e-Re is a In e nacional de la P o ección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1
h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 74
Recibido: 21.03.2018. Acep ado: 12.04.2018.
LA PROTECCIÓN FRENTE AL DESPIDO DE LOS
TRABAJADORES MAYORES COMO ELEMENTO PARA LA
SOSTENIBILIDAD DE LAS PENSIONES
PROTECTION AGAINST THE DISMISSAL OF OLDER WORKERS AS AN
ELEMENT FOR THE SUSTAINABILITY OF PENSIONS
BELÉN DEL MAR LÓPEZ INSUA
P o eso a Ti ula de Uni e sidad (ac edi ada) de De echo del T abajo y de la Segu idad
Social.
Uni e sidad de G anada
ORCID ID: 0000-0002-1248-6015
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RESUMEN
A ni el eu opeo el en ejecimien o de la población iene cons i uyendo un e o
impo an e, ya que como e elan las es adís icas el ala gamien o de la espe anza de
ida, jun o con el paso a la jubilación de los nacidos del boom de na alidad, hacen
pensa sob e las consecuencias económicas y p esupues a ias que sob e los dis in os
Es ados eu opeos conlle a educi el po encial de c ecimien o inancie o. Po esa azón
la Unión Eu opea ya ha econocido la necesidad de comba i el e ec o del
en ejecimien o demog á ico. Sin emba go, lo más des acado de es as di ec ices
eu opeas es la al a de egulación conc e a de cómo se han de lle a a cabo esas
polí icas de p omoción del en ejecimien o ac i o, lo que unido a la con adicción en e
ex os comuni a ios ha p opiciado que se plan ee en España una ue e ensión en o no
a dos concep os "en ejecimien o ac i o" o “sos enibilidad del sis ema de pensiones”.
Ac ualmen e, la igu a de la p ejubilación se es á con i iendo en la g an es ella de los
p ocesos de ees uc u ación emp esa ial al p opicia la salida p ema u a del me cado
de abajo de los abajado es mayo es, lo cual hace pensa ace ca del es ablecimien o
de un abajo decen e.
PALABRAS CLAVE:
sos enibilidad de las pensiones, despido colec i o, mayo es,
en ejecimien o ac i o y p ejubilación.
ABSTRACT
A Eu opean le el he ageing o he popula ion is cons i u ing a majo challenge, since
as s a is ics e eal he leng hening o li e expec ancy, oge he wi h he mo e o he
e i emen o he baby boome s bo n, hey make hink abou he Economic and
budge a y consequences esul ing om educing he po en ial o inancial g ow h on
Eu opean S a es. Fo ha eason he Eu opean Union has al eady ecognized he need o
comba he e ec o demog aphic ageing. Howe e , he highligh o hese di ec i es is
he lack o speci ic egula ion o how ha e o ca y ou hese policies o he p omo ion
o ac i e ageing, which oge he wi h he con adic ion be ween Communi y ex s has
led o i a ises in Spain a s ong ension a ound wo concep s "ac i e ageing" o
"sus ainabili y o he pension sys em". Cu en ly, he igu e o ea ly e i emen is
becoming he s a o co po a e es uc u ing he lead o he p ema u e exi om he
labou ma ke o olde wo ke s, which makes hinking abou he es ablishmen o a
decen wo k.
KEY WORDS: sus ainabili y o pensions, edundancy, olde , ac i e ageing and
e i emen .
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SUMARIO
I. LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL EN EL
MARCO DEL SISTEMA DE EMPLEO
A. LA DIRECTIVA 98/59 CE DEL CONSEJO, DE 20 DE JULIO, SOBRE
DESPIDOS COLECTIVOS.
B. POLÍTICAS EUROPEAS SOBRE ENVEJECIMIENTO ACTIVO Y
SOSTENIBILIDAD DE LAS PENSIONES
II. FOMENTO DEL EMPLEO DE MAYORES, DESPIDO COLECTIVO Y
SEGURIDAD SOCIAL: TRES VARIANTES EN ETERNO CONFLICTO
A. PREJUBILACIÓN: ENTRE LA FLEXIBILIDAD DEFENSIVA Y LA
OFENSIVA COMO FORMA DE SALIDA PREMATURA DEL MERCADO DE
TRABAJO
B. LA PREJUBILACIÓN COMO PUENTE JURÍDICO PARA EL ALIVIO DE
INTERESES EMPRESARIALES: ¿PENALIZACIÓN? ¿INCENTIVO? Y USO
FRAUDULENTO
C. MODELO NORMATIVO: EL PAPEL DE LOS AGENTES COLECTIVOS
PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO DE LOS TRABAJADORES MAYORES
D. EL DERECHO DE CONSULTA-NEGOCIACIÓN ORDINARIO Y A LA
EMISIÓN DE UN INFORME PREVIO EN CASO DE REESTRUCTURACIÓN
DE PLANTILLAS
E. MEDIDAS DIRIGIDAS PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO DE LOS
TRABAJADORES MAYORES: LAS INSUFICIENCIAS DEL MODELO
PARTICIPATIVO Y NEGOCIAL DE LAS REESTRUCTURACIONES
EMPRESARIALES Y SU CONVENIENCIA DE REFORMA DESDE EL
“GARANTISMO JURÍDICO-SOCIAL”
F. INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN SOCIAL COMPLEMENTARIA COMO
INSTRUMENTO DE FOMENTO DE LA PREJUBILACIÓN: LOS PLANES
PRIVADOS DE PENSIONES
III. CONLUSIONES Y PROPUESTAS DE MEJORA
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I. LOS PROCESOS DE RESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL EN EL
MARCO DEL SISTEMA DE POLÍTICAS DE EMPLEO
El inc emen o de la espe anza de ida y de los gas os a ca go del sis ema de Segu idad
Social, mo i ada en e o as azones po el aumen o en el núme o de al as en la pensión
de jubilación, ha susci ado la necesidad de ope a cambios en el sis ema de polí icas de
empleo comuni a ias.
En un p incipio, la idea ue za caminaba aco de con el de echo a asegu a pensiones
dignas pa a odos los ciudadanos eu opeos, pe o poco a poco la si uación ha ido
cambiando. Espoleada po la coyun u a de c isis económica, que de lleno ha a ec ado a
las ágiles es uc u as que sos ienen a los me cados eu opeos, se han adop ado en el
ma co de la polí ica eu opeas una se ie de medidas que buscan educi la p esión que las
pensiones eje cen sob e un sis ema público, cada ez, más sob eca gado.
De ahí que no sea an ex año el uso de los p ocesos de ees uc u ación emp esa ial con
la in ención de expulsa del me cado ac i o a los abajado es mayo es. Cie amen e, el
despido colec i o se ha con e ido en la g an es ella del modelo egulado en iempos
de c isis emp esa ial, lo cual hace plan ea se las bases o cimien os mismos del sis ema
de Segu idad Social.
Y es que es a igu a expulsi a de la mano de ob a madu a ha pasado de ope a de
mane a pun ual a con e i se en un hecho pe manen e, po lo que al iempo ello ha
ocasionado una c isis del empleo y una ins umen alización del sis ema de p o ección
social en el ma co de una sociedad de iesgo
1
.
La es anda ización y c onologización es ic a de los ciclos i ales ope a de mane a
no malizada, en luga de excepcional, an e la mi ada a menudo impasible del legislado
y en con a de las ga an ías eu opeas de consecución pa a una iabilidad y
man enimien o del sis ema de pensiones
2
.
Cabe a i ma que el desajus e ac ua ial de i a en g an medida de la p og esi a
disminución del pe iodo de ac i idad labo al que se iene p oduciendo, po una pa e,
po que los jó enes han e asado su acceso al me cado de abajo (en elación con la
edad a la que habi ualmen e se inco po aban en pasadas gene aciones) y, po o a,
po que la asa de pa icipación en el me cado labo al de las pe sonas mayo es de 50
años ha ido descendiendo
3
, en e o as azones, debido al uso a eces inadecuado de las
dis in as ó mulas de jubilación lexible, an icipada y pa cial. Po lo que, pa a el
legislado español, no esul a pues an descabellada la idea de lexibiliza el despido
colec i o, al iempo que se endu ecen los equisi os de acceso pa a una pensión digna de
1
Mone eo Pé ez, J.L: "EREs, p olongación de la ida ac i a y edad de jubilación", en Re is a del
Minis e io de T abajo e Inmig ación, nº Ex a 1, 2010, pág. 159.
2
Mone eo Pé ez, J.L: "EREs, p olongación de la ida ac i a y edad de jubilación"...op.ci ., págs. 160-163.
En es a misma di ección éase M
ORENO
R
OMERO
,
F: T abajado es de mayo edad en la polí ica
ins i ucional de la Unión Eu opea, G anada, Coma es, 2016, págs.165-173.
3
Mone eo Pé ez, J.L: "La polí ica de pensiones as el Acue do Social y económico de 2011: la ase ac ual
de la cons ucción de un "nue o" sis ema de pensiones" en La edad de jubilación, AA.VV., Mone eo
Pé ez, J.L y Maldonado Molina, J.A (di s y coo ds), G anada, Coma es, 2011, pág. 5.
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jubilación (desna u alizando o descausalizando de es a igu a)
4
y, asimismo, se ala ga la
edad o dina ia de jubilación.
El dilema en e la p omoción del en ejecimien o ac i o o la es abilidad p esupues a ia
del sis ema de Segu idad Social se ha si uado, hoy día, en el pun o de mi a doc inal.
E iden emen e, ello ha o iginado una ue e ensión dialéc ica que se ele a an o a ni el
nacional como eu opeo.
De ahí, que unas de las cues iones que más se hayan deba ido en nues o país sea la
e isión del Pac o de Toledo. Y es que con el obje i o en men e de que en un u u o el
sis ema de Segu idad Social pueda segui haciendo en e a la p o ección de las
pe sonas que se encuen an en si uación de necesidad, o o gando así una cobe u a
p o ec o a amplia y e icaz, se han adop ado ya algunas medidas de u gencia que
“supues amen e” a an de compensa es os dos ac o es -en ejecimien o demog á ico y
búsqueda de equilib ios inancie os del sis ema de pensiones públicas
5
- al iempo que se
e i a cualquie disc iminación po azón de edad.
Sin emba go y pese al ca álogo de buenas in enciones, la ealidad demues a cómo a la
ho a de sopesa en e los dis in os in e eses en juego la balanza se haya inclinado en el
sen ido de “p omo e el en ejecimien o ac i o”, en luga de “ga an iza la
sos enibilidad del sis ema de pensiones” que an o de iende aho a la Unión Eu opea.
