REVISTA ELECTRÓNICA DE DIREITO – FEVEREIRO 2019 – N.º 1 (V. 18)
DOI 10.24840/2182-9845_2019-0001_0005
Las no mas de con lic o del Reglamen o de la Unión Eu opea
2016/1103 sob e egímenes económicos ma imoniales: no mas
ma e ialmen e o ien adas
The con lic ules o he Regula ion 2016/1103 o he Eu opean Union on
he ma imonial p ope y egimes: he con lic ules ma e ially o ien ed
Ana Mo eno Sánchez-Mo aleda
P o eso a ayudan e doc o a, Facul ad de De echo, Uni e sidad de Se illa
Campus Ramón y Cajal. C/ En amadilla 18-20, 41018 Se illa
[email p o ec ed]
h ps://o cid.o g/0000-0003-2371-9168
Ene o 2019
2
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RESUMEN: El Reglamen o de la Unión Eu opea (UE) nº 2016/1103 sob e egímenes
económicos ma imoniales, uni ica las no mas de con lic o en e los Es ados miemb os
pa icipan es en la coope ación e o zada. En el p esen e es udio se analizan los dis in os
pun os de conexión pa a de e mina la ley aplicable: elección limi ada de ley po los
cónyuges, ley de esidencia habi ual o nacionalidad de los cónyuges como leyes más
p óximas, así como la ley de ínculos más es echos o la ley de úl ima esidencia habi ual de
los cónyuges como clausula de excepción. Todas es as leyes aplicables a los e ec os
pa imoniales del ma imonio, pe siguen un de e minado esul ado ma e ial, como
consecuencia, comp oba emos que es e Reglamen o eu opeo iene el acie o de es ablece
no mas de con lic o ma e ialmen e o ien adas en e al uncionamien o neu al de las
adicionales no mas de con lic o de los Es ados.
PALABRAS CLAVE: Reglamen o 2016/1103; egímenes económicos ma imoniales; no mas
de con lic o; leyes p óximas.
ABSTRACT: Regula ion nº 2016/1103 o he Eu opean Union (EU) on he ma imonial
p ope y egimes uni ies he con lic o law ules be ween he Membe S a es pa icipa ing in
he enhanced coope a ion. In he p esen s udy, he di e en poin s o connec ion a e
analyzed o de e mine he applicable law: limi ed choice o law by he spouses, law o
habi ual esidence o na ionali y o he spouses as close laws, as well as he law o close
links o he law o las habi ual esidence o he spouses as an excep ion clause. All hese
laws applicable o he pa imonial e ec s o ma iage, pu sue a ce ain ma e ial esul , as a
esul , we will e i y ha his Eu opean Regula ion has he wisdom o es ablish he con lic o
law ules ma e ially o ien ed agains he neu al unc ioning o he adi ional con lic o law
ules o he S a es.
KEY WORDS: Regula ion 2016/1103; he ma imonial p ope y egimes; he con lic o law
ules; he nea by laws.
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SUMARIO:
1. In oducción
1.1. P incipios gene ales pa a de e mina las leyes aplicables en ma e ia de egímenes
económicos ma imoniales
2. La au onomía de la olun ad con lic ual en ma e ia de egímenes económicos
ma imoniales
2.1. Los lími es de elección de ley po los cónyuges
2.2. Momen o de elección y cambio de la ley aplicable
2.3. Los equisi os de la alidez o mal y ma e ial en la elección de ley
2.4. El lími e de las leyes de policía y del o den público en la elección de ley
3. Las leyes aplicables en de ec o de elección en ma e ia de egímenes económicos
ma imoniales: c i e ios obje i os pe o ma e ialmen e o ien ados
4. La clausula de excepción: la ley de úl ima esidencia habi ual común de los cónyuges
como ley más p óxima
5. Las soluciones al con lic o mó il pa a de e mina una ley más p ecisa
Bibliog a ía
Ju isp udencia ci ada
4
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1. In oducción
El a ículo 81 del T a ado de Funcionamien o de la Unión Eu opea
1
dispone que, “la Unión
desa olla á una coope ación judicial en asun os ci iles con epe cusión ans on e iza,
basada en el p incipio de econocimien o mu uo de las esoluciones judiciales y
ex ajudiciales”, y “es a coope ación pod á inclui la adopción de medidas de ap oximación
de las disposiciones legales y eglamen a ias de los Es ados miemb os”. En cumplimien o de
es a disposición
2
, dos úl imos eglamen os que comenza an a aplica se el 29 de ene o de
2019
3
: el Reglamen o (UE) nº 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016
4
, po el que
se es ablece una coope ación e o zada en el ámbi o de la compe encia, la ley aplicable, el
econocimien o y la ejecución de esoluciones en ma e ia de egímenes económicos
ma imoniales (Reglamen o 2016/1103) y el Reglamen o (UE) nº 2016/1104 del Consejo, de
24 de junio de 2016
5
, po el que se es ablece una coope ación e o zada en el ámbi o de la
compe encia, la ley aplicable, el econocimien o y la ejecución de esoluciones en ma e ia de
e ec os pa imoniales de las uniones egis adas (Reglamen o 2016/1104)
6
.
El Reglamen o 2016/1103 no sólo a a de e mina en e de e minados Es ados eu opeos,
con las mismas no mas de con lic o, la ley aplicable al égimen económico ma imonial,
ambién a a ascende a o as cues iones que a ec an a los egímenes económicos
ma imoniales. Así, dispone qué ó gano ju isdiccional o au o idad es compe en e pa a
conoce en un li igio o asun o ju ídico p i ado in e nacional sob e es a ma e ia y egula el
mecanismo de econocimien o o ejecución de decisiones sob e egímenes económicos
ma imoniales dic adas po ó ganos ju isdiccionales de o o Es ado miemb o.
Sin emba go, es ob io que los mayo es p oblemas se p esen an hoy al de e mina el de echo
aplicable. Teniendo en cuen a, en p ime luga , la di e sidad, espec o a la egulación del
1
T a ado de Funcionamien o de la Unión Eu opea de 3 de diciemb e de 2007 (DO L núm. 326, 26.10.2012).
2
Con la p ecisión ealizado en el apa ado e ce o del a ículo 81: “las medidas ela i as al De echo de amilia
con epe cusión ans on e iza se es ablece án po el Consejo, con a eglo a un p ocedimien o legisla i o
especial. El Consejo se p onuncia á po unanimidad, p e ia consul a al Pa lamen o Eu opeo. El Consejo, a
p opues a de la Comisión, pod á adop a una decisión que de e mine los aspec os del De echo de amilia con
epe cusión ans on e iza que puedan se obje o de ac os adop ados median e el p ocedimien o legisla i o
o dina io. El Consejo se p onuncia á po unanimidad, p e ia consul a al Pa lamen o Eu opeo. La p opues a a
que se e ie e el pá a o segundo se comunica á a los Pa lamen os nacionales. En caso de que un Pa lamen o
nacional no i ique su oposición en los seis meses pos e io es a la comunicación, la decisión no se á adop ada.
En ausencia de oposición, el Consejo pod á adop a la decisión”.
3
Así se es ablece en el a ículo 70 del Reglamen o 2016/1103 y del Reglamen o 2016/1104.
4
DO L núm.183/1, 8.7.2016.
5
DO L núm.183/30, 8.7.2016.
6
Las cues iones pa imoniales ans on e izas que a ec an a las pa ejas no casadas disponen a pa i de es a
echa de su p opia egulación aunque limi ada a los e ec os pa imoniales de las uniones egis adas que solo
an a aplica los ó ganos ju isdiccionales o las au o idades de los Es ados miemb os que han pa icipado en la
coope ación e o zada. Es e Reglamen o susci a nume osas cues iones, algunas comunes al Reglamen o de
egímenes económicos ma imoniales, en que el cen a emos nues o es udio. Sin emba go, como sos iene JOSE
CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS, “Un hi o más en la comuni a ización del De echo in e nacional p i ado: egímenes
económicos ma imoniales y e ec os pa imoniales de las uniones egis adas”, La Ley Unión Eu opea, núm. 40,
2016, p. 14 (pp.1-42), “al igual que el ma imonio, la unión egis ada p oduce e ec os en el pa imonio de los
miemb os de la pa eja que se igen po el De echo nacional pe o en es e caso, las di e gencias en e los
De echos nacionales son más p onunciadas que las an es señaladas a p opósi o de los egímenes económico
ma imoniales”. Vid. ANA MORENO SÁNCHEZ-MORALEDA Los con lic os ju isdiccionales y de leyes en los e ec os
pa imoniales de las uniones de hecho”, O denación económica del ma imonio y de la c isis de pa eja, LASARTE,
C. / CERVILLA, Mª D. (di s.), Ti an lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 859-873.
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ondo de la ma e ia, sus an i a
7
, de egímenes económicos ma imoniales que exis en en los
Es ados eu opeos. Además, y en segundo luga , cuando en es os egímenes económicos
ma imoniales hay un ac o in e nacional, siemp e que no a ec en a los debe es y de echos
esenciales del ma imonio (es deci , el llamado égimen económico ma imonial p ima io
8
),
son egulados con o me a dis in as no mas de con lic o (con dis in os pun os de conexión
pa a de e mina el de echo aplicable al ondo), en los que p ima la au onomía de la olun ad
o no, según los ó ganos ju isdiccionales de los Es ados que conozcan del asun o, y en las que
su ámbi o de aplicación ambién es dis in o
9
.
Los Es ados inculados po el Reglamen o 2016/1103 (es e Reglamen o es de coope ación
e o zada
10
), an a aplica las mismas no mas en las cues iones de compe encia judicial
7
Vid. PABLO QUINZÁ REDONDO, Régimen económico ma imonial. Aspec os sus an i os y con lic uales, Ti an lo
Blanch, Valencia, 2016, pp. 39-117, sob e los di e en es egímenes económicos ma imoniales en los Es ados
miemb os de la Unión Eu opea, dis inguiendo en e los sis emas de De echo ci il y del Common law de
Ingla e a y Gales. Las legislaciones nacionales egulan de mane a muy dis in a los egímenes económicos
ma imoniales, pe o, espe ando los pac os o capi ulaciones en e los cónyuges, se pueden ag upa en es
g andes sis emas: egímenes legales comuni a ios (gananciales o uni e sales), egímenes legales de
pa icipación y egímenes legales de sepa ación. ESTHER GÓMEZ CAMPELO, Los egímenes ma imoniales en
Eu opa y su a monización, Reus, Mad id, 2008, pp. 91-94, dis ingue en e cua o g andes egímenes
económicos ma imoniales. En la doc ina ex anje a id.: HÉLÈNE PÉROZ, “Le nou eau èglemen eu opéen su
les égimes ma imoniaux”, La semaine ju idique, no a iale e immobiliè e, núm. 29, 2016, pp. 33-39; GUIDO
ALPA / GIOVANNA CAPILLI, Di i o p i a o eu opeo, Pado a, 2006, pp. 53- 63 sob e los egímenes pa imoniales de
los cónyuges desde una pe pec i a compa ada. Un es udio en el ámbi o eu opeo: FRANCESCA ROMANA FANTETTI, “Il
egime pa imoniale eu opeo della amiglia”, Famiglia, Pe sona, Successioni, núm.1, 2011, pp. 1-5, donde
des aca es pun os esenciales: la con e gencia del égimen legal pa imonial de comunidad y de sepa ación en
Eu opa, el econocimien o de la au onomía de la olun ad pa a egula el égimen pa imonial conyugal y la
comunidad de adquisiciones como modelo eu opeo ma imonial.
