1
INDICE
CAPITULO I. INTRODUCCIÓN. LA FUNCIÓN DE LA ARMONÍA. 1
CAPITULO II. LOS PRECEDENTES LEGISLATIVOS 13
II.1 CODIGO PENAL DE 1822 13
II.2 CODIGO PENAL DE 1848 Y 1850 15
II.3 CODIGO PENAL DE 1870 19
II. 4 CODIGO PENAL DE 1928 23
II.5 CODIGO PENAL DE 1932 25
II. 6 CODIGO PENAL DE 1944 27
II.7 TEXTO REFUNDIDO DE 1973 (LEY 44/1971, DE 15 DE NOVIEMBRE) 29
CAPITULO III. FINES DE LA PENA
III.1 ASPECTOS GENERALES 30
III.2 TEORIAS DE LOS FINES DE LA PENA 31
III.2.1. TEORIA ABSOLUTA 33
III.2.2. TEORIAS RELATIVAS 38
III.2.2.1 PREVENCIÓN ESPECIAL 40
III.2.2.2 PREVENCIÓN GENERAL 50
III.3 INFLUENCIA DE LOS FINES DE LA PENA EN LA DETERMINACIÓN DE
LA PENA 53
CAPITULO IV. POLITICA CRIMINAL EN LOS MODELOS DE DETERMINACIÓN
DE LA PENA
IV.1 ASPECTOS GENERALES. BREVE APROXIMACIÓN A LA POLITICA
CRIMINAL Y SU PROBLEMÁTICA 58
2
IV.2 PRINCIOS INTEGRANTES 64
IV.3 TEORIA DE LOS BIENES JURIDICOS 70
IV.3.1 APROXIMACIÓN A LOS BIENES JURIDICOS DESDE EL PUNTO
DE VISTA DE LA POLITICA CRIMINAL 70
IV.3.2 FACTORES EXTERNOS CONDICIONANTES 76
IV.4 LA INCESANTE BUSQUEDA DE SEGURIDAD: DERECHO PENAL
SIMBÓLICO 87
IV.5 LA INTERRELACIÓN ENTRE BIENES JURIDICOS, LA POLITICA
CRIMINAL Y LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 93
IV.6 PANORAMA DELICTIVO: LA POSICIÓN DE LA VICTIMA 95
IV.7 LIBERTAD/SEGURIDAD. INTERACCIÓN Y CONSECUENCIAS DE LA
SITUACIÓN ACTUAL 99
IV.8 INTERACCIÓN DE LOS FINES Y LAS PENAS DESDE EL PUNTO LA
PERSPECTIVA DE POLITICA CRIMINAL 104
IV.9 TOMA DE POSTURA 119
CAPITULO V. LA MORFOLOGÍA DE LA PENA. LA DETERMINACIÓN DE LA
PENA E INDIVIDUALIZACIÓN ARMONIZADORA 122
V.1 ASPECTOS GENERALES 122
V.2 PRINCIPIOS PARA OPERAR EN LA CONCRECIÓN DE LA PENA. 128
V.2.1 LEGALIDAD 130
V.2.2 MOTIVACIÓN 131
V.2.3 PROPORCIONALIDAD 135
V.3 CRITERIOS INSTRUMENTALES PARA LA CONCRECIÓN DE LA PENA Y
LOS MARCOS PENALES. 141
V.3.1 EL MODELO ARITMETICO 141
V.3.2 GRADOS 144
V.3.3 MARCO ABSTRACTO ABSOLUTO. INCIDENCIA DEL DESVALOR
DEL INJUSTO Y LA CULPABILIDAD. 150
3
V.3.3.1.1 TIPICIDAD 151
V.3.3.1.2 ANTIJURICIDAD 154
V.3.3.1.3 CULPABILIDAD 159
V.3.3.2 LAS PENAS ALTERNATIVAS. LA SELECCIÓN DE UNA
MAGNITUD 169
V.3.4 MARCO ABSTRACTO CONCRETIZADO 175
V.3.4.1 INSTRUMENTOS DE CONCRECIÓN 175
V.3.4.1.1 PENA SUPERIOR E INFERIOR EN GRADO 175
V.3.4.1.2 DIVISIÓN DE LA EXTENSIÓN INTERNA DEL
MARCO. 191
V.3.4.2 LA BUSQUEDA DEL MARCO BÁSICO. LA SELECCIÓN DE
UNA MAGNITUD 203
V.3.4.2.1LA PERSONIFICACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD 205
V.3.4.2.2 INCIDENCIAS DE LAS FORMAS DE
PARTICIPACIÓN EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE
LA PENA 214
V.3.4.2.3 GRADO DE DESARROLLO ALCANZADO
POR EL DELITO. LA TENTATIVA 222
V.3.4.3. BUSQUEDA DEL MARCO PSEUDOACCIDENTAL 228
V.3.4.3.1ASPECTOS GENERALES. 230
V.3.4.3.2¿ES POSIBLE LA APLICACIÓN DE LAS
REGLAS DEL ARTÍCULO 66 A TODO EL CATÁLOGO
DE SANCIONES PENALES? 244
V. 3.4.3.2.1 MULTA. 244
V.3.4.3.2.2 LA PRISION PERMANENTE
REVISABLE 250
V.3.4.3.3 ¿ES POSIBLE LA APLICACIÓN DE LAS
REGLAS DEL ARTÍCULO 66 A TODO TIPO DE
DELITOS?
4
V.3.4.3.3.1LA EXCLUSIÓN DE LAS REGLAS
DEL ART 66 EN LOS DELITOS LEVES 252
V.3.4.3.3.2 LA EXCLUSIÓN DE LAS REGLAS
DEL ART 66 EN LOS DELITOS IMPRUDENTES
253
V.3.4.3.4 ¿ES POSIBLE LA APLICACIÓN DE LAS
REGLAS DEL ARTÍCULO 66 PARA TODO TIPO DE
AUTORES? 254
V.3.4.3.5LAS REGLAS DEL ARTICULO 66 254
V.3.4.3.5.1 LA REGLA PRIMERA 254
V.3.4.3.5.2 LA REGLA SEGUNDA 257
V.3.4.3.5.3 LA REGLA TERCERA 269
V.3.4.3.5.4 LA REGLA CUARTA 278
V.3.4.3.5.5 LA REGLA QUINTA 281
V.3.4.3.5.6 LA REGLA SEPTIMA 298
V.3.4.3.5.7 LA REGLA OCTAVA 301
V.3.5 PENA CONCRETA ARMONIZADA.REGLA SEXTA 302
V.3.5.1 CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL AUTOR 305
V.3.5.2 GRAVEDAD DEL HECHO 310
CAPITULO VI. LA IRRESISTIBLE PRESENCIA DE LA PERSONA JURIDICA EN
EL ECOSISTEMA PENAL 315
VI.1 ASPECTOS GENERALES 315
VI.2 LA DISCUSIÓN SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURIDICAS DISCURRE EN TORNO A VARIOS PLANOS 324
5
VI.2.1 MODELO LEGISLATIVO 326
VI.2.2 SISTEMAS DE IMPUTACION 329
VI.2.3 DERECHO DISPOSITIVO 343
VI.2.3.1 CUESTONES SUSCITADAS 344
VI.2.3.2 ¿POR QUÉ SON RESPONSABLES? PRESUPUESTOS DE
RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS 349
VI.2.3.2.1 CONSECUENCIAS ACCESORIAS 350
VI.2.3.2.2 ARTICULO 31 BIS. LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS 354
VI.2.3.2.3 CUAL ES EL EFECTO DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS 376
VI.3. VEHICULO PARA HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD. ARTICULO
66 BIS 393
CONCLUSIONES 401
BIBLIOGRAFÍA 412

1
CAPITULO I. INTRODUCCIÓN: LA FUNCIÓN DE LA ARMONÍA.
T adicionalmen e, se han dis inguido en el p oceso de de e minación de la pena
es ases
1
: legal, judicial y adminis a i a. La legal, donde se ijan los ipos de deli o cuya
ealización u omisión gene a las consecuencias ju ídicas, así como las condiciones pa a
ija las clases de consecuencias ju ídicas que se de i an del deli o. Una ase judicial,
mani es ada po el conocimien o y conjugación de odos los elemen os dados po el
legislado , combinados con las a iables de la ealidad conc e a del hecho delic i o,
de e minando una pena conc e a, eal y a mónica, como el esul ado de un eco ido
ins umen al-a i mé ico y lógico-men al, po dis in os es adios de conc e ización. Y, po
úl imo, una ase adminis a i a, como ma e ialización de la ejecución de la pena impues a.
Con ca ác e p e io al es udio del ac ual sis ema de de e minación de la pena, se ía
p uden e hace e e encia a la unción ju isdiccional, cuyo papel ac ual es el esul ado de
una la ga e olución
2
. En la an igüedad debie on u iliza se mé odos simila es a los
empleados hoy día: p emia las o mas ace adas de conduc a y cas iga las no deseadas,
co espondiendo a de e minados indi iduos del g upo, ca ac e izados po una si uación
de supe io idad, no necesa iamen e ísica, la ac i idad ui i a. Son o mas de
o ganización social en las que, las unciones de a bi a y soluciona los p oblemas
in e indi iduales de los miemb os del g upo co espondían al je e del mismo.
Comenzándose a delega es as unciones de ca ác e judicial o a bi al, desde el momen o
que el núme o de los componen es del g upo social aumen aba y la ex ensión e i o ial
sob e la que el gobe nan e o ey eje ce su au o idad se ampliaba.
La solución judicial de los p oblemas in e pe sonales enía su o igen en elemen os
de di e sa índole, pues si, en la época omana alcanza on una cuo a al a de acionalidad
y u ilidad, no es menos cie o, la exis encia de sociedades o momen os his ó icos en los
1
RODRIGUEZ DEVESA, De echo Penal español, Pa e Gene al, Ed Dykison, Mad id, 1995, pág 415;
GARCIA ARAN, Los c i e ios de de e minación de la pena, en el De echo español, Ed Publicaciones de
la Uni e sidad de Ba celona, 1986, pág 65.
2
MARTIN CAVANIEL, “Juez de aye y hoy” en Es udios de De echo Judicial, 2000, pág 35. sin pe juicio,
como es udia el au o , de pensa que odo aquello ela i o a ac i idades de me a subsis encia ha p ecedido
empo almen e a ac i idades o ganizadas en e se es humanos
2
que se ponía el acen o en o os c i e ios, muchos de ellos consag ados po la adición,
gene almen e de o igen mágico o sac al
3
. En el siglo XVIII, cuando su gen los pos ulados
acionalis as ju ídicos, apa ece el ge men del mo imien o cons i ucionalis a, a aíz del
cual, se o mula el concep o de Es ado de de echo y la di isión de pode es. Es, en es e
ma co, donde se ha de ecalca los p incipios en los que se asien a nues a sociedad: “se
ese a a la ley, en cuan o no ma gene al y, abs ac a, p omulgada po el Pa lamen o, la
de inición de los aspec os básicos del s a us ju ídico de los ciudadanos (…) los jueces
deben a ene se al es ic o ex o de la ley, pues son la boca que p onuncia las palab as de
la ley, se es inanimados que no pueden mode a ni la ue za ni el igo de ellas”
4
.
La dogmá ica ju ídica posi i is a se ca ac e iza po o ece una isión del juez
como au óma a, que se limi a a aplica las consecuencias ju ídicas p e is a en las no mas
legales a los hechos que se enjuician en el p oceso, de acue do con el apo egma: “da mihi
ac u, dabo ibi ius”
5
.
Asen ado los pa áme os an e io es, enemos que man ene que la cla e de la
Jus icia penal se halla en la “dosi icación de la pena”. La dis inción en e de e minación
e indi idualización de la pena o dosi icación de és a sugie e la idea de la di e enciación
en e la pena conside ada en abs ac o, como espues a de la ley a un hecho obje i amen e
sancionable, y, la pena conside ada en conc e o, como p onunciamien o judicial di igido
con a un de e minado indi iduo, cuya pa icipación en un hecho ípicamen e an iju ídico
y culpable ha sido p obada, sin ene en cuen a oda la iqueza de ma ices que di e encian
a un homb e de o o y a un ac o humano de o o de la misma clase. Rep esen an es os
é minos, los dos polos en e los cuales se han mo ido his ó icamen e, con uno u o o
signo, los di e sos egímenes de punición de los deli os.
3
MARTIN CAVANIEL, “Juez de aye y hoy” en Es udios de De echo Judicial, 2000, pág 38.
4
MONTESQUIEU, Esp i dex lois, XI, ecu so online, sin páginación.
5
PEREZ LUÑO, ep oduce en su a ículo “¿Qué es juzga ?” en Cuade nos de De echo Judicial, 2008, pág
26, las palab as de ORTEGA Y GASSET, exponen e el posi i ismo ju ídico en España. “El que juzga no
en iende. Pa a se juez no es p eciso p e iamen e la he oica enuncia a en ende el caso que se p esen a a
su juicio en la inago able ealidad de su con enido humano. La jus icia mecaniza, alsi ica el juicio pa a
hace posible la sen encia. No es pues, ex año, que el inmenso olumen de la his o ia uni e sal se pueda
especi ica an pocos nomb es de jueces in eligen es. Aunque pe sonalmen e lo ue an, su o icio les obligó
a impu a su p opia pe spicacia. Es e es el is e he oísmo del juez, sin el cual la con i encia humana no
se ía posible. Vaya nues o espe o a esa dolo osa p o esión pe o de es amos a los que sin eje ce la an ácil
y aleg emen e nos con e imos en Jueces de a ición”.
3
Es e a bi io esul a imp escindible pa a man ene la humanización de la jus icia,
impidiendo la in oducción de mé odos es ic amen e a i mé icos que conduje an a la
unción judicial de la indi idualización de la pena a una labo au omá ica o mecánica y a
ob ia oda la iqueza de ma ices del hecho y del suje o que, la ley, po su p opia
gene alidad, no puede p e e .
Aho a bien, los má genes de ese a bi io judicial hallan su base en la p opia Ley
que, as es ablece odo el p oceso de de e minación de la pena, deja en manos del
T ibunal la unción indi idualizado a de la pena. Pe o, no lo hace de una mane a lib e o
a bi a ia, sino inculado a unas pau as alo a i as que e is en ó mulas di e sas, an o
con ca ác e gene al, como con e e encia conc e a a de e minados ipos en cuya
o mulación legal se excluye o se amplía la de e minación de la pena.
Nos encon amos en un con ex o, donde llama a la pue a del sis ema de
de e minación de la pena, la A monía
6
.
La musicalidad que se gene a po la a monía de sus no as iene su p oyección en
el De echo median e la de e minación de la pena e indi idualización de és a. La azón de
es a a monía legal no es más que el e lejo de las exigencias de la concu encia de los
pos ulados del Es ado Democ á ico y de De echo en el momen o de la imposición del
cas igo, espondiendo al mosaico de o ien aciones posiblemen e concu en es: desde la
ju ídica-dogmá ica a polí ica c iminales, pasando po las de na u aleza p ocesalis as
7
.
A monía, que sigue coexis iendo, a día de hoy, con los p oblemas que o igina on
6
Como el pun o más alejado a las penas dominan es del An iguo Régimen, de na u aleza, como ha señalado
GALLEGO DIAZ, El sis ema español de de e minación legal de penas, Ed ICAE, Mad id, 1985, pág 18,
c ueles y bá ba as, desp opo cionadas a la g a edad de los hechos, cuyo in, no e a o o que la in imidación
y la ejempla idad.
7
GALLEGO DIAZ, El sis ema español de de e minación legal de penas, Ed ICAE, Mad id, 1985, pág 5;
QUINTERO OLIVARES, “De e minación de la pena y polí ica c iminal” en Cuade nos de Polí ica
C iminal, núm 4, 1978, pág 57.
4
el in e és de la dogmá ica ju ídica en la de e minación de la pena: el papel de la
culpabilidad como undamen o o lími e, los juegos de los c i e ios p e en i os, y el
epa o de unciones en e el legislado y el juez
8
.
El sis ema de de e minación de la pena no deja de se un p oceso de conc e ización
de un ma co abs ac o, en el que se p oduce un “p og esi o desplazamien o del deli o al
delincuen e”
9
, es un p oceso de condensación de la no ma eó ica, del mé odo y de la
doc ina del homb e como cen o, que, exige se a ado de acue do a su indi idualidad y
a sus ci cuns ancias. Gene ándose con odo ello, la e e ida necesidad de indi idualiza
en la de e minación de la pena
10
. Plasmado en la ley como el sis ema de penas
ela i amen e de e minado, al que se adsc ibió nues o Código penal desde 1848
11
.
En es e con ex o, el juez no puede se ins umen o polí ico de sen imien os
mediá icos
12
, al igual que la ley no debe esponde a co o plazo, po lo que la
azonabilidad de la medida no se halla en la acep ación del con ex o, sino en la
comp esión del p oceso men al lle ado a cabo po el ó gano ju isdiccional.
El a bi io judicial mo i ado pa a la ob ención de jus icia en a ención a pa áme os
legales, así como, de culpabilidad y p opo cionalidad, no debe ía ocasiona an a
ince idumb e y es agos en la doc ina. A o unadamen e, se halla alejado de
pe cepciones a bi a ias p opias de épocas absolu is as
13
. La alo ación e ec uada po
jueces y ibunales no deja de se una ac i idad eglada y con olada, es el espí i u del
8
Pa a GALLEGO DIAZ, El sis ema español de de e minación de penas, Ed ICAE, Mad id, 1985, pág 3
es os ac o es ue on los desencadenan es del in e és dogmá ico. Noso os c eemos que los pun os de
pa ido no han pe dido, a día de hoy, ni ápice de las dudas y con o e sias doc inales.
9
GALLEGO DIAZ, El sis ema español…op ci , pág 7.
10
La de e minación de la pena como un p oceso de in idualización es un dogma acep ado doc inalmen e:
GARCIA ARAN, GALLEGO DIAZ, MAPELLI CAFFARENA, CASTELLO NICAS, en e o os muchos.
11
GALLEGO DIAZ, El sis ema español…op ci , pág 12.
12
En es e sen ido, GALLEGO DIAZ, El sis ema español…op ci , págs 20 y 39, Mo i a la dila ada
a bi a iedad de la jus icia del An iguo Régimen en la ins umen alización polí ica de los jueces po pa e
del mona ca, así como en la a ibución a los Jueces de unciones posi i as en la jus icia c iminal de la época,
pe mi iendo en algunos casos una e dade a indi idualización de la pena, en cuan o acul aba o no p ohibía
a los jueces ap ecia o as ci cuns ancias del deli o y del suje o dis in as a las p e is as en la ley y en unción
de las mismas sepa a se de la inadecuada e injus a pena legal.
13
En es e sen ido TOMAS Y VALIENTE, ci ado po GALLEGO DIAZ, El sis ema español…op ci , pág
21, sos iene que du an e la mona quía absolu a, la conciencia judicial se ans o maba en la de un pode de
na u aleza incon enible, limi ado únicamen e po la ley y la olun ad del odopode oso ciudadano.
11
cabo median e la mo i ación, con i iéndose és a en el ins umen o que posibili a el
con ol de idelidad del Juez a la ley, a la ho a de implemen a las p esc ipciones
no ma i as al hecho delic i o. De o ma que exis e un “ligamen indisoluble en e
mo i ación y ju isdicción: independien emen e de la o den ju isdiccional (ci il o penal)
y del con enido de la esolución o de la composición del ó gano”, e lejado en la necesidad
que la aplicación de la ley se acompañe de la enunciación del “ a io decidendi”
31
. Pa a el
AMODIO exis e una “gius i icazione azionale” cuando el “Juez deja de lado el
es imonio ecibido en la audiencia cen ándose en el con ex o de un azonamien o
lógicamen e i ep ochable. Sob e odo, cuando al a en la sen encia la indicación de las
p uebas que ha ba ajado, lo que le lle a a una abs ac a es uc u a ideal de la jus i icación
acional”
32
.