Así es, el legislado español en iende que debe p e alece lo dispues o po el Lib o
Blanco de la Comisión Eu opea: “Ayuda pa a unas pensiones adecuadas, segu as y
sos enibles” (COM (2012) 55 inal, de 16 de eb e o de 2012) y el Lib o Ve de,
6
dada la
g a e si uación de c isis inancie a, po lo que ol ida las di ec ices pa a las polí icas de
empleo que deben lle a a cabo los Es ados miemb os en p o del en ejecimien o ac i o
e in oduce así una se ie de e o mas que, pa a muchos, dibujan la c ónica de una
mue e anunciada en la pensión de jubilación
7
.
Po o a pa e, y de nue o en con a de las di ec ices comuni a ias en ma e ia de
empleo y de pensiones, se ha impues o a ni el nacional una polí ica legisla i a que
iende a a o ece la salida del me cado de abajo de odas aquellas pe sonas p óximas
a una edad de jubilación. Pa a lo cual se emplea la ía del despido colec i o.
Y ello con la única p e endida in ención de a o ece la inse ción labo al de los más
jó enes a a és del es ablecimien o de un sis ema más basado en la p eca iedad labo al,
el abuso y el aude. No le in e esa, po an o, al legislado español emplea y p o ege a
4
López Insua, B.M: "La jubilación pa cial", en VV.AA., Mone eo Pé ez, J.L y López Cumb e, L (Di s),
Maldonado Molina, J.A y Fe nández Ramí ez, M (Coo d), La pensión de jubilación. Es udio analí ico y
c í ico as las úl imos p ocesos de e o ma, G anada, Coma es, 2015, pág. 171.
5
Mone eo Pé ez, J.L: "Rees uc u aciones de emp esas y edad de jubilación: Una e o ma necesa ia", en
La polí ica de pensiones en el Es ado social en ans o mación: Aspec os c í icos, AA.VV, Mone eo
Pé ez, J.L (Di ), G anada, Coma es, 2010, pág. 146.
6
Rod íguez-Piñe o y B a o Fe e , M, Valdés Dal-Ré, F y Casas Baamonde, Mª.E: "La nue a egulación
de la jubilación en el RDL 5/2013, de 15 de ma zo, de medidas pa a a o ece la con inuidad de la ida
labo al de los abajado es y p omo e el en ejecimien o ac i o", Relaciones Labo ales. Re is a c í ica
de eo ía y p ác ica, nº5, año 29, mayo 2013, pág. 3.
7
López Gandía, J: "La jubilación pa cial as la e o ma de las pensiones", Documen ación labo al, nº 99,
2013, Vol.III, pág. 57.

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los abajado es expe imen ados o con capacidades no necesa iamen e obsole as, sino
disminui los índices de desempleo que an o es án dañando las a cas de nues o sis ema
de Segu idad Social. Es po ello que, has a el momen o, no se hayan lle ado a cabo
medidas de polí ica ac i a pa a los mayo es o p óximos a una edad de jubilación
8
. Po
supues o, no debe ol ida se que la in e ención de és e ha sido, en es a ma e ia, muy
ímida en los úl imos años
9
.
Aunque si cabe alaba algunas medidas disuaso ias que han ope ado en e al despido
colec i o de los mayo es, así como la necesidad obliga o ia de ene en cuen a, po pa e
de los negociado es colec i os, su si uación a la ho a de la adopción de es as decisiones
emp esa iales. Sin emba go, a día de hoy, los suje os negociado es siguen ecu iendo
con ecuencia al despido colec i o de los abajado es de edad madu a como ó mula o
solución an e los p ocesos de ees uc u ación emp esa ial, igno ando la g a e
epe cusión que es a medida puede supone pa a la sos enibilidad del sis ema de
Segu idad Social.
A. LA DIRECTIVA 98/59/CEDEL CONSEJO, DE 20 DE JULIO, SOBRE
DESPIDOS COLECTIVOS
La e olución no ma i a en ma e ia de despidos colec i os ha seguido caminos muy
di e en es en las legislaciones p opias de cada uno de los Es ados Comuni a ios. Y es
que, ya sea po azones económicas, sociales o polí icas, lo cie o es que es a ma e ia se
ha is o a ec ada en sus dis in as modalidades y p ocedimien os de despidos colec i os,
así como en lo e e en e a las medidas que son e ec uadas pa a a enua las
consecuencias que ocasiona es e ipo de ex inción con ac ual en los abajado es de
edad madu a.
Mien as que algunos Es ados eu opeos han op ado po un modelo más ga an is a de los
de echos labo ales, po el con a io, o os países (como es el caso de España) se han
inclinado po lexibiliza el despido colec i o a cos a de limi a el es ablecimien o de
unas ga an ías mínimas pa a los abajado es -en gene al- y los mayo es -en pa icula -.
En odo caso, hay que ene en cuen a que en es a ma e ia in luye los modelos de
lexisegu idad (que oscilan en e el “ga an ismo” y la “libe alización”) que adop en los
Es ados miemb os de la Unión Eu opea (UE)
10
.
La epe cusión que ha enido es e enómeno sob e el me cado labo al se ha is o
ag a ada a causa de la si uación de c isis económica mundial, ocasionando así g a es
consecuencias pa a el es ablecimien o de una Eu opa ue e y capaz de compe i a ni el
8
Suá ez Co ujo, B: "Mayo es y polí icas de empleo: un análisis c í ico", en VV.AA., Mone eo Pé ez, J.L,
Fe nández Be na , J.A y López Insua, B.M (Di s y Coo ds), Las polí icas ac i as de empleo:
con igu ación y es udio de su egulación ju ídica e ins i ucional, Na a a, Thomson Reu e s-A anzadi,
2016, págs. 759-767.En una pe spec i a más in eg al de p o ección sociolabo al de la pe sonas madu as o
de edad a anzada, éase Mone eo Pé ez, J.L.: Ciudadanía y de echos de las pe sonas mayo es, G anada,
Coma es, 2013, passim.
9
Gallego Losada, R: El dilema de las pensiones en España, Valencia, Ti an Lo Blanch, 2015, págs. 120-
134.
10
Mone eo Pé ez, J.L: "In e ención adminis a i a en los despidos colec i o", Temas Labo ales. Re is a
Andaluza de T abajo y Bienes a Social, nº 125, 2014, pág. 219.
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in e nacional. Ello ha conducido necesa iamen e a que en el espacio económico eu opeo
se hayan lle ado a cabo es a egias de ees uc u ación emp esa ial y de adap ación
compe i i a a las cons an es ans o maciones de los me cados y exigencias de
en abilidad de las emp esas. Po es a azón, la in e ención del De echo comuni a io en
es e campo pa e de la cons a ación de la necesidad de a moniza la egulación legal de
los Es ados miemb os.
Paula inamen e, los de echos sociales de los abajado es se han ido econociendo en el
De echo Comuni a io a a és de las di e en es di ec i as que se han ap obado y po las
que se p e ende ap oxima la legislación de los Es ados eu opeos a lo dispues o po el
o denamien o sup anacional
11
. A es e in, nace la Di ec i a 98/59/CE del Consejo, de 20
de julio sob e despidos colec i os
12
, en a as de e o zando la p o ección de los
abajado es en caso de despido colec i o y log o de un desa ollo económico-social
equilib ado en la UE.
P incipalmen e, la p o ección que o ece aquí la legislación eu opea se conc e a en los
de echos de consul a-negociación e in o mación con los ep esen an es de los
abajado es, obligación és a que debe á espe a el empleado en caso de que p e enda
inicia el co espondien e p ocedimien o de despido colec i o. Cons i uye es e pun o, en
pa icula , pieza cla e pa a el man enimien o en el empleo de los abajado es mayo es
o, en su caso, pa a el omen o de medidas in e nas de ecolocación o p e ención de su
expulsión del me cado ac i o de abajo.
El ma co comuni a io que p esen a la Di ec i a de 1998 se cons uye no sólo sob e el
papel p o-ac i o que debe á desempeña la Adminis ación Labo al sino, y lo que es aún
más impo an e, sob e un modelo de lexibilidad negociada del p ecep i o pe íodo de
consul a-negociación, es o es a lo que la doc ina ha denominado como "negociación
colec i a ges ional"
13
.
El con ex o de e e encia que ma ca la no ma i a eu opea sob e despidos colec i os
conlle a necesa iamen e la implicación conscien e y pa icipa i a de los ep esen an es
de los abajado es en las decisiones de la emp esa, de modo que los pac os que se
acue den en el ma co de es e p ocedimien o ges ional cons i ui án exp esión o mal de
la negociación colec i a lle ada a cabo de con o midad con el p incipio de buena e. La
codecisión negocial se con ie e así en un ins umen o muy ú il pa a la oma de
decisiones en los supues os de ees uc u ación emp esa ial, de ahí que en en en juego
los de echos de in o mación y consul a.
No obs an e, debe á ene se ambién en cuen a po los agen es negociado es la
necesidad de adop a medidas "sociales de acompañamien o" que eduzcan o a enúen
las consecuencias de los despidos colec i os pa a los abajado es mayo es.
A es e espec o, cob an especial impo ancia los Planes Sociales (que son pac ados en
emp esa de más de cincuen a abajado es) como medida de amo iguación de los
11
A as ey Sahún, Mª. L: "La p o ección po despido en la Cons i ución Eu opea", Re is a del Minis e io
de T abajo y Asun os Social, nº 57, 2005, pág. 368.
12
Rela i a a la ap oximación de las legislaciones de los Es ados miemb os que se e ie en a los despidos
colec i os (Dia io O icial de las Comunidades Eu opeas, L 225/16).
13
Mone eo Pé ez, J.L: "In e ención adminis a i a en los despidos colec i o"...op.ci ., pág. 922.
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e ec os del p ocedimien o de egulación de empleo (los an es denominados ERE). De lo
que se a a es de posibili a la con inuidad y la iabilidad del p oyec o emp esa ial a
a és del empleo de dis in as soluciones: ecolocación de abajado es, mo ilidad
geog á ica, c eación de bolsas de empleo... e cé e a. Cie amen e, el papel que cumple
la ep esen ación de los abajado es a la ho a de la negociación de es as medidas es
esencial pa a la consecución de los obje i os que ma ca, p ime o, la Di ec i a
comuni a ia 98/59/CE y, pos e io men e, la no ma i a nacional
14
a in de p o ege a los
abajado es mayo es.