8
El Conside ando 18 del Reglamen o 2016/1103 lo inco po a a su ámbi o de aplicación egulado po no mas
impe a i as: “el ámbi o de aplicación del p esen e Reglamen o debe inclui odos los aspec os de De echo ci il
de los egímenes económicos ma imoniales, elacionados an o con la adminis ación co idiana del pa imonio
ma imonial como con la liquidación del égimen, en pa icula como consecuencia de la sepa ación de la pa eja
o del allecimien o de uno de los cónyuges. A e ec os del p esen e Reglamen o, el é mino “ égimen económico
ma imonial” debe in e p e a se de o ma au ónoma y ha de aba ca no solo las no mas impe a i as pa a los
cónyuges, sino ambién las no mas opcionales que los cónyuges puedan aco da de con o midad con el De echo
aplicable, así como cualesquie a no mas po de ec o del De echo aplicable. Incluye no solo las capi ulaciones
ma imoniales especí ica y exclusi amen e p e is as pa a el ma imonio po de e minados o denamien os
ju ídicos nacionales, sino ambién oda elación pa imonial, en e los cónyuges y en sus elaciones con
e ce os, que esul e di ec amen e del ínculo ma imonial o de su disolución”.
9
También PABLO QUINZÁ REDONDO, ob.ci ., pp.120-166, sob e la di e sidad de no mas de con lic o aplicables al
égimen económico ma imonial en los Es ados miemb os de la Unión Eu opea. Teniendo en cuen a en lo que
espec a al ámbi o de aplicación de es as no mas de con lic o, que en los sis emas del Ci il law de e minan la
ley aplicable de la composición y adminis ación del pa imonio y de la disolución y liquidación del égimen
económico ma imonial, mien as que los sis emas del Common law ijan la ley aplicable solo pa a el momen o
de la disolución del ínculo ma imonial bien po sepa ación judicial, di o cio o nulidad, bien po el allecimien o
de uno de los esposos. El Reglamen o Eu opeo de coope ación e o zada no a a incula a es os Es ados del
Common law, que segui án aplicando sus p opias no mas de con lic o con su peculia egulación y ámbi o.
Sob e las consecuencias económicas del ma imonio en el Common law: WALTER PINTENS, “Ma imonial p ope y
law in Eu ope”, The u u e o Family p ope y in Eu ope, BOELE WOELKI, K. / MILES, J. / SHERPE, J. M. (eds.),
In e sen ia, Camb ige-An we p-Po land, 2011, pp. 19-46.
10
El Consejo el 3 de diciemb e de 2015 concluyó que no podía log a se la unanimidad pa a la adopción de las
p opues as de eglamen os ela i os a los egímenes económicos ma imoniales y a los e ec os pa imoniales de
las uniones egis adas y que, po consiguien e, la Unión en su conjun o no pod ía alcanza los obje i os de la
coope ación en es e ámbi o en un plazo azonable. En e diciemb e de 2015 y eb e o de 2016, Bélgica,
Bulga ia, la República Checa, G ecia, Alemania, España, F ancia, C oacia, I alia, Luxembu go, Mal a, los Países
Bajos, Aus ia, Po ugal, Eslo enia, Finlandia y Suecia se di igie on a la Comisión exp esando su deseo de
es ablece una coope ación e o zada en e sí en el ámbi o de los egímenes económicos de las pa ejas
in e nacionales y, conc e amen e, de la compe encia, la ley aplicable, el econocimien o y la ejecución de
esoluciones en ma e ia de egímenes económicos ma imoniales, así como de la compe encia, la ley aplicable,
el econocimien o y la ejecución de esoluciones en ma e ia de e ec os pa imoniales de las uniones egis adas,
y solici a on a la Comisión que p esen ase una p opues a al Consejo a al in. Median e ca a a la Comisión de
ma zo de 2016, Chip e mani es ó su deseo de pa icipa en el es ablecimien o de la coope ación e o zada;
Chip e ha ei e ado es e deseo du an e los abajos del Consejo. El 9 de junio de 2016, el Consejo adop ó la
Decisión (UE) 2016/954 po la que se au o iza dicha coope ación e o zada. El p esen e Reglamen o debe se
inculan e en su o alidad y di ec amen e aplicable solo en los Es ados miemb os pa icipan es en una

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in e nacional, ley aplicable y econocimien o y ejecución de esoluciones en ma e ia de
égimen económico ma imonial. Lo que signi ica la uni icación en con lic o de ju isdicciones
y en con lic o de leyes. P esen ado un li igio sob e égimen económico ma imonial, si se
plan ea en un Es ado en que se aplique el Reglamen o, an a conoce los mismos ó ganos
ju isdiccionales o au o idades que en o o Es ado del Reglamen o e, igualmen e, la ley
aplicable se de e mina á po los mismos pun os de conexión, lo que acili a á el
econocimien o y ejecución de las esoluciones económico ma imoniales y, po an o, la lib e
ci culación de ciudadanos en e es os Es ados eu opeos (que han mos ado su deseo de
uni ica las no mas sob e los egímenes económicos ma imoniales)
11
.
Así, es cie o que cada Es ado egula de mane a di e en e su égimen económico
ma imonial, es deci , sigue exis iendo di e sidad en los dis in os de echos ma e iales o
sus an i os in e nos
12
, sin emba go el Reglamen o 2016/1103 ela i o a los egímenes
económicos ma imoniales a a pone in a la dispa idad en las cues iones de De echo
in e nacional p i ado que a ec an a es a ma e ia
13
, aunque sólo en e los Es ados que
pa icipan en el sis ema de coope ación e o zada
14
. De al o ma que la uni icación no es
o al, pe o el Reglamen o deja una pue a abie a pa a que el es o de los Es ados de la
Unión Eu opea se inco po en al mismo.
Si es compe en e un ó gano ju isdiccional de un Es ado miemb o pa icipan e en la
coope ación e o zada, an e una cues ión ela i a al égimen económico ma imonial, es e
ó gano ju isdiccional debe aplica una ley al ondo del asun o. Si bien no se a a de
a moniza no mas sus an i as de los dis in os egímenes ma imoniales de los Es ados
miemb os, en el p esen e Reglamen o 2016/1103 se uni o ma la segunda g an cues ión de
De echo in e nacional p i ado: uni icando las no mas de con lic o que aplican los ó ganos
ju isdiccionales inculados y di ec amen e obligados a aplica es e ins umen o ju ídico
15
.
coope ación e o zada en el ámbi o de la compe encia, la ley aplicable, el econocimien o y la ejecución de
esoluciones ela i as a los egímenes económicos ma imoniales con epe cusiones ans on e izas.
11
Es a a monización de no mas en e los Es ados miemb os educi á los con lic os de ju isdicciones y los
con lic os de leyes como sos enía DIETER MARTINY, “Objec i es and Values o (P i a e) In e na ional Law in
Family Law”, In e na ional Family Law o he Eu opean Union, MEEUSEN, J./ PERTEGÁS, M. / STRAETMANS, G./
SWENNEN, F. (eds.), In e sen ia, An we p-Ox o d, 2007, p.84, (pp. 69-99). Sin emba go, no hay uni icación de
oda la no ma i a ela i a al De echo de amilia en el seno de la Unión Eu opea, como señala SILVANA DALLA
BONTÀ, “Di o zio ans on alie o e domande connesse nel Di i o dell'unione eu opea”, Ri is a di Di i o
P ocessuale, núm. 6, 2016, pp. 1490-1492 (pp. 1488-1525).
12
En la página web “pa ejas en Eu opa” (www.couples-eu ope.eu), los ciudadanos de la Unión Eu opea ya
pueden accede a in o mación sob e el de echo de los egímenes ma imoniales y de las pa ejas egis adas de
odos los países de la Unión Eu opea en la lengua que elijan.
13
El a ículo 3. 1 del Reglamen o 2016/1103, de ine qué se en iende po égimen económico ma imonial: “el
conjun o de no mas ela i as a las elaciones pa imoniales en e los cónyuges y con e ce os, como esul ado
del ma imonio o de su disolución”.
14
El sis ema de coope ación e o zada de es e Reglamen o iene su jus i icación po a ec a al De echo de
amilia, donde es di ícil llega a un acue do en e odos los Es ados miemb os, debido a la idiosinc asia cul u al
y eligiosa de cada pueblo.
15
La ele ancia de la de e minación de la ley aplicable al égimen económico ma imonial puede ene como
consecuencia que se deniegue la insc ipción de una esc i u a de comp a en a de bien inmueble po no cons a
la ley aplicable, de un ma imonio de nacionalidad ex anje a en el que ma ido, de nacionalidad usa, ue el
comp ado con ca ác e p i a i o según la decla ación de la esposa, de nacionalidad uc aniana. Así lo dispone la
Resolución de la Di ección Gene al de los Regis os y del No a iado de 17 de mayo de 2017, en el ecu so
in e pues o con a la no a de cali icación ex endida po la egis ado a de la p opiedad de Valencia nº 6 po la
que se acue da no p ac ica la insc ipción de una esc i u a de comp a en a (BOE núm. 137, 9 de junio de
2017), en sus undamen os de de echo, es ablece lo que es ele an e ep oduci : “1. Pa a la esolución del
p esen e expedien e han de oma se en conside ación dos cues iones: 1. La p ime a, la obliga o iedad del
no a io au o izan e de conoce y aplica la no ma de con lic o;… 2. En es e caso, los compa ecien es son un
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Como consecuencia, la ley aplicable no se egula en las no mas de con lic o in e nas de cada
Es ado miemb o inculado po el Reglamen o
16
, sino po las no mas de con lic os de leyes
que se es ablecen en el mismo (y que inculan a los ó ganos ju isdiccionales de los Es ados
miemb os pa icipan es en la coope ación e o zada). No mas de con lic o que de e minan el
o denamien o ju ídico de un país, que egula el ondo del asun o ela i o al égimen
económico ma imonial
17
, cuando son a ios los o denamien os ju ídicos en p esencia
conec ados con el li igio
18
.
ma imonio o mado po uso y uc aniana que ac edi an habe se casado en Uc ania y mani ies an sin que se
ealice p ueba alguna, es a suje os al égimen económico–ma imonial uc aniano. Sob e es a base el esposo
mani ies a, con el consen imien o de la esposa, que el bien adqui ido es p i a i o po habe se adqui ido con
dine o de al ca ác e . 3. Como ha enido ocasión ei e ada de es ablece es e Cen o Di ec i o, a las elaciones
pa imoniales en e cónyuges les es de aplicación la no ma de con lic o es ablecida en la ley es a al. Es a no ma
hoy en día es á cons i uida po los pá a os segundo y e ce o del a ículo 9 del Código Ci il, como especialidad
del pá a o p ime o del mismo a ículo. Sin emba go, ha de ene se p esen e la en ada en igo del
Reglamen o (UE) nº 2016/1103, de 24 de junio de 2016, po el que se es ablece una coope ación e o zada en
el ámbi o de la compe encia, la ley aplicable, el econocimien o y la ejecución de esoluciones en ma e ia de
egímenes económicos–ma imoniales en el que España pa icipa en e diecisie e Es ados miemb os y que se á
aplicable a pa i del día 29 de ene o de 2019”.