La mo i ación como ac edi ación de la A monía no es un hecho aislado, sino que
ha de mani es a se an o en el ac o p ocesal (es uc u a ex e na) como en la cons ucción
del discu so a gumen a i o (es uc u a in e na), es o es, “en la secuencia de la
a gumen ación que debe da se al discu so judicial pa a oma en conside ación la
dignidad de la mo i ación”
33
, añadiendo el au o que “la unción del Juez se ex iende de
al o ma que no puede esol e se median e una clase de azones que mue en en la
p oducción mecánica su gida de la discusión, ni en una ob a ealizada en nomb e de la
"libe ad de a gumen o" de o ma que sea ele ado al ango de au ónomo y único
in é p e e del pensamien o del colegio”.
La A monía de la indi idualización de la pena no se halla desc i a con ó mulas
de inmedia a e idencia
34
. Tampoco cabe el ex emo, que una simple desc ipción pueda
p ospe a como a gumen ación a la ho a de una condena penal, se a a de hipó esis que
han de demos a se
35
. Es o es, la acionalidad de la decisión judicial e leja el modo de
31
AMODIO, “Mo i azzione della sen enza”, en Enciclopedia del Di i o, XXVII, 1977, pág 189.
32
AMODIO, “Mo i azzione della sen enza”, en Enciclopedia del Di i o, XXVII, 1977, pág 197.
33
AMODIO, “Mo i azzione della sen enza”, en Enciclopedia del Di i o, XXVII, 1977, pág 198.
34
En simila es é minos, AMODIO, “Mo i azzione della sen enza”, en Enciclopedia del Di i o, XXVII,
1977, pág 198. Pa a el au o , no cabe que exis a un modelo de la mo i ación de la sen encia penal en las
no mas con ó mulas de inmedia a e idencia. No exis e una e dade a mo i ación, pa a el au o , cuando el
ibunal es á llamado a esol e cues iones de p ocedimien o, que no dejan de se no mas de aplicación
u ilizadas como c i e ios pa a guia una decisión.
35
AMODIO, “Mo i azzione della sen enza”, en Enciclopedia del Di i o, XXVII, 1977, pág 206.

12
cons ui el discu so jus i ica i o, debiendo adecua se a un modelo p e ijado como pun o
de pa ida pa a la a gumen ación
36
. Y si se cuali ica la mo i ación como discu so
jus i ica i o, no puede conside a se undada “la de e minación gene alizada de la
exposición de las azones median e las p emisas de silogismo…po que la a gumen ación
es como un o ganismo, esul a inconcebible en la ealidad judicial la ausencia de la
mo i ación, pues se ía un o ganismo sin cabeza, es deci , ampu ada la conclusión”
37
.
De o ma que, “en la de e minación de la pena, debe segui el i ine a io ijado en
la no ma penal, sin que ello signi ique que deba de da cuen a de odos los pa áme os de
la mo i ación”
38
. Así, “la de e minación de la pena en e el mínimo y el máximo del
ma co, se con ía a la disc ecionalidad del Juez, el cual, en el eje cicio de ese pode , debe
ene en cuen a la g a edad del hecho delic i o y de la capacidad de delinqui del
culpable”
39
. Pues como se ha señalado po la Sup ema Co e I aliana, la con igu ación de
los mecanismos men ales que conducen a la conc e a indi idualización de la pena, “más
que un p oceso lógico de na u al analí ica, se a a en ealidad de un hecho de in uición
que nace de la global alo ación del hecho delic i o y de la pe sonalidad del culpable”
40
.
En de ini i a, la imposición de una pena medida en e el mínimo y el máximo
implica un uso a mónico del pode disc ecional del Juez, e es ido de legi imidad cuando
exis e una “mo i ación adecuada, lib e de de ec os lógicos y legales”
41
.
36
AMODIO, “Mo i azzione della sen enza”, en Enciclopedia del Di i o, XXVII, 1977, pág 217.
37
AMODIO, “Mo i azzione della sen enza”, en Enciclopedia del Di i o, XXVII, 1977, pág 225. En el
esquema “hecho p obado-máxima expe iencia-hecho ace ado”, c i icando el au o que esul e al e ado po
la di e sa ue za de la inje encia que se p esen a en el in e no mismo del discu so judicial como ga an ía
de e osimili ud pe o ya no de ce eza”.
38
AMODIO, E., “Mo i azzione della sen enza”, en Enciclopedia del Di i o, XXVII, 1977, pág 226.
39
CASSASIONE PENALE, 1982, págs 272, 273, “Aho a el Juez, en el eje cicio de su pode disc ecional
de sanciona con una pena den o de los lími es mínimos y máximos, se des ía de la medida in e media de
la aplicación misma. El impu ado iene siemp e el in e és hacia una mo i ación de los c i e ios seguidos de
una pena meno , y, sin emba go, ca en e de in e és hacia la pena i ogada si no po debajo de la media”.
“En el que en el ema de la de e minación de la pena y del pode que a ibuye al Juez, los p oblemas eme gen
en dos momen os: el con encimien o del Juez y en la mani es ación del p ocedimien o seguido po el
mismo”
40
CASSASIONE PENALE, 1982, págs 274, 275.
41
CASSASIONE PENALE, 1982, págs 272, 273. En el que se excluye, po sí mismo, el abuso, que no
p ecisa de especí ica mo i ación”.
13
CAPITULO II. LOS PRECEDENTES LEGISLATIVOS
II. 1 CODIGO PENAL DE 1822
En la his o ia de la codi icación puni i a española hallamos, en p ime luga , como iun o de la
Ilus ación, el Código penal de 1822. Co esponde al pe iodo cons i ucional de 1820 a 1823, igen e la
Cons i ución de 1812.
El legislado o eció un sis ema de de e minación de la pena en la que el Juez disponía “de un
conside able ma gen de disc ecionalidad, haciendo gi a en o no a una ingeniosa ag upación de deli os
en g ados, a pa i de los cuales se a a ija dis in as magni udes puni i as”
1
. Conside ándose po
algunas oces doc inales, como “el ex o puni i o que más a bi io ha concedido a los jueces pa a la
de e minación de la pena de odos los Códigos Penales Españoles”
2
.
Sin emba go, algunos de sus p ecep os pueden conside a se an eceden es emo os de nues o
ac ual sis ema de dosime ía penal. Tex o puni i o, que, jun o al Código penal de 1844, supuso la
inclusión del p incipio de legalidad en la de e minación de la pena, po medio del señalamien o pa a cada
in acción c iminal del géne o y el g ado de la pena den o de un ma co penal, así como la a iculación de
eglas que pe mi ie an encauza la ac i idad del juez a lo la go de odo el p oceso de medición y
conc eción de la pena
3
. Sin ol ida , la p esencia e ibucionis a de p opo ciona la magni ud conc e a de
la pena imponible a la g a edad eal y a la culpabilidad del hecho delic i o come ido. Asen ándose, como
”pa edes maes as de nues o sis ema de de e minación de la pena”
4
.
Las eglas pa a la de e minación de la pena en el p ime Código Penal español, es án ecogidas en
el Capí ulo Cua o, ub icado “Del modo de g adua los deli os, y aplica y di idi las penas; de las
ci cuns ancias que los ag a an o disminuyen; de las penas que se deben aplica de las penas que se
deben aplica cuando concu en di e en es; y de la esclusión de odo asilo pa a los que delincan” del
Tí ulo P elimina .
El Tex o puni i o b inda en el a ículo 101, al ó gano ju isdiccional, los c i e ios de conc eción
1
MAPELLI CAFFARENA, B. “El insopo able a ículo 66”. Es udios penales en homenaje a En ique
Gimmbe na . Ed Edio e , Mad id, 2008, pág 1955.
2
BELESTA SEGURA, “El a ículo 66 del nue o Código Penal y el a bi io judicial” en Re is a de
De echo y p oceso Penal, 2004, núm 11, e sión in o má ica, pág 136.
3
GALLEGO DIAZ, El sis ema español de de e minación legal de la pena. Ed ICAE, Mad id, 1985, pág
217.
4
GALLEGO DIAZ, El sis ema español…op ci , pág 217.
14
penal según concu an ci cuns ancias modi ica i as de la esponsabilidad al dispone que: “En los casos
en que la ley imponga al deli o pena co po al ó no co po al, ó pecunia ia de iempo ó can idad
inde e minada, y haya ijado solamen e el mínimo y el máximo, los jueces de hecho debe án, cuando
decla en el deli o, decla a ambién su g ado. Lo mismo ha án los jueces de de echo en las causas
excep uadas. En cada uno de es os deli os hab á es g ados. El p ime o ó el mas g a e de odos, el
segundo ó el de in e io g a edad; y el e ce o ó el menos g a e de odos. Pa a la cali icación del g ado
a ende án los jueces de hecho á la mayo o meno g a edad; y al mayo ó meno núme o de las
ci cuns ancias que ag a en ó disminuyan el deli o, con o me á la disposición espec i a de la ley y á los
a ículos 106 y 107”
5
.
Ca ac e izándose el sis ema po una di isión de la pena en g ados. Pa a ello, se pa e, de la base de
la decla ación po pa e del juez del g ado de deli o: p ime o, segundo y e ce g ado. A endiendo, a la
g a edad y el núme o de las ci cuns ancias ag a an es o a enuan es de la esponsabilidad c iminal o, en
palab as del p opio ex o puni i o: " la mayo ó meno g a edad, y al mayo ó meno núme o de
ci cuns ancias que ag a en ó disminuyan el deli o, con o me á la disposición espec i a de la ley y á los
a ículos 106 y 107". De o ma que, pa a la cali icación del g ado pa a cada deli o los Jueces debían
a ende a la mayo o meno g a edad del hecho delic i o así como a la concu encia de ci cuns ancias
ag a an es o a enuan es. En co espondencia con la cali icación del deli o, la egla del a ículo 102 del
Tex o puni i o
6
complemen aba el sis ema con una cuan i icación basada en ope aciones a i mé icas.
5
El a ículo 106 del CP de 1928 o ece un ca álogo de ci cuns ancias de ag a ación: “P ime a: el mayo
pe juicio, sus o, iesgo, deso den ó escándolo que cause el deli o. Segunda: la mayo necesidad que
enga la sociedad de esca mien os, po la mayo ecuencia de deli os. Te ce a: la mayo malicia,
p emedi ación y sang e ía con que se haya come ido la acción; la mayo osadía, imp udencia,
c ueldad, iolencia ó a i icio, ó el mayo núme o de medios empleados pa a ejecu a la. Cua a: la
mayo ins ucción o dignidad del delincuen e, y sus mayo es obligaciones pa a con la sociedad, ó con las
pe sonas en con a quienes delinquie en. Quin a: el mayo núme o de pe sonas que concu an al deli o.
Ses a: el come e lo con a mas ó en sedición, umul o ó conmoción popula , ó en incendio, nau agio u
o a calamidad o con lic o. Sé ima:la mayo publicidad ó au o idad del si io del deli o, ó la mayo
solemnidad del ac o en que se come a. Oc a a: la supe io idad del eo con espec o á o o á quien dé
ó denes, consejos o ins ucciones pa a delinqui , ó le seduzca, ins igue, solici e, ó p o oque pa a ello.
No ena: en odos los deli os con a las pe sonas, se án ci cuns ancias ag a an es con a el eo la ie na
edad, el sexo emenino, la dignidad, la debilidad, la inde ensión, desampa o ó con lic o de la pe sona
o endida”.
Es ableciéndose en el a ículo 107 del ex o puni i o que enimos comen ando las causas de a enuación.
“P ime a: la co a edad del delincuen e, y su al a de alen o ó ins ucción. Segunda: la indigencia, el
amo , la amis ad, la g a uidad, la lige eza ó el a eba o de una pasión que hayan in luido en el deli o.
Te ce a: el habe se come ido es e po amenaza ó seducciones, aunque no sean de aquellas que bas en
pa a disculpa le. Cua a: el a epen imien o mani es ado con since idad inmedia amen e después de
come ido el deli o, p ocu ando olun a iamen e se au o impedi o emedia el daño causado po él, ó
soco e ó desag a ia al o endido. Ses a: el p esen a se olun a iamen e á las au o idades después de
come ido el deli o, ó con esa lo con since idad en el juicio, no es ando con encido el eo po o as
p uebas”.
Ambos ex os se han ex aído Códigos Penales Españoles, (1822,1848,1850,1870,1928,1932,1944),
Recopilación y conco dancias, (di ) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, RODRIGUEZ RAMOS, RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, Ed Akal D.L, Mad id, 1998, págs 520 y ss.
6
Al deli o en p ime luga se aplica á el máximum de la pena señalada en la ley, pudiendo el juez de
de echo disminui lo has a una sex a pa e menos del o al.
Al deli o, en segundo g ado se aplica á el é mino medio del mínimo y máximo señalados po la ley,
15
Al deli o de p ime g ado se la aplicaba el máximo de pena señalada po la ley, al deli o en
segundo g ado, el é mino medio, y al deli o en e ce g ado, el mínimo, pe o dejando al p uden e a bi io
del Juez la acul ad de disminui , cuando se a aba del p ime g ado o de ag a a si se a aba del e ce
g ado, o de aumen a o disminui en el segundo g ado, has a la sex a pa e del máximo señalado en la
ley
7
.
II.2 CÓDIGO PENAL DE 1848 Y 1850
El Código penal de 1848, es u o de la época en la que se p omulgó, oda ía muy ecien e el
dila ado a bi io judicial con los excesos p opiciados po el An iguo Régimen, se desea co egi la amplia
disc ecionalidad abs ayendo y gene alizando al máximo, con el meno núme o de disposiciones posibles
se aba ca an odos los deli os, odos los delincuen es, odas las penas
8
.
Sob e la base de un sis ema de de e minación de la pena ela i o, “pa a cada iolación se
designa á una pena con su máximo y su mínimo den o de los que los T ibunales ha án la aplicación
disc ecional según las ci cuns ancias del hecho y del culpable”
9
. P ocu an ce cena el dila ado a bi io
median e un sis ema de ap eciación de las ci cuns ancias modi ica i as de la esponsabilidad
10
den o y
pudiendo el juez aumen a ó disminui el é mino medio has a una sex a pa e del mismo.
Al deli o en e ce g ado se aplica á el mínimo, ó se aumen a á és e has a una sex a pa e más,
del máximo señalado en la ley, dejándose es e a bi io al p uden e juicio de los jueces de de echo, según
la mayo o meno g a edad que esul e” En el ex o o iginal, al y como señala CASTELLO NICAS, N,
El a bi io judicial y el a ículo 66 de los deli os dolosos,Ed Coma es, G anada, 2000, pág 54 con iene
algunas di e encias p opias de la g amá ica de la época.
7
GALLEGO DIAZ, EL sis ema español de de e minación legal de la pena, Ed ICAE, Mad id, 1985, pág
149.
8
SEIJAS, Sesión de 2 de oc ub e de 1844, Ap obación de ini i a del An ep oyec o po la Comisión
Gene al, ci ado po GALLEGO DIAZ, El sis ema español…op ci , pág 141. sin que se llega a al sis ema
de penas ijas, mismo au o op ci pág 162, pues como señalo LUZURIEGA, ci ado po GALLEGO
DIAZ, “es menes e deja elas icidad su icien e a in que los T ibunales puedan aplica la pena según sus
ci cuns ancias...no hemos de hace a los jueces au óma as”, El sis ema español…op ci , pág 162.
9
Base 10º de las Bases ap obadas po la Comisión y a i icada po el Gobie no (Código penal de 1848).
10
“En los casos en que la pena señalada po la ley con enga es g ados, bien sea una sola pena di isible,
bien sea compues a de es dis in as, cada una de las cuales o ma un g ado con a eglo a lo p e enido
en los a ículos 83 y 84, los T ibunales obse a án pa a la aplicación de la pena, según haya ó no
ci cuns ancias a enuan es ó ag a an es, las eglas siguien es:
1º Cuando en el hecho no concu ie en ci cuns ancias ag a an es ni a enuan e, impond án la
pena señalada po la ley en su g ado medio.
2º Cuando concu ie e solo alguna ci cuns ancia a enuan e, la impond án en g ado mínimo.
3º Cuando concu ie e solo alguna ci cuns ancia ag a an e, la impond án en el g ado máximo.
4º Cuando concu ie en ci cuns ancias a enuan es y ag a an es, las compensa án
acionalmen e pa a la designación de la pena, g aduando el alo de unas y o as.
5º Cuando sean dos ó mas, y muy cuali icadas las ci cuns ancias a enuan es, y no concu a
16
encuad ándolas en el sis ema de es g ados.
El sis ema de de e minación de las penas se ca ac e izó po : una amplia escala de penas,
ag upación de las penas en escalas g aduales y di isión de las penas en g ados. Adecuando la pena al
delincuen e den o del juego de las ci cuns ancias del deli o y el g ado co espondien e, de modo que,
hubie a una adecuada p opo ción y consonancia en e el deli o y la pena, pe o sin llega a la idea de
exhaus i idad ex ema p opues a po SEIJA
11
.
Un amplia escala de pena, a in de alcanza una mayo y jus a p opo cionalidad en e los deli os
y las penas, se desc iben en el Lib o I, una amplia escala de penas de na u aleza a lic i a, co eccionales y
admoni o ias como medio de a o ece la segu idad de los T ibunales a la ho a de impa i jus icia
aplicando la ley, al ep esen a , es a escala de penas, el ehículo de conexión con la ealidad delic i a, sus
ninguna ag a an e, los T ibunales impond án la pena inmedia amen e in e io á la señalada po la ley
en el g ado que es imen co espondien e, según el núme o y en idad de dichas ci cuns ancias.
6º Cualquie a que sea el núme o y en idad de las ci cuns ancias ag a an es, los T ibunales no
pod án impone la pena mayo que la designada po la ley en su g ado máximo.
7º Den o de los lími es de cada g ado, los T ibunales de e mina án la cuan ía de la pena, en
conside ación al núme o y en idad de las ci cuns ancias ag a an es y a enuan es, y á la mayo ó meno
ex ensión del mal p oducido
Tex o ex aído Códigos Penales Españoles, (1822,1848,1850,1870,1928,1932,1944), Recopilación y
conco dancias, (di ) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, RODRIGUEZ RAMOS, RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, Ed Akal D.L, Mad id, 1998, pág 199 y 200. los ca álogos de es as
ci cuns ancias modi ica i as de la esponsabilidad con enidas en los a ículos 9 y 10 del CP de 1948, se
man ienen p ác icamen e has a nues os días.
