excavaciones y prospecciones arqueológicas. La LPHE distingue las siguientes situaciones 50 : a) Las excavaciones o prospecciones arqueológicas realizadas sin la autorización correspondiente. b) Las excavaciones o prospecciones arqueológicas llevadas a cabo incumpliendo los términos en que fueron autorizadas. c) Las obras de remoción de tierra, de demolición o cualesquiera otras realizas en el lugar donde se haya producido un hallazgo casual, con tal que se hagan con posterioridad a ese hallazgo, y no hubiera sido comunicado inmediatamente a la Administración competente. En este caso, es muy frecuente que ocurran dos situaciones. En primer lugar, puede que como consecuencia de cualquier tipo de obra aparezca en un terreno alguna pieza de interés arqueológico, parte de un edificio, ruinas, estatuas, monedas, etc... por causa del azar, sin embargo, los 49 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio…op.cit, pág. 770. 50 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio…op.cit, pág. 776. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 31 La Constitución Española, en su artículo 132.2, establece un listado abierto e incompleto de bienes de dominio público, al expresar que: “Son bienes de dominio público estatal los que determine la Ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental”. Dicho precepto reserva a la potestad legislativa la decisión de establecer el carácter público a los bienes que considere al señalar “los que determine la Ley”. La Ley está sujeta para atribuir ese carácter a determinados bienes, a los límites que tiene la potestad legislativa, entre ellos a los derivados del artículo 33 de la CE, de que “nadie puede ser privado de sus bienes y derecho sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización 65 ”. 5.2.1. La titularidad autonómica del dominio público arqueológico El dominio público no responde a una relación de propiedad, pero sí hay dominio público, la Administración competente se responsabiliza del bien, de su gestión, tutela y defensa. Es decir, si hay dominio público arqueológico, ha de haber también un titular del mismo 66 . El principal problema que aquí radica es identificar la Administración competente para tutelar los bienes arqueológicos, pues la LPHE no se pronuncia al respecto, manifestándose únicamente acerca de la titularidad de los bienes exportados sin la autorización requerida en su artículo 29.1, indicando que dichos bienes “pertenecen al Estado”. Para arrojar un poco de luz sobre el asunto, las CCAA, en sus correspondientes Leyes del Patrimonio Histórico Español, se declaman al respecto, ya que el Estado ha renunciado a la posibilidad que le ofrece el artículo 132.1 de la CE de ser el titular demanial de los bienes arqueológicos, adquiriendo las CCAA dicha responsabilidad. Cada Comunidad Autónoma se pronuncia de forma diferente. Existen leyes autonómicas, como en el caso del País Vasco, que proclaman la titularidad de los bienes arqueológicos cuando el hallazgo causal suponga un desembolso económico de la Administración competente en concepto de pago del apremio. También, existen otras leyes que afirman la titularidad del bien de su Comunidad Autónoma, aunque precisando que si los derechos económicos son abonados por otra CA distinta, la titularidad pasará a formar parte de ella, como ocurre en Cataluña y Madrid. Hay normas, como la Ley de Valencia, Aragón y 65 SAINZ MORENO, F. (1999). “El dominio público: una reflexión sobre…op.cit”, pág. 485. 66 BARCELONA LLOP, J. (2000). “El dominio público…op.cit”, pág. 143. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 32 Extremadura, que establecen directamente el dominio público autonómico arqueológico. Un caso muy singular es el de las Islas Baleares, ya que imputa la titularidad del dominio público a los Consejos Insulares, los cuales son Entidades Locales. Sin embargo, y puesto que el régimen de dominio público está cimentado sobre criterios comunes, inspirado en los principios de imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad, las consecuencias jurídicas del dominio público están aseguradas sea cual sea la Administración titular de los bienes arqueológicos 67 . Por último, cabe matizar que no podemos descartar que el Estado sea titular de bienes arqueológicos, pues lo será siempre y cuando, en caso de descubrimiento causal, abone el premio correspondiente, como puede interpretarse en algunas Leyes autonómicas. 5.3. Los derechos del descubridor y del propietario del terreno Los derechos del descubridor y del propietario del terreno son básicamente los de percibir un premio en la forma establecida en el apartado 3 del artículo 44, el cual expone que: “El descubridor y el propietario del lugar en que hubiere sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metálico, a la mitad del valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos por partes iguales. Si fuesen dos o más los descubridores o los propietarios se mantendrá igual proporción”. El apartado 3 sólo es aplicable a los hallazgos causales, comprendidos en ellos los que se producen como consecuencia de remociones de tierra, de obras de cualquier índole, o por azar. Y no se aplica, en ningún caso, a los objetos descubiertos en excavaciones o prospecciones que hayan sido autorizadas, ni a las actividades ilícitas o fraudulentas, así lo dispone de forma expresa el art. 44. 