16
Has a la aplicación del Reglamen o 2016/1103 las no mas de con lic o del De echo in e nacional p i ado
español que de e minan las leyes aplicables a los e ec os del ma imonio se egulan en el a ículo 9.2 del
Código Ci il (CC), cuando no hay pac os o capi ulaciones ma imoniales (“Los e ec os del ma imonio se egi án
po la Ley pe sonal común de los cónyuges al iempo de con ae lo; en de ec o de es a Ley, po la Ley pe sonal
o de la esidencia habi ual de cualquie a de ellos, elegida po ambos en documen o au én ico o o gado an es de
la celeb ación del ma imonio; a al a de es a elección, po la Ley de la esidencia habi ual común
inmedia amen e pos e io a la celeb ación, y, a al a de dicha esidencia, po la del luga de celeb ación del
ma imonio”); y en el a ículo 9.3 CC, cuando exis en pac os y capi ulaciones ma imoniales que egulen el
égimen económico ma imonial (“Los pac os o capi ulaciones po los que se es ipule, modi ique o sus i uya el
égimen económico del ma imonio se án álidos cuando sean con o mes bien a la Ley que ija los e ec os del
ma imonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la esidencia habi ual de cualquie a de las pa es al iempo del
o o gamien o”).
17
El P o ocolo sob e la ley aplicable a la obligación alimen icias hecho en La Haya el 23 de no iemb e de 2007
( i mado y a i icado po la Unión Eu opea po la Decisión del Consejo de 30 de no iemb e de 2009, DO L núm.
331, 16.12.2009), egula en el a ículo 8. 1, c) la posibilidad de que los excónyuges elijan como ley aplicable a
la pensión de alimen os, compensa o ia, la misma ley que se aplique al égimen económico ma imonial ( al
acue do debe á cons a po esc i o o se egis ado en cualquie sopo e cuyo con enido sea accesible pa a su
ul e io consul a, y debe á se i mado po ambas pa es). Pa a CSONGOR ISTVÁN NAGY, “El de echo aplicable a los
aspec os pa imoniales del ma imonio: la ley ec o a del ma imonio empieza donde el amo acaba”, Anua io
Español de De echo In e nacional P i ado, omo X, 2010, p. 514 (pp. 511-529), es deseable que los ibunales
la u iliza an pa a abo da co ec amen e el p oblema de la in e elación en e el égimen económico y la
pensión de alimen os (de un mismo ma imonio). Y abo dando las esoluciones del juez inglés en caso de
disolución del ma imonio p ecisa (pp. 516 y 517), que no son p opiamen e decisiones de égimen económico
ma imonial ni de pensión de alimen os. “La azón se encuen a que en el de echo inglés se sigue el p incipio
de sepa ación de bienes o de p opiedades en e los cónyuges, de mane a que el cónyuge abajado al conclui
el ma imonio end á una o una más conside able que el cónyuge que se quedó en la casa ealizando los
quehace es domés icos y la educación de los hijos”. “Es a injus icia o desequilib io en e las pa es iende a
compensa se po el juez inglés concediendo una pensión de alimen os gene osa y, pos e io men e con ca ác e
sus i u i o, asignando una pa e de las p opiedades del ma ido a la esposa. Es as disposiciones judiciales son
no malmen e más gene osas que las decisiones judiciales sob e alimen os dic adas po los jueces con inen ales,
ya que és os ienen en conside ación la pé dida que gene almen e el esposo su e po la di isión del pa imonio
(al disol e se la comunidad de bienes del égimen económico ma imonial)”. El p oblema eside en que, como
e emos, la ley aplicable con o me al Reglamen o 2016/1103 (p incipio de uni e salidad) puede se la ley
inglesa o i landesa, y el juez ci ilis a pod ía ene que a on a cues iones que mezclan la di isión del
pa imonio po la disolución del égimen económico ma imonial con la pensión de alimen os. En es e sen ido,
la Sen encia del T ibunal de Jus icia de la Comunidad Eu opea, de 27 eb e o 1997, Asun o C-220/92, An onius
an den Boogaa d y Paula Laumen, en la que el T ibunal sos u o que en la esolución inglesa la exp esión
“money a e di o ce” mezcla la di isión del pa imonio (la disolución del égimen económico) y la pensión de
alimen os. También hay que ene en cuen a como sos iene CSONGOR ISTVÁN NAGY, ob.ci ., p. 518, que las eglas
es ic i as inglesas sob e la p opiedad ma imonial son equilib adas median e gene osas esoluciones judiciales
en ma e ia de he encia a a o del cónyuge supé s i e. El p oblema adica, po an o, que si son dis in as leyes,
del sis ema ci ilis a y del common law, las que se aplican, po una pa e a la liquidación del égimen económico
ma imonial y, po o a, a la pensión de alimen os o a la he encia del cónyuge supé s i e, se puede p oduci
una sob e compensación (po ejemplo, si un cónyuge después de habe ecibido la mi ad de los bienes del
ma imonio según una ley ci ilis a, ¿pod ía ecibi alimen os y he eda con o me a la ley inglesa?) o una in a
compensación (al con a io del ejemplo an e io , si no eciba nada po la liquidación del égimen económico
ma imonial, según la ley inglesa, y alimen os o de echo he edi a io se ija po el sis ema ci ilis a, en que las
cuan ías son meno es).
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La de e minación de la ley aplicable a los egímenes ma imoniales p esupone la de inición
de uno o más pun os de conexión: los c i e ios o ci cuns ancias, an o ác icas como
ju ídicas, pa a ija la ley del Es ado que a a egula los e ec os pa imoniales del
ma imonio
19
.
Analiza emos los pun os de conexión que es ablece el Reglamen o 2016/1103 pa a
de e mina la ley aplicable, y, en el caso de que sean a ios, su o den de p io idad, pa a
llega a la conclusión, que son pun os de conexión que pe siguen que la ley aplicable al ondo
del asun o sea la ley ma e ial más adecuada al con enido del égimen económico
ma imonial, a los e ec os que espec o a su economía ma imonial quie en los esposos.
Es os pun os de conexión del Reglamen o con o man no mas de con lic o ma e ialmen e
o ien adas. An es, es necesa io hace una e e encia a los p incipios gene ales que in o man
su aplicación.
En conclusión, se ía deseable que las leyes aplicables a cues iones elaciones ela i as a aspec os pa imoniales
en e cónyuges coincidan. Ya e emos que se pod á consegui si en la cues ión de la de e minación de la ley
aplicable en el Reglamen o 2016/1103 el c i e io p incipal es la au onomía con lic ual, la elección de la ley po
los cónyuges.
18
La Sen encia del T ibunal Sup emo, de 3 de ab il de 2018, Sala de lo ci il, sección 1ª (Roj: STS 1228/2018 -
ECLI: ES: TS: 2018:1228), es ima el ecu so de casación des acando la ley aplicable con o me al a ículo 9. 2
CC, la ley nacional común de los cónyuges ( esiden es en España), ley colombiana, en el momen o de
celeb a se el ma imonio. P ime pun o de conexión o p incipal que deben aplica los ó ganos ju isdiccionales
españoles en el asun o plan eado an es de la aplicación del Reglamen o 2016/1103; que cambia á a pa i del
mismo, y que iene como consecuencia p incipal egula po un o denamien o sus an i o u o o, el égimen
económico ma imonial y odas las cues iones incluidas en su ámbi o de aplicación (en es e caso un p emio de
lo e ía ob enido po un cónyuge cons an e el ma imonio, cali icado como bien p i a i o po la ley colombiana,
que pod ía se ganancial si hubiese sido aplicable la ley española).
19
Sob e la e olución de los pun os de conexión en el De echo in e nacional p i ado eu opeo has a llega al
Reglamen o en ma e ia de égimen económico ma imonial, es in e esan e el a ículo de RAINER HAUSMANN, “Le
ques ioni gene ali nel di i o in e nazionale p i a o eu opeo (gene al issues in Eu opean p i a e in e na ional
law)”, Ri is a di Di i o In e nazionale P i a o e P ocessuale, núm. 3, 2015, pp. 499-522, así, des aca el
abs ac : “This a icle ackles gene al issues in Eu opean p i a e in e na ional law, and namely issues o
connec ing ac o s, cha ac e iza ion and " en oi", o po ay, on he one hand, how and in which di ec ion his
a ea o he law has emancipa ed om he domes ic legal sys ems o he EU Membe S a es and o illus a e, on
he o he hand, which a e he unde lying p inciples ha encou aged and made his ans o ma ion possible. As
a as connec ing ac o s a e conce ned, he pape shows ha he ecen de elopmen in Eu opean p i a e
in e na ional law — as opposed o he solu ion in o ce in many Membe S a es — is cha ac e ized by (i) an
ex ension o pa y au onomy o amily and succession law;(ii) a sys ema ic subs i u ion o na ionali y wi h
habi ual esidence as he p ima y objec i e connec ing ac o in in e na ional amily and succession law, and
(iii) he p omo ion o "lex o i" as objec i e and subjec i e connec ing ac o , in pa icula in c oss-bo de
di o ce and succession law. The e o e, he p ima y objec i e o he Eu opean legisla ion in he ield o p i a e
in e na ional law is no o iden i y he closes ac ual connec ing elemen o a case o he law o a ce ain
coun y bu , a he , o accele a e and imp o e he legal p o ec ion o Eu opean ci izens and o educe he cos s
in c oss-bo de dispu es by allowing pa ies and cou s o op o he "lex o i" and hus o a oid, o a la ge
ex en , he applica ion o o eign law. Mo eo e , he pape illus a es ha while he in oduc ion o " en oi" in o
Eu opean p i a e in e na ional law by means o A icle 34 o he Regula ion on c oss-bo de successions
appea s o be in con lic wi h he p inciple o uni y o he succession, which is a main pilla o he Regula ion
i sel he p ac ical impo ance o " en oi" is limi ed, because " en oi" is mainly es ic ed o cases whe e he
deceased had his las habi ual esidence in a hi d S a e and le p ope y in a Membe S a e. As sugges ed in
he pape , in o de o a oid di icul p oblems o cha ac e iza ion when ma iage ends by he dea h o one o
he spouses, i would appea sensible o ollow he example o A icle 34 o he Succession Regula ion in he
o hcoming EU egula ion on ma imonial p ope y”. Vid. DAGMAR COESTER-WALTJEN, “Connec ing Fac o s o
De e mine he Law Applicable o Ma imonial P ope y Regimes”, Yea book o P i a e In e na ional Law, ol.
XIX, 2018.
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1.1. P incipios gene ales pa a de e mina las leyes aplicables en
ma e ia de egímenes económicos ma imoniales
El capí ulo II del Reglamen o 2016/1103 ela i o a las no mas de con lic o comienza con dos
a ículos que disponen los p incipios que an a egi en las mismas.
El p incipio de aplicación uni e sal p oclamado en el a ículo 20, signi ica que la ley aplicable
de e minada po las no mas de con lic o puede se la de un Es ado miemb o inculado po el
Reglamen o o no, incluso la ley de un e ce Es ado. Pe o ambién que el o denamien o
señalado po la no ma de con lic o se aplica con independencia de la nacionalidad, domicilio
o esidencia habi ual de los cónyuges, pues los inculados y obligados son los ó ganos
ju isdiccionales de los Es ados miemb os pa icipan es en la coope ación e o zada.