Son ci cuns ancias a enuan es: 1º Las exp esadas en el capi ulo an e io , cuando no
concu an odos los equisi os necesa ios pa a eximi de esponsabilidad en sus espec i os casos. 2º La
de se el culpable meno de 18 años. 3º La de no habe enido el delincuen e in ención de causa odo el
mal que p odujo. 4º La de habe p ecedido inmedia amen e p o ocación ó amenaza de pa e del
o endido. 5º La de habe se ejecu ado el hecho en indicación p óxima de una o ensa g a e causada al
au o , sus ascendien es, descendien es, cónyuge, he manos ó a ines en los mismos g ados. 6º La de
ejecu a el hecho en es ado de emb iaguez, cuando es a no ue e habi ual ó pos e io al p oyec o de
come e el deli o. 7º La de ob a po es ímulos an pode osos que na u almen e hayan p oducido
a eba o y obcecación. 8º Y úl imamen e, cualquie o a ci cuns ancia de igual en idad y análoga á las
an e io es”. (A ículo 9)
Son ci cuns ancias ag a an es: 1º Se el ag a iado ascendien e, descendien e, cónyuge,
he mano ó a ín en los mismos g ados del o enso . 2º Ejecu a el hecho con ale osía, en endiéndose que la
hay cuando se ob a á aición y sob e segu o. 3º Come e el deli o median e p ecio, ecompensa ó
p omesa. 4º Ejecu a lo po medio de inundación incendio ó eneno. 5º Aumen a delibe adamen e el mal
del deli o, causando o o males innecesa ios pa a su ejecución. 6º Ob a con p emedi ación conocida. 7º
Emplea as ucia, aude ó dis az. 8º Abusa de supe io idad, ó emplea medio que debili e la de ensa. 9º
Abusa de con ianza. 10º P e ale se del ca ác e público que enga el culpable. 11º Ejecu a el deli o
como medio de pe pe a o o. 12º Emplea medios, ó concu i ci cuns ancia que añaden la ignominia á
los e ec os p opios del hecho. 13º Come e el deli o con ocasión de incendio, nau agio ú o a calamidad
ó desg acia. 14º Ejecu a lo con auxilio de gen e a mada ó de pe sonas que asegu en ó p opo cionen la
impunidad. 15º Eejcu a lo de noche ó en despoblado. 16º Ejecu a lo en desp ecio ó con o ensa de la
au o idad pública.
Tex o ex aído Códigos Penales Españoles, (1822,1848,1850,1870,1928,1932,1944),
Recopilación y conco dancias, (di ) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, RODRIGUEZ RAMOS, RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, Ed Akal D.L, Mad id, 1998, pág 197 y ss.
11
GALLEGO DIAZ, El sis ema español …op ci , pág 163.

17
especies, y la adecuada p opo ción cuali a i a y cuan i a i a que debía p esidi la elación pena-deli o
12
.
El segundo de los elemen os con igu ado es del sis ema de de e minación de las penas del
Código de 1848, es la di isión de penas en g ados. Si la ipología de las penas se basa en un complejo
g upo de subg upos je a quizados en sí mismos, la cuan i icación de la pena se plasma, igualmen e, en un
sis ema de g ados, el g ado máximo, el g ado medio, el g ado mínimo. Una di isión en g ados que
a ec aba di ec amen e al deli o, pe o con incidencia ex endida hacia la pena
13
. En un in en o de adecua la
can idad de las penas a las ci cuns ancias que pudie a p esen a el deli o, limi ando el a bi io judicial a la
ho a de alo a las ci cuns ancias que p esen a a el deli o. Apa ece, con ello, po p ime a ez en el
pano ama puni i o, la di isión penológica del ma co en g ados.
Fijando de mane a exhaus i a la aplicación, a la ho a de de e mina , según concu ie an o no
ci cuns ancias modi ica i as de la esponsabilidad c iminal, el ma co conc e o de la pena. Exhaus i idad
que no han es ado sencillez al sis ema, pues, como ha mani es ado MAPELLI, esponde a los es
supues os básicos que podían concu i , ales son: 1) el g ado supe io , si concu ía una ag a an e; 2)
12
Las escalas g aduales se di idían en es secciones de mayo en idad cuali a i a a meno en idad
cuali a i a, je a quizando, en g ados, el con enido puni i o de las es secciones a in de conse a la
p opo cionalidad cuali a i a y cuan i a i a ijada inicialmen e en la in acción co espondien e. Tex o
ex aído Códigos Penales Españoles, (1822,1848,1850,1870,1928,1932,1944), Recopilación y
conco dancias, (di ) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, RODRIGUEZ RAMOS, RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, Ed Akal D.L, Mad id, 1998, pág 199.
Sección p ime a
G ado 1º Mue e
G ado 2º T abajos o zados pe pe uamen e
G ado 3º T abajos o zados empo almen e
G ado 4º Reclusión
G ado 5 º P isión de 2º g ado
G ado 6º P isión de 1º g ado
G ado 7º A es o de 2º g ado
G ado 8º A es o de 1º g ado
G ado 9 º Mul a
Sección Segunda
G ado 1º Relegación
G ado 2º Ex añamien o pe pe uo
G ado 3º Con inamien o
G ado 4º Des ie o
G ado 5º Vigilancia de la au o idad
G ado 6º Caución de la conduc a
G ado 7º Mul a
Sección Te ce a
G ado 1º Inhabili ación pa a ca gos
G ado 2º P i ación de o icio
G ado 3º Suspensión de ca gos y o icios.
G ado 4º In e dicción de los de echos polí icos y ci iles
G ado 5º Amones ación publica
G ado 6º Amones ación p i ada
G ado 7º P e ención
G ado 8 º Mul a
13
En el mismo sen ido, GALLEGO DIAZ, El sis ema español…op ci , pág 147.
18
g ado in e io , pa a las a enuan es; 3) y g ado in e medio, en aquellos casos en los que no concu ían
ci cuns ancia modi ica i as de la esponsabilidad, o con luían unas y o as esul ando compensadas
14
. Sin
ob ia , en es a minuciosa desc ipción, la delimi ación de si nos hallamos an e una pena di isible, o bien,
una pena compues a de es dis in as.
El Código Penal de 1848 espondió, de es e modo, a las e icencias su gidas en e al a bi io
judicial. Pues jun o a un ma co pa a las dis in as igu as delic i as, las eglas de los g ados, o, más
conc e amen e, la conc eción de las mismas a la ho a de alo a la concu encia o no de las ci cuns ancias
modi ica i as de la esponsabilidad, juegan un papel limi ado de la libe ad del Juez a la ho a de
indi idualiza la pena, en an o, no se pe mi e que la disc ecionalidad del ó gano ju isdiccional se
enca gue de alo a , en su conjun o, a lo la go de oda la ex ensión del ma co
15
.
Las cues iones an e io es se ma e ializan en dos secciones: la p ime a ela i a a las eglas de
ejecución y pa icipación del deli o, median e la aplicación de penas p opias a los au o es del deli o
consumado, del deli o us ado y en a i a, y, a los cómplices y encub ido es
16
. La egla de aplicación de
las ci cuns ancias modi ica i as, ag upan en un solo a ículo las eglas pa a la ijación del g ado y de la
magni ud conc e a de la pena en conside ación a las ci cuns ancias en los supues os en que la pena iene
es g ados, bien po se una pena di isible o po compone se de es dis in as. En ma e ia de concu so el
14
MAPELLI CAFFARENA, ”El insopo able a ículo 66…op ci , pág 1955 Es e au o ecalca que la
sencillez de la egla a i mé ica, “muy al gus o del pensamien o acionalis a de la época”, abocó a Jueces y
T ibunales a en ende a i mé icamen e la compensación de “ci cuns ancias de signo dis in o”.
Des acando, así mismo que, la na u aleza asimé ica del esquema, en an o, se asegu aba que una
ag a an e nunca pudie a ompe el ope máximo, mien as la concu encia de dos a enuan es o una muy
cuali icada pe mi ían sob epasa el lími e, se jus i ica “po azones humani a ias de mi igación
gene alizada del cas igo”. Ob iando, a pesa de ello, azones p e en i as al ija las eglas de conc eción
de la pena, cómo se demues a en la dicción de la egla sép ima, en la que se esuel e la imposición
conc e a de la pena a pa i de “una ei e ada alo ación de las ci cuns ancias ya enidas en cuen a pa a
ija el g ado”.
15
MAPELLI CAFFERENA, “El insopo able a ículo 66…op ci , pág 1956.
16
GALLEGO DIAZ, El sis ema español…op ci , pág 199, con una se ie de eglas complemen a ias pa a
la aplicación de la pena en a ención a la conside ación de la clase de pena, si es a es di isible o indi isible
y, la o ma en que enga impues a po la ley, según se a e de una pena simple o compues a, y es é
impues a en oda su ex ensión o, en algún g ado, en modo semejan e a como si se hubie a dispues o la
pena en conside ación a las ci cuns ancias.
“Pa a egula las penas que en con o midad a los a ículos 24, 25, 26, y 27 co esponden a los
eos de deli o us ado, en a i a, cómplices, y encub ido es se gua da an las siguien es disposiciones:
1ª Cuando la pena señalada pa a los au o es del deli o ue e una solo ó di isible, la
co espondien e al deli o us ado, y á los complices se á la inmedia amen e in e io en g ado
2º Cuando pa a los au o es es é señalada dos penas indi isibles, la del deli o us ado y de los
cómplices se compond á de la mas baja de aquellos pa a el g ado máximo, y la de los dos g ados mas
al os de la inmedia amen e in e io en g ado medio y en g ado máximo.
3º Cuando pa a los au o es es én señaladas dos penas indi isibles, y el g ado máximo a o a, la
del deli o us ado y cómplices, se á la pena de donde se ome es e úl imo g ado en oda su ex ensión.
4º Cuando pa a los au o es es é señalada una sola pena di isible, la deli o us ado y
cómplices, se á la inmedia a in e io .
La pena del deli o us ado y complices se oma á siemp e de la escala pa icula que con enga
la pena señalada pa a los au o es”.
19
p incipio gene al es el de la acumulación de las penas en sus dos modalidades de cumplimien o sucesi o
o simul áneo
17
.
El Código Penal de 1850 apo a escasas no edades del ex o puni i o an e io .
II.3 CODIGO PENAL DE 1870
T as la ma cha de Isabel II, se p omulga la Cons i ución de 1869, incompa ible con los pos ulados
del ex o puni i o de 1850 las Co es ap ueban el Código Penal de 1870. Polí icamen e se conside a un
ex o libe al, quizás el más ilus ado, “que man iene en su conjun o un modelo de de e minación más
p óximo a la expiación y la e ibución que a la co ección, a pesa de que nominalmen e hace e e encia
a ella
18
.
Nos encon amos an e un Tex o puni i o ca ac e izado po una disminución no able del a bi io
judicial, haciendo no a algunos au o es la necesidad lógica de la educción del a bi io gene ada po el
“caos impe an e en la jus icia penal del pe iodo denominado de la mona quía absolu a”
19
.
17
GALLEGO DIAZ, El sis ema español…op ci , pág 211, 202 y ss. El Código penal de 1844, egula el
concu so ideal y lo hace ex ensible al supues o de deli o medio pa a come e o o, “cuando un solo echo,
cons i uya dos o mas deli os especial y sepa adamen e cas igados po la ley, o cuando uno de ellos sea
medio necesa io pa a pe pe a el o o, se impond á al culpable la pena que co esponda al más g ado
al g ado máximo” “Fue a del caso p e is o en el a ículo an e io , el culpable de mas de un deli o o al a
se le impond án siemp e an as penas cuan as es én señaladas po la ley a los deli os o al a que hubie a
come ido. El sen enciado cumpli á odas las condenas simul áneamen e si la na u aleza de ellas lo
pe mi ie a”.
18
MAPELLI CAFFARENA, “El insopo able a ículo 66...op ci , pág 1956 Es e au o ecoge las palab as
de JIMÉNEZ DE ASSUA.
19
“ He aquí, po consiguien e, la a bi a iedad como p incipio, el juez con e ido como legislado ,
emplando, modi icando los icios de nues as leyes c iminales y, es o aplaudido po el pueblo que se
es emece ía al e es ic amen e aplicada la ley, po que la conside a como bá ba a, como a oz,
sanguina ia e insul an e a la humanidad” VIZMANOS Y ALVAREZ, Comen a ios al nue o Código
penal, Mad id, 1948, pág XLII.
El p opósi o de los legislado es de 1870 se cen aba en: a) p o ege penalmen e la Cons i ución
de 1869, an o en la o ganización de los pode es públicos de la nación, como en el econocimien o de los
de echos indi iduales. B) Humaniza el Código con las ideas p o enien es de la Ilus ación. C) Co egi
algunos p ecep os que apa ecían écnicamen e de ec uosos. ANTON ONECA, El Código penal de 1870,
en Dialne , ecu so online, pág 3, 13 y ss. Humanización, pues si el dila ado a bi io de an e io es Códigos
había con ibuido a dulci ica la se e idad de las leyes esa benignidad ue discon inua y e a p eciso
apo a segu idad ju ídica. En es a línea se sup imen ag a an es, igu as delic i as, la pena de a golla. En
elación a la mejo a écnica: si el CP de 1848 exigía pa a la ap eciación de la ag a an e se deli os de la
misma especie, el Código penal de 1870 limi a su aplicación al ci cunsc ibi los a deli os del mismo
Tí ulo. Si el Código penal de 1848 con aba las penas po meses o años, haciendo coincidi el limi es
supe io de la pena menos g a e con el limi es in e io de la pena más g a e, incluso admi iendo un lapso
20
Sin en a a alo a las azones que a o ecie on la si uación desc i a, si hay que incidi en el
e lejo que es a educción del a bi io judicial iene sob e en las no mas de conc eción de la pena según
concu an o no ci cuns ancias modi ica i as de la esponsabilidad.
El Código penal de 1870, al igual que el Código penal de 1848, man enían la di e enciación de
penas di isibles e indi isibles a la ho a
20
de ija las penas con luyendo o no ci cuns ancias modi ica i as
de la esponsabilidad:
Una sola pena indi isible: los Jueces y T ibunales debían es ablece la pena sin conside ación a
la posible exis encia de ag a an es o a enuan es. El ca ác e absolu o de la indi isibilidad impedía
cualquie o a conside ación a elemen os acciden ales con capacidad pa a al e a el quan um de la pena,
sin pe juicio de las c í icas de algunos au o es de la época en o no a la exclusión de las a enuan es, las
que “no debían exclui se nunca ni siquie a en los c ímenes más a oces”
21
.
En el supues o de dos penas indi isibles, “cuando la ley señale una pena compues a de dos penas
indi isibles”, los T ibunales ap ecia án la mayo , a no se que concu a alguna ci cuns ancia a enuan e.
La du eza de la egla de 1848, como e e encia a Tex os puni i os an e io es, de e minaba de o ma
de iempo que medie en e los lími es empo ales de las mismas. El Código penal de 1870, “con
de allismo de con able” añade la cole illa “y un día” a los años y meses de la penas o g ados
20
El a ículo 76 del CP de 1870 ijaba una ed complejas eglas “pa a g adua las penas que en
con o midad a lo dispues o en los a ículos 66 y siguien es has a el a ículo 73 inclusi e, co esponda
impone a los au o es del deli o us ado y en a i a y a los cómplices y encub ido es:
1) Cuando la pena señalada al deli o ue a una sola e indi isible la inmedia amen e in e io se á
la que siga en la escala g adual espec i a de la pena indi isibles
2) Cuando la pena señalada al deli o se componga de dos penas indi isibles o de una o mas
di isibles, impues as en oda su ex ensión, se á la inmedia amen e in e io la que siga en núme o en la
escala g adual espec i a a la meno de las penas impues as.
3) Cuando la pena señalada pa a el deli o se componga de una o dos indi isibles y del g ado
máximo de o a di isible la pena inmedia amen e in e io se compond á de los g ados medios y mínimos
de la p opia pena di isible y del máximo de la que la siga en la escala g adual.
4) Cuando la pena señalada pa a el deli o se componga de a ios g ados, co espondien es a
a ias di isibles, la inmedia amen e pena in e io se compond á del g ado que siga al mínimo de los que
cons i uyan la pena impues a y de los o os dos mas inmedia os que se oma án de la p opia pena
impues a si la hubie e y, en o o caso, de la que siga en la escala g adual
5) Cuando la ley señala e la pena al deli o de una o ma especialmen e no p e is a en las eglas
an e io es, los T ibunales p ocediendo con analogía, aplica án las penas co espondien es a los au o es
del deli o us ado, en a i a y cómplices y encub ido es”.
21
PACHECO, ci ado po GALLEGO DIAZ, El sis ema español de de e minación legal de la pena, Ed
ICAE, Mad id, 1985, pág 375. En endiendo que la egla que con iene el p ime pá a o (a 81) es cla a,
siendo solo una pena indi isible la señalada pa a el deli o (pena de mue e, cadena pe pe ua) los
T ibunales debían aplica la sin ene en cuen a las ci cuns ancias modi ica i as de la esponsabilidad
concu en es en el hecho, es o lle aba a des ui en cie os deli os el e ec o de las ci cuns ancias
a enuan es, pues a pesa de con lui no se a ec aban a la de e minación de la pena, quedando lejos su
e ec o a enua o io.
27
II.6 CÓDIGO PENAL DE 1944.
El Régimen polí ico nacido de 1936, aunque man iene, inicialmen e, el Código Penal de 1932
comienza a dic a leyes penales especiales a in de sal agua da los desajus es c eados po la nue a
si uación polí ica. Redac ándose po la Comisión Gene al de Codi icación el Código Penal de 1944,
Tex o Re undido de 1944.
El sis ema de de e minación de la pena se abo da desde dos cla es dis in as que se en emezclan,
la di isión en g ados y la concu encia o no de las ci cuns ancias modi ica i as de la esponsabilidad
36
,
con la línea iniciada po el Código Penal de 1848, y man enida en esencia po los Tex os puni i os de
1870 y 1932.
Sin a iaciones, espec o a los códigos an e io es (1870, 1932), la p esencia de una ci cuns ancia
a enuan e de e mina á la aplicación del g ado mínimo. No ocu e igual con la con luencia de una sólo
ci cuns ancia ag a an e, pues desapa ece el guiño al inc emen o del a bi io judicial que se había
36
Tex o ex aído Códigos Penales Españoles,(1822,1848,1850,1870,1928,1932,1944), Recopilación y
conco dancias, (di ) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, RODRIGUEZ RAMOS, RUIZ DE
GORDEJUELA LÓPEZ, Ed Akal D.L, Mad id, 1998, pág 1030.
“En los casos en que la pena señalada po la Ley con enga es g ados, los T ibunales obse a án pa a
su aplicación, según haya o no ci cuns ancias a enuan es o ag a an es las eglas siguien es:
1ª Cuando en el hecho concu ie e sólo alguna ci cuns ancia a enuan e, impond á la pena
señalada po la Ley en el g ado mínimo.
2ª Cuando concu ie e sólo alguna ci cuns ancia ag a an e, la impond án en su g ado máximo.
Sin emba go, en los casos en que el g ado máximo lo cons i uya la pena de mue e y sólo
concu a una ci cuns ancia de ag a ación, los T ibunales pod án deja de impone dicha pena, eniendo
en cuen a la na u aleza y ci cuns ancias del deli o y del culpable.
En ningún caso se impond á la pena de mue e cuando, no hallándose es ablecida en es e
Código pa a el deli o de que se a e, esul a e aplicable po ag a ación de la pena señalada en el
mismo.
3ª Cuando concu ie en ci cuns ancias a enuan es y ag a an es, las compensa án
acionalmen e pa a la de e minación de la pena, g aduando el alo de unas y o as.
4ª Cuando no concu ie en ci cuns ancias a enuan es ni ag a an es, los T ibunales, eniendo en
cuen a la mayo o meno g a edad del hecho y la pe sonalidad del delincuen e, impond án la pena
señalada po la Ley en el g ado que es imen pe inen e.
5ª Cuando sean dos o más las ci cuns ancias a enuan es, o una sola muy cuali icada, y no
concu a ag a an e alguna, los T ibunales pod án impone la pena inmedia amen e in e io en uno o
dos g ados a la señalada po la Ley, aplicándola en el g ado que es imen pe inen e, según la en idad y
núme o de dichas ci cuns ancias.
6ª Cualquie a que sea el núme o y en idad de las ci cuns ancias ag a an es, los T ibunales no
pod án impone pena mayo a la señalada po la Ley en su g ado máximo, sal o en el caso de que
concu a la ag a an e decimoquin a del a ículo 10, en el que se aplica á la pena supe io en uno o dos
g ados, a pa i de la segunda eincidencia, en la ex ensión que aquellos es imen con enien e.