2 de la LPHE 68 . Es decir, en atención a los derechos económicos, el modo de descubrimiento de los hallazgos arqueológicos es relevante, pues en los descubrimientos que sean consecuencia de excavaciones debidamente autorizadas los descubridores no tienen derecho alguno en relación con lo descubierto. Sin embargo, de tratarse de hallazgos casuales, el descubridor y el propietario del lugar si tienen derechos en conceptos económicos 69 . 67 BARCELONA LLOP, J. (2000). “El dominio público…op.cit”, pág. 145. 68 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio…op.cit, pág. 796. 69 ALEGRE ÁVILA, J. M. (2015). “El patrimonio histórico…op.cit”, págs. 236. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 33 Este desembolso económico que se ofrece, tanto al descubridor como al propietario del terreno, viene fundada, no por razones de los derechos que se tengan, sino por la necesidad de estimular al hallador a declarar y entregar los bienes hallados para cobrar el premio, y a no ocultarlos. Esta medida que pretende incentivar la colaboración en la protección del Patrimonio ha sido también justificada por nuestros Tribunales. 70 La razón del establecimiento del premio, a pesar de reconocer que esos bienes son de dominio público, es conocida. Es una forma de estimular el interés por esos bienes y por su conservación, y de evitar que, al no obtener ningún beneficio por el hallazgo, se ocultaran, vendieran ilícitamente o destruyeran. Es como una forma de garantía y defensa de esos bienes, y no se trata del pago de un premio de adquisición, ni siquiera de indemnización, con establecía la Ley antecesora, sino de premio 71 . Los que acreditan derecho a ese premio son el descubridor y el propietario del lugar en que hubiese sido encontrado el objeto. El premio se distribuye “entre ellos por partes iguales”, que es, asimismo, la solución tradicional en nuestro Derecho, ya que, este sistema de atribución de premios legales, ofrece un lejano parentesco con lo establecido en el Código Civil en su artículo 351, así como en la Ley de 7 de julio de 1911 72 . Si el descubridor fuera el dueño del terreno, la indemnización total prevista será para él, y si “fueran dos o más los descubridores o los propietarios, se mantendrá igual proporción”. La norma es bastante clara, en el sentido de que el premio es la mitad del valor que en tasación se le atribuya al objeto, y esa estimación es la que hay que pagar y se distribuye en la forma mencionada. En el caso de que el suelo fuera público, es decir, del Estado o de otra persona pública, o de dominio público, el descubridor conserva su derecho a la cuarta parte de la tasación legal, pero es dudoso que la persona pública acredite en todo caso derecho a esa indemnización. Sin embargo, pueden existir ciertos casos de entes públicos con personalidad independiente y autonomía patrimonial, como puede ser RENFE o ICONA 73 . 70 STSJ de Aragón de 16 de febrero de 1999 (recurso nº436/1996). 71 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio… op.cit, pág. 797. 72 ALEGRE ÁVILA, J. M. (2015). “El patrimonio histórico….op.cit”, pág. 238. 73 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio… op.cit, pág. 798. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 34 5.4. Las obligaciones del descubridor y del propietario del terreno El descubridor de la cosa hallada tiene una serie de obligaciones que a tenor del artículo 44 de la LPHE debe cumplir. Estas obligaciones son: a) Comunicar el descubrimiento: según el artículo 44.1 de la LPHE, en primer lugar, lo que debe hacer el descubridor es comunicar el descubrimiento a la Administración competente, que será, de acuerdo con el artículo 6, el órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma. Se puede pensar que cumplirá con su obligación comunicándolo a la autoridad más próxima, normalmente municipal, para que ésta lo haga llegar al órgano adecuado de la CA. Sin embargo, es aconsejable que para evitar perder los derechos a los que se refiere el artículo 44.3 procure hacer la comunicación de la forma más fehaciente posible, y a la autoridad que corresponda. En cuanto al plazo, el art. 44 establece dos criterios: el primero, si se trata de hallazgos causales, debe hacerlo “inmediatamente”, es decir, no puede demorarse y ha de hacer partícipe a la Administración lo más pronto posible. La frase “inmediatamente” significa poco jurídicamente, pero tiene justificación, pues comunicándolo con premura se pueden evitar riesgos