El o o g an p incipio que egula el Reglamen o 2016/1103 es el p incipio de unidad
20
, es
deci , una única ley aplicable ige pa a odos los bienes, muebles o inmuebles, del égimen
económico ma imonial (a ículo 21: “la ley aplicable al égimen económico ma imonial en
i ud de los a ículos 22 o 26 se aplica á a odos los bienes incluidos en dicho égimen, con
independencia de donde los bienes es én si uados”). El Reglamen o, a endiendo a la
segu idad ju ídica y pa a acili a la a monización no ma i a, egula que la ley aplicable lo es
a odo el conjun o de los bienes incluidos en el pa imonio de un ma imonio. No cabe la
agmen ación de la ley que egule el égimen económico ma imonial en unción de los
bienes muebles o inmuebles que lo in eg an o del luga donde es én si uados
21
. Sin
emba go, hay que ene en cuen a que el égimen económico ma imonial p ima io es á
egulado po no mas impe a i as indisponibles po los cónyuges; po an o, en es e supues o
podemos encon a nos que el égimen económico ma imonial secunda io, pac ado o legal
(depende de las no mas de con lic o que apliquemos), es é egulado po la ley de un país y
de e minados de echos o debe es indisponibles po las pa es es én egidos po las no mas
impe a i as del De echo del o o (de los ó ganos ju isdiccionales de los Es ados miemb os
pa icipan es en la coope ación e o zada)
22
.
20
Al igual que el p incipio de la unidad de la he encia p oclamado en el a ículo 21 del Reglamen o de
sucesiones.
21
CARMEN VAQUERO LÓPEZ, “Los egímenes ma imoniales en un espacio de libe ad, segu idad y jus icia”,
Anua io Español de De echo In e nacional P i ado, omo VI, 2006, p. 203, “si se admi iese es á posibilidad
pod ía some e se la i ula idad de los bienes a un o denamien o, los pode es de ges ión a o o, o la
esponsabilidad de las masas pa imoniales a un e ce o. Pe o acep a es a agmen ación, aun en el ma co del
espe o a la cohe encia de la elación ju ídica, des i ua ía la unción (de segu idad) que cumple la au onomía
de la olun ad en la de e minación de la ley aplicable al égimen ma imonial p o ocando desajus es, que
exigi ían una pos e io adap ación de los o denamien os implicados, y comp ome iéndose la p e isión de la ley
aplicable”. Sin emba go, pa a ELENA RODRÍGUEZ PINEAU, Régimen económico ma imonial. Aspec os
in e nacionales, Coma es, G anada, 2002, pp. 94-95, admi i es e accionamien o del égimen ma imonial
pe mi i ía a ende a las posiciones mino i a ias (sis emas del Common law) habi uadas a un sis ema de
escisión. Una solución en es e sen ido pe mi i ía sa is ace dos in e eses ma e iales: la cohe encia del sis ema
con lic ual, en la medida en que se ace ca el es a u o eal al pa imonial, y la a monía in e nacional, pues se
acili a el econocimien o de decisiones en los países donde se localizan los bienes.
22
JOSEP MARÍA FONTANELLAS MORELL, “La ley aplicable a los egímenes económicos ma imoniales y a los e ec os
pa imoniales de las uniones egis adas en las espec i as p opues as de eglamen ación comuni a ia”, Anua io
de De echo Ci il, omo LXV, 2012, p. 282 (pp. 275-295), como sos iene es e au o , es a unidad puede
ompe se en caso de que las no mas impe a i as de un Es ado miemb o se conside en ineludibles con el
obje i o de p o ege los in e eses esenciales de su o ganización social, polí ica o económica. CARMEN VAQUERO
LÓPEZ, ob.ci ., p. 203, en el mismo sen ido, dice es a au o a que se ha o mulado una conexión especial (de
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sin emba go, no p ecisa en qué momen o de la ida de los cónyuges pueden de común
acue do elegi la ley aplicable al égimen económico ma imonial.
Es cie o que el a ículo 22 dice que los cónyuges o “ u u os cónyuges” pod án designa la
ley aplicable a su égimen económico ma imonial, lo que puede en ende se que an es de
con ae ma imonio los u u os esposos pueden ealiza de común acue do la elección de
ley. Además, así lo es ablece en el conside ando 45 del Reglamen o 2016/1103, in ine: “el
p esen e Reglamen o debe au o iza les a elegi la ley aplicable al égimen económico
ma imonial… Es a elección se pod á ealiza en odo momen o, an es del ma imonio, en el
momen o de la celeb ación del ma imonio o du an e el ma imonio”.
Po an o, la elección limi ada de los cónyuges de ley aplicable a su égimen económico
ma imonial, no iene lími es en cuan o al momen o de es a elección: puede se an es del
ma imonio, en el momen o en que se con ae ma imonio o du an e la ida del ma imonio,
siemp e que el acue do de elección sea ealizado po ambos cónyuges y conc e ada la ley
elegida, de esidencia o nacionalidad, al momen o de la celeb ación del acue do (además de
los equisi os de alidez o mal y ma e ial del acue do que egulan los a ículos 23 y 24, que
e emos).
También pe mi e el Reglamen o en el a ículo 22, exp esamen e
43
, cambia du an e el
ma imonio la ley aplicable, de común acue do, acudiendo a los pun os de conexión
al e na i os de e minados.
El conside ando 46 del Reglamen o 2016/1103 egula el equisi o imp escindible pa a es e
cambio: que ambos cónyuges consien an (“pa a ga an iza la segu idad ju ídica de las
ansacciones y p e eni cualquie modi icación de la ley aplicable al égimen económico
ma imonial sin no i icación a los cónyuges, no debe cambia se la ley aplicable al égimen
económico ma imonial sin la mani es ación exp esa de la olun ad de las pa es”).
Así, de común acue do los cónyuges pueden cambia la ley aplicable (au onomía de la
olun ad con lic ual), pe o man eniendo el égimen ma imonial sus an i o igual; o, pueden,
elegi una nue a ley aplicable que pe mi a ambién la modi icación del égimen económico
ma imonial ma e ial que ija en e los cónyuges (au onomía de la olun ad ma e ial)
44
.
Pues, no ulne a el o den público in e nacional del o o —de los ó ganos ju isdiccionales de
los Es ados miemb os que pa icipan en la coope ación e o zada, que conozcan del asun o—
, que los cónyuges elijan una ley que sí pe mi a la modi icación, aunque o as leyes no lo
pe mi an
45
. Cada Es ado puede egula la posibilidad o no de modi icación del égimen
43
A ículo 22.1 del Reglamen o 2016/1103: “Los cónyuges o u u os cónyuges pod án designa o “cambia ” de
común acue do la ley aplicable a su égimen económico ma imonial, siemp e que se a e de una de las
siguien es leyes:…”.
44
MÓNICA VINAIXA MIQUEL, ob. ci ., p. 295, mani ies a que: “Lo que no p ecisa el legislado de la UE es si el
cambio de ley aplicable po las pa es conlle a un cambio del égimen económico ma imonial ni cuáles son sus
consecuencias. Es a cues ión es impo an e pues o que no odos los de echos ma e iales admi en, en los
mismos é minos, el cambio de égimen ma imonial du an e el ma imonio. Puede se que los cónyuges
deseen man ene el mismo égimen económico ma imonial pe o some ido a una ley dis in a, o bien, que
quie an cambia la ley aplicable y el égimen económico ma imonial.
45
MÓNICA VINAIXA MIQUEL, ob. ci ., p. 295: “La mu abilidad o inmu abilidad del égimen económico ma imonial
son conside ados p incipios que no jus i ican la ope a i idad del o den público. Así, po ejemplo, si la ley

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económico ma imonial sus an i o de e minado p e iamen e po las pa es, cónyuges o
u u os cónyuges: no i ía con a los alo es undamen ales o p incipios cons i ucionales de
los Es ados miemb os (sal o que esas disposiciones ue an mani ies amen e incompa ibles
con el o den público, po ejemplo, po se disc imina o ias pa a uno de los cónyuges (a ículo
31 del Reglamen o 2016/1103)).
En cuan o a los e ec os, ¿el cambio de elección de ley iene e ec os e oac i os o no?
46
Como se egula exp esamen e en el a ículo 22 del Reglamen o 2016/1103, pá a o segundo,
el cambio decidido po los cónyuges no debe su i e ec os e oac i os, sal o disposición
con a ia exp esa po su pa e. Es deci , sal o que lo acue dan exp esamen e, el cambio de
ley aplicable al égimen económico ma imonial solo ige pa a los aspec os del mismo a
pa i del cambio de ley, no iene e ec os e oac i os; no egula la nue a ley elegida los
e ec os pa imoniales que an es egulaba o a ley elegida po los cónyuges. En es e caso son
dos las leyes que igen el égimen económico ma imonial: una ley pa a los e ec os
an e io es al cambio y o a ley pa a los e ec os después del cambio
47
.
No obs an e, como ambién egula el a ículo 22, apa ado segundo, los cónyuges pueden
aco da que la nue a ley elegida du an e el ma imonio se aplique a odos los e ec os
pa imoniales del ma imonio, incluidos los an e io es a la ley elegida, pues pueden cambia
las ci cuns ancias que le hicie on elegi una de las leyes que aho a no les con iene (no
ol idemos que se pueden elegi a ias leyes a endiendo al pun o de conexión de la esidencia
habi ual o nacionalidad, de uno o ambos cónyuges, y que es os pueden además a ia de
esidencia o nacionalidad). Sin emba go, ese cambio de ley aplicable no se ex iende, ni
siquie a po acue do de los cónyuges, a los de echos de e ce os adqui idos con an e io idad:
no les a ec a el cambio de ley.
Debe en ende se, del mismo modo, que si los cónyuges an es o en el momen o de con ae
ma imonio no eligie on la ley aplicable a su égimen económico ma imonial (se aplica la ley
en de ec o de elección po las pa es: a ículo 26), pe o sí quie en elegi du an e el
ma imonio, es a ley elegida, en el eje cicio de su au onomía de la olun ad con lic ual, solo
iene e ec os pa a el u u o, sal o pac o en con a io (y la ley elegida no a ec a á
aplicable es la ley de un Es ado que no pe mi e la mu abilidad del égimen económico ma imonial (ley
a gen ina) o que sí que la pe mi e, pe o en supues os asados (ley po uguesa), en al caso no es posible
ac i a el o den público pa a asegu a la posibilidad de cambio de égimen que pe mi e el o denamien o ju ídico
español. La imposición de la mu abilidad como cues ión de o den público supone des i ua el equilib io en e
las elaciones ma imoniales y la segu idad en el á ico. En al caso, siendo imposible la au onomía ma e ial, el
cambio de égimen únicamen e se puede consegui a a és de la au onomía con lic ual”. De la misma opinión:
ELENA RODRÍGUEZ PINEAU, ob. ci ., pp. 87 y 88; y PABLO QUINZÁ REDONDO, Régimen económico ma imonial.
Aspec os sus an i os y con lic uales, ci ., p. 199.
46
PABLO QUINZÁ REDONDO, “Uni icación — agmen ada — del De echo in e nacional p i ado de la Unión Eu opea
en ma e ia de égimen económico ma imonial: el Reglamen o 2016/1103”, ci ., p. 15, “aunque lo cie o es que
los p oblemas emanados de al opción legisla i a, ampoco deben se subes imados. Así pues, la e icacia ex
unc de la ley aplicable p oduce como p incipal consecuencia la up u a de la unidad de la ley aplicable. Más allá
de que ello queb an a uno de los p incipios básicos del Reglamen o (a . 21), lo cie o es que los incon enien es
más ele an es pueden da se po la di ícil de e minación de la ley egulado a pa a de e minados bienes,
especialmen e cuando se han p oducido sucesi os cambios de ley aplicable, así como po las po enciales
di icul ades que pudie an da se en el momen o de la disolución y liquidación del égimen económico
ma imonial, donde el ope ado ju ídico debe á aplica a ias leyes –y, po ende, dis in os egímenes
económico ma imoniales.”
47
En es e caso, no hay unidad de la ley aplicable a odos los bienes del égimen económico de un ma imonio,
como dispone el a ículo 21del Reglamen o 2016/1103.
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nega i amen e a los de echos de e ce os de i ados de dicha ley aplicable en de ec o de
elección).