7ª Den o de los lími es de cada g ado, los T ibunales de e mina án la cuan ía de la pena en
conside ación al núme o y en idad de las ci cuns ancias ag a an es y a enuan es y a la mayo o meno
ex ensión del mal p oducido po el deli o”.
Y, en el supus o de que la pena señalada po la Ley no se componga de es g ados: “los
T ibunales aplica án las eglas con enidas en el a ículo an e io , di idiendo en es pe iodos iguales el
iempo que comp enda la pena impues a, o mando un g ado de cada uno de los es pe iodos”.

28
p oducido en el Código Penal de 1932 y se e o ae a la si uación del Código Penal de 1870 (“la
impond án en el g ado máximo”), pe diéndose de es e modo, el ca ác e opcional de la alo ación de la
ag a an e (“pod án impone en el g ado máximo”
37
. Si bien, se acul a a deja de impone la pena de
mue e, cuando és a sea el g ado máximo, concu iendo sólo una ci cuns ancia ag a an e, a endiendo a la
na u aleza y ci cuns ancias del deli o y del culpable. Excluyéndose, en odo caso, la pena de mue e
cuando no es é p e is a, po la ley, pa a el deli o al que ha de aplica la ag a ación.
La egla cua a cons i uye un ejemplo de lo que MAPELLI ha denominado como “ luc uación
e á ica de modelos supe pues os”
38
. En an o, supone una ape u a del sis ema de de e minación de la
pena al a bi io judicial iniciado en el Código Penal de 1928, donde la búsqueda del equilib io se plasmó
en acul a a Jueces y T ibunales a impone la pena que es imasen adecuada, den o de los lími es
señalados po la ley, a endiendo a la índole de cada deli o y la condición del esponsable, cuando no
concu ie an ci cuns ancias a enuan es ni ag a an es. Y, en pa ecidos é minos, la disposición cua a (del
CP 1944) dic a que, cuando no concu an ci cuns ancias modi ica i as de la esponsabilidad c iminal, los
Jueces impond án la pena en el g ado que es imen con enien es. Llama, asimismo la a ención, la
in oducción de “la pe sonalidad del delincuen e” como c i e io de indi idualización de la pena, cuyo
an eceden e p e io se halla en el Tex o puni i o de 1928, desconociéndose en los Códigos Penales de
1848, 1870, y 1932, que, únicamen e, ijaban como pa áme os de la indi idualización: “la can idad y la
cualidad de las ci cuns ancias gené icas ca alogadas en la ley”. Sin pe juicio de “alinea se”
39
pa a el es o
de eglas con los Tex os de 1870, 1932.
Al igual de lo que sucedía en el CP de 1932, se p e é un ope máximo cuando con luyan
ci cuns ancias ag a an es, pues cualquie a que sea su en idad y núme o no pod á excede del máximo del
ma co ijado po la Ley pa a cada deli o. Di ie e de su p eceden e en la conside ación de la eincidencia,
la cual excepciona el “ ope máximo” al aplica se la pena supe io en uno o dos g ados, a pa i de la
segunda eincidencia, en la ex ensión que es imen pe inen e
40
.
37
MAPELLI CAFFARENA, “El insopo able a ículo 66...op ci , pág 1158 Man iene, es e au o , que el
ca ác e opcional de la alo ación de la ag a ación ca ecía de sen ido si no se ag a aba la pena
con luyendo una ag a an e, pues implica ía no ene la en cuen a y las ci cuns ancia son odas de obligada
alo ación po los T ibunales, dis in o se ía si la consecuencia nega i a de la ag a an e en o den a la pena
se a enua a, pe o es o no ocu e en es e caso.
38
MAPELLI CAFFARENA, “El insopo able a ículo 66…op ci , pág 1157.
39
CASTELLO NICAS, El a bi io judicial y el a ículo 66 en los deli os dolosos... op ci , pág 57.
40
Mien as que, en el CP de 1932, la p esencia de la eincidencia acul aba la ag a ación de la pena en su
inmedia amen e supe io , no exigiéndose, po ende, la aplicación p ecep i a de la misma, ni se a empe a
con el equisi o de “segunda ag a an e de eincidencia”.
29
II.7 TEXTO REFUNDIDO DE 1973 (LEY 44/1971, DE 15 DE NOVIEMBRE)
El Tex o Re undido de 1973 man iene en su edacción o igina ia una dicción li e al del a ículo
61
41
(no mas de indi idualización de la pena) de su p edeceso , el a ículo 61 del Código Penal de 1944.
Li e alidad que se pie de as la Re o ma de 25 de junio de 1983.
Las no edades que p esen a es e p ecep o se cen an en las eglas segunda, cua a y sex a. Con el
obje o de a enua la g a edad de las eglas, la écnica empleada pa a ello, sin emba go, esul a “mé ica
asada”
42
.
De es e modo, la egla segunda educe el e ec o penológico an e la p esencia de ci cuns ancia
ag a an e, dis inguiendo según se a e de una sola, que se le aplica á el g ado medio a máximo, y en
g ado máximo si con luyen a ias ag a an es. Po o a pa e, la egla cua a en un in en o de disminui la
posibilidad de desplaza se has a el g ado máximo ijado po la ley pa a el deli o de que se a e, y, po
an o, la ag a ación penológica; limi a los e ec os de la indi idualización de la pena en caso de no
concu encia de ci cuns ancias ag a an es ni a enuan es al g ado medio o mínimo, (cons i uyendo un
ejemplo cla o de la exp esión mé ica asada).
Po úl imo, desapa ece la ag a an e de la eincidencia y mul i eincidencia como ac o que
pe mi ía una penalidad mayo .
41
Los T ibunales obse a án pa a su aplicación, según haya o no ci cuns ancias a enuan es o
ag a an es las eglas siguien es
1ª Cuando en el hecho concu ie a sólo alguna ci cuns ancia a enuan e, impond án la pena en
su g ado mínimo.
2ª Cuando concu ie a sólo alguna ci cuns ancia ag a an e la impond án en su g ado medio o
máximo. Si concu ie an a ias se impond á en su g ado máximo.
3ª Cuando concu ie an ci cuns ancias a enuan es y ag a an es, las compensa án
acionalmen e pa a la de e minación de la pena, g aduando el alo de unas y o as.
4º Cuando no concu ie an ci cuns ancias a enuan es ni ag a an es, los T ibunales, eniendo en cuen a
la mayo o meno g a edad del hecho y la pe sonalidad del delincuen e, impond án la pena en el g ado
mínimo o medio.
5ª Cuando sean dos o más las ci cuns ancias a enuan es, o una sola muy cuali icada, y no
concu a ag a an e alguna, los T ibunales pod án impone la pena inmedia amen e in e io en uno o dos
g ados a la señalada, aplicándola en el g ado que es imen pe inen e, según la en idad y el núme o de
dichas ci cuns ancias.
6ª Quedó sin con enido po la Re o ma de 1983.
7ª Den o de los lími es de cada g ado, los T ibunales de e mina án la cuan ía de la pena, en
conside ación al núme o y en idad de las ci cuns ancias ag a an es y a enuan es y a la mayo o meno
g a edad del mal p oducido po el deli o”.
Tex o ex aído del CP de 1973, ecu so online.
42
MAPELLI CAFFARENA, B., “El insopo able a ículo 66...op ci , pág 1158.
30
III FINES DE LA PENA
III.1 ASPECTOS GENERALES
La sociedad econoce la incues ionable exis encia del mal, de la lesión o pues a en pelig o de
la ida, in eg idad, libe ad o libe ad sexual an e de e minadas conduc as, así como su echazo an e
las mismas. Pe o, a la ez, no se mues a cómoda con la eacción an e el ilíci o penal, no desea que
la pena sea causa de una disonancia en la a monía del De echo (no puede se colocada al mismo ni el
que el mal ocasionado po la conduc a delic i a
1
), al que hemos cedido pa e de nues a sobe anía
como indi iduos a cambio de econocimien o, p o ección, incluso eacción en la de ensa de los
de echos concebidos como i enunciables, en es e sen ido, se habla po HORNLE, de la pena como
“la es a egia necesa ia pa a la pe i encia de la sociedad”
2
. La cla e en la melodía a mónica de la
pena se halla en: “la idoneidad de la pena como es a egia de man enimien o del o den, en el debe
de sopo a la po pa e del culpable”, en la necesidad de la pena pa a man ene el o den, así como en
ausencia de al e na i as comunica i as
3
. Es e conjun o de pa áme os legi imado es de la pena ha
ecalado de dis in a o ma e in ensidad en la e olución doc inal cen ada en el es udio del in de la
pena, oscilando en e la e ibución y la p e ención.
La misión del de echo penal es la p o ección
4
de la con i encia en sociedad de las pe sonas
5
,
1
En es e sen ido, La pena no puede sólo se una espues a ju ídica que des alo e, ep oche o censu e, FEIJOO, La pena
como ins i ución ju ídica: Re ibución y p e ención gene al, Ed IBdF, A gen ina, 2014, pag 69.
2
Ci ado po FEIJOO, La pena como ins i ución ju ídica: Re ibución y p e ención gene al, Ed IBdF, A gen ina, 2014,
pag 69.
3
FEIJOO, La pena como ins i ución ju ídica...op ci , pag 69.
4
ALCÁCER GUIRAO, “Los ines de la pena. Una ap oximación desde la Filoso ía polí ica”, en ADCP, 1980, pag 423;
del mismo au o , Los ines de la pena. Libe alismo y comuni a ios en la jus i icación de la pena, Uni e sidad Ex e nada
de Colombia, 2004, pag 124. Pone de mani ies o la unanimidad doc inal en es a “p o ección” como in del De echo
Penal, mas esal a la bi u cación de la doc ina a la ho a de da espues a al con enido de la p o ección, decan ándose la
mayo ía po p o ección de los bienes ju ídicos, no dejando de exis i a gumen aciones a a o de la igencia del
o denamien o ju ídico cómo obje o de la p o ección.
A la ho a de de e mina el ma co de los ines de la pena no deja emos de oscila hacia in es é icos y ilosó icos. En el
mismo sen ido ALCÁCER GUIRAO, “Los ines de la pena”…op ci , pag 424, pone de mani ies o que la discusión sob e
la jus i icación del cas igo obliga al ju is a a aden a se en ámbi os de conocimien o que asciende al ma co p opio de la
dogmá ica ju ídica-penal. Sin ob ia que el modelo de p o ección del o denamien o ju ídico ha de esponde a una
de e minada concepción ma e ial de la labo a cumpli po el De echo Penal, “po lo que su azón de se a iende a
p esupues os alo a i os de legi imación”.
5
JESCHECK, T a ado de De echo Penal, Pa e Gene al. T aducción de Miguel Olmedo Ca dane e, Ed Coma es,
G anada, 2002, pag 2. “Con el iempo nadie puede se absolu amen e independien e, sino que más bien odos los
indi iduos es án des inados, po la p opia na u aleza de sus condiciones esenciales, al in e cambio, a la colabo ación y a
la con ianza ecíp oca” Y den o de un sis ema global de con oles sociales cuyos i ula es son di e en es ins i uciones o
comunidades como la amilia, el municipio... La u ela ju ídico-penal es únicamen e una pa e del sis ema “y el conjun o
de las sanciones p e en i as y ep esi as u ilizadas son, has a cie o pun o, ecíp ocamen e in e cambiables”.
Sin ob ia la mu abilidad de los alo es cul u ales, que de e minan la e olución y mu abilidad del signi icado de
no ma penal, en es e sen ido NUVOLONE, IL Sis ema del Di i o Penale, Ed Cedam, Pado a, 1982, pag 124. El
signi icado de la no ma penal se halla en ín ima conexión con la unción de los alo es cul u ales p opios de cada pueblo
en un momen o his ó ico de e minado, un eleologismo ex e no y mu able, más allá de la simple exégesis li e al de la
31
al asegu a , en úl ima ins ancia, la in iolabilidad del o denamien o ju ídico a a és de la coacción
es a al, como esul ado de la e lexión cien í ica de los p esupues os de la coexis encia social
6
Sin
emba go, es e pode puni i o
7
es a al no puede se eje cido de o ma absolu a, sin conside ación al
modo o al alcance, po el con a io, pa a lle a a cabo la p o ección de la con i encia de las pe sonas
debe á e ec ua se de un modo compa ible con “el es ado de la cul u a del pueblo y con los de echos
de los indi iduos”
8
.
Con ello se pone de mani ies o la dico omía uncional que cumple el De echo Penal, de un
lado, la misión de p e eni in acciones cuya comisión se p e é en un u u o, de o o lado, no se ha
de ob ia la na u aleza ep esi a. Y son ambas, na u aleza ep esi a y p e en i a, pa es de un odo,
en endidas, pues, de un modo uni a io, en palab as de JESCHECK, “el De echo Penal, a a és de la
amenaza, imposición y ejecución de penas jus as, iene como inalidad e i a la comisión de u u as
in acciones del De echo (p e ención median e ep esión).
lógica de la no ma: que legi ima la in e p e ación e olu i a; Sin que ello haya de signi ica que se ponga al se icio de
una de e minada concepción é ica DEMETRIO CRESPO P e ención Gene al e Indi idualización de la Pena,
Uni e sidad de Salamanca, 1999, pag 56.
En sen ido con a io PAGLIARO, A. “Aspe i gui idici della p e enzione” en L'Indice Penale, 1976, nº 1, pag 7 y 5,
a i ma espec o a la esis e ibucionis a en la ijación de una escala je a quizada de bienes ju ídicos, denominado
e ibución o ealización de la jus icia, al cas igo aplicado a los a aques de esos bienes. Con ello se e ec úa, áci a o
exp esamen e, una labo de o ien ación ideológica, inculcando en la población cie os alo aciones que se mani es a án
pos e io men e en esquemas comunes de compo amien o y que ac úan como ba e as p e en i as en e a las endencias
c iminales. Concluyendo que “el con enido de las sanciones, e ibu i a, a lic i a, educacional, no depende de la unción
acional del de echo, sino de la ideología en la que cada pa icula o denamien o ju ídico se apoya y de la que es exp esión
6
ROXIN Iniciación al De echo Penal de Hoy, T aducción Muñoz Conde, Luzón Peña, Uni e sidad de Se illa, 1981, pag
29. Es e au o insis e, ace adamen e, en la necesidad de sepa a la decisión del legislado sob e la punibilidad de los
“sen imien os popula es”, ob ia es e hecho a o ece la con e sión del o denamien o ju ídico en un ins umen o de
ep esión o la c eación de limi aciones in ole ables de la libe a, alejándose con ello, de unción básica, al es la de ensa
de la libe ad en e a a aques de e ce os.
7
Se nos hace p eciso incidi en es e pun o en la ine i abilidad de la pena, cómo el úl imo ecu so que sólo se jus i ica en
la necesa ia adecuación y e icacia en la consecución de de e minados ines, cuando no sea posible la ob ención de los
mismos median e o os lími es o medidas. “No se a a de adelan a las ba e as de p o ección penal, sino de asegu a un
ma co de con i encia y delimi a los cimien os de una adminis ación de Jus icia que inspi e con ianza,
cons i ucionalmen e i ep ochable” ROXIN, Iniciación al De echo Penal…op ci , pag 40. pues no se a a de o o ga la
máxima p o ección del Es ado sino la indispensable, la necesa ia.
En el mismo sen ido, GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Es udios Penales, Ed Bosch, Ba celona, 1987, pag 34,
habla de la pena como “ama ga necesidad” que plan ea nume osos in e ogan es, undamen almen e, cuando se emplea
como eso e na u al y p ima io pa a o dena la con i encia polí ica.
8
JESCHECK, T a ado de De echo penal… op ci , pag 10 “La p o ección de la paz pública signi ica la up u a con la
sup emacía del más ue e y el posibili amien o del lib e desa ollo de la pe sonalidad de odos los ciudadanos, a a és
de la conciencia de una segu idad gene al y el espe o de los de echos humanos”... den o de es e ma co “el de echo Penal
únicamen e puede dispone limi aciones cuando ello sea ine i able pa a la p o ección de la sociedad” pues “la no ma
penal ep esen a en cie a medida la “ul ima a io” en el ins umen al del legislado ”, de modo que, “el De echo Penal
debe c ea , median e el echazo a la iolencia y la a bi a iedad, un espacio de juego den o del cual se pueda decidi
lib emen e y adop a sus esoluciones según su p opia disc ecionalidad. Po ello, el De echo penal no sólo no limi a, sino
ambién c ea libe ad”.
En é minos pa ecidos GRAMSCI, A, No as sob e Maquia elo, sob e polí ica y sob e el Es ado Mode no, ad A icó, Ed
Nue a Visión, Mad id, 1980, pag 70. La acul ad de ija alo es gene a, la olun ad y acul ad de de ende los, bien
lle ando a cabo ac uaciones en e a a aques ac uales o es ableciendo p ocesos de imposición de pau as de conduc as
idóneas pa a su conse ación.
32
Es a isión uni a ia nos pe mi e mi a y esponde hacia el pasado y u u o, (cómo las dos
ca as de una moneda), en el sen ido que el cas igo median e una pena co espondien e a una in acción
ya acaecida no puede impedi la comisión del injus o ya ealizado, en an o, en el ín e in empo al se
p oduce de o ma pos e io o, en palab as de JESCHECK, “mi a al pasado”. Mas sin ob ia que “a
a és del cumplimien o de la unción ep esi a de una o ma mode ada, p opo cionada y adecuada
a la culpabilidad, el De echo Penal desa olla aquella “ ue za con igu ado a de las cos umb es” que
con ence al conjun o de la población de la au o idad del O denamien o ju ídico, alcanzado de es a
o ma el e ec o p e en i o al que se denomina p e ención gene al”
9
. Y, sin ol ida que hemos de
di igi la mi ada hacia el condenado a in de que enazca su espe o al De echo, de o ma que el
“ ecue do de la ejecución del menoscabo su ido en la libe ad, pa imonio o p es igio, debe se i al
au o como ad e encia pa a u u os hechos punibles”, es la denominada p e ención inmedia a.
En es e pun o, esul a ía con enien e e ec ua un ace camien o al sen ido de la pena
10
, es o es,
el in que puede y debe ene el ac o de cas iga en e al condenado y la colec i idad
11
. No siendo
posible deja ue a de la ecuación el ca ác e de ul ima a io del De echo Penal, en an o, la imposición
de la pena sólo es á jus i icada en aquellos compo amien os ilíci os-p ohibidos- que pe judiquen de
o ma insu ible la coexis encia, lib e y pací ica, de los ciudadanos, sin que sea posible la adopción
de o as medidas de ca ác e ju ídico o polí ico-c iminal menos ex emas o absolu as
12
Jun o a es a
legi imación de la imposición de la pena sob e “condiciones exis enciales de la sociedad”, es p eciso
9
JESCHECK, T a ado de De echo penal…op ci , pag11, la accesibilidad al conocimien o del con enido del des alo de
la acción p ohibida, las ci cuns ancias que ag a an el hecho y, la culpabilidad del au o o ien adas a la de e minación de
la pena, conside adas jus as po la colec i idad, de o ma que el mensaje alcance a sus des ina a ios, a o ece una unción
p e en i a media en cuan o p o ección de la sociedad: “la pena jus a es, en in e és de la colec i idad, un ins umen o
i enunciable pa a el man enimien o del o den social”
10
Resul a con enien e e ec ua un pequeño inciso pa a insis i , siguiendo a TERRADILLOS, Pelig osidad social y Es ado
de De echo, Akal Edi o , 1981, pag 41, que el “ius punendi” se legi ima en azón de las unciones que ealiza, pues es el
alcance de la unción la que ma ca las pau as al eje cicio del pode es a al y no al e és. De o o modo se ía imposible
pone ba e as eó icas a los pode es indiscu idos del Es ado.