de destrucción y tomar medidas de conservación y vigilancia. Pero jurídicamente es un adverbio de difícil interpretación, porque determina un plazo incierto, tanto en cuanto al premio como a las sanciones. Sin embargo, el segundo criterio, si se trata de un descubridor autorizado, tiene un plazo máximo de 30 días. b) Conservar la cosa hallada: el apartado 2 del citado artículo establece la obligación de, hasta que los bienes sean entregados a la Administración competente, cuidarlos. Para ello establece dos posibilidades para el descubridor: entregarlos en un museo público o regirse por las normas del depósito legal. Ésta última opción, es que el descubridor se convierta en depositario, con lo cual habrá que remitirse a lo dispuesto en las normas básicas del Código Civil que obligan al depositario a, en primer lugar, guardar la cosa y restituirla al que tenga derecho a ello (art. 1.766 Cc), y a no servirse de la cosa depositada y responder de los daños y perjuicios si lo hace (artículo 1.767 Cc) 74 . 74 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio… op.cit., pág. 794. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 35 En cuanto a las obligaciones del propietario del terreno, la LPHE no se pronuncia al respecto, sin embargo, podemos deducir una obligación contenida en su artículo 44.4. Este precepto, indica, como veremos más adelante, que el incumplimiento de las obligaciones previstas en los apartados 1 y 2, privarán al descubridor y, “en su caso, al propietario del derecho al premio indicado”. La Ley hace referencia a privar también al propietario del terreno en caso de incumplimiento de las obligaciones, sin embargo, la misma no le impone explícitamente deber alguno, refiriéndose ésta, en mi opinión, a tener que comunicar el descubrimiento de los hallazgos a la Administración competente y conservarlos, en el caso de que el descubridor, por los motivos oportunos, no lo hiciese. Por tanto, las mismas obligaciones que se le imponen al descubridor, se le atribuyen subsidiariamente al propietario del terreno. El incumplimiento de estas obligaciones produce los siguientes efectos 75 que se establecen en el art. 44.4, y que son: − Privación del premio: privar al descubridor y, en su caso, al propietario del derecho al premio indicado. La pérdida del derecho del descubridor el clara porque la ley le impone a él el deber de comunicar y de guardar o depositar. En cambio, la pérdida del derecho del dueño del terreno se modaliza con un “en su caso” porque no debe perder el derecho si no ha habido incumplimiento por su parte. El propietario tendrá la obligación de comunicar sólo desde que se entere que el hallazgo ha tenido lugar y sólo desde ese momento corren los plazos para él. Es perfectamente posible que en el caso de hallazgos por azar, si el descubridor lo oculta, el propietario no sepa nada, y que el hallador se lo oculte especialmente al propietario. En el caso de que el descubridor haya incumplido y el propietario no, conserva éste su derecho a la cuarta parte del valor de tasación, pero no le aumenta la parte perdida por el descubridor. − Incautación de los objetos: los objetos hallados quedan, de modo inmediato, a disposición de la Administración competente. En el caso de incumplimiento de alguna, no de todas, las obligaciones previstas, basta para producir éste efecto. − Responsabilidades y sanciones: en el caso de los incumplimientos previstos, los actores quedan pendientes de las posibles responsabilidades y sanciones que proceda. El artículo 76.1.a) de la LPHE cita, entre los casos de infracción, el incumplimiento por parte de los propietarios, de los titulares de derechos reales o los poseedores de los bienes, de las disposiciones contenidas en el art. 44. 75 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio… op.cit, pág. 794. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 36 5.5. Excepción a la regla general del artículo 44 El apartado 5 del artículo 44 de la LPHE establece una excepción a su regla general: “Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo el hallazgo de partes integrantes de la estructura arquitectónica de un inmueble incluido en el Registro de Bienes de Interés Cultural. No obstante, el hallazgo deberá ser notificado a la Administración competente en un plazo máximo de treinta días.” De forma clara, lo que pretende esta norma es excluir de la posibilidad de consideración como bien de dominio público un caso de hallazgo que no encaja en el precepto. La razón es que esos objetos hallados, aunque reúnan las condiciones o valores “que son propios del PHE” y sean descubiertos, tienen un dueño conocido. No nos encontramos ante un caso cuya legítima pertenencia no conste. Al tratarse de partes integrantes de un inmueble siguen el régimen de la cosa principal a la que estaban integrados, debiendo seguir al tratamiento que se da al inmueble. Las “partes integrantes” 76 son elementos de la