2.3. Los equisi os de la alidez o mal y ma e ial en la elección de
ley
En cuan o a las condiciones de alidez o mal y ma e ial que iene que cumpli es a elección
de ley aplicable po los cónyuges, o u u os cónyuges, en p ime luga , analiza emos los
a ículos 23 y 25 del Reglamen o 2016/1103 ela i os a la alidez o mal del acue do de
elección y de las capi ulaciones ma imoniales (de los pac os que acue den los cónyuges pa a
egi su égimen económico ma imonial), espec i amen e.
Es e a ículo 23 iene como in asegu a el consen imien o in o mado de los cónyuges
48
, que
se ac edi e que conocen la elección de ley y sus consecuencias, y que la olun ad de uno no
p e alezca sob e la del o o. Así, al a ículo 22 del Reglamen o 2016/1103, que ya exigía el
común acue do en la elección de ley po los cónyuges o u u os cónyuges, se unen una se ie
de equisi os o males pa a la alidez de es e acue do, pa a p o ege a los esposos,
con i mando la o ien ación ma e ial de las no mas de con lic o que egulan la elección de ley
en ma e ia de égimen económico ma imonial.
En su apa ado p ime o, el a ículo 23, sin emba go, dispone de una no ma ma e ial
especial
49
, es ableciendo los equisi os esenciales y mínimos pa a que la elección de ley sea
álida: la elección po esc i o, con i ma de ambos cónyuges y con la echa de la elección
50
.
Se pe mi e ambién que esa elección se ealice con medios elec ónicos siemp e que exis a
un egis o du ade o del acue do y, e iden emen e, donde cons e la olun ad lib emen e
p es ada po ambos.
La azón pa a que el Reglamen o 2016/1103 egule exp esamen e es os equisi os
esenciales o mínimos, la encon amos en que el legislado eu opeo quie e ene la plena
segu idad de que ambos cónyuges es án pe ec amen e in o mados de la ley que eligen pa a
48
El conside ando 18 del Reglamen o Roma III es pe ec amen e aplicable al Reglamen o 2016/1103 en es e
pun o: “La elección in o mada de ambos cónyuges es un p incipio undamen al del p esen e Reglamen o. Es
impo an e que cada cónyuge sepa exac amen e cuáles son las consecuencias ju ídicas y sociales de la elección
de la ley aplicable. La posibilidad de elegi de común acue do la ley aplicable no debe a ec a a los de echos ni a
la igualdad de opo unidades de los cónyuges. Po esa azón, es impo an e que los Jueces de los Es ados
miemb os pa icipan es sean conscien es de la impo ancia de que los cónyuges hagan una elección in o mada,
con conocimien o de las consecuencias ju ídicas del con enio que celeb en pa a elegi la ley aplicable”. En el
mismo sen ido el a ículo 8. 5 del P o ocolo de La Haya de 2007, cuando egula la elección de ley aplicable en
ma e ia de alimen os de e mina que “a menos que en el momen o de la designación las pa es ue an
debidamen e in o madas y conscien es de las consecuencias de la ley designada, és a no se aplica á cuando
conlle e consecuencias mani ies amen e injus as o no azonables pa a cualquie a de las pa es”.
49
No es una no ma de con lic o que median e una écnica indi ec a egula el ondo del asun o de e minando la
ley del Es ado que se ía aplicable, sino una no ma ma e ial especial de De echo in e nacional p i ado, que
egula de mane a di ec a el asun o: los equisi os o males esenciales pa a que el acue do de elección de ley al
égimen económico ma imonial sea álido.
50
CSONGOR ISTVÁN NAGY, ob. ci ., p. 527, p ecisa que con a iamen e a la p ác ica no mal con ac ual, no puede
se concluido po el cambio de decla aciones unila e ales, po lo que las pa es iene que plasma sus
olun ades en un único acue do.
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egula un asun o elacionado con su égimen económico ma imonial y las consecuencias de
esa elección. Es os equisi os esenciales los especi ica en una no ma ma e ial o sus an i a
pa a e i a la emisión a las no mas de un Es ado que admi iese acue dos de elección de ley
e bales o con menos equisi os.
También, se es ablecen en el a ículo 23, en los apa ados segundo, e ce o y cua o, unas
no mas de con lic o, disponiendo equisi os adicionales ( eglas de o malidad más es ic a),
emi iendo a la ley del Es ado miemb o de esidencia de ambas pa es o de uno de los
cónyuges (si son leyes de Es ados que exijan equisi os o males di e en es o solo uno de los
Es ados exige equisi os o males o solo uno de los cónyuges eside en un Es ado miemb o
que exige equisi os o males adicionales) en el momen o de celeb ación del acue do.
Añadiendo una condición: se án de aplicación siemp e que es os equisi os o males
adicionales se exijan pa a las capi ulaciones
51
.
Es os equisi os adicionales que egula el Reglamen o median e no mas de con lic o o de
emisión, pueden exigi equisi os o males más solemnes que los con enidos en la no ma
ma e ial (donde se disponen los esenciales)
52
. Con ello, se espe a la no ma del Es ado al
que es án más p óximos los cónyuges y donde pueden desa olla su ida económica
ma imonial, como es la esidencia habi ual de ambos o de uno de ello. De al mane a, que,
si alguna de las leyes de es os Es ados de esidencia de los cónyuges o de uno de ellos
exigie a de e minados equisi os o males adicionales, deben cumpli se. Sob e odo, pa a
ga an iza los e ec os de la elección de ley ealizada po los cónyuges con espec o a e ce o,
pa a que pueda conoce la ley del Es ado elegida que a a egi en su elación ju ídica
económica in e nacional con el ma imonio.
Es os equisi os, los esenciales o mínimos y los adicionales, son exigidos ambién en la
elección de ley aplicable en ma e ia de di o cio y sepa ación judicial, en los mismos é minos
y po los mismos mo i os
53
(a ículo 7 del Reglamen o Roma III
54
). La di e encia se ap ecia
51
En el sis ema ju ídico español las capi ulaciones ma imoniales deben cons a en esc i u a pública, como se
dispone en el a ículo 1327 CC en elación con el a ículo 1280. 3º CC. En el caso de elemen o ex anje o,
end íamos que aplica el a ículo 11.1º CC ela i o a la ley aplicable a las o mas de los ac os y con a os en
gene al (“1. Las o mas y solemnidades de los con a os, es amen os y demás ac os ju ídicos se egi án po la
ley del país en que se o o guen. No obs an e, se án ambién álidos los celeb ados con las o mas y
solemnidades exigidas po la ley aplicable a su con enido, así como los celeb ados con o me a la ley pe sonal
del disponen e o la común de los o o gan es. Igualmen e se án álidos los ac os y con a os ela i os a bienes
inmuebles o o gados con a eglo a las o mas y solemnidades del luga en que és os adiquen”), lo que exige
o o ga las capi ulaciones ma imoniales en esc i u a pública cuando se ealizan an e au o idades españoles o
cuando se a iende a la ley pe sonal ( esidencia o nacionalidad) de los cónyuges en España, po ejemplo; pe o
ambién hay que a ende a lo dispues o en el a ículo 11. 2º CC (“2. Si la ley egulado a del con enido de los
ac os y con a os exigie e pa a su alidez una de e minada o ma o solemnidad, se á siemp e aplicada, incluso
en el caso de o o ga se aquéllos en el ex anje o”), que cons i uye el undamen o ju ídico pa a p oyec a la
exigencia de o ma solemne de la ley española a las capi ulaciones conce adas po españoles en el ex anje o
(si las capi ulaciones se igen en cuan o al ondo, o al con enido sus an i o, po la ley española).
Sin emba go, en el caso de disolución del ínculo ma imonial, si el acue do de elección de ley pa a egula la
liquidación del égimen económico ma imonial se inco po ase a un con enio egulado , en el a ículo 90 CC no
se exige una o ma de e minada del mismo.
52
CSONGOR ISTVÁN NAGY, ob. ci ., p. 527, como sos iene es e au o , es os ac o es adicionales se aplican
disyun i amen e, es o es, el con a o se á o malmen e álido si cumple con los equisi os de la lex p o
olun a e o de la lex loci ac us. Lo cual no pe mi e que la ley del aplicado del de echo (juez u o a au o idad
adminis a i a) impida la aplicación del De echo ex anje o o de las leyes aplicables a la o ma del con a o
pa a educi los cos es y el iempo.
53
ANABELA SUSANA SOUSA GONÇALVES, ob. ci ., p.7: “En el Reglamen o Roma III exis e una g an p eocupación del
legislado en el sen ido de que la opción elegida po los cónyuges sea cla a en elación con las consecuencias
legales que puedan de i a se de la elección de una de e minada ley. Pa a ello, se ecoge en el conside ando
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en que los equisi os o males, que po emisión, ealizada el a ículo 23 del Reglamen o
2016/1103 deben es a e e idos a las capi ulaciones ma imoniales, pa a que esos equisi os
o males adicionales sean de aplicación
55
, y en el Reglamen o Roma III no es necesa io ese
impe a i o
56
, pues, no malmen e
57
, la elección de ley en ma e ia de sepa ación judicial o
di o cio no se con iene en capi ulaciones ma imoniales (ins umen o pa a que los cónyuges
dispongan de los aspec os económicos del ma imonio)
58
.
Es deci , en el Reglamen o 2016/1103, ela i o a los egímenes económicos ma imoniales,
los equisi os o males que son exigidos en las capi ulaciones ma imoniales se pueden
eque i pa a la alidez o mal del acue do de elección de ley ealizado de común acue do
po los cónyuges. Po an o, puede ocu i que la ley elegida po los cónyuges sea la de un
Es ado que no egule las capi ulaciones ma imoniales y, sin emba go, la ley del Es ado
miemb o de esidencia habi ual de los cónyuges o de uno de ellos en el momen o de la
celeb ación del acue do sí las egule y, además, exija equisi os o males especiales. En es e
caso, esos equisi os adicionales pa a las capi ulaciones se án de aplicación pa a la alidez
o mal del acue do común de los cónyuges de elección de ley aplicable al égimen económico
ma imonial.
O a disimili ud en e el a ículo 7 del Reglamen o Roma III y el a ículo 23 del Reglamen o
2016/1103, pod ía se , que en es e úl imo la emisión, pa a es ablece la alidez o mal del
acue do de elección de la ley aplicable, es, li e almen e, a una no ma de “Es ado miemb o”:
núm. 17 que “an es de elegi la legislación aplicable, es impo an e que los cónyuges engan acceso a
in o mación ac ualizada sob e los aspec os esenciales de la legislación nacional y de la legislación de la Unión, y
de los p ocesos en ma e ia de di o cio y de sepa ación judicial”. Con es e obje i o los cónyuges pueden ecu i
a la página de la ed judicial eu opea en ma e ia ci il y come cial. Además, según el conside ando núm. 18,
cada cónyuge debe se conscien e de las consecuencias sociales y ju ídicas de i adas de la elección de cie a
ley y de que “(...) la elección no debe pe judica los de echos y la igualdad de opo unidades de los cónyuges”.
Teniendo en cuen a es as azones, hay un g an in e és del legislado de la UE pa a p omo e la elección
in o mada y ga an iza el espe o de la olun ad de las pa es median e el es ablecimien o de equisi os
o males de alidez es ablecidos en el a . 7 del Reglamen o. Es os equisi os ienen po obje o ga an iza la
segu idad ju ídica y pe mi i de e mina con cla idad la olun ad de las pa es”.