11
Pues como ha señalado DOLCINI, Manuale Di i o penale…op ci , pag 23, el in de la pena o o ga c edibilidad
al sis ema penal, en an o, la ausencia del mismo imp imi ía al de echo penal un ca ác e de le a mue a o sin sen ido si
se limi ase al cas igo de la pena po la ley y la imposición al juez si nadie se some ie a a ella: “manche ebbe di qualsiasi
c edibili á un sis ema penale nel che il legisla o minacci le pene, il giuduce le aplicchi ai agesso i della lege, ma la lege
imangano le e e mo a, senza che nessuno si cu i de esegui le”.
12
En el mismo sen ido ROXIN, Iniciación al De echo Penal… op ci , pag 31.
No se ha de ob ia que la pena, cómo ha señalado GONZALEZ RIVERO, P. “El undamen o de la pena y de las medidas
de segu idad”, Cuade nos de Polí ica C iminal, núm 78, 2002, pag 580; ambién LESCH, La unción de la pena. Ed
Dykinson, Mad id, 1999, pag 76. Que la pena no compensa el mal de la íc ima, sino que p ima acei, p o oca o o mal.
Con i iendo a la pena en un mal que ido de hecho de su elación con el deli o. Median e la pena se causa un mal po el
queb an amien o de una egla ju ídica. A ibuyéndose una na u aleza e ibu i a de culpabilidad a la unción.

33
e ec ua una jus i icación au ónoma del con enido de la pena
13
(que puede y debe ene al ac o de
cas iga ). No pasando desape cibida la bi u cación doc inal, en e los que des ían la mi ada hacia el
pasado (el hecho come ido) buscando con la imposición olun a ia del mal ligado a aquélla consegui
una compensación po al in acción ju ídica come ida o, los que mi an hacia el u u o (el pelig o de
comisión de nue os deli os po el au o del mismo o po o as pe sonas), buscando in lui sob e el
au o , así como la comunidad con la inalidad de e i a la pe pe ación de nue os deli os,
e idenciando la pena un mal necesa io
14
. El p ime o, la e ibución, de i a su esencia hacia la
culpabilidad. El segundo, la p e ención, ija como pun o de enlace, la pelig osidad exis en e en la
pe sona del au o así como la p edisposición exis en e en oda pe sona a la comisión de acciones
punibles (p e ención especial y p e ención gene al). Sin ol ida aquella co ien e doc inal que a a
de auna la e ibución y la p e ención, en la que “la pena si e pa a la p e ención de u u os deli os
median e la jus a e ibución de las in acciones ju ídicas culpables ealizadas en el pasado”
15
.
III.2 TEORIAS DE LOS FINES DE LA PENA
III.2.1 TEORIA ABSOLUTA
Teo ías absolu as cen an el eje de la mo i ación ju ídica y del sen ido de la pena en la
“ e ibución”
16
. Si, en su o igen, ue una eacción nega i a en e al hecho delic i o
17
, du an e el siglo
XVIII, a pe diendo los in es de enganza con o mándose como una espues a a un injus o
13
ROXIN, Iniciación al De echo Penal…op, ci , pag 33; del mismo au o ROXIN, P oblemas básicos del De echo Penal,
aducción de Luzón Peña, Reus, Ba celona, 1976, pag 25. El au o ya mani es aba que el sen ido de la pena no se a aba
de un p oblema eó ico, sino un ema de acucian e ac ualidad p ác ica, en la que no podemos con en a nos con las
espues as del pasado, sino que debemos p o undiza en un “complejo de múl iples capas”, bajo aspec os con inuamen e
ans o mados. No nos hallamos an es espues as acabadas a una p egun a in a iable: “la/s eo ía/s de la pena?”. El au o
ecalca la conside ación de una p oblemá ica de la sociedad y del Es ado de De echo acomodado a las peculia idades de
hoy
DOLCINI, E, MARUNICCI, G Manuale de Di i o penale, …op ci , pag 26, se plane an una cues ión como
pun o de pa ida: ¿Cuál es el elemen o que legi ima el ecu so del Es ado al a ma de la pena?, en o o é minos: cuales
son los p esupues os que jus i ican in ligi delibe adamen e a un se humano un mal an e ible como la p i ación de la
libe ad pe sonal?, la espues a a es a p egun a iene o ecida po la eo ía de la pena que, puede econduci se a es
pila es undamen ales: la eo ía de la e ibución, la eo ía de la p e ención gene al y la eo ía de la p e ención especial.
14
GROTIUS De ju e belli, lib II, cap XX1, 1 ci ado po JESCHECK T a ado de De echo penal...op ci , pag 71.
15
JESCHECK, T a ado de De echo penal…op ci , pag 72.
16
JESCHECK, T a ado de De echo penal…op ci , pag 75 esal a en el ca ác e único de la e ibución como cen o de
las eo ías absolu as.
17
DOLICNI, E, MARUNICCI, G Manuale de Di i o penale, …op ci , pag 28. Es a eo ía de la pena, encuen a su
exp esión en la ley del alión…la pena es a al se legi ima como un mal in ligido po el Es ado…pa a compensa el mal
que el homb e ha in ligido a o o homb e o la sociedad:” es la o ma más p imi i a y ambién la más pu a”.
34
culpable
18
. Exponen es de es as eo ías los encon amos en:
1. KANT, pa a es e au o la ley penal es un “impe a i o ca egó ico”, donde el único sen ido de
la pena es la e ibución de la culpabilidad, lib e de oda conside ación inal
19
.
2. En un in en o de supe a la noción de la ley del Tailón de Kan , HEGEL, a anza en su
espues a absolu is a de la pena. Fundamen ando la pena sob e el p incipio dialéc ico de la
“ olun ad gene al” y la olun ad especial”. La p ime a de i ada del O denamien o ju ídico,
la segunda ci cunsc i a al delincuen e y exp esada a a és de la in acción del de echo, es
anulada po la supe io idad mo al de la comunidad a a és de la pena, en un in en o de hace
coincidi ambas, olun ad gene al y olun ad especial
20
.
3. En e los de enso es de es a eo ía ambién encon amos a la an igua É ica c is iana ”Pa a ello
si e de base, po una pa e, la concepción del o den mundial como c eación di ina ( eo ía de
los dos einos) y po o a, la co espondencia en e la esencia di ina y humana( eo ía de la
“analogía del en e”)
21
.
18
JESCHECK, T a ado de De echo penal...op ci ., pag 72 Pa a es e au o la iden i icación de la pena como espues a a
un injus o culpable debe ealiza se desde el p incipio de jus icia dis ibu i a. Pues la e ibución no puede iden i ica se
con la enganza, con bajos sen imien os de odio o con cap ichosas ag esiones ep esi as de la sociedad, sino que ha de
con undi se con “un p incipio de medida”. En el mismo sen ido ROXIN, P oblemas básicos del De echo…op ci , pag
49, pa a es e au o , la e ibución alcanza el “p incipio de medida” y aúna o o concep o, “ ue za de imp esión social-
psicológica”. Es, en es a úl ima, donde pa a JESCHECK esiden los “ ines sociales de la pena o ien ados al injus o y la
culpabilidad” No siendo ajeno a la e ibución las conside aciones p e en i as de la pena, en an o, el alcance del g ado
del injus o y de la culpabilidad deben se decisi os pa a la o ma y alcance de la pena.
19
KANT, ci ado po JESCHECK, T a ado de De echo penal...op ci , pag 73: “la pena judicial...nunca puede se
conside ada como un medio pa a p omo e un bien dis in o, ya sea pa a el delincuen e mismo o pa a la sociedad ci il,
sino que únicamen e debe se le impues a po su in acción”... “Incluso si la sociedad ci il con odos sus miemb os
decidie a po unanimidad su disolución (po ejemplo, que la población esiden e de una isla decidie a dispe sa se y
disemina se po odo el mundo) el úl imo asesino que se encon a a en p isión debe ía se ajus iciado an es pa a que oda
pe sona ue a conscien e del alo de sus hechos...” Kan undamen a las ideas de e ibución y jus icia como leyes
in iolablemen e álidas, haciéndolas p e alece en e a in e p e aciones u ili a is as. De es e modo, Kan , in oca la “ley
penal como impe a i o ca egó ico” sin que sea posible la absolución de la pena o incluso sólo de un g ado del misma, a
un malhecho , sin incu i en una calamidad “pues cuando pe ece la jus icia, ya no iene alo alguno que los homb es
i an sob e la ie a. Siendo con a io a la dignidad del se humano se u ilizado como medio pa a un in, sin que haya
máxima más pe niciosa que la jus i icación del homb e pa a la sal ación de la humanidad.
20
HEGEL ci ado po JESCHECK, T a ado de De echo penal ...op ci , pag 75, “la lesión de es a olun ad que como
al exis e, consis e en la anulación del deli o, que de lo con a io egi ía, así como en el es ablecimien o del De echo”.
“El queb an o que se in ie e al delincuen e, no es sólo jus o es sí mismo, jus a es, simul áneamen e su olun ad en sí
misma exis en e, la exis encia de su libe ad, su de echo;...po lo que la pena se conside a con enida en su p opio de echo,
hon ándose con ello al delincuen e como se acional”. Se in e p e a, po ende, po Hegel, el deli o como negación del
De echo y la pena como negación de es a negación como “anulación del deli o, que de lo con a io end ía alidez”,
conlle ando, “el es ablecimien o del De echo”, pues “la anulación del deli o es e ibución en cuan o és a es,
concep ualmen e, una lesión de la lesión”.
La concepción de la pena de Hegel ca ece de me as o ines p e en i os, decla ando que. “con la undamen ación de la
pena de es a mane a, es como cuando se le an a un palo con a un pe o: y al homb e no se le a a según su hono y
libe ad, sino como a un pe o”.
21
Cómo exponen e de la an igua É ica c is iana, ep esen a i o de las eo ías absolu as, ALTHAUS, Die
Todess a e conside aba que “el sen ido de la pena eside, en sí misma, como mani es ación de alidez del o den e e no
35
Pa a JESCHECK, el pensamien o de la e ibución se asien a en es p esupues os inhe en es
a su p opia esencia: a) La necesidad de econoce una supe io idad mo al de la comunidad en e al
delincuen e como medio de legi ima la imposición al culpable, po medio de una pena, “de lo que se
ha me ecido” ; b) La g aduabilidad de la culpabilidad en a ención a su g a edad; c) Y, po úl imo, un
pun o de pa ida: la posibilidad de a moniza el g ado de culpabilidad y la ex ensión de la pena, de
o ma que, el juicio de la colec i idad al au o se enga po jus o.
Y, es en es a g aduabilidad, la necesidad de que la pena co esponda a la magni ud de la
culpabilidad, donde eside el me i o de la eo ía de la e ibución pa a ROXIN, al ma ca un lími e al
pode puni i o del Es ado, adqui iendo de es a o ma, “una unción libe al de sal agua dia de la
libe ad”
22
.
Es e limi ación del pode puni i o no ha impedido una ex ensión magni icada del camino y
signi icado de la pena, inhe en es a exp esiones como: “la cualidad p incipal de la pena e ibu i a
es iba en su ca ác e absolu o desligado de odo in”
23
, pa a ROXIN, en es a ci a se ad ie e has a
qué pun o se p escinde de la necesidad de p o ege la con i encia social, a pesa de que, po su p opia
na u aleza, odo pode es a al que se apoya en la con i encia humana y que se p opone ga an iza su
coexis encia, es á limi ado po es a inalidad
24
. De es e modo, el de echo penal e ibu i o, ajeno a
oda inalidad p e en i a, sólo iene como obje o apa en emen e el eje cicio de pode po el pode
y en e al in ac o del De echo”. Pa a TRILLHAAS, “el sen ido de la pena eside en la idea de expiación, sin
conside ación a los ines, o ien ada exclusi amen e al bien mismo, y álida sólo pa a el au o ya que sólo mi a hacia és e.
No podemos ol ida un mensaje del Papa Pío XII al IV Cong eso In e nacional de De echo Penal celeb ado en Roma en
el año 1953: “mais el Juge sup ême, dans son jugemen inal, applique uniquemen le p incipe de la é ibu ion. Celui-ci
doi done ce es posséde une aleu quie n'es pas négligeable. Ci ados po JESCHECK, T a ado de De echo penal…op
ci , pags 78-80.
Concibiéndose, con ello, la ealización de la jus icia como manda o di ino y la imposición de la pena como un
ac o sus i u o io del T ibunal de Dios
22
ROXIN, De echo Penal, Pa e Gene al, T aducido po Luzón Peña y o os. Ed Ci i as, Mad id, 2014. pag 84, Es a
co espondencia de la pena a la magni ud de la culpabilidad, es ando p ohibido, en odo caso, e ec ua esca mien o
median e la penalización d ás ica en casos de culpabilidad le e, p opo cionando un ba emo pa a la magni ud de la pena,
así como su capacidad de imp esión psicológicasocial, cons i uyen, pa a el au o , los ac o es esencialmen e posi i os de
la eo ía de la e ibución.
Así mismo, ha señalado el au o que, si bien es imposible ija con p ecisión ma emá ica la magni ud de la pena
co espondien e a los g ados de culpabilidad, el alo social del bien ju ídicos lesionado y una in es igación cuidadosa
de las ci cuns ancias que ag a an o a enúan la culpabilidad, pe mi i ían o o ga segu idad al g ado jus o de la pena a
impone . ROXIN. Iniciación al De echo…, op, ci , pag 42.
23
ROXIN, Culpabilidad y P e ención, T aducido po Muñoz Conde, Ed Reus, Ba celona, 1981, pag 34.
24
ROXIN, Culpabilidad y P e ención en el De echo Penal… op ci , pag 35.
36
mismo o la ealización de una jus icia absolu a en la ie a
25
, es o es, no se busca un e ec o pos e io
sob e la sociedad o el indi iduo, de modo que su imposición colma el in pe seguido
26
.
A la ho a de alo a c í icamen e el sen ido e ibucionis a de la pena no podemos de deja de
ae a colación el pensamien o de ROXIN: “es incues ionable que asimismo la idea de la
compensación e ibu i a, al in en a ae un e lejo de a monía supe io a nues a ágil exis encia
e enal, iene una ue za iun almen e sublime, a la que es muy di ícil sus ae se. Con ella, sin
emba go, no se pod ía jus i ica hon adamen e la pena es a al”
27
. ROXIN, conside a que, la al a de
solidez cien í ica de las eo ías e ibu i as se de i a del hecho de las consecuencias pe judiciales
pa a el delincuen e, al queda sin esol e la cues ión decisi a, es o es, bajo qué p esupues os la
culpabilidad humana au o iza al Es ado a cas iga , acasando a la ho a de aza un lími e, en cuan o
al con enido, a la po es ad penal es a al (pues no impide que se incluya en el Código Penal cualquie
conduc a y, si se dan los c i e ios gene ales de impu ación, e ec i amen e se cas igue, con i iéndose
en un cheque en blanco al legislado ). Todo ello pe mi e explica su aplicabilidad, pe du ando a
cualquie cambio cons i ucional desde el absolu ismo has a hoy, e elando, en iende el au o , no sólo
una debilidad eó ica sin ambién un pelig o p ác ico
28
. A gumen a en con a, asimismo, el au o , que
aún, compa iendo la idea de acul a al Es ado con pena o mas de conduc as culpables, no halla
undamen os sa is ac o ios en la jus i icación de la sanción penal median e la idea de la compensación
de la culpabilidad. En an o la posibilidad de culpabilidad humana p esupone la libe ad de olun ad,
el lib e albed ío, esul ando su exis encia indemos able, (si es posible que una decisión elija
lib emen e en e a ac o es de de e minación de na u aleza incalculables, …); el legislado jus i ica
la pena sólo en una hipó esis que, aunque no e u ada, ampoco es e i icable. No obs an e,
di igiéndose el pe juicio hacia el ciudadano, no es su icien e una suposición de es e ipo/na u aleza
pa a explica el de echo a in e enciones an g a es, es o es, la pena no puede undamen a se en la
25
ROXIN, De echo Penal, Pa e Gene al… op ci , pags 84, 85, “el Es ado, como ins i ución humana, no es capaz de
ealiza la idea me a ísica de jus icia ni es á legi imado pa a ello. La olun ad de los ciudadanos le obliga a asegu a la
con i encia del homb e en paz y libe ad; es á limi ado a es a a ea de p o ección. La idea de que se puede compensa o
sup imi un mal (el deli o) causando o o mal adicional (el su imien o de la pena), sólo es suscep ible de una c eencia o
e, al que el Es ado no puede obliga a nadie desde el momen o en que ya no ecibe su pode de Dios sino del pueblo”.
En es e sen ido, se ha iden i icado el concep o de e ibución con expiación, sin emba go, es e úl imo é mino supone la
acep ación in e io del au o de la pena como jus a compensación de la culpabilidad. Ac o, que cómo señala ROXIN, no
deja de se un ac o mo al au ónomo de la pe sonalidad, que no puede impone se po la ue za.
26
GARCIA ARAN, Los c i e ios de de e minación de la pena en el De echo Penal, Uni e sidad de Ba celona, 1982,
pag 76; En é minos pa ecidos ROXIN, P oblemas básicos del De echo…op ci , pag 80, conside a que en las eo ías
e ibu i as el sen ido de la pena es iba en la culpabilidad del au o sea compensada median e la imposición un mal
penal, la jus i icación se desp ende únicamen e de la ealización de una idea la jus icia, ob iando el in de alcanza un in
con la imposición de la pena.
27
ROXIN, P oblemas básicos del De echo…op ci , pag 80.
28
ROXIN, P oblemas básicos del De echo…op ci , pag 77.
43
ley, iden i icada como igualdad eal no a a és de la coacción sino op ando po la ía pedagógica,
basándose en una concepción del homb e y de la sociedad esencialmen e educable. Y, de o o lado,
la concepción asis encial del De echo Penal, que se apa a del De echo Penal del hecho e incide sob e
el suje o, an o au o como íc ima, den o de un in e és asis encial, en el que el deli o se con empla
como acciden e social, con i iéndose, en consonancia, las penas y medidas de segu idad en emedios
asis enciales. O eciendo, una ímida y lige a isión de la ealidad c iminilógica, al econduci la,
únicamen e con éxi o, al ámbi o de la ejecución de la pena.
El neo e ibucionismo en el que, la esocialización iende a una polí ica c iminal que p e ende
na u aleza más e icaz y acional en la lucha con a la c iminalidad en un in en o de alcanza la
adap ación coac i a del ciudadano a a és de un De echo Penal e ec i o
52
. Es amos en p esencia de
un e sión ac ualizada y mode na del e ibucionismo, en an o las unciones de és e ienen a se
asumidas po la adap ación coac i a median e la esocialización, abande ando la e icacia y el
de endismo,
GARCÍA PABLO DE MOLINA, sos iene que lo ealmen e in e esan e es examina los g andes
p oblemas que susci a cualquie me a esocializado a: en la selección del modelo inal, en el p oceso
de ace camien o del indi iduo y el compo amien o des iado al mismo, en el g ado de in ensidad de
al ap oximación, en los medios idóneos y líci os pa a consegui lo, en las ans o maciones que es o
conlle a en el indi iduo. Es os p oblemas ac uales son:
a) Encuad amien o de la esocialización en la eo ía de la pena o al pos e io , y más limi ado ámbi o,
cómo es la ejecución.
b) Cómo se concibe el p oceso esocializado , en cuan o p oceso de ap oximación del indi iduo al
modelo social, si en é minos uncionales (adap ación) o con un alcance más p o undo, pa iendo de
la modi icación (mejo a, co ección, enmienda) cuali a i a del indi iduo.
c) Cual es la dinámica de dicho p oceso de ap oximación o iden i icación, y cuál es el g ado de
ace camien o exigible y deseable pa a la consecución e ec i a de la me a esocializado a –in ensidad
52
GARCÍA PABLO DE MOLINA. “La supues a unción esocializado a del De echo penal. U opía, mi o y eu emismo”
en Anua io de De echo Penal y Ciencias Sociales, 1979, núm 32, pag 690.