La Di ec i a 98/59/CE se ca ac e iza, en p incipio, po implan a un modelo abie o y
de " lexibilidad ju ídica" que se adap a pe ec amen e a las dis in as opciones de polí ica
legisla i a. Po lo que en an o los Es ados Comuni a ios alcancen los obje i os que son
p opues os po la UE, las au o idades nacionales pod án elegi la o ma y los medios
("De echo lexible")
15
.
En los supues os de ees uc u ación de emp esas la Di ec i a de e e encia omen a la
consecución de soluciones consensuadas a a és del diálogo social y la negociación
colec i a ges ional (el modelo ípico que se impulsa es el de la “ lexibilidad
negociada”)
16
, lo que se en la p ác ica se ha aducido en la adopción de di e sas
opciones de polí ica legisla i as en e los Es ados que o man pa e de la Unión.
La expe iencia demues a como du an e la c isis económica, a pesa de la si uación
sumamen e nega i a de los me cados y las inanzas, las emp esas de oda Eu opa han
emp endido p ocesos de ees uc u ación muy di e en es, algunos de los cuales pueden
se cali icados como de cons uc i os, e icaces y ú iles pa a limi a las pé didas de
pues os de abajo g acias al empleo de mé odos inno ado es
17
.
Sin emba go, o as emp esas (como es el caso de las españolas) se han inclinado po un
ipo de ees uc u ación in e na o downsizing basado en la educción de las plan illas y,
po an o, en la des ucción de empleo (p incipalmen e, de pe sonas con edades
p óximas a una jubilación) como ía de mejo a de la p oduc i idad de la emp esa. En
es os p ocesos de ees uc u ación in e na se u iliza como c i e io p e e en emen e pa a
las mu aciones de emp esa la igu a del despido colec i o, aunque ambién cabe el
14
Mole o Ma añón, Mª.L y Valdés Dal-Ré, F: De echos de in o mación y consul a y ees uc u ación de
emp esas, G anada, Coma es, 2014, págs. 128-129.
15
Mone eo Pé ez, J.L: Emp esa en es uc u ación y o denamien o labo al, G anada, Coma es, 2006,
pág. 88.
16
Mone eo Pé ez, J.L: Emp esa en es uc u ación y o denamien o labo al...op.ci ., págs. 171-172.
17
Tal y como des acaba el in o me 2009 del Obse a o io Eu opeo de la Rees uc u ación (ERM), i ulado
"La Rees uc u ación en la ecesión", en espues a a la c isis, muchas emp esas de oda Eu opa han
omado inicia i as pa a man ene el empleo; pa a lo cual emplean di e sas medidas de educción de las
ho as de abajo. Es as medidas incluyen pa adas de p oducción, acaciones obliga o ias, educción de la
semana o la jo nada labo al, un mayo ecu so a cuen as de ho as de abajo, o ación de
pe misos...e cé e a En algunas emp esas, los ni eles sala iales se han ajus ado a la baja y las educciones
empo ales de en e un 10% y un 20% no son in ecuen es. La mayo ía de las emp esas han aplicado
dis in as combinaciones de es as medidas y, as in ensas negociaciones, han llegado a adop a di e sos
comp omisos, a sabe : sala ios más bajos a cambio de pa icipaciones en el pa imonio de la emp esa. Y
odo ello a in de e i a el ecu so a la igu a del despido, como úl ima opción. En o os países se
conceden indemnizaciones po despido, a menudo combinadas con el dis u e de una jubilación
an icipada. Ve el Lib o Ve de sob e "Rees uc u ación y p e isión del cambio: ¿qué lecciones saca de la
expe iencia ecien e? (SEC 2012, 59 inal), i mado en B uselas el 17 de ene o de 2012, COM (2012) 7
inal.
e-Re is a In e nacional de la P o ección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1
h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 82
ecu so al despido indi idual
18
cuando el acumulado supe a el umb al p e is o po
de inición pa a el downsizing
19
. Lamen ablemen e la educción o a enuación de los
e ec os del despido colec i o a a és de la negociación de planes sociales encuen a, en
es e úl imo de ipo de emp esas, un escaso desa ollo en e las pa es implicadas
(agen es sociales y adminis ación labo al)
20
, debido quizás al de icien e y limi ado
modelo de pa icipación y ges ión negociada que p esen a la no ma i a eu opea
21
.
Pese al in en o de a monización comuni a ia, la ambigüedad de es a Di ec i a y, po
supues o, la g a e si uación de c isis inancie a no han a o ecido el log o de los
obje i os ma cados. Po lo que, en la ac ualidad, son muchos los Es ados que guiados
po c i e ios economicis as han ol idado ese sis ema de p o ección e o zada negocial
en e al despido colec i o, po lo que al inal los colec i os más ulne ables son los que
su en las consecuencias de un modelo expulsi o de la mano de ob a.
B. POLÍTICAS EUROPEAS SOBRE ENVEJECIMIENTO ACTIVO Y
SOSTENIBILIDAD DE LAS PENSIONES
El en ejecimien o de la población es un e o impo an e pa a los sis emas de pensiones
de odos los Es ados eu opeos, ya que como e elan las es adís icas el ala gamien o de
la espe anza de ida, jun o con el paso a la jubilación de los nacidos del boom de
na alidad, augu an consecuencias económicas y p esupues a ias de g an calado en la
Unión Eu opea al educi el po encial de c ecimien o económico y eje ce p esión sob e
las inanzas públicas.
En es e sen ido, los dis in os países comuni a ios han de adap a se “pa a asegu a su
iabilidad en el la go plazo y man ene unas pensiones adecuadas”. Y es que, a ni el
eu opeo, el log o de la sos enibilidad del sis ema de pensiones
22
se ha con e ido en una
p io idad, debiéndose combina es e ambicioso obje i o con el impulso o p omoción del
en ejecimien o ac i o
23
.
La Decisión 940/2011/UE del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 14 de diciemb e
de 2011, sob e el Año Eu opeo del En ejecimien o Ac i o y la Solida idad
In e gene acional (2012)
24
ha econocido la necesidad de comba i el e ec o del
en ejecimien o demog á ico que se p oyec a sob e los modelos eu opeos. Pa a ello ha
18
El Lib o Ve de sob e "Rees uc u ación y p e isión del cambio: ¿qué lecciones saca de la expe iencia
ecien e? (SEC 2012, 59 inal) expone, en es e sen ido, que el hecho de que en algunos países las
emp esas hayan op ado po los despidos como o ma de ees uc u ación incide nega i amen e la
economía. La Comisión cali ica la ac uación de es os países como eac i as, en luga de p e iso as y
co ec o as. El ecu so a la igu a del despido no sólo causa un e ec o impo an e sob e la economía, sino
ambién sob e la in e sión y el c ecimien o económico.
19
Véase el equisi o cuan i a i o o numé ico que enume a el a ículo 51.1 del ET pa a decla a un despido
como colec i o.
20
A agón Medina, J; Rocha Sánchez, F y De la Fuen e Sanz, L: Los planes sociales en los p ocesos de
ees uc u ación en España, Mad id, Minis e io de T abajo y Asun os Sociales, 2010, pág. 125.
21
Mone eo Pé ez, J.L: Emp esa en es uc u ación y o denamien o labo al...op.ci ., págs. 177-178. La
22
Ampliamen e, Mone eo Pé ez, J.L. y Fe nández Be na , J.A.: La sos enibilidad de las pensiones
públicas, Mad id, Ed. Tecnos, 2013.
23
Véase el Lib o Blanco de la Comisión Eu opea sob e "Agenda pa a unas pensiones adecuadas, segu as
y sos enibles" i mado en B uselas el 16 de eb e o de 2012, COM(2012) 55 inal.
24
Dia io O icial de la Unión Eu opea de 23 de sep iemb e de 2011 (L 246/5).
e-Re is a In e nacional de la P o ección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1
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sólo quedaba de e mina cómo había de lle a se la ampliación de la p o ección social
pública. Lo que explica la g an can idad de ecu sos des inados a elimina pues os de
abajo pa a así saca a las pe sonas que los ocupaban du an e su ida labo al ac i a;
dejando sin ondos, pa adójicamen e, a las polí icas de empleo, subdesa olladas du an e
décadas en la nación española
51
.
P incipalmen e, en la p axis o dina ia se es á u ilizando con mucha habi ualidad la
igu a de la “p ejubilación” pa a ex ingui , de una o ma no aumá ica, los con a os de
abajo du an e los p ocesos abie os de despido colec i o. Se a a és a de una si uación
in e media e híb ida -que enlaza el subsidio po desempleo con el acceso a la pensión de
jubilación-, la cual ca ece de un econocimien o legal explíci o en el o denamien o
ju ídico
52
, pe o que sin emba go apa ece e e enciada en múl iples disposiciones de la
ac ual Ley Gene al de la Segu idad Social
53
(ap obada median e Real Dec e o
Legisla i o 8/2015, de 30 de oc ub e, po el que se ap ueba el Tex o Re undido de la
Ley Gene al de la Segu idad Social). A pesa de la imp ecisión que p esen a
54
, lo cie o
es que es a o ma de "p ejubilación p og amada" ha sido ya admi ida po la doc ina del
T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea, pudiendo así ene su o igen po ía legal o
con encional
55
.
Son múl iples las de iniciones que se han dado pa a es as si uaciones, algunas más
p ocli es al es ablecimien o no ma i o y de ini i o de es a igu a, mien as que o as
esul an más gene ales y aco des con la p ác ica habi ual (pe o no ideal). En la p ime a
línea se encuen a la siguien e de inición: “si uación de hecho y de de echo en que
queda un abajado po azón de su edad, p óxima a la jubilación, desde el momen o en
que se ex ingue su con a o de abajo has a que pe cibe una pensión de jubilación del
Sis ema de Segu idad Social, ya sea an icipada u o dina ia. Una si uación puen e que
une el cese de ini i o en la ac i idad labo al de un abajado con el acceso a la
jubilación”
56
.
51
Rod íguez-Piñe o Royo, M: "En e el Mal meno y el daño insos enible: el despido colec i o y los
abajado es de edad"...op.ci ., e sión digi al.