54
A ículo 7. 1 del Reglamen o Roma III: “1.El con enio con emplado en el a ículo 5, apa ados 1 y 2, se
o mula á po esc i o y es a á echado y i mado po ambos cónyuges. Se conside a á hecha po esc i o oda
ansmisión e ec uada po medios elec ónicos que p opo cione un egis o du ade o del con enio”.
55
Así el a ículo 23 del Reglamen o 2016/1103, apa ado segundo: “2.Si la ley del Es ado miemb o en el que
ambos cónyuges engan su esidencia habi ual en el momen o de la celeb ación de las capi ulaciones es ablece
equisi os o males adicionales pa a las “capi ulaciones ma imoniales”, dichos equisi os se án de aplicación”;
apa ado e ce o: “3. Si los cónyuges ienen su esidencia habi ual en dis in os Es ados miemb os en el
momen o de la celeb ación del acue do y las leyes de ambos Es ados disponen equisi os o males di e en es
pa a las “capi ulaciones ma imoniales”, el acue do se á o malmen e álido si cumple los equisi os de una de
las dos leyes”; apa ado cua o: ”4. Si, en la echa de celeb ación del acue do, solo uno de los cónyuges iene
su esidencia habi ual en un Es ado miemb o y la ley de ese Es ado es ablece equisi os o males adicionales
pa a “las capi ulaciones ma imoniales”, dichos equisi os se án de aplicación”.
56
A ículo 7. 2 del Reglamen o Roma III: “2. No obs an e, si la legislación del Es ado miemb o pa icipan e en
el que ambos cónyuges engan su esidencia habi ual en la echa de celeb ación del con enio es ablece
equisi os o males adicionales pa a ese ipo de con enio, dichos equisi os se án de aplicación. 3. Si, en la
echa de celeb ación del con enio, los cónyuges ienen su esidencia habi ual en dis in os Es ados miemb os
pa icipan es y si las legislaciones de ambos Es ados disponen equisi os o males di e en es, el con enio se á
o malmen e álido si cumple los equisi os de una de las dos legislaciones. 4. Si, en la echa de celeb ación del
con enio, solo uno de los cónyuges iene su esidencia habi ual en un Es ado miemb o pa icipan e y si la
legislación de al Es ado es ablece equisi os o males adicionales pa a ese ipo de con enio, dichos equisi os
se án de aplicación”.
57
Así lo exp ese en, ANA MORENO SÁNCHEZ-MORALEDA, “La au onomía de la olun ad en el Reglamen o eu opeo
sob e la ley aplicable al di o cio y la sepa ación judicial”, Dia io La Ley, núm. 8271, 2014, p. 9 (pp. 1-15): “la
elección po esc i o de la ley aplicable a la sepa ación judicial o el di o cio se puede con ene en el documen o
que ecoja las capi ulaciones ma imoniales que egulen los e ec os de un ma imonio”.
58
Aunque pueda egi una misma ley elegida pa a egula la disolución del ínculo (a ículo 5 del Reglamen o
Roma III) y la liquidación del égimen económico ma imonial (a ículo 22 del Reglamen o 2016/1103).
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puede se a Es ado miemb o pa icipan e en la coope ación e o zada o a cualquie Es ado
miemb o de la Unión Eu opea. En cambio el Reglamen o Roma III, en el a ículo 7, si se
e ie e exp esamen e a “la legislación del Es ado miemb o pa icipan e”
59
. ¿Es al la
di e encia?
Si acudimos a las no mas del Reglamen o 2016/1103 que egulan la compe encia judicial
in e nacional, solo de e minan la compe encia de los ó ganos ju isdiccionales de los Es ados
miemb os pa icipan es en la coope ación e o zada. En los a ículos del capí ulo II del
Reglamen o, obse amos, que li e almen e solo alude a ó gano ju isdiccional de “Es ado
miemb o”
60
, no obs an e, se es á e i iendo al ó gano ju isdiccional de los Es ados miemb os
pa icipan es en la coope ación e o zada, pues son los inculados pa a la aplicación del
Reglamen o 2016/1103. Po lo cual, pod emos conclui que en el caso de los equisi os
o males del acue do de elección de ley (y pa a las capi ulaciones) ambién se es á di igiendo
a Es ados miemb os pa icipan es en la coope ación e o zada y no a odo Es ado miemb o
61
.
Es a limi ación a las exigencias o males de Es ado miemb o pa icipan e en la coope ación
e o zada con ac a con el p incipio de aplicación uni e sal del Reglamen o 2016/1103
62
, sin
emba go, pa ece más aco de con el ámbi o de aplicación espacial del Reglamen o, que los
ó ganos ju isdiccionales de Es ados miemb os pa icipan es en la coope ación e o zada,
compe en es, solo es én obligados a aplica los equisi os o males exigidos po la ley de
o os Es ados pa icipan es en esa coope ación.
Respec o a los equisi os de alidez o mal de las capi ulaciones
63
, se egulan en el a ículo
25 del Reglamen o 2016/1103
64
, en los mismos é minos que el a ículo 23 del Reglamen o
2016/1103 en elación con la alidez o mal del acue do de elección de ley, añadiendo los
equisi os o males adicionales que imponga ley aplicable al égimen económico ma imonial:
59
El Reglamen o Roma III es ablece ambién la coope ación e o zada en ma e ia de ley aplicable al di o cio y
a la sepa ación judicial: solo obliga a los ó ganos ju isdiccionales de los Es ados miemb os pa icipan es en la
coope ación e o zada, pe o es os pueden aplica la ley de un Es ado no pa icipan e o un e ce Es ado pues es
un Reglamen o de aplicación uni e sal (a ículo 4).
60
Vid. a ículos 4 al 19 del Reglamen o 2016/1103.
61
Pa a MÓNICA VINAIXA MIQUEL, ob. ci ., p. 293, siguiendo a o os au o es, el a ículo 23 del Reglamen o
únicamen e exige el cumplimien o de los equisi os adicionales p e is os po las leyes de Es ados miemb os
pa a la alidez o mal de la elección de la ley aplicable. No exige, en cambio, el cumplimien o de los equisi os
o males p e is os po las leyes de e ce os Es ados. Teniendo en cuen a que el Reglamen o es e ga omnes o
de aplicación uni e sal, si los cónyuges esiden en un Es ado no miemb o cuya ley exige o malidades
adicionales, és as ambién debe ían se omadas en conside ación.
62
A ículo 20: “La ley que se de e mine aplicable en i ud del p esen e Reglamen o se aplica á, aunque no sea
la de un Es ado miemb o”.
63
Po capi ulaciones o pac os los cónyuges pod án es ipula , modi ica o sus i ui el égimen económico de su
ma imonio o cualesquie a o as disposiciones po azón del mismo, como dispone el a ículo 1325 CC.
64
A ículo 25 del Reglamen o 2016/1103: “Las capi ulaciones ma imoniales se exp esa án po esc i o, echado
y i mado po ambos cónyuges. Se conside a á como esc i o oda comunicación e ec uada po medios
elec ónicos que p opo cione un egis o du ade o del acue do. 2. Si la ley del Es ado miemb o en el que ambos
cónyuges engan su esidencia habi ual en el momen o de la celeb ación de las capi ulaciones es ablece
equisi os o males adicionales pa a las capi ulaciones ma imoniales, dichos equisi os se án de aplicación. Si
los cónyuges ienen su esidencia habi ual en dis in os Es ados miemb os en el momen o de la celeb ación de
las capi ulaciones y las leyes de ambos Es ados disponen equisi os o males di e en es pa a las capi ulaciones
ma imoniales, el acue do se á o malmen e álido si cumple los equisi os de una de las dos leyes. Si en la
echa de celeb ación de las capi ulaciones, solo uno de los cónyuges iene su esidencia habi ual en un Es ado
miemb o y la ley de ese Es ado es ablece equisi os o males adicionales pa a las capi ulaciones ma imoniales,
dichos equisi os se án de aplicación. 3. Si la ley aplicable al égimen económico ma imonial impone equisi os
o males adicionales, dichos equisi os se án de aplicación”.

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que puede se la ley elegida po acue do de los cónyuges (a ículo 22) o la ley aplicable en
de ec o de elección (a ículo 26).
En elación a la alidez ma e ial del acue do común de elección de ley po los cónyuges, el
a ículo 24 del Reglamen o 2016/1103 emi e a la ley que se á elegida
65
(ci ando el a ículo
22). Sin emba go, pa a la alidez de ondo de los pac os o capi ulaciones ma imoniales se
es a á, como es ablece el a ículo 27 del Reglamen o 2016/1103, a la ley aplicable al
égimen económico ma imonial de e minada en el Reglamen o 2016/1103: sea la ley
elegida de común acue do po los cónyuges (a ículo 22) o la ley de e minada en de ec o de
elección (a ículo 26).
An es de es udia la ley aplicable en de ec o de elección y las cues iones que susci a,
abo damos o o lími e que puede a ec a an o a la ley que los cónyuges pueden elegi po
común acue do como a la ley que esul e aplicable en de ec o de elección, pe o que unciona
como es icción a la au onomía de la olun ad con lic ual.
2.4. El lími e de las leyes de policía y del o den público en la
elección de ley
Los cónyuges no pueden aco da la ley aplicable si la cues ión ela i a al égimen económico
ma imonial es á p o egida po leyes de policía, no mas impe a i as o de aplicación
inmedia a o necesa ia, po conside aciones de in e és público, como la p o ección de la
o ganización polí ica, social o económica de un Es ado miemb o. En es e caso, los ó ganos
ju isdiccionales de los Es ados miemb os pa icipan es en la coope ación e o zada solo
pueden aplica esas leyes de policía o no mas impe a i as.
Den o del ámbi o de aplicación ma e ial del Reglamen o 2016/1103, se incluye el llamado
égimen económico ma imonial p ima io
66
, es deci , aquellos aspec os pa imoniales de los
cónyuges que, en pa e, pueden se indisponibles, y, po an o, son egulados po no mas
impe a i as.
En la de e minación de la ley aplicable, si conside amos que exis en no mas impe a i as del
o o, en caso de los li igios in e nacionales en elación con de e minados aspec os ela i os al
égimen económico ma imonial, igen e o disuel o el ma imonio, los cónyuges es án
some idos a esas no mas impe a i as o de aplicación inmedia a del Es ado del juez o ibunal
65
Hay que a ende , además, a lo dispues o en el apa ado segundo de es e a ículo 24 del Reglamen o
2016/1103, pa a que el acue do de elección de ley no pe judique a ninguno de los cónyuges: “No obs an e, un
cónyuge, pa a es ablece que no ha dado su consen imien o, pod á in oca la ley del país donde enga su
esidencia habi ual en el momen o de sus ancia el asun o an e el ó gano ju isdiccional si de las ci cuns ancias
esul a que no se ía azonable de e mina el e ec o de su conduc a de con o midad con la ley especi icada en el
apa ado 1” (ley del ondo del asun o que es de e minada po la elección de los cónyuges).
66
Conside ando 18 del Reglamen o 2016/1103: “A e ec os del p esen e Reglamen o, el é mino “ égimen
económico ma imonial” debe in e p e a se de o ma au ónoma y ha de aba ca no solo las no mas impe a i as
pa a los cónyuges, sino ambién las no mas opcionales que los cónyuges puedan aco da de con o midad con el
De echo aplicable, así como cualesquie a no mas po de ec o del De echo aplicable”.
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que conoce el asun o
67
. En consecuencia, en el á ico ju ídico in e nacional, sea cual sea la
ley elegida (o egulada con o me a las no mas de con lic o del Reglamen o 2016/1103), se
aplica án las no mas impe a i as p e is as po la ley del o o
68
. Es e es sen ido de lo
dispues o en el a ículo 30 del Reglamen o
69
.