44
y legi imidad de los medios empleados.
d) Concep o o imagen del homb e, de la sociedad y de las elaciones en e uno y o a que subyace en
cada p oyec o esocializado y na u aleza me amen e de ensi a o u ela de los mismos
Llegados a es e pun o, debemos di igi la mi ada hacia nues o o denamien o cons i ucional
en un in en o de busca sino espues as exhaus i as si di ec ices o guías
53
, la edaccióndel a ículo
25.2 del Tex o Cons i ucional
54
, en a iza el ca ác e o ien ado de la “ eeducación y einse ción social
en las penas y medidas de segu idad”
55
, susci ando en la doc ina las cues ión del alcance y ex ensión
del manda o cons i ucional, es o es, si nos hallamos an e un c i e io legal pa a la medición y
de e minación de la pena, o, po el con a io, p esenciamos un p incipio o ien ado de la e o ma
penal y peni encia a, y, po ende, di ec iz a la que debe ajus a se la ejecución de la penas p i a i as
de libe ad y medidas de segu idad.
Pa a CORDOBA RODA, la p oblemá ica econduce la cues ión al o igen de la noción de
esocialización u ilizado po el ex o cons i ucional al eludi una “noción o mal”
56
op ando po una
53
Pues como ha señala CORDOBA RODA, La pena y sus ines en la Cons i ución, en la Re o ma de De echo Penal,
Bella e , 1980, pag 60, a a és del a ículo 25.2 el Tex o Cons i ucional ha omado posición en una de las ma e ias
nuclea es del sis ema penal, la unción de las penas p i a i as de libe ad y de las medidas de segu idad.
54
El p ecep o cons i ucional combina la solución i aliana del a ículo 27 de la Cons i ución I aliana y la expe iencia
peni encia a alemana, enma cándose en la endencia de los o denamien os occiden ales de abandono p og esi o de la
e ibución penal a a o de la p e ención median e la esocialización del penado. En es e sen ido la Ju isp udencia
Cons i ucional ha mani es ado “supe ada la ieja eo ía e ibu i a de la pena, co espondien e a la a aigada con icción
de que al mal debe co esponde el cong uo y me ecido cas igo, la al e na i a de la p e ención del deli o, como azón
legi imado a de la pena, se ue enseño eando en las concepciones doc inales y legisla i as, ya me ced a la p e ención
gene al, e ec o in imida o io sob e e en uales delincuen es- unción pedagógica de la pena, ya po mo de la p e ención
especial, incidencia de la pena en el suje o in ac o pa a que no uel a a delinqui , ad e encia al delincuen e ocasional
pa a o ien a su compo amien o de u u o. Las mode nas o ien aciones sociales supe ponen a ales inalidades o as en
las que se po encia la conside ación indi idual del suje o, ace cando el De echo Penal a la ealidad humana. El delincuen e
no debe suje a se a la jus icia penal con ines de expi ación o de coacción psicológica con e ec os me amen e p e en i os,
sino que se alza, p ima y eclaman un p ime pues o a encional o os ines de esocialización del indi iduo, exigen es de
una in eg ación acional de la pena y de la medida de segu idad. De ahí que el a ículo 25.2 de la Cons i ución p oclame
que < las penas p i a i as de segu idad y las medidas de segu idad es a án o ien adas hacia la eeducación y la einse ción
social>. Todo cuan o con adiga y se en en e con semejan e a o o ien ado , empañando o adul e ando el in úl imo de
la pena, compo a á una acha desde el pun o de is a cons i ucional, o nando ulne able el acue do judicial a la luz de
los de echos undamen ales” STC 20 de oc ub e de 1994.
URÍAS MARTÍNEZ, “El alo cons i ucional del manda o de esocialización” en REDC, núm. 63, 2001, pp. 44-
46; MA-Po egla gene al, pa a ladoc ina penal, la u ilización po el cons i uyen e español de los concep os de einse ción
social y eeducación no ha sido muy a o unada, mos ando su p e e encia po el é mino « esocialización».
55
Pa a CORDOBA RODA, La pena y sus ines en la Cons i ución…op ci , pag 61, el p ecep o gua da simili udes con la
mode na de ensa social, es ableciendo unos de sus p incipios que “la pena p i a i a de libe ad iene como in esencial la
co ección y la eadap ación social del condenado”.
56
CORDOBA RODA, La pena y sus ines en la Cons i ución…op ci , pag 64, “la que esul a ía de a i ma que las
e e idas sanciones deben es a o ien ada a que el suje o se abs enga en el u u o de come e nue os hechos punibles”.
45
noción “sus ancial” (la esocialización o eeducación social). Una de las cues iones que plan ea el
au o es el modelo de sociedad impe an e den o de la cual se desen uel e la noción sus ancial de
eeducación o einse ción, dis inguiendo en e la sociedad ealmen e exis en e en su conc e a
con igu ación, o, po el con a io, concebi la como modelo ideal de sociedad
57
. No es ácil con igu a
la me a a la cual debe es a o ien ada la pena p i a i a de libe ad sob e una idea de o mulación an
abs ac a y alo a i amen e neu a, como la de la sociedad obse an e de los in e eses u elados po
la ley penal. Todo ello ha p o ocado un deba e en e lo posible y lo u ópico en unción a la
eadap ación social de la p i ación de libe ad, a la is a de lo p e is o en el Tex o Cons i ucional.
Re omando la idea de esocialización como p oceso de in e acción y comunicación en e el
indi iduo y la sociedad, de o ma que la ealidad esocializado a se imp egna de ambos alo es, pues
no puede se abo dada unila e almen e po el indi iduo o po las no mas de la sociedad. De o ma
que la esocialización sólo es posible si el indi iduo a esocializa y el enca gado de lle a lo a cabo
ienen o acep an el mismo undamen o mo al que la no ma de e e encia, cualquie in en o de
esocialización sin es a coincidencia básica supond ía el some imien o de unos a o os, lesionando la
libe ad au onomía mo al
58
.
Es unánime el pensamien o al concebi la Cons i ución más allá de una me a decla ación
57
En es e sen ido, MUÑOZ CONDE, La esocialización… op ci , pag 77, conside a que si “se acep a y se da po buena
la ase de Duk heim de que “la c iminalidad es un elemen o in eg an e de la sociedad sana” y, se conside a, además, que
es la misma sociedad la que la p oduce y de ine la c iminalidad”, es lógico p egun a se has a que pun o iene sen ido
habla de esocilización del delincuen e, en una sociedad que p oduce ella mima la delincuencia, siendo necesa io in e i
los papeles, pues no debe se el delincuen e sino la sociedad la que debe ía se obje o de esocialización. Únicamen e
end ía sen ido habla de esocialización del delincuen e cuando se in eg en en sociedades con un o den social y ju ídico
que se es ime co ec o. En caso con a io, debe íamos plan ea nos si se ha de obliga al delincuen e a adap a se a la
sociedad a la que pe enece, o, po el con a io, modi ica p e iamen e, el o den social igen e.
58
MUÑOZ CONDE, La esocialización...op ci , pag 79. El au o insis e que, en el ondo, cualquie esocialización
conlle a la imposición de una idea a cos a de la lib e au onomía del indi iduo.
Pa a el au o en úl ima ins ancia el obje i o úl imo de la esocialización es el espe o y acep ación po pa e del delincuen e
de las no mas penales con el in de no come e nue os deli os penales, posicionándose como in de la pena en el
es ablecimien o po pa e del delincuen e del espe o de las no mas básicas “haciéndole co esponde en el u u o a las
expec a i as en ellas con enidas, e i ando así la comisión de nue os deli os, en una palab a de la eincidencia” Se hace
eco el au o de las di icul ades que plan ea la admisión de la iden i icación o co elación en e esocialización y legalidad
penal, en an o, no oda comisión de un hecho punible conlle a a la up u a del ínculo con la sociedad ob iando el
espe o a la legalidad penal de és a, es el caso de los delincuen es no habi uales o an e deli os de la segu idad del á ico.
Quedando ese ado a los deli os de g a edad social, pe o, incluso, en es os se debe exclui deli os cómo los de na u aleza
económica. En el mismo sen ido CORDONA RODA, La pena y sus ines en la Cons i ución… op ci , pag 68, ex ayendo
como conclusión, que ningún delincuen e adap ado a los s ánda es de la ida bu guesa p ecisa de esocialización. Pues si
el modelo de e e encia de la eadap ación social es el modelo que esul a del aca amien o de los alo es a cuya u ela
esponde el conjun o de los ipos penales, la esocialización, en es e pun o, pod ía signi ica la adap ación endencial a
las expec a i as de conduc a que ca ac e izan a las clases medias MUÑOZ CONDE, op ci , ma izando es e úl imo au o
que, en es os casos, legalidad penal e leja una sociedad plu alis a y democ á ica de na u aleza más amplia y segu a que
el alo mo al que pe mi en una imposición coac i a
46
e ó ica, exp esi a de una simple decla ación de p incipios. Es e alo ju ídico que le co esponde
de e mina exigencias a que el cumplimien o de la no ma conduce. Es as exigencias se conc e an pa a
CORDOBA RODA, en el es udio po pa e del ó gano ju isp udencial de la pe sonalidad del
delincuen e, pues, di ícilmen e, si p e endemos da ealidad a las indicaciones de la no ma
Cons i ucional, cabe la imposición de una pena an e un hecho punible, cuya inalidad es la
eeducación y einse ción social si no se e ec úa un análisis de la pe sonalidad del eo. Es a
in oducción en el p oceso penal del examen de la pe sonalidad del acusado o ma pa e del es udio
de la polí ica-c iminal.
El mencionado au o hace mención, en línea con el pensamien o an e io , de una segunda
exigencia, encuad able den o del ma co de la ejecución de la pena p i a i a de libe ad, en an o pa a
el adecuado cumplimien o del in de la pena, ( esocialización o eeducación de la pena), se ha de
con a con los medios que asegu en una adecuada obse ación y a amien o del condenado.
Y, es, en es e pun o, donde esul a necesa io ecalca que el p ecep o cons i ucional no impide
que en la imposición y aplicación de la pena
59
pueda pe segui se además de la eeducación ines de
p e ención, ya sea especial, o gene al, pues lo que p osc ibe el a ículo 25. 2 de la CE se ía una uel a
o e o no a la eo ía absolu a de la pena en sen ido es ic o. O, dicho de o o modo, queda p ohibida
po la CE el ol ido absolu o de la eeducación y einse ción social del condenado a la ho a de o ien a
la pena
60
.
C i ica a la p ime a pos u a
61
, se conside a que el undamen o exclusi o de la pena en la
esocialización, no cabe, en cuan o la pena, como ins i ución, no su ge pa a esocializa al
delincuen e, quedando lejos de oda duda que la pena, no es el medio más idóneo pa a esocializa
desde el momen o en que no es el mismo deli o sino el cumplimien o de la pena lo que, de hecho,
59
Pues, aun cuando la u ela de los bienes ju ídicos, a cuya consecución no puede el Es ado enuncia , deba
p io i a iamen e a a de alcanza se en i ud de la in e posición de unas medidas dis in as a las penas p i a i as de
libe ad, en a ención a su g a edad y cos as sociales, no pa ece que el Es ado pueda, hoy po hoy p escindi en absolu o
de la in e posición de una pena de al clase de penas pa a el log o de la e e ida me a de e i ación de la delincuencia.
60
PEREZ DEL MANZANO, Culpabilidad y P e ención: las eo ías de la p e ención gene al posi i a en la
undamen ación de la impu ación subje i a, Uni e sidad Au ónoma de Mad id, 1990, pag 242.
61
GARCIA-PABLOS MOLINA, “La supues a unción esocializado a ...op ci , pag 699.
47
suele es igma iza a los ojos de la sociedad. Den o de la segunda pos u a
62
conside a que el come ido
del c i e io o ien ado es con adic o io si se pa e de una concepción e ibucionis a de la pena y de
un concep o ma e ial de culpabilidad. SI la pena es un mal que se aplica pa a e ibución de o o mal
p eceden e culpable, ca ece de sen ido plan ea su unción esocializado a, a no se que se a ibuya a
és a úl ima un con enido mínimo en el sen ido de ejecución humani a ia de la pena, en cuyo caso
deja ía de se p oblemá ica.
No es inmune es a eo ía a las c í icas, así pa a ROXIN, los escollos que encuen an es la
ausencia de la delimi ación del con enido del ius puniendi, imp imiendo a bi a iedad en la ex ensión
o lími es del mismo
63
. Pa a JESCHECK, la p incipal objeción se halla en la al a de legi imación o
jus i icación de la pena cómo espues a an e el injus o si el obje i o es la esocialización, más aco de
con la necesidad de impone una medida abandonado o enunciando po pa e del Es ado la necesidad
de cas igo, con el único p opósi o de la asis encia social.
Aun acep ando que el De echo Penal es simplemen e un escudo p o ec o de la sociedad en
el que en e sus ines no se halla el de modi ica o cambia la sociedad sino p o ege el o den social
p e iamen e de e minado, se ha de acla a cual, de las no mas se e ie e a la esocialización. La
esocialización sólo es posible cuando el indi iduo a esocializa y el enca gado de lle a la a cabo
ienen o acep an el mismo undamen o mo al que la no ma de e e encia. Una esocialización si es a
coincidencia pu a signi ica el simple some imien o, el dominio de unos en e a o os, lesionando
g a emen e la lib e au onomía indi idual. Ello hace necesa io apa a nos de los undamen os mo ales
de la esocialización ap oximándonos a la acep ación po el delincuen e de las no mas básicas y
gene almen e inculan es que igen en una sociedad
64
. Las di icul ades ma e iales a la ho a de
62
BACIGALUPO, “Signi icación y pe spec i as de la oposición en De echo Penal-Polí ica C iminal” en REVUE
In e nacional de D oi Penal, pag 16.
63
ROXIN P oblemas básicos del De echo…op ci , pag 16. Es a ausencia, cómo ha mani es ado el au o iende a deja al
pa icula ilimi adamen e a me ced de la in e ención es a al. C i ica el pun o de pa ida de la posible medida al no
delimi a quien es la pe sona su icien emen e pelig osa, ab iendo la posibilidad de conside a como ales a enemigos
polí icos.
ROXIN ex iende sus c í icas a la al a de idoneidad pa a jus i ica el De echo Penal, en an o, no puede delimi a
sus p esupues os y consecuencias al no explica la punibilidad de los deli os son pelig o de epe ición ni la legi imación
de la adap ación social o zosa median e una pena. Es e au o c i ica así mismo, que la idea de co ección puede se un
in de la penal, pe o no con o ma, en si misma, la jus i icación de es e in, en an o pod íamos p egun a nos qué legi ima
a la mayo ía de una población a obliga a la mino ía a acomoda se a las o mas de ida g a as a aquéllas.
En el mismo sen ido MIR PUIG, S, De echo Penal, op ci , pag 34 conside a que “la p e ención especial no puede, po sí
sola jus i ica el ecu so a la pena: en algunos casos la pena no se á necesa ia pa a la p e ención especial, en o os no se á
posible, y inalmen e en ocasiones no se á líci a, y sin emba go, se ía absu da la impunidad del suje o”.
64
MUÑOZ CONDE “La Resocialización…op ci , pag 78.
48
e ec ua el a amien o po ausencia de idoneidad de pe sonal o condiciones obje i as pa a ello, la
posibilidad subyacen e del pelig o de manipulación de la pe sonalidad del delincuen e planea sob e
los sis emas peni encia ios gene ando un lógico escep icismo hacia la esocialización.
La segunda de las cues iones plan eadas discu e la di ección del p og ama esocializado hacia
la adap ación del indi iduo a las es uc u as o pau as sociales, es o es, uncionalmen e, es la
denominada eo ía de la “socialización “, o bien, p e ende una co ección, mejo a o eeducación del
delincuen e den o de una escala de alo es, es la “ eo ía co eccionalis a”
65
. Sin que e ahonda en
es e pun o que conside amos sis emá icamen e ubicados en el es udio de la polí ica-c iminal, si hemos
de hace e e encia a dos pos u as.
La eo ía de la socialización, iene como pun o de pa ida el ap endizaje de los dis in os
sis emas no ma i os a a és de la in e io ización, undamen ando el deli o como consecuencia de un
dé ici en los p ocesos de socialización, gene ando con ello, un aislamien o y con lic o del ciudadano
con las pau as y es uc u as sociales, en de ini i a, un con lic o de sis emas de alo a i os,
conside ándose al delincuen e “un e asado en el p oceso de desa ollo social”. Es e e aso, desde
el pun o de is a de la sociedad p o oca la necesidad de in eg a al indi iduo en el mundo de sus
conciudadanos de mane a que salga de su aislamien o y asuma su p opia esponsabilidad. Pe o si el
obje i o es la in e io ización de un sis ema de alo es impues os po la sociedad, és a no puede
desa ende su p opia esponsabilidad en la consecución del obje i o de asunción de las no mas
sociales, es la denominada co esponsabilidad de la sociedad
66
. Son nume osas las objeciones
o muladas an e es a línea de pensamien o, pues como ha pues o de mani ies o GARCIA-PABLOS
DE MOLINA, “la ( e) socialización es posi i a o nega i a, según que sean posi i os o nega i os los
modelos que o ece cada sociedad, ba emo básico implíci o en la idea de ( e) socialización”.
El co ecionalismo cen a su a ención en las ans o maciones cuali a i as que ha de
expe imen a el suje o a a és de la pena, (en su p opia ac i ud in e na, en su olun ad) ela i izando
la einco po ación a la comunidad una ez cumplida aquélla.
67
De es e modo, “los c iminales deben
65
GARCIA PABLO DE MOLINA,“La supues a unción esocializado a del De echo Penal”, en Es udios Penales,
Bosch, Ba celona, 1984, pag 32.
66
GARCIA PABLOS DE MOLINA,“La supues a unción esocializado a del De echo Penal” …op ci , pag 34 y ss
67
GARCIA-PABLOS DE MOLINA,“La supues a unción esocializado a del De echo Penal”…op ci , pag 36.