52
A di e encia de lo que ocu e en el o denamien o comuni a io, en donde el Reglamen o CE 883/2004,
de 29 de ab il, sob e coo dinación de los sis emas de Segu idad Social la de ine como: "... odas las
p es aciones en me álico, dis in as de las p es aciones de desempleo y de las p es aciones an icipadas de
ejez, concedidas a pa i de una edad de e minada, al abajado que haya educido, cesado o suspendido
sus ac i idades p o esionales has a la edad en que pueda acoge se a la pensión de ejez o a la pensión de
jubilación an icipada...". Ve a ículo 1 del Tí ulo I en su apa ado x) del Reglamen o CE 883/2004.
53
Mone eo Pé ez, J.L: "EREs, p olongación de la ida ac i a y edad de jubilación"...op.ci ., págs. 177-
187.
54
Mon oya Melga , A y Sánchez-U án Azaña, Y: "Con a o de abajo, jubilación y polí ica de empleo"...
op.ci ., págs. 22 y siguien es. A i man es os au o es que es a igu a es de di ícil encaje en el o denamien o
ju ídico, pues no se con empla ac ualmen e ningún mecanismo p o ec o pa a odas aquellas que pe sonas
que cesan en su elación labo al y no eúnen los equisi os pa a el acceso a una pensión de jubilación (ya
sea en su modalidad con ibu i a o no con ibu i a), po lo que lo más adecuado es que las pe sonas
a ec adas pasen a dis u a el subsidio po desempleo.
55
Sen encia del TJCE de 13 de julio de 2000, Caso De eyn/Sabena, S.A. Pa a un conocimien o más
exhaus i o, e López Cumb e, L: "P es aciones complemen a ias de p ejubilación: un deba e sob e la
na u aleza e ibu i a o de p o ección social. Comen a io a la Sen encia del TJCE de 13 de julio de 2000,
Caso De eyn/Sabena, S.A", Re is a del Minis e io de T abajo y Asun os Sociales, nº Ex ao dina io,
2003.
56
López Cumb e, L: La p ejubilación, Mad id, Ci i as, 1998, págs. 85 y 86.

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O o sec o la iden i ica como “aquella si uación ansi o ia que se p oduce pa a
abajado es de cie a edad, desde el momen o del cese en la emp esa has a que alcanzan
la jubilación an icipada o la jubilación a la edad legal
57
” o “si uación en que se
encuen a un abajado de edad a anzada y en azón de al ci cuns ancia, cuando se
ex ingue su elación labo al sin expec a i as de eing eso a la ida labo al ac i a y has a
el momen o en que pase a pe cibi una pensión de jubilación, ya sea an icipada u
o dina ia”
58
.
En cualquie caso, lo que es á cla o es que la p ejubilación supone el econocimien o de
una p es ación económica ex e na al sis ema de Segu idad Social y que iene a cub i o
sus i ui la ca encia de en as de aquellos abajado es p óximos a una jubilación y que,
con mo i o de su edad cesen, olun a iamen e
59
o in olun a iamen e (como ocu e en la
mayo ía de los casos), en su ac i idad labo al. Cabe en ende la p ejubilación p og ama
como una igu a impues a unila e almen e po el emp esa io (y que cuen a, en muchos
casos, con el benepláci o de los negociado es)
60
pa a despedi colec i amen e a los
abajado es madu os, a cambio de una en a sus i u i a pa a el pe iodo labo al que les
es a has a su jubilación.
Tal y como ha conside ado la doc ina cien í ica, la p ejubilación cons i uye una medida
que le in e esa a ambas pa es ( abajado y emp esa io), pe o que po o a pa e puede
en aña el iesgo de ulne a cla amen e en la p axis el p incipio de igualdad y no
disc iminación po azón de edad
61
.
Y es que, undamen ando la causa de ex inción colec i a en azones económicas, los
emp esa ios ecu en a es a ía pa a ocul a una ealidad palpable. En e ec o, de ás de
odo es o lo que se busca es expulsa a aquellos abajado es que son conside ados
"p escindibles" o "menos p oduc i os" (igno ando así los conocimien os y expe iencia
p o esional que son necesa ias en el desempeño de las labo es en la emp esa) pa a así
emplea p eca iamen e a una mano de ob a ba a a y más p oduc i a (a sabe : jó enes,
inmig an es, muje es, e cé e a).
57
De esa Ca pio, M: "Una in oducción a los Planes de P ejubilación", Re is a P e isión y Segu o, nº48,
1995, pág. 9. Sánchez-U án Azaña, Y: "T abajado es de edad a anzada: I. Jubilación an icipada y
jubilación pa cial (Cues iones p ác icas as la Re o ma 2013)"...op.ci ., pág. 245.
58
Consejo Económico y Social (CES): In o me sob e Vida labo al y p ejubilaciones, publicado en
Mad id, 2000, pág. 41.
59
González O ega, S: "La an icipación de la edad de jubilación", Re is a de Segu idad Social (RSS),
núm.36, 1987, pág. 20.
60
A sal ado, a echa de 4 de diciemb e de 2017, la no icia de que el Banco San ande - as comp a al
Banco Popula - ha pues o sob e la mesa que los abajado es de en e 50 y 54 años que sean despedidos
puedan ecibi una indemnización de una sola ez del 80% del sueldo, po 8 años con el ope máximo de
380.000 eu os, más 2.000 eu os po cada ienio y condiciones en ajosas en p és amos hipo eca ios. Se
a a és a de una medida que adop ada de común acue do con la mesa negociado a pa a amino a los
e ec os del despido colec i o. Has a el momen o, es a en idad banca ia o ecía a los abajado es de edad
madu a una indemnización de 40 días po año abajado. Según los sindica os, es e cambio supone “un
paso de gigan e” que “iguala” las salidas a las condiciones del Expedien e de Regulación de Empleo
iniciado en el año 2016.
En é minos pa ecidos se p oduce el despido colec i o de los abajado es de Bankia as la usión de es a
en idad banca ia con BMN. Las plan illas de ambas en idades suman al ededo de 17.000 abajado es y,
de ca a al p oceso de in eg ación en ma zo de 2018, el equipo de di ección ha pues o encima de la mesa la
necesidad de educi 2.510 empleos.
61
Mone eo Pé ez, J.L: "EREs, p olongación de la ida ac i a y edad de jubilación"...op.ci ., págs. 186-
189.
e-Re is a In e nacional de la P o ección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1
h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 91
Es a si uación de "conni encia o zada " en e pa es debe ía desde un pun o ju ídico se
cas igada
62
, pues no puede acep a se el hecho de que un despido colec i o se base en
condiciones inhe en es a la pe sona del abajado . Cie amen e, es e da o ya esul a
con a io a lo dispues o po la Di ec i a comuni a ia 2000/78/CE del Consejo
63
, en
donde cla amen e se p ohíbe el despido de abajado es de edad a anzada. Así es, "...
po mucho que doc inalmen e se in en e acomoda el ca ác e necesa iamen e
olun a io de aquella al égimen ju ídico de esa causa ex in i a, di e enciando en e la
olun a iedad en el o igen de la ex inción y la olun a iedad en la acep ación de la
misma, en el sen ido de en ende que cabe la simple acep ación olun a ia de la up u a
con ac ual po pa e del abajado pese a que el o igen de la misma es é en la decisión
unila e al del emp esa io"
64
. De es a mane a, la p ejubilación acaba con i iéndose en
un mecanismo u obje o a conc e a du an e pe íodo de negociación colec i a ges ional
que iene luga du an e los p ocesos de ees uc u ación colec i a emp esa ial.
Pe o, además, cabe deci que a día de hoy no iene sen ido segui apoyando sin ese as
y limi aciones es ic as es a medida, pues ya desde el ámbi o eu opeo se habla de la
necesidad de a o ece el "en ejecimien o ac i o"
65
. Po lo que, esul a esencial segui
una ía "p o-ac i a" de o mación y ocupación, pa a así e i a la salida p ema u a de los
abajado es mayo es y omen a un ánsi o g adual y p og esi o del abajo a la
jubilación
66
. E i ando, po o a pa e, las consiguien es epe cusiones y e ec os
nega i os que sob e el sis ema de pensiones ello ocasiona y eniendo en cuen a la
impe iosa necesidad de ga an iza el dis u e de unas pensiones dignas.
En cualquie caso, el Plan de p ejubilación, u o del con a o indi idual o colec i o, se
egulan odas las condiciones que igen el nacimien o, ex inción, así como los de echos
y obligaciones de las pa es
67
. Po lo que, al é mino, la p ejubilación se con igu a
como una con ingencia especí ica y dis in a a las eguladas po el sis ema de Segu idad
Social, en donde el con enio especial cumple un papel muy ele an e al pe mi i que
aquellos colec i os más ulne ables puedan accede al sis ema de p o ección social
68
. El
Con enio Especial se cons i uye como un ins umen o negocial de na u aleza ju ídica
público-p i ada, el cual se a icula median e acue dos celeb ados en e los abajado es
y la Teso e ía Gene al de la Segu idad Social (TGSS) con el obje o de gene a ,
man ene o amplia , en de e minadas si uaciones, el de echo a las p es aciones de la
62
Mone eo Pé ez, J.L: "EREs, p olongación de la ida ac i a y edad de jubilación"...op.ci ., pág. 189.
63
De 27 de no iemb e de 2000, ela i a al es ablecimien o de un ma co gene al pa a la igualdad de a o
en el empleo y la ocupación.
64
Sánchez-U án Azaña, Y: "T abajado es de "edad a anzada": empleo y p o ección social"...op.ci ., pág.
247.
65
Mone eo Pé ez, J.L: Ciudadanía y de echos de las pe sonas mayo es, G anada, Coma es, 2013, págs.
115 y siguien es.
66
Mone eo Pé ez, J.L: "Ciclos i ales y Segu idad Social: abajo y p o ección social en una ealidad
cambian es" y Mone eo Pé ez, J.L: "EREs, p olongación de la ida ac i a y edad de jubilación"...op.ci .,
pág. 189.
67
Godino Reyes, M: "Del empleo a la jubilación en iempo de c isis: p ejubilaciones y jubilaciones
an icipadas"...op.ci ., pág. 123.
68
Cuando, po di e sas ci cuns ancias p e is as en el o denamien o ju ídico (en e o as, con mo i o de un
ERE), los abajado es han salido de la p o ección del mismo o ienen di icul ades pa a accede a
de e minadas p es aciones.
e-Re is a In e nacional de la P o ección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1
h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 92
Segu idad Social
69
. Y no se ol ide que, adicionalmen e, la con ingencia de p ejubilación
puede se obje o de cobe u a a a és de los planes y ondos de pensiones p i ados
70
.