Sin emba go, la aplicación de es as no mas impe a i as, como lími e a la elección de ley de
los cónyuges a su égimen económico ma imonial, debe se excepcional, como señala el
conside ando 53 del Reglamen o 2016/1103
70
. Los ó ganos ju isdiccionales no pueden
impedi a las pa es que egulen sus elaciones ma imoniales pa imoniales de la mane a
que es imen con enien e, eligiendo la ley que más les a o ezca o más inculada con sus
p e ensiones (den o de los lími es de ondo y o ma p e ios egulados). Hay que alo a que
es amos en un ámbi o de lib e disposición del ma imonio, donde debe p ima an o las
au onomía de la olun ad ma e ial (los cónyuges es ablecen el égimen económico
ma imonial que es imen con enien e), como la au onomía con lic ual (los cónyuges eligen la
ley que a a egi su égimen económico ma imonial an o pac ado como el legal
suple o io). Solo cuando se engan que p o ege in e eses o alo es esenciales del
o denamien o ju ídico de un Es ado miemb o, se pod án lími es a la de e minación de la ley
aplicable, po que el ó gano ju isdiccional es á obligado a aplica las no mas impe a i as a
oda si uación in e nacional, como a la in e na, sin que la olun ad de las pa es pueda
p e alece .
Dis in o de es e lími e a p io i, an e io a la de e minación de la ley aplicable, es el lími e a
pos e io i de la excepción de o den público in e nacional: como dispone el conside ando 54
del Reglamen o 2016/1103, conside aciones de in e és público ambién deben pe mi i a los
ó ganos ju isdiccionales y demás au o idades compe en es que conozcan de asun os
ela i os al égimen económico ma imonial en los Es ados miemb os no ene en cuen a,
con ca ác e excepcional, de e minadas disposiciones de la ley ex anje a (elegida de común
acue do po los cónyuges o u u os cónyuges, o de e minada de mane a suple o ia), cuando,
en un caso conc e o, la aplicación de esas disposiciones sea mani ies amen e incompa ible
con el o den público del Es ado miemb o de que se a e.
Es deci , si las pa es eligen una de las leyes aplicables (o se de e mina de mane a
subsidia ia po las disposiciones del Reglamen o) a su égimen económico ma imonial, si
67
En el De echo ci il común español, como imos, con o me al a ículo 1320 CC, pa a dispone de la i ienda
habi ual del ma imonio se equie e el consen imien o del conso e o en su caso au o ización judicial. También
son no mas impe a i as, en caso de disolución del ínculo ma imonial, cuando conozcan los ó ganos
ju isdiccionales españoles los a ículos 90, 91 y 96 CC, en el De echo ci il común español.
68
MARKUS BUSCHBAUM, “Les P oposi ions de la Commission eu opéenne ela i es a l´ ha monisa ion des ègles de
con li de lois su les biens pa imoniaux des couples ma ies e des pa ena ia s en egis es”, Re ue C i ique de
D oi in e na ional p i é, núm. 4, 2011, p. 808, pa a es e au o ya en la P opues a, el a ículo 30 del
Reglamen o solo p e eía la aplicación de las leyes de policía del o o, no la de e ce os Es ados.
69
A ículo 30 del Reglamen o 2016/1103: “Las disposiciones del p esen e Reglamen o no es ingi án la
aplicación de las leyes de policía de la ley del o o, y esas leyes de policía son disposiciones cuya obse ancia
conside a esencial un Es ado miemb o pa a sal agua da sus in e eses públicos, ales como su o ganización
polí ica, social o económica, has a el pun o de se aplicables a oda si uación, incluso in e nacional, que en e
den o de su ámbi o de aplicación, cualquie a que sea la ley aplicable al égimen económico ma imonial en
i ud del p esen e Reglamen o”.
70
Conside ando 53 del Reglamen o 2016/1103: “no obs an e, es a excepción a la aplicación de la ley aplicable
al égimen económico ma imonial hab á de in e p e a se en sen ido es ic o, pa a que pueda segui siendo
compa ible con el obje i o gene al del p esen e Reglamen o”.
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es a ley es un de echo ma e ial ex anje o que ulne a de mane a mani ies a y excepcional
el o den público in e nacional del o o
71
, es a ley ex anje a no se aplica á y se egula á el
ondo del asun o po el de echo ma e ial del o o, el de echo de los ó ganos ju isdiccionales
que conocen el asun o
72
.
No obs an e, la excepción de o den público ha de in oca se de mane a limi ada
73
, pues,
además de su aplicación cuando exis a incompa ibilidad mani ies a y con ca ác e
excepcional, iene como consecuencia que no se aplique la ley ex anje a que egula el
égimen económico ma imonial pac ado o legal y se aplique la ley del ó gano ju isdiccional
del Es ado miemb o pa icipan e en la coope ación e o zada
74
. Es e es el sen ido del a ículo
9 del Reglamen o 2016/1103
75
, que egula la posibilidad de que los ó ganos ju isdiccionales
de los Es ados miemb os puedan inhibi se de conoce de los e ec os pa imoniales de un
ma imonio si su de echo no con empla esa ins i ución ma imonial (po ejemplo,
ma imonios en e pe sonas del mismo sexo o poligámicos), pa a luego no ene que in oca
la excepción del o den público po que la ley del o o no pe mi e esos ma imonios y, po
an o, no puede egula sus e ec os
76
.
71
A ículo 31 del Reglamen o 2016/1103: “La aplicación de una disposición de la ley de cualquie Es ado
de e minada po el p esen e Reglamen o solo pod á se ehusada si dicha aplicación es mani ies amen e
incompa ible con el o den público (o d e public) del o o”.
72
La aplicación de la ley del o o en el caso de no aplicación de la ley ex anje a po ulne ación del o den
público, es á exp esamen e egulada en el a ículo 10 del Reglamen o Roma III, en elación con los con lic os
de leyes en di o cio y sepa ación judicial.
73
Así hay que in e p e a lo es ablecido en el conside ando 54 del Reglamen o 2016/1103: “Sin emba go, los
ó ganos ju isdiccionales u o as au o idades compe en es no deben pode aplica la excepción de o den público
con el in de desca a la ley de o o Es ado o de nega se a econoce o, en su caso, acep a , o ejecu a una
esolución judicial, un documen o público o una ansacción judicial de o o Es ado miemb o, cuando ello sea
con a io a la Ca a de los De echos Fundamen ales de la Unión Eu opea (en lo sucesi o, “la Ca a”) y, en
pa icula , a su a ículo 21 sob e el p incipio de no disc iminación”.
74
Como sos iene PABLO QUINZÁ REDONDO, Régimen económico ma imonial. Aspec os sus an i os y con lic uales,
ci ., pp. 376-378, en los casos de disolución o liquidación del égimen económico ma imonial de ma imonios
poligámicos o en los supues os de epudio i e ocable, los ó ganos ju isdiccionales españoles, a pesa de
a a se de ins i uciones no p e is as po el De echo español, ecu i án a la aplicación del o den público
a enuado al se és a la solución que se iene acep ando desde hace algunos años an o a ni el doc inal como
ju isp udencial, econociendo de echos suceso ios, de alimen os, pensiones compensa o ias y a la disolución del
égimen económico ma imonial en es os ipos de si uaciones.
75
El a ículo 9 del Reglamen o 2016/1104, ambién es ablece, que el ó gano ju isdiccional compe en e en
i ud de los o os de es e Reglamen o puede inhibi se de conoce si conside a que en su De echo no es á
econocida la ins i ución de la unión egis ada. Si el ó gano ju isdiccional decide inhibi se, lo ha á sin dilación
indebida.
76
JOSEP MARÍA FONTANELLAS MORELL, “Una p ime a lec u a de las p opues as de eglamen o comuni a io en
ma e ia de egímenes económicos ma imoniales y de los e ec os pa imoniales de las uniones egis adas”,
Nue os Reglamen os comuni a ios y su impac o en el De echo ca alán. Las pe spec i as de u u o, PARRA
RODRÍGUEZ, C., (di .), Ba celona, 2013, pp. 277 y 278, pa a es e au o pa ece lógico y cohe en e pensa que si
el ibunal no se ha inhibido en un li igio e e en e a una ins i ución desconocida en su o denamien o ju ídico
cuando ha enido la opo unidad de hace lo, pos e io men e ya no pueda in oca la excepción de o den público
po el hecho de que la ley del o o no con empla el ma imonio o la unión en cues ión.
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3. Las leyes aplicables en de ec o de elección en ma e ia de
egímenes económicos ma imoniales: c i e ios obje i os pe o
ma e ialmen e o ien ados
Si los cónyuges no eligen la ley aplicable al égimen económico ma imonial, o no cumplen
con sus equisi os, es necesa io dispone de no mas de con lic o comunes en los Es ados
miemb os pa icipan es en la coope ación e o zada pa a de e mina la ley aplicable en
de ec o de elección po los cónyuges.
Así, el Reglamen o 2016/1103 p e é que la ley aplicable sea la de e minada median e una
lis a de pun os de conexión po o den de p ecedencia, je á quica, que ga an iza ía la
p e isibilidad pa a los cónyuges y pa a los e ce os. Es os c i e ios de conexión de las
no mas de con lic o del Reglamen o es án concebidos pa a concilia la ida eal de la pa eja,
especialmen e si los cónyuges se han es ablecido en su p ime a esidencia habi ual común
as la celeb ación del ma imonio, de e minando ácilmen e la ley aplicable a su égimen
económico ma imonial. No obs an e, de modo excepcional, uno de los cónyuges pod á
solici a a un ó gano ju isdiccional que la ley aplicable sea la ley del Es ado en el que los
cónyuges hayan enido su úl ima esidencia habi ual común, como e emos. Se p e é
ambién, la ley aplicable en de ec o de la ley de la p ime a esidencia habi ual común as la
celeb ación del ma imonio (o cuando no se hayan cumplido las condiciones pa a aplica la
ley de la úl ima esidencia común) y una clausula, o pun o de conexión, de cie e pa a
de e mina la ley aplicable.
De al modo que, si los cónyuges no han elegido la ley aplicable o es a elección no eúne los
equisi os exigidos en los a ículos a 24 y 25 del Reglamen o 2016/1103, e incluso cuando
las pa es en el eje cicio de su au onomía de la olun ad ma e ial han o o gado pac os o
capi ulaciones ma imoniales pa a egi su ma imonio pe o no han de e minado la ley
aplicable que los a a egula
77
, el Reglamen o 2016/1103, en el a ículo 26, p e é la
de e minación de una ley suple o ia con un o den je á quico y a endiendo a c i e ios
obje i os: si no concu en las ci cuns ancias del p ime pun o de conexión podemos aplica el
segundo y si no el e ce o (o de cie e). Valo ando ambién la no ma la posibilidad de aplica
una clausula de excepción po pa e de los ó ganos ju isdiccionales que conocen del asun o
cuando se den de e minadas ci cuns ancias, solo en luga del p ime pun o de conexión.