49
se a ados según la ex ensión y medida de su injus o a bi io, pe o no más allá como meno es al os
de educación y, po an o, necesi ados de ella... Y es o se hace has a que no quede duda alguna de que
los mo i os in e nos que los p ecipi a on a la injus icia han despa ecido, es o es, has a que se p oduzca
la enmienda y el a epen imien o”
68
...”la pena, pues, debe aplica se sin conside ación a que a ec e al
c iminal de un modo desag adable, o que la haya econocido como saludable y pa a su p opio
bien...pe o nunca ha de impone se con el in inmo al de causa le un mal (como obje o p opio), o sólo
de hace le sen i supe io idad de ue zas”
69
La pé dida de ue za y adep os de és a eo ía es u o en consonancia con la ealidad
c iminológica mani es ada po la exis encia de c iminales que no ienen que se co egidos, ales son
los ocasionales, no pueden se co egidos po causas cons i ucionales o adqui idas, o, po úl imo,
aquellos en los que no se ía líci o a a de e o ma les con a su olun ad, undamen almen e, si pa a
ello uese necesa io una in e ención o a amien o que modi ique cuali a i amen e sus es uc u as
En es e sen ido, DORADO MONTERO, Es udios de De echo Penal p e en i o, Mad id, 1901, pag 103, man iene que
“el deli o no es más que un sín oma del es ado de ano malidad psíquica de quien lo come e; p ueba de su desa eglo
mo al, de la pe u bación que su olun ad expe imen a; un da o inequí oco que denuncia la necesidad de acudi
p on amen e po quien co esponda, con el emedio, si no se quie e con ibui a la p olongación del injus icia...; como el
delincuen e, po el hecho de se lo ha demos ado encon a se en una si uación de in e io idad con espec o a los
indi iduos no delincuen es, necesi a que aquéllos de en e és os que dispongan de medios a p opósi o los empleen en su
bene icio, iene, pues, de echo a es os medios... Al e ec o, se hace p eciso some e le a un a amien o u ela con enien e,
análogo al que se emplea con o os indi iduos que se hallan en si uaciones semejan es (locos, niños, en e mos..), y el
a amien o u ela que con iene a los delincuen es es la pena...De es a sue e, la pena esul a se un bien e dade o, con a
lo que gene almen e, se piensa y, no obs an e, que el eo mismo la juzgue un mal”... “el co ecionalismo es un sis ema
penal pe ec amen e p e en i o y, no ep esi o, po cuan o en él no se a iende al deli o como obje i o al cual hay que
di igi se pa a cas iga lo, sino como señal de desa eglo que en el mundo mo al del delincuen e exis e, y que debe se
cu ado pa a p e eni se con a p obables a en ados u u os, O, lo que es igual, se a a de un sis ema donde se a aca la
aíz, la causa del deli o, y no pa a bo a el que ya enido luga , pues in ec um ie i en qui , sino pa a impedi los que en
adelan e pudie an come e se”
68
ROEDER, C.D.A. Es udios sob e De echo Penal y sis emas peni encia ios, aducción Rome o y Gi ón, Re is a
gene al de Legislación y Ju isp udencia, Mad id, 1875, pag 87.
69
ROEDER, C.D.A. Es udios sob e De echo Penal…op ci , pag 89, “Es indudable que el de echo no se con ae
únicamen e a la mi ad ex e io del homb e y que la legalidad ex e na sola no sa is ace al De echo, ni a la sociedad pa a
el De echo, como una especie de semi-equidad. Más bien, la pu a disposición injus a del espí i u, cómo o igen con inuo
de la acción ex e io causado po aquella y el daño in e io (la inmo alidad o con a iedad al debe del De echo) en el
au o , se hayan ex inguido, epa ado o almen e...aquí no se cues iona an sólo el de echo o debe del Es ado a cas iga ,
sino la obligación en el que come ió el deli o a acep a la pena, y, al mismo iempo, su de echo a exigi la...El obje o
ín imo de la pena...consis e en la des ucción po medios jus os y ap opiados de la injus icia e inmo al disposición de un
homb e mani es ada con oda cla idad en un hecho. La olun ad inmo al debe se ex i pada de aíz, según su clase y
g ado, sus i uyéndola con la olun ad mo al, el jus o que e , el jus o deseo...Po que no es la sensibilidad como al, según
p e ende Feue bach, aunque de ella p oceda el p ime impulso, lo que cons i uye el e dade o undamen o de la negación
del De echo, sino la mala y egoís a olun ad, y consecuencia és a ha de se el e dade o obje i o de la eacción ju ídico-
penal... Po eso la pena ha de se ambién algo más que una simple aplicación de ue za ma e ial, que una especie de
educación animal...El ca ác e y espí i u aplicable, es el de una pos -educa i o de los indi iduos abandonados,
en e amen e incul os o sumidos en la co upción de las cos umb es y en la ba ba ie, po medio de un in lujo bienhecho
sob e el undamen o in e no u o igen de su injus icia, es o es, sob e el e o de juicio y del sen imien o, y, po consiguien e,
de la olun ad ace ca del De echo. Po que con la e o ma del concep o y del sen imien o del De echo, se despie a,
ambién y se anima la jus a olun ad, aunque és a, deba ele a se g adualmen e po el hábi o de ob a con o me a jus icia
y con el in siemp e i i icado de la libe ad mo al, has a llega a la pe ección de la cos umb e, des e ando de es a
sue e la olun ad pe niciosa”.
50
men ales o co po ales
70
.
En o den a la e ce a cues ión, si hemos en endido la esocialización como un p oceso de
in e acción y comunicación en e el indi iduo y la sociedad a cuyas no mas ha de adap a se aquél,
necesa iamen e ha de implica un p oceso ecíp oco: sociedad-indi iduo, indi iduo-sociedad de
in e acción, de mane a que las pau as y modelos de conduc a no se pueden impone unila e almen e
po ninguna de las dos pa es, y no es líci o p opugna la esocialización del indi iduo sin la
posibilidad e icaz de cues iona y modi ica las p opias es uc u as sociales
71
. Se habla de una
esocialización encuad ada en pa áme os máximos, que no impide a la doc ina hace e e encia a
una esocialización mínima donde el in de la ejecución de la pena a es ablece en el delincuen e el
espe o po las no mas básicas, haciéndole co esponde en el u u o a las expec a i as en ellas
con enidas, e i ando así la comisión de nue os deli os, es o es, la eincidencia
72
.
PABLOS DE MOLINA, la esocialización debe ía consis i en una labo pedagógica, pe o sin
adoc inamien o ideológica. En es e sen ido ha a i mado BARATTA que “la e dade a eeducación
del condenado es aquella que ans o ma una eacción indi idual e i acional en conciencia y acción
polí ica den o del mo imien o de clase”. Insis iendo, a mi en ende , más en un c i e io in e p e a i o
en ma e ia de ejecución de las penas y medidas p i a i as de libe ad que en un in “esencial o no”
de la unción de la pena.
III.2.2.2 PREVENCION GENERAL.
La eo ía p e en i a gene al deja al ma gen la e ibución y la ac uación sob e el delincuen e
cen ándose en la comunidad
73
, conc e amen e, en la incidencia que la amenaza y la ejecución de la
pena eje ce sob e aquella. Nacen del con encimien o de la idoneidad del endu ecimien o de la pena
70
BUENO ARÚS, F. Algunas conside aciones sob e la polí ica c iminal de nues o iempo, en Re ue In e na ional de
D oi Penal, pág, 116.
71
MUÑOZ CONDE, “La esocialización…op ci , pag 80.
72
MUÑOZ CONDE, “La esocialización…op ci , pag 81. No dejan de exis i oces que ala man de que el necesa io
espe o a los de echos undamen ales de la pe sona econocidos en nues a Cons i ución, pugna con los obje i os de odo
p og ama esocializado máximo, de modo que, la al e na i a no debe ía se : “ olun a ia acep ación del modelo social o
esocialización” GARCIA-PABLOS DE MOLINA,“La supues a unción esocializado a del De echo Penal”… op ci ,
pag 46.
73
SILVA SÁNCHEZ, Ap oximación al De echo Penal con empo áneo, Bosch, Ba celona, 1992, pag 99, pa a es e au o
“ odos los in en os más ecien es de undamen ación de la legi imidad del De echo Penal pasan p e e en emen e po la
p e ención gene al, mien as que la e ibución y la esocialización han quedado de modo decidido en un segundo plano”
51
como medio pa a educi la asa de c iminalidad, espec o de cualquie ipo de deli o o de suje o,
conside ándose una opo una maniob a de medida de la sanción pa a ena en conc e o la endencia
c iminal de la colec i idad
74
.
Su p incipal exponen e FEUERBACH hablaba de la “ eo ía de la coacción psicológica”
75
.
En endía es e au o que el “ in de in ligi la pena es á en la mo i ación de la e icacia de la amenaza
legal, en has a qué pun o sin ella es a amenaza ca ece ía de con enido (se ía ine icaz). Cómo la ley
debe in imida a odos los ciudadanos, aunque, sin emba go, la ejecución debe o o ga le e icacia a la
ley, el in media o ( in úl imo) de la aplicación de la pena es asimismo la me a in imidación de los
ciudadanos po la ley”
76
.
La “ eo ía de la coacción psicológica” se enma ca den o de la na u aleza nega i a de la
p e ención gene al, concibiendo al indi iduo como un se acional capaz de calcula la no
con eniencia de la ealización del deli o, calib ando el mal que implica la pena, supe io a la en aja
ob enida median e la ealización del deli o. De es e modo, se si úa la inalidad p e en i a gene al en
el ance conmina i o, con igu ando, con ello, la pena en una amenaza di igida a la colec i idad con
la inalidad de p o oca en sus miemb os la abs ención hacia la ealización de ac i idades delic i as
77
.
Des aca posi i amen e, su alo delimi ado del pode puni i o del Es ado al asegu a los
siguien es p incipios ga an is as: es ic a legalidad de los deli os, ma e ialidad de los deli os, y el de
culpabilidad y esponsabilidad pe sonal
78
. FERRAJOLI, no desconoce la ca a nega i a de la eo ía
p e en i a gene al posi i a, poniendo de mani ies o la ausencia de c i e ios de jus icia o limi aciones
ex e nas que enen la endencia consus ancial hacia el De echo Penal máximo, pues el in de la
e icacia de las p ohibiciones llama hacia la se e idad puni i a, sin conside ación hacia la can idad o
calidad de las penas, de modo que aunque “b inda ga an ías con a el e o ismo penal judicial, no
74
DOLCINI La comisu azione della pena. La pena de en i a, Ed Cedam, Pado a, 1979, pag 221, cómo ha ecalcado
es e au o , la demanda de u ela e o zada po la comunidad se ele a en é minos de p e ención gene al de momen o de
c isis social. En los que la opinión pública, y, po co elación la clase polí ica esul a escasamen e sensible a las
conside aciones ga an is as y a gumen aciones judiciales.
75
“Todas las in acciones ienen el undamen o psicológico de su o igen en la sensualidad, has a el pun o de que la
acul ad del deseo del homb e es inci ada po el place de la acción de come e el hecho. Es e impulso sensi i o puede
sup imi se al sabe cada cual que con oda segu idad se hecho i á seguido de un mal ine i able, que se á más g ande que
el desag ado que su ge del impulso no sa is echo po la comisión”.
76
FEUERBACH, ci ado po ROXIN De echo Penal, Pa e Gene al …op ci , pag 90.
77
GARCIA ARAN, Los c i e ios de de e minación… op ci , pag 101.
78
FERRAJOLI, De echo y Razón. Teo ía del ga an ismo penal. Ed T o a, Mad id,1995 pag 275-277.
52
impide el e o ismo penal legisla i o”. En es e pun o, DOLCINI, pone de mani ies o la exigencia de
un lími e en la búsqueda del e ec o in imidan e a a és de la pena, pues las penas e o is as son de
hecho idóneas pa a susci a emo pe o no pa a e o za la consciencia ju ídica del des ina a io
79
.
DOLCINI des aca como ca ác e posi i o de la eo ía de la p e ención gene al su con ibución
a la u ela de los bienes ju ídicos, en cuan o se e i ica un e ec o de in imidación gene al o de e ue zo
de la ep esen ación é ico-social. P o ocando un ace camien o de las esis de u ilidad de es a eo ía
al e eno sociológico a a és de la e aluación de una pa icula idoneidad del deli o al a aca la
con ianza de los conciudadanos en la ley penal, y, de o o, la e i icación de una elación en e la
indi idualización de la pena y la asa c iminal. Sob e ellas, no deja de eclama el au o , la necesidad
de un cambio de la endencia a asumi la ala ma social como índice de conside aciones p e en i as
en la indi idualización de la pena, pues la ala ma social esponde a mecanismos psicológicos de
ma iz emo i os e i acionales, sin in e conexión con la necesidad obje i a de a on a el pelig o de
di usión de una de e minada o ma de c iminalidad y alejando la u ilidad del endu ecimien o de la
pena al no demos a de hecho la ala ma social un pelig o eal de ei e ación
80
.
En un momen o en el que en la Dogmá ica penal pisa con ue za las eo ías mix as como
espues a a las c í icas e ec uadas sob e la isión pa cial de los ines de la pena p opias de las eo ías
e ibucionis a y p e en i a especial, y, cómo in en o de sol en a la al a de acie o p ác ico de la
esocialización, su gen las denominadas eo ías neoclásicas, cuya p e ensión undamen al es pone
de elie e el papel de las ga an ías o males y legi ima la in e ención del De echo Penal a a és de
la p e ención gene al de deli os.
Ya no se concibe la Dogmá ica penal como un compa imen o es anco sino en necesa ia
in e elación con las ciencias empí icas, c eciendo el in e és undamen almen e hacia la Polí ica
c iminal
81
79
DOLCINI, La comisu azione della pena. La pena de en i a, Ed Cedam, Pado a, 1979, pag 228.
80
DOLCINI, La comisu azione della pena …op ci , pag 232.
81
En el mismo sen ido, PEREZ MANZANO, M, Culpabilidad y p e ención: Las eo ías de la p e ención gene al posi i a
en la undamen ación de la impu abilidad subje i a y de la pena, Uni e sidad Au ónoma de Mad id, 1986. La au o a
des aca que es a ap oximación de la Dogmá ica penal hacia la Polí ica c iminal cons i uye una de las bases de la eo ía de
la p e ención gene al posi i a pa a consegui un p ime plano de ac i idad penal, dado que la eo ía nace den o del ma co
de la eo ía de los ines de la pena, y és os se conciben como necesidades polí ico-c iminales. Des acando, así mismo la
au o a el obje i o de ace ca el De echo Penal a la ealidad social, conlle ando el es ue zo de la doc ina po en ende el
deli o, la pena y la no ma penal, como enómenos sociales, lo que a su ez p o ocaba un cambio de mé odo. De modo
58
CAPITULO IV. POLITICA CRIMINAL EN LOS MODELOS DE DETERMINACIÓN DE LA
PENA
IV.1. ASPECTOS GENERALES. BREVE APROXIMACIÓN A LA POLITIMA CRIMINAL Y SU
PROBLEMÁTICA
En a as del comienzo de es e capí ulo dedicado a la Polí ica C iminal se ía p uden e eco da
palab as de WUTENBERGER:
1
“No obs an e, lo que necesi amos con u gencia no son solamen e
in es igaciones pa icula es igu osamen e cien í icas y minuciosas sob e los p incipales p oblemas
de una mode na Polí ica-c iminal, sino ambién se ios es ue zos en p o de una pene ación
sis emá ica en la ex ensa ma e ia de la lucha es a al con a el deli o. An es de ija
p og amá icamen e las g andes me as de la jus icia c iminal y busca los caminos de su ealización,
es necesa ia una esme ada isión de conjun o de los hechos y con ex os que cons i uyen el obje o de
una mode na Polí ica-c iminal. Es un iejo concep o ec o de oda Polí ica, y p ecisamen e de la
Polí ica ju ídica en el mas amplio sen ido, que el se y el de eni de la ealidad i al sean
escla ecidos a ondo an es de ap oxima se al p oblema del debe se ju ídico en el sen ido de la
egulación no ma i a de un o denamien o ju ídico penal”.
Es a llamada de a ención en o den a la necesidad de no deja hué ano el signi icado pleno
del De echo, al op a po una concepción unila e al del mismo, se halla, hoy día, en plena igencia.
Se adiciona, además, la necesidad de una coope ación en e legislación y aplicación del De echo en
la ealización de concep os c iminales
2
(con pleno espe o al ámbi o compe encial y uncional, que
1
WUTENBERGER ci ado po ZIPF, In oducción a la Polí ica-c iminal, Edi o ial Re is a de De echo P i ado, 1979,
pág 19 ci ando a HERZOG, “si la ciencia del De echo debe se algo más que la in e p e ación de no mas ju ídicas
p e iamen e dadas y su aplicación al caso conc e o, y si la ciencia polí ica debe se algo más que la his o ia de la
bibliog a ía polí ica y comen a io del acon ece dia io, co esponde á a ambas p es a a ención a es os p oblemas en una
eo ía de la Polí ica legisla i a”, conside a que la ciencia polí ica-c iminal ep esen a una pa e de una eo ía de la
legislación. El ju is a, en su p oceso de o mación y en su ac i idad p o esional i e en la ac ualidad el De echo
demasiado unila e almen e, como De echo es ablecido y igen e que debe aplica , quedando adicionalmen e us ada
la co esponsabilidad de su ciencia en la ealización del De echo posi i o. Pe mi iendo la inculación de la legislación a
la Cons i ución que agudice la mi ada a una pa e de la p oblemá ica legisla i a, mas ha de añadi se la p o undización
cien í ica de las líneas polí icas c iminales, en el que el legislado inse a el a amien o de un p oblema de egulación
conc e o pa a pode plani ica p e iamen e odas las epe cusiones de una decisión a oma .
2
En el mismo sen ido, ZIPF, In oducción a la Polí ica-c iminal… op ci . pág 23, el au o mani ies a que “con el
p incipio de la inculación del juez a la ley se e sólo uno de los caminos desde el legislado al Juez en el p oceso de
conc e ización ju ídica. No obs an e, la coope ación óp ima con espec o a la esponsabilidad común po el De echo,
necesi a ambién una ía que conduce desde el que aplica el De echo has a el legislado ; sólo en onces se á ce ado el
cí culo del p oceso dinámico de la ealización del De echo. La esponsabilidad común de odos los pa ícipes en el

59
de e mina á, a su ez, la dis ibución de a eas).
La Polí ica-c iminal se con empla como una o ma de concepción del De echo Penal,
complemen a ia a la isión que de es e p opo ciona la Dogmá ica Penal o la C iminología; pe o no
cabe ob ia la dico omía en la que anscu e la disciplina: la polí ica y lo c iminal, con i iéndose
en una de las o mas en las que se ex e io iza la Polí ica de un Es ado. Lo que nos lle a a econoce
las di e encias en su mani es ación en e los Es ados o ali a ios y los Es ados democ á icos. En los
p ime os, el deli o es concebido como un ac o sub e si o o de desobediencia a las di ec ices
incon es ables del pode Es a al, en el que el indi iduo se concibe como un se que se in eg a en el
ejido social, con o mando el delincuen e en un es ado de aido que con su conduc a e leja la
máxima exp esión de pelig o de up u a de las cosas o del o den in e no.
Cohe en emen e con es e hilo de pensamien o, la Polí ica-c iminal de un Es ado o ali a io se
o ien a a la p e ención gene al como medio de in imidación de los sub e si os, unido a la
p e ención especial, alcanzada, és a úl ima, a a és del esca nio y la anulación de la olun ad del
ebelde, en la que la esocialización queda educida a la absolu a sumisión a los alo es y no mas
que p oceden del pode en un cla o in en o de e adica el c imen
3
.
Po o o lado, los Es ados democ á icos con i en con la acep ación de que el deli o no
puede se o almen e e adicado. DURKHEIM, en iende que una sociedad que desee desa olla se y
e oluciona , debe cues iona sus no mas y eglas undamen ales, pues sólo a a és de la
con on ación in elec ual cabe alcanza espues a a las nue as necesidades de la e olución. Y, desde
el pun o de pa ida an e io , el au o concibe el deli o como uno de los ehículos adecuados pa a
ob ene la adap ación del o denamien o a las icisi udes del cambio, en an o, e lejan la iolación
de la no ma y su pues a en juicio
4
.
p oceso de es ablecimien o y aplicación del De echo, pa a la con igu ación del mismo es la misión de la Polí ica-
c iminal en el u u o”.
3
BORJA JIMENEZ, E, Cu so de polí ica c iminal, Ed. Ti an lo Blanch, Valencia, 2011, pág 58.