En es e o den de ideas, pa a los casos de despido colec i o el a ículo 51.9 del ET
es ablece una e dade a obligación de aco da es e con enio, a sabe : "cuando se a e
de p ocedimien os de despidos colec i os de emp esas no incu sas en p ocedimien o
concu sal, que incluyan abajado es con cincuen a y cinco o más años de edad que no
u ie en la condición de mu ualis as el 1 de ene o de 1967, exis i á la obligación de
abona las cuo as des inadas a la inanciación de un con enio especial espec o de los
abajado es an e io men e señalados en los é minos p e is os en la Ley Gene al de la
Segu idad Social".
Ac ualmen e, es e sólo pod á se celeb ado po pe sonas que iguen incluidos en el
despido colec i o, siemp e que engan más de 55 años de edad y no engan la condición
de mu ualis a a 1 de ene o de 1967. De ahí que se imponga, du an e odo el pe iodo de
p ejubilación, la obligación de co iza a ambas pa es has a que el abajado alcance los
65 años de edad. Aho a bien, la obligación de co iza del empleado sólo se ex iende
has a los 61 años, pudiendo és e ealiza el pago de una ez o de mane a accionada.
Ya de p ime as llama la a ención el hecho de que es e con enio se subsc iba en e
abajado y emp esa io, de un lado, y, de o a, po la TGSS. Cuando lo no mal es que el
con enio se pac e en e el abajado y la Teso e ía
71
.
A inales del siglo XX, la Comisión Eu opea examina á las consecuencias nega i as que
es a si uación puede conlle a a endiendo al enómeno del "en ejecimien o cons an e de
la población" y sob e su pues a en pelig o pa a la sos enibilidad de las pensiones
72
. Se
da á cuen a de que lo ideal se ía combina ap opiadamen e lexibilidad y es abilidad,
pa a que pueda ope a una o ganización adecuada del abajo.
Y es que, no se ol ide, que los p ocesos de ees uc u ación emp esa ial an
acompañados no malmen e de despidos colec i os. De ahí que su ja la necesidad de
es ablece mecanismos de con ol y amo iguado es de los e ec os nega i os de los
p ocesos de ees uc u ación. Sin que con ello se dejen de lado a uno de los g andes
p o agonis as en los p ocesos de despido colec i o, es o es, los agen es sociales
73
.
69
Rod íguez-Piñe o Royo, M: "En e el Mal meno y el daño insos enible: el despido colec i o y los
abajado es de edad"...op.ci ., e sión digi al.
70
Mone eo Pé ez, J.L y Fe nández Be na , J.A:“Planes de pensiones y p ejubilación: (El caso poliseda:
aplicación del Tex o Re undido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones a los comp omisos
emp esa iales de p ejubilación. A p opósi o de la STS de 19 de diciemb e de 2016)”, en Re is a de
de echo social, núm. 78, 2017, págs. 159-170.
71
Sempe e Na a o, A y San Ma ín Mazzucconi, C: "Selección de abajado es a ec ados po un ERE
(C i e ios p ác icos)",Bole ín Gómez-Acebo & Pombo, ene o 2014. Disponible en:
h p://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/a achmen s/seleccion-de- abajado es-a ec ados-po -un-
e e-c i e ios-p ac icos.pd
72
Mo eno Rome o, F: T abajado es de mayo edad en la polí ica ins i ucional de la Unión Eu opea...
op.ci ., pág. 113.
73
Mone eo Pé ez, J.L: "EREs, p olongación de la ida ac i a y edad de jubilación"...op.ci ., pág. 180.
e-Re is a In e nacional de la P o ección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1
h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 93
B. LA PREJUBILACIÓN COMO PUENTE JURÍDICO PARA EL ALIVIO DE
INTERESES EMPRESARIALES: ¿PENALIZACIÓN?, ¿INCENTIVO? Y USO
FRAUDULENTO
Desde un pun o de is a labo al y de polí ica de empleo, la igu a de la “p ejubilación”
ha supues o el desa ollo de múl iples pa ches no ma i os. En unos momen os la
legislación ue más p ocli e, mien as que en o os esul ó le emen e penalizado a. Y es
que no se ol ide que, de ás de odo ello, se encuen a cómo único obje i o el de ayuda
a las emp esas pa a eajus a sus plan illas an e momen os de dé ici p esupues a io.
A in de ali ia ensiones emp esa iales, el legislado modi icó o u ilizó indebidamen e
algunas igu as ju ídicas. Así po ejemplo, ala gó el iempo de pe manencia en
desempleo pa a, po consiguien e, acili a el acceso an icipado a la pensión de
jubilación, empleando pa a ello ó mulas ju ídicas in e medias (a sabe : jubilación
an icipada o zosa, jubilación olun a ia, di e sos subsidios...e cé e a).
En es e sen ido, los cos es quedaban a ca go del abajado y de la Segu idad Social,
quien en es e úl imo caso debía sopo a las consecuencias nega i as que sob e un
sis ema público debili ado ecaía desde un pun o de is a inancie o. El Con enio
Especial de Segu idad Social enía a cumpli aquí una unción ele an e. De es e modo,
se log aba en la p ác ica disuadi el e o no al empleo de los abajado es mayo es, a
cambio de no ga an iza su p o ección con inuada y el dis u e de una pensión de
jubilación gene osa
74
.
Igualmen e, las indemnizaciones po despido ue on audulen amen e empleadas. Y es
que, con el único p opósi o de encub i la ealidad de un despido colec i o po azones
de edad, es as indemnizaciones e an ele adas pa a así log a una acue do de plan illas y
consegui la au o ización adminis a i a necesa ia pa a ab i el ERE. Sin emba go, en la
p ác ica, la mencionada indemnización o maba pa e de los ondos sob e los que se
cons uía la p ejubilación, inc emen ando la cuan ía de la p es ación po desempleo o de
las pensiones de jubilación an icipada o bien dando cobe u a económica a los pe íodos
de desp o ección en e el dis u e de la una y de la o a.
En un inicio la p ejubilación (bajo la ó mula de "jubilación an icipada") ue u ilizada
en emp esas más p opias del sec o se icios (po ejemplo: banca, ele onía,
indus ias...), pe o paula inamen e se a gene alizando a odos los sec o es p oduc i os.
Es po ello que algunos de sus an eceden es, más señalados, se encuen en en el Real
Dec e o-ley 9/1981, de 5 de junio, sob e medidas pa a la econ e sión indus ial
75
y en
la Ley 27/1984, de 26 de julio, sob e econ e sión y eindus ialización
76
. La p ime a
74
Rod íguez-Piñe o Royo, M: "En e el Mal meno y el daño insos enible: el despido colec i o y los
abajado es de edad"...op.ci ., e sión digi al.
75
BOE núm. 138, de 10 de junio de 1981. No ma i a que ue comple ada po la O den de 15 de ma zo de
1982 po la que se desa olla un sis ema de ayudas po jubilaciones an icipadas pa a abajado es de
Emp esas no suje as a planes de econ e sión. Pos e io men e, es a O den quedó de ogada po la de 9 de
ab il de 1986, que egulaba la concesión a las Emp esas en c isis, no suje as a planes de econ e sión, de
ayudas pa a la jubilación an icipada de sus abajado es. Y, a su ez, és a ue sus i uida po la O den de 5
de oc ub e de 1994, a a és de la quedó egulada la concesión de ayudas p e ias a la Jubilación O dina ia
en el Sis ema de la Segu idad social, a abajado es a ec ados po p ocesos de ees uc u ación de
Emp esas.
76
BOE núm. 180, de 28/07/1984.
e-Re is a In e nacional de la P o ección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1
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no ma i a ue des inada a egula las ayudas económicas pa a emp esas “no suje as a
planes de econ e sión”, mien as que en la segunda se egulaba con ca ác e empo al
los llamados “planes de econ e sión”. En cualquie caso, se econocían se econocían
pa a aquellos abajado es p óximos a los 60 años o más unas ayudas equi alen es a la
p es ación po jubilación, o as p es aciones y subsidios (y complemen os) po
desempleo po un iempo mayo al legal y con independencia de los pe íodos p e ios de
co ización. Nacie on así, g acias a la Ley 27/1984, los Fondos de P omoción de
Empleo
77
enca gados de cub i el iempo necesa io has a que el abajado alcanza a la
edad pa a el acceso a una jubilación an icipada
78
. Con pos e io idad se con i ma a y
ea i ma á en es a idea g acias a la publicación de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de
Indus ia
79
, en donde ya se p ecisa, aún más, la do ación de las ayudas inculadas a
p ocesos de econ e sión as un despido colec i o y el comp omiso emp esa ial de
comple a dichos subsidios po desempleo y pensiones de jubilación
80
.
En es e con ex o, las jubilaciones an icipada que exis ía con -ca ác e gene al- e an "la
o zosas" y, po an o, las inculadas a p ocesos de ex inción de las elaciones de abajo
po causas económicas, écnicas, o ganiza i as o de p oducción. Cie amen e, el despido
del abajado se p oducía po causas no impu ables al mismo y como consecuencia de
una ees uc u ación emp esa ial que impidiese su con inuidad labo al, aho a bien pa a
que és e pudie a goza del de echo a las ayudas mencionadas debía de cumpli con una
se ie de equisi os es ablecidos po el o denamien o ju ídico.
A es e espec o, la Ley 27/2011,de 1 de agos o, sob e ac ualización, adecuación y
mode nización del sis ema de Segu idad Social exigía pa a el acceso a una jubilación
an icipada " olun a ia"(cambio ope ado espec o a la no ma i a an e io en donde sólo
se hablaba de jubilaciones an icipadas " o zosas") que, como mínimo, el abajado
os en a a la edad de 61 años. Apa e, en ella se equie e que el in e esado es é insc i o
como demandan e de empleo, al menos, 6 meses an es de la echa de solici ud de la
jubilación, ac edi ación de un mínimo de co ización e ec i a de ein a años.
El ánsi o “indebido” o puen e ju ídico pa a la p ejubilación -no egulada legalmen e-
ope aba de la siguien e mane a: P ime amen e, el abajado pe cibía una indemnización
po despido gene osa como pa a así aludi cualquie medida de polí ica de empleo;
Seguidamen e y una ez ago ada la indemnización, el abajado pasaba a desempleo.