cosa de que se trata, y considera como tales los inmuebles por incorporación comprendidos en el artículo 334.3 del Cc, el cual establece que: “Son inmuebles… 3º. Todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto”. En la excepción que se reseña es preciso que las partes integrantes formen parte de la estructura arquitectónica. Además, también se requiere que se trata de un inmueble incluido en el Registro de Bienes de Interés Cultural (BIC). En cualquier caso, esta excepción no excusa de la obligación de notificar el hallazgo a la Administración competente en un plazo máximo de treinta días. Es decir, que hay que cumplir en este punto la regla general del apartado 1 del artículo 44 para que la Administración conozca todos los hallazgos que se realicen, aunque estén excluidos del régimen de bienes de dominio público 77 . 76 ALBALADEJO, M. (1964). Instituciones de derecho civil. R. C. de España (Ed.). Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, pág. 354. 77 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J. L. (1989). Estudios sobre el patrimonio… op.cit, pág. 798. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 37 6. NIVELES DE PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO La LPHE introdujo un nuevo sistema de tutela caracterizado por comprender distintos niveles de protección previstos para aquellos bienes que presentan algunos intereses enunciados en el art. 1.2 de la mencionada Ley, el cual establece que: “Integran el Patrimonio Histórico Español los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico y antropológico. Asimismo, forman parte del Patrimonio Histórico Español los bienes que integren el Patrimonio Cultural Inmaterial, de conformidad con lo que establezca su legislación especial”; todo ello, da lugar a diferentes categorías legales de bienes. El máximo nivel de protección se establece para la categoría de los Bienes de Interés Cultural (BIC) y para la categoría de los Bienes incluidos en el Inventario General de Bienes Muebles, categorías a las que accederán los bienes más relevantes, es decir, aquellos cuyo interés específico sea más intenso y sean declarados formalmente como tales a través de un procedimiento ad hoc. El resto de los bienes integrantes del PH, que no sean declarados BIC ni incluidos en el Inventario General, poseen un nivel de protección distinto al anterior que se deriva de su consideración ope legis como integrante del PH 78 . La existencia de estos diferentes niveles de protección requiere una previa individualización de los bienes. Es decir, es necesario individualizar los objetos para aplicarles su correspondiente nivel de protección. Es importante señalar que, individualizar un bien no es lo mismo que identificarlo, ya que en éste último caso, se determina si forma parte integrante del Patrimonio Histórico o no, para poder protegerlo efectivamente. Sin embargo, la individualización implica la concreción del criterio de identificación en un objeto, de esta forma se determina si efectivamente reúne ese interés específico o no 79 . 78 ALONSO IBÁÑEZ, M. R. (1992). El patrimonio histórico. Destino público y valor cultural. Madrid: Editorial Civitas, pág. 152. 79 ALONSO IBÁÑEZ, M. R. (1992). El patrimonio histórico….op.cit, pág. 153. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 38 Las diferentes categorías 80 de bienes legales son: − Categoría legal Bien de Interés Cultural, la categoría BIC se constituye como el “instrumento administrativo” 81 aglutinador de aquellos bienes más relevantes que constituyen el objeto de una “singular protección y tutela” (art. 9.1. LPHE) a través de una declaración formal. Los BIC inmuebles serán declarados con arreglo a una de las siguiente subcategorías (art. 14.2 LPHE): Monumentos; Jardines Históricos; Conjuntos Históricos; Sitios Históricos; Zona Arqueológica. − Categoría legal Bien incluido en el Inventario General de Bienes Muebles, en la que se incluyen los bienes muebles integrantes del PH de notable relevancia, individualizados a través de una declaración administrativa formal. − Categoría legal Bien integrante del Patrimonio Arqueológico, en la que se incluyen los bienes integrantes del mismo en los términos que lleva a cabo el artículo 40.1. − Categoría legal Bien integrante del Patrimonio Documental y Bibliográfico, en la cual se incluyen los bienes integrantes del mismo en los términos recogidos en los arts. 48, 49 y 50 de la LPHE. − Categoría legal Bien integrante del Patrimonio Histórico, en la que se incluyen los bienes integrantes del PH que reúnan un interés específico individualizado y que no conformen ninguna de las categorías anteriores. 