Po an o, la p ime a ley aplicable al égimen económico ma imonial — cuando no haya
elección (o no álida) o pa a ija la ley que egula los pac os o capi ulaciones —, se á la ley
77
PABLO QUINZÁ REDONDO, “Uni icación — agmen ada — del De echo in e nacional p i ado de la Unión Eu opea
en ma e ia de égimen económico ma imonial: el Reglamen o 2016/1103”, ci ., p.16, “Dicha si uación pod ía
ene luga no solo cuando los cónyuges no han ealizado acue do alguno de elección de ley en sen ido es ic o,
sino ambién en aquellos casos en que se ha eje cido la au onomía de la olun ad ma e ial pe o no con lic ual,
es deci , cuando los cónyuges han escogido o diseñado, gené icamen e un égimen económico ma imonial —
comuni a io, de pa icipación o de sepa ación, o bien una combinación ad hoc de los mismos — pe o no han
designado el de echo egulado en que se encuad a el mismo. A colación con es a úl ima a i mación, ¿qué
conc e o égimen económico ma imonial esul a á de aplicación en aquellos casos en que los cónyuges
ampoco han o o gado capi ulaciones ma imoniales en sen ido es ic amen e ma e ial? Nada dice el
Reglamen o sob e es a cues ión, aunque pa ece ob io que esul a á de aplicación el égimen económico
ma imonial legal p e is o en el o denamien o ju ídico que esul e de aplicación de acue do con las conexiones
obje i as del Reglamen o”.
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apa ado 1, le a a), egi á el égimen económico ma imonial”); es deci , cuando se
de e minan como leyes subsidia ias (a al a de elección de los cónyuges), en de ec o de
esidencia habi ual común de los cónyuges as la celeb ación del ma imonio: la ley de la
nacionalidad común de los cónyuges en el momen o de la celeb ación del ma imonio y, en
su de ec o, la ley con la que ambos cónyuges engan la inculación más es echa en el
momen o de la celeb ación del ma imonio, eniendo en cuen a odas las ci cuns ancias.
Aunque alguna de es as leyes suple o ias sea la ley del o o, la ley de los ó ganos
ju isdiccionales que conocen del égimen económico ma imonial, pe o puede es a menos
inculada con los cónyuges que la ley de la úl ima esidencia habi ual común
94
. Tampoco se
pod á aplica es a ley de úl ima esidencia habi ual común de los cónyuges cuando a ec e
nega i amen e a los de echos de e ce os de i ados de la ley de la p ime a esidencia
habi ual común de los cónyuges as el ma imonio.
Po úl imo, si los cónyuges han pac ado capi ulaciones ma imoniales con an e io idad al
es ablecimien o de la úl ima esidencia habi ual en o o Es ado, no se puede aplica la ley a
que conduzca es e pun o de conexión, pues debe espe a se la au onomía de la olun ad de
los cónyuges. Del mismo modo que ha de espe a se la au onomía de la olun ad con lic ual,
po que no es posible aplica es a ley de la úl ima esidencia habi ual común cuando los
cónyuges han elegido o a ley aplicable a su égimen económico ma imonial (con o me al
a ículo 22 del Reglamen o 2016/1103), que es la que ellos p e enden que egule los e ec os
pa imoniales de su ma imonio.
En elación al momen o empo al que su a e ec o es a nue a ley aplicable, se á desde la
celeb ación del ma imonio, sal o que uno de los cónyuges no es é de acue do. En onces
es a clausula de excepción solo su e e ec o desde el es ablecimien o de la nue a esidencia
habi ual común del ma imonio (úl ima esidencia habi ual común).
5. Soluciones al con lic o mó il en ma e ia de egímenes
económicos ma imoniales
Llegados a es e pun o debemos esponde a la siguien e cues ión: ¿Qué ley se aplica cuándo
se cambia de esidencia habi ual o nacionalidad de los cónyuges? ¿P ima la segu idad
94
MÓNICA VINAIXA MIQUEL, ob. ci ., p. 301: “El alcance limi ado de la cláusula de excepción del a . 26.3 del
Reglamen o 2016/1103, que an sólo ope a con espec o a la ley designada po el a . 26.1 a), y con la que se
in en a consegui que el juez aplique la ley del o o y una ley inculada a la ida de los cónyuges, puede
encon a su explicación en que las conexiones subsidia ias p e is as en los apa ados b) (ley de la nacionalidad
común de los cónyuges en el momen o de celeb a el ma imonio) y c) (ley con la que los cónyuges engan la
inculación más es echa en el momen o de celeb a el ma imonio eniendo en cuen a odas las ci cuns ancias)
del a . 26.1 del Reglamen o 2016/1103, en p incipio, po sí mismas, pueden da luga a la aplicación de una
ley inculada a la ida de los cónyuges. Sin emba go, si enemos en cuen a que ambas es án ijadas
empo almen e al inicio de la ida ma imonial — momen o de celeb a el ma imonio —, en muchas ocasiones
és as da án luga a la aplicación de leyes con las que los cónyuges no ienen ninguna inculación, como puede
sucede , po ejemplo, en el caso de que los cónyuges inmedia amen e después de celeb a ma imonio
hubie an ijado su esidencia habi ual en un Es ado y poco iempo después la hubie an asladado al e i o io
de o o Es ado. Las conexiones de los apa ados b) y c) del a . 26.1 ampoco ga an izan la aplicación de la ley
del o o po pa e del ó gano ju isdiccional compe en e, en pa icula , cuando su compe encia es á basada en el
a . 6 del Reglamen o 2016/1103”.

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ju ídica? ¿Po qué ha op ado el legislado en el Reglamen o 2016/1103: po la mu abilidad
de o icio o po la inmu abilidad sal o acue do de los cónyuges?
Sob e es a cues ión hay que esponde dis inguiendo en e las no mas de con lic o del
Reglamen o que egulan la au onomía de la olun ad con lic ual y las que es ablecen la ley
aplicable en de ec o de elección.
En el p ime caso, ya imos, que pa a e i a el con lic o mó il, los cónyuges o u u os
cónyuges pod án designa o cambia la ley aplicable, siemp e que sea la ley de la esidencia
o nacionalidad de cualquie a de ellos, ijando esa elección en el momen o de la celeb ación
del acue do (a ículo 22 del Reglamen o 2016/1103). La elección de las pa es de la ley de
esidencia o nacionalidad de cualquie a de ellos, leyes más p óximas, queda ijada en el
momen o en que los cónyuges acue dan esa elección, aunque después cambien de
esidencia o nacionalidad
95
. Sin emba go, ienen la posibilidad de ealiza una nue a elección
de ley de común acue do. Sal o acue do en con a io de los cónyuges, odo cambio de la ley
aplicable al égimen económico ma imonial e ec uado du an e el ma imonio solo su i á
e ec os en el u u o.
En de ec o de un acue do de elección, o cuando és e no cumpla los equisi os de alidez
o mal o ma e ial dispues os en los a ículos 23 y 24 del Reglamen o 2016/1103 (o en
de ec o de capi ulaciones o de alidez de las mismas), la ley aplicable al égimen económico
ma imonial puede se , como es ablece el a ículo 26.1, la ley del Es ado de la p ime a
esidencia habi ual común de los cónyuges as la celeb ación del ma imonio, en su de ec o,
la ley del Es ado de la nacionalidad común de los cónyuges en el momen o de la celeb ación
del ma imonio, o, en su de ec o, la ley del Es ado con que ambos cónyuges engan la
conexión más es echa en el momen o de la celeb ación del ma imonio. Todos es os pun os
de conexión se ijan en un momen o empo al de e minado pa a e i a el con lic o mó il: el
momen o de la celeb ación del ma imonio. Teniendo en cuen a que son pun os de conexión,
los dos p ime os ( esidencia habi ual y nacionalidad) a iables de po sí (los cónyuges
pueden cambia de esidencia o nacionalidad a lo la go de su ida), quedan ijados en ese
momen o de e minado: la ley aplicable es la de e minada como esidencia habi ual común
de los cónyuges as celeb a se el ma imonio, y en su de ec o, si no ienen esidencia
común en ese momen o o no puede de e mina se, la ley de la nacionalidad común en el
momen o de celeb a el ma imonio. Respec o al e ce pun o de conexión (la conexión más
es echa a endiendo a odas las ci cuns ancias), o pun o de cie e, es un pun o de conexión
lexible que ambién necesi a de conc eción pa a e i a el con lic o mó il: esa conexión hay
que encon a la en el momen o de celeb ación del ma imonio, y no en o o momen o.
A modo de excepción, y a ins ancia de cualquie a de los cónyuges, la au o idad judicial
compe en e puede aplica la ley del Es ado donde los cónyuges u ie an su úl ima esidencia
habi ual común du an e un pe íodo de iempo conside ablemen e más la go que en el Es ado
95
BEATRIZ AÑOVEROS TERRADAS, “Au onomía de la olun ad con lic ual y sus lími es en los nue os Reglamen os
comuni a ios en ma e ia de egímenes económicos ma imoniales y uniones egis adas”, Pe sona y Familia en
el Nue o Modelo Español de De echo In e nacional P i ado, ci ., p. 263: “en es e sen ido el legislado eu opeo
ha p imado cla amen e la olun ad de las pa es en a as a la p e isibilidad y segu idad ju ídica”.
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designado como p ime a esidencia habi ual. En es e supues o, además de cumpli se
de e minadas condiciones, se es able en el a ículo 26. 3, que la ley de ese o o Es ado se
aplica á, pa a odo lo ela i o al égimen económico ma imonial, desde la celeb ación del
ma imonio, a menos que uno de los cónyuges no es é de acue do. En es e úl imo caso, la
ley de ese o o Es ado su i á e ec o a pa i del es ablecimien o de la úl ima esidencia
habi ual común en dicho Es ado (a ículo 26. 3, pá a o segundo, del Reglamen o
2016/1103).
¿Es necesa io el acue do de las pa es o su p e io consen imien o pa a cambia de ley
aplicable? Resul a ob io que el supues o de elección de la ley po los cónyuges, o
capi ulaciones ma imoniales, es necesa io el consen imien o de ambos pa a el cambio de
esa elección de ley, que queda á ijada en el momen o de celeb a el acue do. En caso de
que no exis a elección de ley o capi ulaciones, las leyes aplicables se ijan en el momen o de
la celeb ación del ma imonio, po an o, no pueden los cónyuges a ia la conc eción del
pun o de conexión. Sin emba go, la excepción de que se aplique la ley del Es ado de la
úl ima esidencia habi ual común del ma imonio equie e el consen imien o de ambos
cónyuges pa a que su a e ec os es a ley desde el momen o de la celeb ación del
ma imonio, en caso con a io (uno de los cónyuges no es á de acue do
96
) dicha ley solo
su i á e ec o a pa i del es ablecimien o de la úl ima esidencia habi ual común en dicho
Es ado. Se ha op ado po aplica la ley más p óxima a los cónyuges p e io acue do. Se ha
p e e ido, en es a no ma del Reglamen o 2016/1103, espe a lo p e endido po las pa es
pa a consegui un de e minado esul ado ma e ial, como en el es o de sus no mas de
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96
No se especi ica en la no ma si el acue do debe se exp eso o áci o, o si equie e alguna o ma de e minada.
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Ju isp udencia ci ada
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1994:332).
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(ECLI: EU: C: 1997:91).
STJUE, de 2 de ab il de 2009, Asun o C-523/07, A (ECLI: EU: C: 2009:225).
STJUE, de 16 de junio de 2009, Asun o C-168/08, Laszlo Hadadi (ECLI: EU: C: 2009:474).
STJUE, de 22 de diciemb e 2012, Asun o C-497/10, Me c edi, (ECLI: EU: C: 2010:829).
STJUE, de 8 junio 2017, Asun o C-111/17, OL y PQ (ECLI: EU: C: 2017:436).
Sen encia del T ibunal Sup emo, de 3 de ab il de 2018, Sala de lo ci il, sección 1ª (Roj: STS
1228/2018 - ECLI: ES: TS: 2018:1228).
( ex o subme ido a 20.12.2018 e acei e pa a publicação a 22.01.2019)