En es e caso, podía és e dis u a de un máximo de 2 años (dependiendo de lo co izado),
aho a bien, si una ez inalizado el abajado no alcanzaba la edad o dina ia pa a el
77
Regulados a a és del Real Dec e o 335/1984, de 8 de eb e o (BOE 21 eb e o 1984, núm. 44).
Expone el a ículo 2 de es e Real Dec e o que: "1. Los Fondos de P omoción de Empleo se cons i ui án
como asociaciones sin ánimo de luc o, con pe sonalidad ju ídica p opia y end án el ca ác e de En idad
colabo ado as del Ins i u o Nacional de Empleo, ac uando bajo la inspección del mismo.
2. Pod án asocia se pa a la cons i ución de un Fondo de P omoción de Empleo las Emp esas de un sec o
decla ado en econ e sión, las Sociedades de econ e sión y las O ganizaciones emp esa iales y los
Sindica os que hayan negociado y p es ado su con o midad al Plan de Recon e sión co espondien e.Los
Fondos de P omoción de Empleo end án el ámbi o e i o ial que ijen sus Es a u os, pudiendo
ex ende se a odo el e i o io nacional".
78
Godino Reyes, M: "Del empleo a la jubilación en iempo de c isis: p ejubilaciones y jubilaciones
an icipadas"...op.ci ., pág. 122.
79
BOE núm. 176, de 23/07/1992.
80
Pa a un conocimien o más exhaus i o e Ga cía Nine , J.I: "Sob e el complemen o a ca go de la
emp esa en la pensión de jubilación an icipada en emp esas públicas some idas a econ e sión
indus ial", T ibuna social, Núme o 13, 1992, pág. 29.

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acceso a una jubilación en onces, en Te ce Luga , se econocía el subsidio po
desempleo pa a mayo es de 55 años. Finalmen e, el ca ác e asis encia de es a medida
pe mi ía que se man u ie a has a que alcanza a la edad legal pa a pode accede a un
pensión con ibu i a
81
.
De acue do con es e esquema e an a ias las p emisas que incen i aban a ambas pa es
pa a el acceso a una p ejubilación: 1) el ope a despidos más ca os que la del es o de
abajado es de la emp esa, 2) jun o a la indemnización que eciben po despido hay que
suma el pago de una cuo a a a és del Con enio especial con la Segu idad Social y 3)
una ez alcanzada la edad pa a el acceso a una jubilación an icipada o a una jubilación
o dina ia, la emp esa puede (si así se acue da en el co espondien e Plan de
p ejubilación) paga una en a i alicia g acias a la en ada en escena de los acue dos a
los que és e llega con las compañías asegu ado as. En la p ác ica odo es e en amado
p opicia que los p ejubilados no e o nen al me cado labo al ac i o. Aho a bien, cabe
deci que en oda es a ase no puede cali ica se al p ejubilado ni como asala iado, ni
como desempleo, ni ampoco como jubilado. Se a a, en odo caso, de una jubilación
an icipada e ec uada “ex an e”
82
.
El despido colec i o de mayo es de 50 o más años de edad, cla amen e, se incen i a. En
pa icula , el RDL 16/2013 de 23 de diciemb e
83
, in odujo un nue o bene icio
emp esa ial del que esul a an a o ecidas las g andes emp esas, emp esas
mul inacionales y g upos de emp esas, pues ali ió conside ablemen e el cos e del plan
de p ejubilación. Y es que, a a és de es e RDL se p eció que queda ían excluidas del
cos e po la p es ación po desempleo de sus abajado es madu os despedidos odas las
emp esas que hubiesen egis ados pé didas impo an es de ac i idad p oduc i a. Po lo
an o, lo ele an e no es aquí que u iesen bene icios como g upo co po a i o a ni el
mundial, sino que hubiesen expe imen ado pé didas en su ac i idad.
El mayo acaso de odo en amado legisla i o se io e lejado en Andalucía con el
amoso caso conocido como de aude o "escándalo de los EREs". Se a a de una ed
de co upción polí ica inculada a la Jun a de Andalucía y que iene su o igen en la
in es igación del caso de co upción en la emp esa se illana Me case illa. Los
an eceden es de es e supues os se encuen an en el p ocedimien o iniciado en 2001 po
la Jun a de Andalucía y po el cual, el Gobie no -p esidido po Manuel Cha es- a ó de
espalda a aquellas emp esas con p oblemas económicos que enía iniciando, debido a
su si uación de dé ici , EREs con la inaliza de ealiza p ejubilaciones. Es a si uación
lle ó a que la Comunidad Au ónoma Andaluza ap oba a una egulación pa a es as
ayudas que ue cues ionada, debido a que o ecía se ias dudas de legalidad.
Asimismo, el Es ado ap obó el Real Dec e o 908/2013, de 22 de no iemb e, po el que
se es ablecen las no mas especiales pa a la concesión de ayudas ex ao dina ias a
81
Gallego Losada, R: El dilema de las pensiones en España... op.ci ., págs. 120 y 121.
82
Gallego Losada, R: El dilema de las pensiones en España... op.ci ., págs. 120-123. Apa e, hay que
señala que la Ley 27/2011-pos e io men e modi icada po la Ley 3/2012 y po enmienda " ele ónica"-
imponía a las emp esas que e ec ua an EREs ambién la obligación de que abona an una apo ación
económica cuando los despidos colec i os a ec a as a abajado es mayo es de 50 años (Ve Disposición
Final 4ª de la Ley 3/2012). Aho a bien, se exigía que del o al de abajado es despedidos sea mayo el
po cen aje de aquellos p óximos a una edad de jubilación (es deci , mayo es de 50 años).
83
De medidas pa a a o ece la con a ación es able y mejo a la empleabilidad de los abajado es.
Publicado en el BOE núm. 305, de 21 de diciemb e de 2013.
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abajado es a ec ados po p ocesos de ees uc u ación de emp esas y, ya con
pos e io idad, el Real Dec e o 3/2014, de 10 de ene o po el que se es ablecen las
no mas especiales pa a la concesión de ayudas p e ias a la jubilación o dina ia en el
sis ema de la Segu idad Social, a abajado es a ec ados po p ocesos de
ees uc u ación de emp esas -y que sus i uye a oda la no ma i a ap obada du an e los
años 90-.
En es e conocido escándalo que se in es iga ac ualmen e de di e sas p ejubilaciones
p esun amen e audulen as de pe sonas que nunca habían abajado en las emp esas
a ec adas. Todas ellas ue on inanciadas a cuen a de la pa ida 31L, a la que llama on
" ondo de ep iles". Apa e, se es udio el pago de sub enciones a emp esas que no
es aban p esen ando un ERE o, incluso, a pe sonas que no llega on a c ea ninguna
emp esa. Así como, las gene osas comisiones que se paga on a in e media ios en e la
Jun a y los abajado es: asegu ado as, consul o as, bu e es de abogados y sindicalis as.
El excesi o ecu so a la ía del despido colec i o mo i ado po la al a de una
egulación alien e, ga an is a y po an o in e encionis a en los p ocesos de
ees uc u ación emp esa ial ha mo i ado, p ecisamen e, el uso abusi o y disc iminado
de los ondos públicos. Se p ecisa de un mayo con ol y acionalización en es a ámbi o
pa a así log a el in úl imo del sis ema de Segu idad Social, que no es o o que el de
ampa a a odos los ciudadanos en e a las dis in as si uaciones de necesidad.
La lexibilización del despido, la débil o sua e penalización de las p ejubilaciones y el
consiguien e aumen o de la edad de acceso a una jubilación han sido, sólo, algunos de
los elemen os que han incidido nega i amen e en caso. Apa e cabe señala que no se
puede con ia en el papel que de ga an ía de los in e eses gene ales e ec úa la
Adminis ación Pública española (y el cual se ha pues o en ela de juicio)
84
, cuando ni
siquie a el mismo legislado ha enado los e ec os pe e sos que el uso des iado de la
p ejubilaciones o igina de ca a a la sos enibilidad inancie a del sis ema de pensiones y
al colec i o de abajado es madu os.
C. MODELO NORMATIVO: EL PAPEL DE LOS AGENTES COLECTIVOS
PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO DE LOS TRABAJADORES MAYORES
Con la e o ma ope ada po la Ley 3/2012, de 6 de julio de medidas u gen es pa a la
e o ma del me cado labo al, el legislado español dio paso a una de las modi icaciones
legisla i as más c uciales y poco ga an is as con los de echos de los abajado es y sus
ep esen an es. Po azones de "cele idad", la Ley 3/2012 sup ime el ámi e de
au o ización adminis a i a p e ia de los despidos colec i os y, con ella, la idea de la
doble ase (he e ónoma-adminis a i a au o izan e y au ónoma colec i a du an e el
pe iodo de consul as-negociación).
Po lo que, aho a, la Au o idad Labo al se hab á de limi a a lle a a una labo
me amen e ins umen al y de apoyo ac i o a las pa es negociado as en el sen ido p o-
ac i o que p e é el a ículo 14 del Con enio de la OIT núm. 158, así como el apa ado
25 de la Recomendación de la OIT núm. 166. Ello, e iden emen e, epe cu e muy
84
Rod íguez-Piñe o Royo, M: "En e el Mal meno y el daño insos enible: el despido colec i o y los
abajado es de edad"...op.ci ., e sión digi al.
e-Re is a In e nacional de la P o ección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1
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nega i amen e a la ho a de ga an iza el man enimien o de los mayo es en los pues os
de abajo, pues a e ec os p ác icos deja en manos de ambas pa es (emp esa ios y
negociado es) la decisión en cuan o a los abajado es seleccionados pa a se despedidos
y sin conside a , en muchos casos, el equisi o de la edad.
Sin emba go, en p incipio, es a p e isión no es con a ia ni a los p incipios que decla a
la igen e Cons i ución Española (a . 38), ni ampoco se opone a la Di ec i a
comuni a ia sob e despidos colec i os, po lo que dado que no sea conside a un
elemen o necesa io debe á pues po encia se una e ec i a negociación colec i a
ges ional, que implique p oac i amen e a la au o idad labo al en los é minos de apoyo,
aseso amien o y mediación. Aho a bien, de la lec u a a en a a las cláusulas que
es ablece la Di ec i a, cabe deduci que la in ención del legislado comuni a io no es
omen a los despidos, sino o ien a la u u a consul as-negociación a in de encon a
soluciones a las ees uc u aciones de emp esas.