6.1. Los Bienes de Interés Cultural vinculados con la arqueología Como se ha comentado anteriormente, el elemento máximo de protección administrativa de las categorías de bienes que integran el PH es su declaración formal como Bienes de Interés Cultural por la Administración competente. Sin embargo, una gran parte del Patrimonio Arqueológico es desconocido, puesto que aún no se ha descubierto. Este hecho impide que pueda incluirse en alguna de las categorías de protección expuestas, previstas por la Ley 82 . La regulación básica de los BIC comprende los artículos 9 a 13 de la LPHE. Este régimen de protección se completa con la inclusión al Inventario General (art. 26 LPHE) de otros bienes muebles no declarados BIC pero singularmente relevantes. 80 ALONSO IBÁÑEZ, M.R. (1992). El patrimonio histórico….op.cit, pág. 157. 81 RENART GARCÍA, F. (2001). “La protección penal….op.cit, pág. 76. 82 GONZÁLEZ ALCALDE, J. G. (2011). “Aspectos de la relación….op.cit”, 146 pág. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 39 La declaración de BIC se trata de un instrumento jurídico administrativo transcendental para la conservación cultural, cuya finalidad es la de otorgar a determinados bienes, teniendo en cuenta su especial valor, una singular protección y tutela que se concreta en el control de la AP ante situaciones que puedan generar algún tipo de riesgo o destrucción. La declaración mediante RD requerirá la previa incoación y tramitación de expediente administrativo por el Organismo competente, el cual deberá ser suscitado en el plazo máximo de 20 meses y deberá concluir en virtud de una resolución que deberá describir el BIC de forma clara. En términos generales, dicha declaración puede ser interpuesta tanto por el Estado como por las CCAA, pues así lo estableció el TC 83 al expresar la constitucionalidad del art. 9 de la LPHE. La mencionada declaración como BIC comporta una serie de obligaciones para su propietario, ya sea público o particular, de manera que el bien declarado como tal, pueda cumplir su función constitucional. La protección puede extenderse a una Zona Arqueológica, pues así lo dispone el art, 14.2 LPHE al indicar que: “Los bienes inmuebles integrados en el Patrimonio Histórico Español pueden ser declarados… Zonas Arqueológicas, todos ellos como BIC”. El legislador, en el art. 15.5, proporciona una definición a la Zona Arqueológica, explicando que “es el lugar o paraje natural donde existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie, en el subsuelo o bajo las aguas territoriales españolas”. De acuerdo con el artículo 27 LPHE, los bienes muebles, incluidos los arqueológicos, integrantes del Patrimonio Histórico Español podrán ser declarados BIC. La Ley extiende esa posible declaración para aquellos bienes muebles que están contenidos en un inmueble o vinculados con él y que haya sido objeto de dicha declaración siempre y cuando se reconozcan como parte esencial de su historia. Además, conforme al art. 20, la declaración de BIC de una Zona Arqueológica, determina la aplicación de un riguroso régimen de protección administrativa para la realización de obras o modificaciones, además de la obligación municipal de redactar un Plan Especial de Protección 84 . Por último, pueden ser declarados BIC tanto bienes muebles como inmuebles, con la prohibición de que no podrá ser declarado BIC la obra de un autor vivo, salvo si existe autorización expresa del propietario o media su adquisición por la Administración (art. 9.1) 83 STC 1/1991, de 31 de enero. 84 GARCÍA CALDERÓN, J.M. (2015): “La defensa penal del Patrimonio Arqueológico”. Tesis Doctoral, Universidad de Granada, pág. 83. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 40 7. EL EXPOLIO El término “expoliar” deriva del latín expoliare, definiéndolo la RAE como “despojar con violencia o con iniquidad”. Si ello supone desposeer o privar de algo a alguien, ello conduce a que el concepto de expolio se halla íntimamente ligado a la propiedad, indistintamente si se trata de un bien de naturaleza pública o privada −recordaremos que los bienes arqueológicos tienen carácter demanial−. La definición de expolio aparece plasmada en el art. 4 de la LPHE, estableciendo que: “se entiende por expoliación toda acción u omisión que ponga en peligro de pérdida o destrucción todos o algunos de los valores de los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español o perturbe el cumplimiento de su función social”. El Derecho administrativo construye un concepto diacrónico, que se sostiene en el tiempo y produce una situación que exige la reacción de la Administración General del Estado acordando la adopción de una serie de medidas conducentes a evitar la expoliación que aparecen en el art. 57 bis del RD 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la LPHE 85 . Este concepto administrativo de expolio se aleja de la percepción habitual del término, pues enfatiza la posición activa que debe mantener en todo caso la Administración para la defensa de los bienes culturales, especialmente de aquellos tan vulnerables como son los arqueológicos. Siguiendo con la definición de expolio, el concepto administrativo no coincide de modo alguno con el concepto penal de los actos de expolio que aparecen recogidos en el art. 323 del CP. Las actividades ilícitas más frecuentes de expolio que se cometen sobre los yacimientos arqueológicos son las derivadas de actuaciones urbanísticas y de obras públicas, los actos vandálicos, las excavaciones ilegales, la remoción de tierras y el uso de detectores de metales. En todos estos casos, los daños más importantes, no es tanto la extracción con su consiguiente pérdida para la humanidad, sino la destrucción de los contextos donde se encontraban esos elementos, imposibilitando la información sobre los aspectos de la vida cotidiana, las creencias, actividades económicas, etcétera, de esas sociedades perdidas 86 . 85 GARCÍA CALDERÓN, J. M. (2015): “La defensa penal…op.cit”, pág. 155. 86 NÚÑEZ SÁNCHEZ, A. M. (2006). “El expolio de yacimientos arqueológicos”. Centro de Estudios jurídicos, pág. 175 Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 47  La realización de obras en Sitios Históricos o Zonas Arqueológicas declarados BIC sin la autorización de la Administración competente (art. 22.1 LPHE).  La realización de cualquier clase de obra o intervención 97 : − En bien inmueble en el que se ha incoado expediente de BIC (art. 16). − En monumentos y jardines Históricos declarados BIC, y en el entorno afectado por la declaración, sin la autorización expresa (art. 19.1 y 2). − Colocando rótulos, señales o símbolos, así como la colocación de publicidad, y de cualquier clase de cables, antenas y conducciones aparentes en Jardines Históricos y en fachadas o cubiertas de monumentos (art. 19.1, 2 y 3). − En Conjunto Histórico, Sitio Histórico o Zona Arqueológica, declarados BIC antes de aprobarse el Plan Especial de protección redactados por el Municipio o Municipios sin la autorización correspondiente de la Administración, y realizar obras en contra del plan de protección de un Conjunto Histórico (art. 20 y 21). − Contraviniendo la orden superior de las obras de demolición total o parcial o de cambio de uso de los inmuebles integrantes del PH no declarados de interés cultural (art. 25). − Contraviniendo la orden superior de cualquier clase de obra o intervención, en un BIC, para impedir su derribo, o en un bien en el que concurra alguno de los valores a que hace mención el art. 1 de la Ley (art. 37.1 y 2).  La realización de excavaciones o prospecciones arqueológicas sin la autorización correspondiente, o las que lleven a cabo con incumplimiento de los términos en que fueron autorizadas, así como las obras de remoción de tierra, de demolición, o cualesquiera otras realizadas con posterioridad en el lugar donde se haya producido un hallazgo casual de objetos arqueológicos que no hubiere sido comunicado inmediatamente a la Administración competente (art. 42.3). 97 La Ley es muy rigurosa en esta materia, como se evidencia en la STSJ de Andalucía núm. 388/1998, de 23 de marzo. El Tribunal, apoyándose en el art. 24 de la LPHE, confirma la sanción impuesta por Resolución del Director de Bienes Culturales por infracción del art. 71.1.e) de la LPHE, considerando la necesidad de autorización administrativa incluso para los supuestos de obras que, por razón de fuerza mayor, hubieren de realizarse con carácter inaplazable. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 48 o Infracciones muy graves: se recogen en los apartados g), h) e i) del art. 76 de la LPHE, tipificando las conductas más lesivas en el PH, estas son:  El derribo, desplazamiento o remoción ilegal de cualquier inmueble afectado por un expediente de declaración de BIC.  La exportación de BIC, así como la de aquellos otros que la Administración del Estado declare expresamente inexportables (art. 5.3).  La exportación sin autorización de bienes pertenecientes al PH con más de cien años de antigüedad, de bienes inscritos en el Inventario General.  El incumplimiento de las condiciones de retorno fijadas para la exportación temporal legalmente autorizadas (art. 76.1.i) LPHE). Las infracciones tipificadas en el artículo citado destacan por su falta de prolijo y claridad en la descripción de las conductas sancionables y en los bienes en los que se inciden 98 . Por tanto, dichas infracciones vulneran el principio de tipicidad contenido en el art. 25 de la CE, el cual establece que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. La numerosa jurisprudencia constitucional 99 sobre el principio de tipicidad determina que el art. 25 CE “supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y las sanciones aplicables”. Por todo ello, la forma en la que la LPHE tipifica las infracciones vulnera las exigencias de la seguridad jurídica. 8.3.2. Sanciones Las infracciones previstas por el legislador en el art. 76.1, es decir, las comentadas anteriormente, pueden ser sancionadas en atención a dos criterios: en primer lugar, el artículo 72.2 de la LPHE establece que: “cuando la lesión pueda ser valorable 98 RENART GARCÍA, F. (2001). “La protección penal….op.cit, pág. 134. 