A causa de la de icien e a iculación que p esen a la di ec i a comuni a ia, el legislado
español ha ins au ado un sis ema de " lexibilización negociada des i uada" que
e ue za, cla amen e, los pode es que le son con e idos al emp esa io
85
y, po an o, el
despido colec i o. De o ma que, una ez ago ado el pe iodo de consul as-negociación,
sin acue do con los ep esen an es de los abajado es, el emp esa io p ocede á a
despedi unila e almen e. Y es que, po desg acia, el sis ema legal (eu opeo e in e no)
po encia doblemen e el e o zamien os de los pode es emp esa iales, p ocu ando
además que la negociación colec i a no ayan en con a de la di ección de los
mismos
86
.
Pe o ol ida que la cla e del éxi o no es á en inclina la balanza a a o del pode
emp esa ial, sino en omen a el modelo de " lexibilidad consensuada". Así es, de ese
modo, se e i a a que és e u ilice la ía del ERE de mane a sis emá ica, al iempo que
a o ece á la conse ación del empleo, ecolocación y o mación de los abajado es
mayo es a ec ados
87
. No obs an e esul a á ineludible, además, la in e ención del
legislado a in de ahonda en es a idea p opia de un sis ema ga an is a de de echos.
D. EL DERECHO DE CONSULTA-NEGOCIACIÓN ORDINARIO Y A LA
EMISIÓN DE UN INFORME PREVIO EN CASO DE REESTRUCTURACIÓN
DE PLANTILLAS
Es ablece el a ículo 51.2 del ET que "el despido colec i o debe á i p ecedido de un
pe íodo de consul as con los ep esen an es legales de los abajado es de una du ación
no supe io a ein a días na u ales, o de quince en el caso de emp esas de menos de
cincuen a abajado es". A es e espec o, se en iende po consul as "... el in e cambio de
opiniones y la ape u a de un diálogo en e el emp esa io y el comi é de emp esa sob e
una cues ión de e minada, incluyendo, en su caso, la emisión de in o me p e io po
pa e del mismo" (A . 64.1 del ET).
85
Mone eo Pé ez, J.L: "In e ención adminis a i a en los despidos colec i o"...op.ci ., págs.223-229.
86
Mone eo Pé ez, J.L: Emp esa en es uc u ación y o denamien o labo al...op.ci ., pág. 177.
87
Mone eo Pé ez, J.L: "Despido colec i o as las sucesi as e o mas labo ales", en VV.AA., Mone eo
Pé ez, J.L (Di ), T igue o Ma ínez, L.A y González de Pa o, R.M (Coo d)., Modalidades de Ex inción
del con a o de abajo: análisis de su égimen ju ídico, G anada, Coma es, 2014, págs. 152-158.
e-Re is a In e nacional de la P o ección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1
h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 98
Po an o, pa a que el emp esa io pueda inicia el co espondien e expedien e de
egulación de empleo debe á, p e iamen e, ab i un pe íodo de consul as con los
ep esen an es de los abajado es consis en e en la emisión de un in o me p e io no
inculan e pa a el emp esa io
88
. Aunque el ET a ibuye la compe encia a los
ep esen an es legales de los abajado es (Comi é de emp esa y delegados de pe sonal),
hay que econoce que quedan ambién aquí incluidos los delegados sindicales
89
. En
de ini i a, el de echo a consul as en el cual se in eg a el de echo a la emisión de un
in o me p e io, po pa e de los ep esen an es de los abajado es, pod á lle a se a cabo
siemp e que el emp esa io aya a adop a medidas consis en es en "las
ees uc u aciones de plan illa y ceses o ales o pa ciales, de ini i os o empo ales, de
aquélla" (A . 64.5 a) del ET).
La ape u a de un pe iodo de consul a po pa e del emp esa io, en i ud de las eglas
que anspone al o denamien o español la Di ec i a comuni a ia sob e despidos
colec i os, hace e e encia "más que a un debe de consul as, pa ecie a que lo que se
eclama es una au én ica negociación colec i a" (en palab as del Al o T ibunal
Eu opeo)
90
. Y, p ecisamen e, es ahí en donde los negociado es hab án de incidi pa a
educi los e ec os del despido pa a los abajado es de más edad:“La consul a con los
ep esen an es legales de los abajado es debe á e sa , como mínimo, sob e las
posibilidades de e i a o educi los despidos colec i os y de a enua sus consecuencias
median e el ecu so a medidas sociales de acompañamien o, ales como medidas de
ecolocación o acciones de o mación o eciclaje p o esional pa a la mejo a de la
empleabilidad” (A . 51.2 del ET)
.
Po lo que, a en endimien o de la doc ina judicial y
cien í ica, el de echo a consul as al que hacen e e encias los a ículos 51 y 64 del ET se
iden i ica con una e dade a negociación en la cual se in eg a el de echo a la adopción
de in o me p e io
91
.
La consul a debe á ealiza se po pa e del emp esa io en un momen o y con un
con enido ap opiados (y, po lo an o, no disc imina o ios), de al mane a que pe mi a a
los ep esen an es de los abajado es, sob e la base de la in o mación ecibida, p ocede
a su examen adecuado a in de p epa a , en su caso, la consul a y el in o me (A . 64.6
del ET).
88
Mone eo Pé ez, J.L: Los de echos de in o mación de los ep esen an es de los abajado es, Mad id,
Ci i as, 1992, págs. 438-442; Ibid., “El despido colec i o en la ju isp udencia del T ibunal de Jus icia de
la Unión Eu opea y su incidencia en el De echo In e no”, en la e is a Temas Labo ales, núm. 130/2015,
págs. 311-350.
89
En es e sen ido, el a ículo 10.3.3º de la Ley O gánica de Libe ad Sindical es ablece: "Los delegados
sindicales, en el supues o de que no o men pa e del comi é de emp esa, end án las mismas ga an ías
que las es ablecidas legalmen e pa a los miemb os de los comi és de emp esa o de los ó ganos de
ep esen ación que se es ablezcan en las Adminis aciones Públicas, así como los siguien es de echos a
sal o de lo que se pudie a es ablece po con enio colec i o:... 3º. Se oídos po la emp esa p e iamen e a
la adopción de medidas de ca ác e colec i o que a ec en a los abajado es en gene al y a los a iliados a
su sindica o en pa icula , y especialmen e en los despidos y sanciones de és os úl imos".
90
Sen encia del TJCE (Sala segunda) de 27 de ene o de 2005, asun o C-188/03, Caso I m aud Junk
con a Wol gang Kühnel. Puede consul a se, Mone eo Pé ez, J.L: “El despido colec i o en la
ju isp udencia del T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea y su incidencia en el De echo In e no”, en la
e is a Temas Labo ales, núm. 130/2015, págs. 311-350.
91
En es e sen ido, Mone eo Pé ez, J.L: Los despidos colec i os en el o denamien o in e no y comuni a io,
Mad id, Ci i as, 1994; Los de echos de in o mación de los ep esen an es de los abajado es, Mad id,
Ci i as, 1992, passim; Mole o Ma añón, Mª.L y Valdés Dal-Ré, F: De echos de in o mación y consul a y
ees uc u ación de emp esas...op.ci ., pág. 107-109.
e-Re is a In e nacional de la P o ección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1
h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 105
Sin emba go, lo más des acado de es as di ec ices eu opeas es la al a de egulación
conc e a de cómo se han de lle a a cabo esas polí icas de p omoción del
en ejecimien o ac i o, lo que unido a la con adicción en e ex os comuni a ios ha
p opiciado que se plan ee en España una ue e ensión en o no a dos concep os
“en ejecimien o ac i o” o “sos enibilidad del sis ema de pensiones”.
Cie amen e, la al a de una no ma i a comuni a ia ju ídicamen e inculan e y la g a e
si uación de c isis de empleo que a ec a a España (supe io al es o de la UE) han
in luido ambién en esa idea de ab i un calu oso deba e.
En es e con ex o, el despido colec i o de los abajado es madu os o p óximos a una
edad de jubilación ha sido u ilizado con excesi a ecuencia y mani ies o abuso, en
luga de mane a excepcional, a a és de la igu a de la p ejubilación u o as o mas de
ex inción con ac ual. Po lo que, al é mino, se ha ins au ado en el o denamien o
nacional un echazable modelo de lexibilidad de ensi a o ien ado, única y
exclusi amen e, hacia la expulsión de la mano de ob a madu a más que a la einse ción
p o esional, ecuali icación, mo ilidad in e na y e o no de dichos abajado es.
Desg aciadamen e, hemos deci que cada ez más esa edad de acceso a la p ejubilación
ha ido descendiendo, a sabe : de 60 años, se pasó a 55 años y aho a ese umb al aba ca a
abajado es de en e 50 y 54 años de edad. Recué dese, a es e espec o, el caso del
Banco San ande publicado a echa de diciemb e de 2017 o el que, de o ma inminen e,
se a a lle a a cabo po la en idad Banca ia Bankia as su usión con el BMN. Y es
que, ya se ha anunciado el deseo de educi 2.510 empleos, así como el cie e de a ias
sucu sales en oda España.
Al hilo de es a idea debe ene se en cuen a el papel que cumple el De echo del T abajo
y el sis ema de polí icas de empleo, pues no cabe desconoce que en odo es e
en amado se conjugan ambas pe spec i as. En e ec o, desde el ámbi o labo al, el
a ículo 51 del ET se ha con e ido en la ía pe ec a pa a la pé dida i epa able de
capacidad p oduc i a madu a, es o es, de ansmisión de sabe y de expe iencia
p o esional. Y ello es así po que se han impues o una pa icula isión del p oblema en
donde los abajado es mayo es son cali icados como un colec i o “p escindible”, “ al o
de capaci ación”, “ al o de adap ación a las nue as ecnologías” y, po ende, “menos
p oduc i os".
Po lo que, la solución p oblema pasa po la ía de con e i al Es ado en un me cado
ins umen alizado al se icio de las es a egias económicas y emp esa iales. Po o o
lado, desde el ámbi o de las polí icas de empleo, la salida del me cado de abajo de
odas aquellas pe sonas p óximas a una edad de jubilación se ha is o como una
solución pa a así a o ece la inse ción labo al de los más jó enes a a és del
es ablecimien o de un sis ema más ba a o en donde hacen su apa ición los p incipios de
p eca iedad labo al, abuso y aude.