99 STC 42/87, de 7 de abril; STC 69/89, de 20 de abril; STC 61/90, de 29 de marzo. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 49 económicamente, la infracción será sancionada con multa del tanto al cuádruplo del valor del daño causado”. En segundo lugar, de manera residual, el apartado tercero del artículo 72, prevé que, “en los demás casos” se impondrán las siguientes sanciones: a. Multa de hasta 10.000.000 de pesetas en los supuestos a) y b) del apartado 1. b. Multa de hasta 25.000.000 de pesetas en los supuestos c), d), e) y f) del apartado 1. c. Multa de hasta 100.000.000 de pesetas en los supuestos g), h), i) del apartado 1. El artículo 77 de la LPHE, en su apartado primero, manifiesta que: “Las sanciones administrativas requerirán la tramitación de un expediente con audiencia del interesado para fijar los hechos que las determinen y serán proporcionales a la gravedad de los mismos, a las circunstancias personales del sancionado y al perjuicio causado o que pudiera haberse causado al Patrimonio Histórico Español”. Además, en el apartado 2, el precepto clarifica que las multas que se impongan a distintos sujetos como consecuencia de una misma infracción tendrán carácter independiente entre sí. En lo relativo a las sanciones que establece la LPHE, y en virtud del principio de legalidad, el cual requiere que la cuantía de la multa esté predeterminada, dentro de unos márgenes, en la Ley. Esta falta de graduación puede llevar a consecuencias incongruentes, vulnerándose también el principio de proporcionalidad, pues no habría una adecuación correcta entre la sanción impuesta y la gravedad de la infracción cometida, conforme a lo establecido en el art. 29.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. 8.3.3. Prescripción En cuanto a la prescripción de las infracciones administrativas la Ley, en el artículo 77.1, dispone que las infracciones expuestas prescribirán a los cinco años, excepto las infracciones que se han calificado en el presente trabajo como muy graves, es decir, los apartados g), h) e i), que prescribirán a los diez años. Además, en el apartado segundo, la Ley atribuye a la Ley de Procedimiento Administrativo Común “todo lo no previsto en el presente Título”. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 50 9. CONCLUSIONES Tras analizar su marco jurídico podemos concluir que el Patrimonio Arqueológico está formado por todo tipo de bienes muebles o inmuebles, de carácter histórico, que represente el pasado del hombre y que, para su estudio o recuperación, sea necesaria una metodología específica. El artículo 46 de la CE encomienda a los poderes públicos la garantía de la conservación y la promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico, artístico y cultural de España y de los pueblos que lo integran. Al amparo de este precepto, las Cortes Generales aprobaron la Ley 16/1985, que constituye la ordenación general del Patrimonio Histórico Español, cuyo dictado obedeció al propósito de lograr tres objetivos: congregar la dispersión normativa en la materia; incorporar los nuevos criterios para la protección y conservación de los bienes históricos y culturales; responder a las necesidades competenciales entre el Estado y las CCAA. El Título V de la LPHE contiene en sus artículos 40 a 45, la regulación del Patrimonio Arqueológico, que constituye junto a los Patrimonios Etnológico, Industrial, Documental y Bibliográfico, los denominados “patrimonios especiales”. Con respecto a la distribución de competencias en materia de defensa del Patrimonio Histórico entre el Estado y las CCAA, y debido a la falta de clarificación de la norma, el Tribunal Constitucional estableció un marco global de competencias disponiendo que le corresponde al Estado la competencia exclusiva en materia de expolio y exportación; y a las CCAA los llamados “tratamientos generales”, que incluyen todo el conjunto de la práctica arqueológica, desde la formalización de los permisos hasta los estudios pertinentes. Las Administraciones Locales ostentan una serie de obligaciones que la LPHE le impone para la conservación y custodia del patrimonio. Estas competencias van desde la colaboración hasta cuestiones relacionadas con licencias de obras o exenciones de impuestos. Además, del deber de redactar un plan especial o cualquier otra figura de protección para los bienes inmuebles declarados BIC en su municipio. La LPHE señala en su art. 41 las tres actividades que pueden originar el descubrimiento o aparición de bienes arqueológicos: las excavaciones, las prospecciones y los hallazgos casuales. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 51 Las excavaciones son remociones en la superficie, en el subsuelo o en los medios subacuáticos. Su característica principal es remover el terreno, modificando la situación en la que se encontraban los bienes. Las prospecciones, por el contrario, se caracterizan por realizarse sin remover el terreno y, por lo tanto, sin alterar la situación de los bienes. Los hallazgos casuales se producen cuando el descubrimiento se ha producido por azar o como consecuencia de cualquier otro tipo de remociones de tierra, demoliciones u obras de cualquier índole. En los hallazgos casuales pueden originarse dos situaciones distintas: una en la que se conozca quién es el dueño de los bienes hallados y otra que no exista constancia alguna de propiedad. Si aparecen bienes de dueño conocido, el tratamiento tiene que incluir el respeto de sus derechos, debiendo pagar el Estado el valor correspondiente si desea que esos bienes pasen a su poder. En el segundo caso, no existe problema alguno de propiedad. Hay que señalar que toda excavación o prospección arqueológica deberá ser autorizada por la Administración competente, siendo ilícitas todas aquellas actividades arqueológicas realizadas sin la debida autorización o las que se hubiesen efectuado con incumplimiento de los términos en que hubiesen sido autorizadas, siendo sus responsables sancionados. La autorización obliga a los beneficiarios a entregar los objetos obtenidos debidamente catalogados, inventariados y acompañados de una memoria al museo o centro que la Administración competente designe. Una de las características más importantes que definen al Patrimonio Arqueológico es su carácter de dominio público, pues el legislador lo atribuye exclusivamente a éste. Se trata de un dominio público por naturaleza, es decir, los bienes arqueológicos, incluso sin haber sido descubiertos, ostentan esta protección. En cuanto a la titularidad autonómica del dominio público arqueológico, las CCAA, en sus respectivos estatutos de autonomía, se pronuncian al respecto, adquiriendo éstas dicha responsabilidad. La LPHE introdujo un nuevo sistema de tutela caracterizado por comprender distintos tipos de protección. El máximo nivel de protección son los bienes declarados BIC, seguido de los bienes incluidos en el Inventario General. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 52 Los daños contra el patrimonio pueden comportar, dependiendo de su gravedad, tanto responsabilidades administrativas como penales. En el contexto administrativo, la LPHE prevé un régimen de sanciones e infracciones un tanto defectuosas pues, la descripción de las conductas destacan por su falta de prolijo y claridad. Además, las sanciones previstas parecen vulnerar, a mi entender, los principios de tipicidad y legalidad. Sin embargo, en ningún momento de nuestra historia han existido tantas normas con la finalidad de proteger y fomentar el mantenimiento y la conservación del Patrimonio Histórico, pues un total de dieciocho leyes lo regulan. En mi opinión, el Patrimonio Arqueológico constituye un valor social y cultural fundamental para la humanidad, pues sólo a través del estudio y conocimiento de las civilizaciones pasadas podremos comprender una parte de nuestra historia. Para ello, es fundamental que la Administración sea implacable en la protección contra los atentados a dichos bienes. Aunque ninguna sanción basta sin la concienciación por parte de la ciudadanía. Es frecuente encontrarnos con la destrucción de yacimientos arqueológicos en la realización de obras, en las cuales los responsables por miedo a la paralización de éstas, con su correspondiente gasto económico, no comunican los hallazgos a la Administración, ocultando y/o devastando los bienes. Por ello, la Administración debería tomar conciencia y solucionar dicho problema, intentado acortar los plazos de paralización y sufragando parte del coste que le conlleva a los promotores. Con respecto a las actividades arqueológicas, la Administración es poco generosa a la hora de conceder los pertinentes permisos, y no realiza distinción alguna entre las excavaciones y las prospecciones, lo que no es muy acertado, pues en las prospecciones, no se altera en nada lo explorado. Para finalizar, el Patrimonio Histórico Español es un elemento de cohesión social y desarrollo económico que permite a nuestro país alcanzar una posición de liderazgo en un sector estratégico y todo ello redunda en beneficio del interés nacional. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico 53 10. BIBLIOGRAFÍA − ALBALADEJO, M. (1964). Instituciones de derecho civil. R. C. de España (Ed.). Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. − ALEGRE ÁVILA, J. M. (1994). Evolución y régimen jurídico del Patrimonio Histórico. Ed. Ministerio de Cultura, Madrid. Vol. II. − ALEGRE ÁVILA, J. M. (2015). “El patrimonio histórico español: régimen jurídico de la propiedad histórica”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, págs. 213-251. − ALEGRE ÁVILA, J.M. (1992). “El ordenamiento estatal del patrimonio histórico español: principios y bases de su régimen jurídico”. 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