De es e modo, c ee ena se el al o desempleo que an o es án dañando las a cas de
nues o sis ema público de Segu idad Social. Es po ello que, a e de explica se, como
has a el momen o no se han lle ado a cabo medidas de polí ica ac i a pa a los mayo es
o abajado es p óximos a una edad de jubilación. Pe o pa adójicamen e es as polí icas
de p eca iedad labo al gene alizada, a su ez, cues ionan isiblemen e el obje i o de la
sos enibilidad de los pensionis as ac uales y de los u u os pensionis as (aho a jó enes).

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h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 106
Ac ualmen e, el sis ema de Segu idad Social se encuen a bas an e debili ado. De ahí
que se cues ione "la sos enibilidad de las pensiones" y el ac ual modelo de ensi o
español. Sin emba go, el legislado ampoco ac úa en es e ámbi o desde una pe spec i a
p o-ac i a de omen o de la ecuali icación p o esional y modi icación de las
p es aciones audulen amen e empleadas (p incipalmen e, la de desempleo y
jubilación). Sino que, po el con a io, as las úl imas e o mas legisla i as ma ca es e
un cambio adical que hace cues iona los pa áme os comuni a ios y de impulso del
"en ejecimien o ac i o" a a és de la jubilación ac i a y el e o no al me cado de
abajo de los abajado es mayo es (jubilación lexible).
Cie amen e, opino que la solución no es á en acili a la expulsión de la mano de ob a a
a és del mecanismo de la p ejubilación, sino en c ea unas condiciones idóneas pa a
ga an iza la inse ción labo al en condiciones cambian es. Aho a bien, pa a ello debe
eo ien a se la Segu idad Social a las icisi udes del ciclo i al de las pe sonas, de modo
que ac úe és a de o ma complemen a ia y no p e en i amen e, o sea, como medida
sus i u i a de la p o ección social del abajo. Ello conlle a la necesa ia penalización de
la p ejubilación y de las demás o mas de an icipación de la edad de jubilación, la
consiguien e, p omoción del en ejecimien o ac i o de la mano de los se icios públicos
de empleo y adminis aciones implicadas
110
.
Se echa en al a el es ablecimien o de una legislación alien e y aco de con una polí ica
cohe en e del a amien o de la edad de jubilación que p o eja a los abajado es
madu os en e a la me can ilización de las elaciones labo ales du an e los p ocesos de
ees uc u ación emp esa ial.
El excesi o ecu so a la ía del despido colec i o ha mo i ado, además, el uso abusi o y
disc iminado de los ondos públicos. Acué dese, a es e espec o, del caso del
"Escándalo de los EREs" en la Comunidad Au ónoma de Andalucía. Ello e idencia la
necesidad de un mayo con ol y acionalización en es a ámbi o pa a así log a el in
úl imo del sis ema de Segu idad Social, que no es o o que el de ampa a a odos los
ciudadanos en e a las si uaciones de necesidad.
La lexibilización del despido, la débil o sua e penalización de las p ejubilaciones y el
consiguien e aumen o de la edad de acceso a una jubilación han sido sólo algunos de los
elemen os que han incidido nega i amen e en caso. De nada si e man ene el igen e
sis ema de encadenamien o de gene osas indemnizaciones po despido, con la
p es ación po desempleo, el subsidio asis encia pa a mayo es de 55 años y, inalmen e,
la pensión de jubilación o dina ia u an icipada del abajado con complemen o, en su
caso, a a és de las casas de segu o y planes p i ados de pensiones.
Todo es o gene a un al o cos e en los despidos y una g a e desigualdad en e colec i os
de dis in a edad (que a en con a del p incipio de igualdad ecogido en el a ículo 14 de
la Ca a Magna). Apa e cabe señala la excesi a in e ención de los Pode es Públicos,
en es a ma e ia. Ello ya ha hecho duda del papel que desa olla la Adminis ación
110
VV.AA: La pensión de jubilación. Es udio analí ico y c í ico as los úl imos p ocesos de e o ma,
M
ONEREO
P
ÉREZ
,
J.L.
Y
M
ALDONADO
M
OLINA
,
J.A. (Di s. y Coo ds.), G anada, Coma es, 2015.
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Pública española pa a la ga an ía de la sos enibilidad inancie a del sis ema de
pensiones.
La p o ección social complemen a ia ha cumplido ambién, en es e pun o, una
impo an e labo pues, en con a de odo p onós ico, ha sido u ilizada pa a omen a los
p ocesos de p ejubilación. Es po ello que, a día de hoy, se es ablezca como una posible
solución el que los bancos (p omo o es de es os planes) paguen un impues o que
con ibuyan a la ialidad del sis ema de pensiones.
No obs an e, a mi pa ece , puede se és a una medida ú il, pe o en absolu o puede
a i ma se que aya le an a el ba co que sos iene al sis ema de pensiones. En odo caso,
pod ía a a se de una ó mula complemen a ia.
Asimismo, ambién pod ía elimina se el pago que sob e el impues o sob e la en a de las
pe sonas ísicas (IRPF) ealizan odos los jubilados con independencia de su pensión.
No iene sen ido man ene es a ía, cuando ya han con ibuido du an e oda su ida
ac i a al IRPF (doble pago). Además, éngase en cuen a que, pa a algunos colec i os,
no puede ni an siquie a habla se de que dis u en de pensión digna (a sabe : el caso de
muje es que du an e su ida ac i a han encadenado con a os a iempo pa cial, con
empo ales y en gene al los abajado es p eca ios), po lo que el pe juicio en es os
casos es bas an e ala man e. En es e sen ido, se pod ía p opone des ina dichas
can idades a la sos enibilidad del sis ema de pensiones. Aho a bien, en odo caso, como
medida complemen a ia.
La cla e en es a ma e ia es á en combina una ley cohe en e, acional y aco de con el
ciclo i al de las pe sonas, con el omen o de soluciones negociales en e los ac o es
sociales implicados en los p ocesos de negociación-colec i a ges ional du an e los
p ocesos de ees uc u ación emp esa ial.
Desg aciadamen e, la ac ual Di ec i a de 1998 sob e despidos colec i os y ambién
aquella que se e ie e al es ablecimien o de un ma co gene al pa a la in o mación y a la
consul a de los abajado es de 2002 son sólo causa aíz de la c eación de un modelo
legisla i o sob e ees uc u ación emp esa ial "débil", que no impone limi aciones
explíci as a la expulsión de los abajado es mayo es y no e ue za en es e sen ido la
in e ención negociada de los ó ganos de ep esen ación de los abajado es.
De ahí que se pueda cali ica el igen e sis ema de consul as-negociación como
desna u alizado. Si bien, aunque la no ma i a eu opea no p e ende omen a el despido,
lo que sí es cie o es que adolece de la insu iciencia de que e implan a una
negociación colec i a ges ional poco incisi a espec o al es ablecimien o de
limi aciones más e o zadas de los in e eses emp esa iales. Po lo de que bajo el
p edominio de la acionalidad económica en luga de ins au a se en el espacio eu opeo
un sis ema ga an is a y de p o ección de de echos ue e, po con a, se ha pe mi ido que
los De echos nacionales se lexibilicen/libe alicen, ab iendo así la eda a "p ác ica" de
expulsión de los abajado es madu os en los supues os de c isis y eo ganización del
sis ema p oduc i o.
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Sigue siendo pues una asigna u a pendien e en la agenda de la UE la pues a en ma cha
de un ca álogo de medidas p e en i as y co ec o as de las si uaciones de
ees uc u ación emp esa ial.
Y es que, el hecho de que se pe ile un modelo abie o y lexible de egulación de la
ees uc u ación emp esa ial sin su icien es ga an ías e ec i as de es abilidad en empleo
de los mayo es ha conducido a su despido masi o, máxime cuando se a a de Es ados
poco p e iso es y que en ienden el despido colec i o como solución p e e en e an e las
c isis o dina ias y ex ao dina ias (a buen ejemplo: España). En odo caso en nues o
país no se ha es ablecido un sis ema con a io al o denamien o comuni a io, ya que
man iene el pe íodo de consul as-negociación, aunque con las úl imas e o mas de 2012
se ha e ocedido bas an e en es e pun o al limi a du amen e el papel de los agen es
negociado es y de la Au o idad Labo al.
La ansposición a nues o o denamien o ju ídico de las di ec i as comuni a ias se ha
aducido en la p ác ica en la ins au ación de un sis ema de lexibilización negociada
“des i uada", po lo que aun cuando se lle e a e ec o el pe íodo de consul as, si el
emp esa io así lo decide, unila e almen e se pod á ejecu a el despido. Cie amen e, en
es e pun o, los abajado es mayo es se han is o muy nega i amen e a ec ados.
Y es que, an e los úl imos cambios legisla i os, los negociado es ienden a pac a
p ejubilaciones como ía de escape al despido colec i o. És os pod ían, en odo caso,
negocia "medidas de acompañamien o" pa a así ali ia la expulsión indeseada y
p ema u a de los abajado es del me cado de abajo. Sin emba go, el hecho de que no
sean obliga o ias po ley las hace de muy di ícil negociación en la p ác ica. Po lo que,
al inal, cualquie solución de ecolocación, ecuali icación o mo ilidad in e na que
quie a adop a se con ie e al p oceso de consul a-negociación en una lucha enca nizada.
Indudablemen e, es e lamen able e oceso, ac úa una ez más en p o de los in e eses
del emp esa io, pues limi a el p o agonismo de los negociado es colec i os y
desincen i a la u u a consecución de un acue do que mejo e la es abilidad en el empleo
y la empleabilidad de los abajado es mayo es a a és del comen o de medidas de
lexibilidad in e na (a sabe : ecolocación, ecuali icación, mo ilidad in e na...).
En onces ¿qué sen ido iene p e e el es ablecimien o de cláusulas mínimas mejo ables
po negociación colec i a?
Es á cla o que aquí la negociación colec i a ges iona, así como el con enio colec i o
ípico no cumplen con el c i e io inalis a pa a el que se c eó, pues los ins umen os
legisla i os de De echo Labo al y los Sis emas de Polí icas de Empleo y Segu idad
Social son ac ualmen e insu icien es y de icien es. Se debe ía es ablece un sis ema
in eg ado de ga an ías legales y de negociación colec i a de las ees uc u aciones
mucho más e o zado. Una ía, és a, que pe mi i ía una aplicación del De echo del
T abajo de las ees uc u aciones emp esa iales más cohe en e y espe uosa con los
p incipios que p esiden la cons i ución democ á ico-social del abajo y su o ma
polí ica ípica de Es ado Social de De echo.