4
ROXIN, ci ado po DIEZ RIPOLLES, De echo penal y Polí ica c iminal, Ed. Ti an lo Blanch, Valencia, 2014, pág
72, a gumen a sob e la ine i able p esencia del deli o en las sociedades democ á icas pues aún con las mejo es
condiciones económicas la p esencia c iminal es ele an e, comp obando el au o su p esencia cons an e, modi icándose
la p esencia ele an e del ipo en a ención a la si uación económica pues en épocas de bonanza económica se cen an en
deli os económicos de cuello blanco; en an o en si uaciones económicas ad e sas el pun o de a ención se ija en la
c iminalidad pa imonial adicional, sin que odo ello pe mi a ob ia los con lic os sociales y los compo amien os
indeseados que gene a.
60
En es e ma co de ine i abilidad del hecho c iminal, la pena se concibe como una “necesidad
social”, o mando pa e in eg an e de la “ unción de o denación del De echo en el á ea i al social”.
Con i iéndose la jus icia C iminal en indispensable pa a la con i encia de la comunidad, en an o,
incluso con los p ecep os de conduc a más elemen ales en la comunidad, no hay, cómo ya hemos
is o, un o al cumplimien o de la no ma
5
.
En es e sen ido, cob a impo ancia la necesidad de conoce o de e mina cuáles son las
p ohibiciones que se conside an indispensables pa a el man enimien o de la comunidad
6
o,
eplan eado en o os é minos, se susci a la cues ión, no exen a de con o e sia, de ¿qué
c iminaliza ?
7
Se plan ea, po ello y, como ha mani es ado el P o . BORJA JIMENEZ, Cu so de polí ica c iminal, Ed. Ti an lo
Blanch, Valencia, 2011, pág 60, la ine i abilidad del hecho c iminal en las sociedades democ á icas, como la
con ap es ación ineludible po el man enimien o de unas mínimas condiciones de libe ad y espe o po los de echos
humanos, econociéndose es e ni el de iolencia en endida no necesa iamen e de o ma ma e ial como el cos o
ineludible es uc u al a la ci ilización humana. Es e econocimien o no se aduce como pasi idad, sino que, po el
con a io, la polí ica-c iminal del Es ado democ á ico ha de i encaminada a disminui las ci as de c iminalidad has a
lími es ole ables, sin que ello implique un sac i icio de las libe ades y ga an ías de los ciudadanos, con o mando su
espe o un mínimo in anqueable. Y, es es e delicado equilib io (man enimien o de unos mínimos de segu idad
ciudadana y el espe o po los de echos undamen ales) el que se ha is o comp ome ido cómo e emos más adelan e.
En el que se ex e io iza, así mismo, la dico omía Es ado (pode ) y De echo, discu iendo en la o aleza del camino
ep esi o cuando nos hallamos an e es ados más conse acionis as, o, po el con a io, oma una di ección sob e la
base de polí icas sociales cuando el ca iz del Es ado es más p og esis a. Sin ol ida y o o ga la impo ancia que emana
de los mo imien os sociales ele an es.
5
De modo que el De echo penal oma conciencia in e namen e de su na u aleza polí ico-c iminal sin enuncia al ideal
de legalidad. En es e sen ido, VON LISZT, T a ado de De echo penal, aducido po Jimenez de Asua, Ed. Reus,
Ba celona, 1999, pág 45, pa iendo de la p imacía del p incipio de legalidad, en iende que el De echo penal se con ie e
en la ba e a in anqueable de la polí ica-c iminal, es o es, de los in e eses sociales de pe secución del c imen.
6
ZIPPF, In oducción a la Polí ica-c iminal, Edi o ial Re is a de De echo P i ado, Mad id, 1979. El au o ci a a a ios
au o es NOLL, WÜTENBERGER, KAISER, pág 45.
7
En es e pun o se ía con enien e hace mención no a los c i e ios que de e minan la c iminalización de un de e minado
compo amien o indeseado pa a la sociedad en conc e o u o o, sino la impo ancia de la C iminología que con ibuye al
diseño de es a egias de p e ención, pe o ambién con o man un ins umen o pa a los Jueces y T ibunales a la ho a de
aplica las leyes, y no solo a la ho a de aplica las penas al e na i as, cómo puede se el ipo de es a a, sino que se ha de
adiciona los ma cos penales que ca ac e izan el sis ema penológico del Código penal, a ocando odos ellos a
p opo ciona un ma gen de p opo cionalidad al juzgado en los que esul a idóneo el conocimien o c iminológico
p e io. En el mismo sen ido LARRAURI, Apo ación de las ciencias sociales en la elabo ación de las leyes, ecu so
online, pág 3, hace hincapié en la impo ancia de los es udios c iminológicos a la ho a de diseña es a egias a in de
o ece espues as mejo adas a la íc ima y al delincuen e. Ahondando en es e pun o, au o es como DIEZ RIPOLLES,
Polí ica c iminal y De echo Penal. Es udios, Ed. Ti an lo Blanch, 2013, pág 35, han abogado po la necesidad de
elabo a una eo ía de legislación penal encaminada a ga an iza la p esencia de de e minados equisi os ma e iales en la
elabo ación de las leyes, ales como “in o mación empí ico social ace ca de la ealidad sob e la que a a ope a y la
con igu ación de las necesidades sociales que se p e enden sa is ace ”. ELENA LARRAURI, Apo ación…op ci , pág
3 y ss, a la ho a de mani es a la ele ancia de los es udios c iminológicos se o mula una se ie de cues iones: ¿qué
c iminaliza ? In ínsecamen e enlazado al p incipio de in e ención mínima al que nos e e i emos pos e io men e, si
des aca en sin onía con la P o LARRAURI. que la c eación de una no ma de De echo Penal debe ía espe a los
p incipios de in e ención mínima y lesi idad, ole ancia, ponde ación de daños y en ajas, p ac icidad p ocesal,
abs ención de ingenie ía social (DIEZ RIPOLLES, Polí ica C iminal… op ci , pág 36 ) de o ma que se ha de ecu i a
61
A la ho a de a ibui un c i e io legi imado al o den social
8
, las mode nas eo ías se han
cen ado en la idea del con a o social, con igu ada po una se ie de p incipios y alo es supe io es
que han de guia y condiciona la ac uación de los pode es públicos. Es as pau as alo a i as,
con enidas en la Cons i ución, di igen y o ien an la ac uación pública al cumplimien o de
de e minados ines que anscienden ampliamen e al me o man enimien o del o den público o paz
social
9
, con i iéndose en e e encia imp escindible de oda c í ica a la igen e ealidad social e
in en o de modi icación social
10
. Re lejándose, con ello, la A monía p opia de las elaciones
bidi eccionales en e De echo y Pode
11
.
la p omulgación de la no ma como medio de esolución de p oblemas sociales cuando no sea posible po inexis encia
de medios menos lesi os, habiendo inclinado la balanza de la ponde ación a a o de los bene icios espe ados de la
c iminalización en e a los cos es que pueda supone . O a de las cues iones que se plan ea la P o LARRAURI es ¿qué
ipo de pena debe se p e is a? No se pueden a incona y ol ida los di e en es es udios empí icos que han pues o de
mani ies o la ausencia de e ec os disuaso ios de la pena de los aumen os en la se e idad de las mismas. ¿Cómo
consegui su aplicación? Se susci a es a cues ión ya al comienzo del capí ulo, sin pe juicio de abo da lo en p o undidad
más adelan e, po la necesidad de da pinceladas que pe mi an esboza las líneas gene ales del pano ama en que se
encuen a inme so la Polí ica-c iminal; en el que la aplicación de las penas impues as no es posible po la al a de
medios o de p e isibilidad de la Adminis ación. Po úl imo, la P o LARRAURI, se cues iona ¿cuáles son los e ec os
de su aplicación? Poniendo en duda la e ec i idad de un sis ema penal con apa iencia de deslegi imación cuando sal a al
escena io la pe cepción en la sociedad de ipos penales que no se aplicación en e a la e ec i idad de o os.
8
MUÑOZ CONDE, “De echo Penal y con ol social” en Fundación Uni e sidad de Je ez, 1985, pág 45, Las pe sonas
no pueden i i aisladas en sí mismas, pues pa a alcanza sus ines y sa is ace sus necesidades, p ecisan de la
comunicación con o as pe sonas y de su auxilio. Pe o es a con i encia no es de na u aleza idílica sino, po el con a io,
con lic i a. Es el esul ado de un p oceso dialéc ico en el que el indi iduo enuncia a sus impulsos egoís as a cambio de
que la comunidad, con los demás, le posibili e un mejo desa ollo de su pe sonalidad y los medios necesa ios pa a su
supe i encia. La con i encia p ecisa, po an o, de una egulación que supone un p oceso de comunicación o
in e acción en e los miemb os de una comunidad que se consuma a a és de una elación es uc u al que en sociología
se denomina expec a i a. Expec a i a que no necesa iamen e adquie e pleni ud de e ec os y, que p o oca la necesidad
de canaliza la decepción, desilusión a in de asegu a la con i encia, o ien ándose hacia el ámbi o de la eacción o
imposición de una sanción. Cons i uyendo las no mas sociales que sancionan con miles de o mas imaginables
(seg egación, aislamien o, pé dida del p es igio social) los a aques a la con i encia, el o den social.
Es a limi ación de la libe ad humana en sociedad, (MUÑOZ CONDE, habla de disciplinamien o del compo amien o
humano en sociedad) se de e mina po el con ol social, condición básica de la ida social con el que se asegu a el
cumplimien o de las expec a i as de conduc a y de los in e eses con enidos en las no mas que conducen la con i encia,
no abandonando su unción de ins umen o de socialización de los miemb os de la sociedad. Es a necesidad esencial de
la sociedad, el con ol social, en su dualidad de ga an ía de cumplimien o de la expec a i a y de ins umen o de
socialización (amenaza de sanción y he amien a de socialización) gene a la ausencia de al e na i as al con ol social, o,
en palab as de HASSEMAR: “no hay al e na i as al con ol social”. MUÑOZ CONDE habla, sin pone el acen o de
absolu o, en el o den c eado po el con ol social (como aboga E.A. ROSS,) al conside a inimaginable una sociedad sin
con ol social.
9
DIÉZ RIPOLLES, Polí ica c iminal y De echo Penal, Es udios. Ed. Ti an lo Blanch, Valencia, 2013, pág 48. En es e
mismo sen ido, GARCIA DE ENTERRÍA, La Cons i ución como no ma y el T ibunal Cons i ucional, Ed Ci i as,
Mad id, 1995 pág 97 y ss conside a que la unidad del o denamien o pi o a sob e “un o den de alo es” y no sob e
simples eglas de o males de p oducción de no mas.
10
PECES BARBA, Los alo es supe io es, Ed. Tecnos, Mad id, 1984, pág. 11 y ss, los alo es supe io es... son los
cua o a os que guían, explican e in e p e an la olun ad del legislado cons i uyen e, como pun o de pa ida de odo el
es o del o denamien o ju ídico
11
Conc e amen e, en el ámbi o del De echo penal, la Cons i ución se con ie e en uen e de legi imación espec o: “1)
de la nue a polí ica de bienes ju ídicos penalmen e u elables; 2) de las di ec ices polí ico-c iminales de la
subsidia iedad, me ecimien o de la pena, p opo cionalidad y e ec i idad; 3) de la plena ac uación del p incipio de
culpabilidad; 4) de la po enciación de la indi idualización y o ien ación eeduca i a del a amien o puni i o”, de una
nue a polí ica de bienes ju ídicos penalmen e u elables, de las di ec ices polí ico-c iminal de la subsidia idad de la
pena, de la plena ac uación del p incipio de culpabilidad y de la po enciación de la indi idualización y o ien ación
62
Aho a bien, la plena e icacia del o den social no se alcanza po el simple acue do de sus
con enidos, sino que p ecisa la p o unda colabo ación de dis in as ins i uciones (ya sean de
na u aleza p ima ia como la amilia, escuela, la comunidad local o de na u aleza secunda ia como la
opinión pública, los ibunales), a in de asegu a que los compo amien os de los ciudadanos sean
socialmen e co ec os
12
median e el i enunciable con ol social, o socializando a los ciudadanos po
medio de la in e io ización en ellos de compo amien os adecuados, o bien, es ableciendo las
expec a i as de conduc a, an o de los ciudadanos como de los ó ganos esponsables de incidi
sob e la conduc a des iada. Pa a ello, se u ilizan como elemen os undamen ales: la no ma, la
sanción y el p ocedimien o de e i icación de la in acción de la no ma
13
.
Es e con ol social, cuando se canaliza a a és del De echo penal opieza con la i ualidad
limi ada de sus obje i os que impide que el De echo penal se a ibuya “ a eas i eales como agen e
de ans o mación social”, o zándole a ma ca ámbi os de p o ección, p e isión de sanciones y
egulación de p ocedimien os sus ancialmen e coinciden es al de o os subsis emas, así como a
educi su in e ención en e a compo amien os que obje en o cues ionen los p esupues os
inequí ocamen e imp escindibles pa a el sos enimien o del o den social
14
. Nos encon amos, a
pesa de ello, con los con los asgos p opios del De echo penal como subsis ema de con ol social
15
.
eeduca i a del a amien o puni i o FIANDACA, G; MUSCO, E, “Pe di a di legi imazione del Di i o penale”,
RIDPP, 1994, pág 23 y ss.
12
DIEZ RIPOLLES, Polí ica c iminal… op ci , pág 16.
13
DIEZ RIPOLLES, Polí ica c iminal… op ci , pág 17.
14
En el mismo sen ido, HASSEMER MUÑOZ CONDE, In oducción a la c iminología y al De echo penal, Ti an lo
Blanch, Valencia, 1989, págs 116 y 117. MUÑOZ CONDE, De echo Penal y con ol social, Fundación Uni e sidad de
Je ez, 1985, págs 36-41.
15
DIEZ RIPOLLES, Polí ica c iminal... op ci , pág 17. Respec o a es e ema, la conside ación de De echo Penal como
subsis ema del con ol social, es con enien e pa a nos y aden a nos en la ma e ia. Vi imos inme sos en la iolencia, no
es de ex aña que algunos au o es como MUÑOZ CONDE De echo penal y con ol social, Fundación de la
Uni e sidad de Je ez, ( e sión online) 1985 pág 40, hable de la iolencia como uno de los ing edien es básicos de las
ins i uciones que igen hoy. Con independencia de nues os deseos o buenos p opósi os de paz o a monía no cabe ce a
los ojos a la ealidad de o mando ideológicamen e los hechos, sino que la iolencia se encuen a al alcance de nues a
mano, a la is a de odos y p ac icadas po odos, aho a bien, no oda iolencia puede se alo ada y juzgada de la
misma mane a, al halla se ín imamen e e eb ada a las complejas elaciones humanas. Ya hemos hablado de la
consus ancialidad de los deli os a los Es ados democ á icos, conside ados po algunos au o es como pi o e de e olución
social al cues iona se las no mas. El P o . MUÑOZ CONDE, conside a que el p oblema de la iolencia ha desbo dado
la na u aleza social y se ex iende al ámbi o semán ico “po que sólo a pa i de un de e minado con ex o social,
económico o polí ico puede se alo ada, explicada, condenada o de endida. Es o es, no cabe habla un concep o de
iolencia es á ico al ma gen del con ex o social en el que su ge, “ ampoco hay una ó mula mágica, un c i e io obje i o,
álido pa a odo el iempo y luga que nos pe mi a alo a ap io ís icamen e la bondad o maldad de un de e minado ipo
de iolencia”. An e un hecho o conduc a iolen a desapa ecen las alo aciones neu as, abundan la subje i as y esul a
un a duo abajo las alo aciones de na u aleza obje i a que no dejan de se , en el ondo, cues iones de é ica, de
sime ía, de cohe encia. Habiendo pa ido del p isma de la iolencia como consus ancial a odo sis ema de con ol
63
Es e asgo dis in i o del De echo penal como subsis ema del con ol social, cuya unción se
cen a en asegu a la con i encia social pací ica median e la u ela de los de echos undamen ales
16
nos hace pone lo en inmedia a comunicación con el modelo de De echo penal
17
inicialmen e en
auge con la ap obación del ac ual Código Penal de 1995
18
, el De echo penal ga an is a,
ca ac e izado, en una línea escép ica espec o a las posibilidades del De echo penal como ehículo
del con ol social. Es a na u aleza de De echo penal au olimi ado se asien a en las siguien es es
a is as
19
:
 Su humanización. La pena es un mal, p ecep uando la necesidad de es ablece la
segu idad ju ídica en e a ella.
 La con igu ación de un De echo penal mínimo, con el obje i o de pa aliza , median e
la iden i icación del lími e supe io que no ha de se supe ado, las endencias amplia o ias de
las eo ías p e en i o-gene ales de la con ibución del De echo penal al con ol social.
 Desconexión de las exigencias mo ales, de o ma que su con enido es á ín imamen e
unido a las necesidades sociales his ó icamen e condicionadas de ampa o del o den social.
social, no cabe duda que p ecisa de una espues a. En es e momen o es cuando in e iene el De echo penal, cómo uno
de los ehículos de los que se si e el con ol social pa a eacciona en e a la iolencia inhe en e a la misma. Y,
decimos “uno” po que exis en o os medios, di e enciándose el De echo penal po su línea a gumen a i a obje i a, o en
palab as de MUÑOZ CONDE, po la “ o malización del con ol, libe ándolo den o de lo posible, de la espon aneidad,
de la so p esa, del coyun u alismo, y del subje i ismo p opio de o os sis emas de con ol social”, necesa iamen e
desp o is os de alo aciones subje i as si a endemos al plus que ep esen a del De echo Penal an o en la in ensidad y
g a edad de las sanciones y en el g ado que su o malización y ejecución exige, HASSEMER Fundamen os de De echo
penal, aducido po ARROYO ZAPATERO Y MUÑOZ CONDE, Ed. Bosch, Ba celona, 1984, pág 390. Aho a bien, no
debe cae en el ol ido que las no mas penales, como subsis ema de con ol social o man pa e de un odo, poniéndose
de mani ies o su agilidad en cuan o p ecisan pa a el cumplimien o de su unción de o os sis emas de mo i ación del
compo amien o humano en sociedad, pe diendo la no ma penal su e icacia mo i ado a de inhibi o os
compo amien os si no a acompañado del sen i social, con la posibilidad de ans o ma se “en un ins umen o de
e o ” al gi a hacia un De echo penal pu amen e ep esi o.
16
En es a línea de pensamien o algunos au os abogan po ga an iza los de echos de los ciudadanos, e igiéndose en
mecanismos de con ención del de echo puni i o del Es ado, en es e sen ido, FERRAJOLI, Democ acia y ga an ismo,
Edición de MIGUEL CARBONEL, Ed. T o a, Mad id, 2013 [on line], sin páginación: “Pa a ob ia es os de ec os y
pa a undamen a una adecuada doc ina de la jus i icación y ambién de los lími es del de echo penal, es en onces
necesa io ecu i a un segundo pa áme o u ili a io: más allá del máximo bienes a posible pa a los no des iados, hay
que alcanza ambién el mínimo males a necesa io de los des iados. Es e segundo pa áme o señala un segundo in
jus i icado , cual es: el de la p e ención, más que de los deli os, de o o ipo de mal, an i é ico al deli o que
habi ualmen e es ol idado an o po las doc inas jus i icacionis as como po las abolicionis as. Se alude aquí a la mayo
eacción (in o mal, sal aje, espon ánea, a bi a ia, puni i a pe o no penal) que en ausencia de penas mani es a ía la
pa e o endida o cie as ue zas sociales e ins i ucionales con ella solida ias. C eo que e i a es e o o mal, del cual se ía
íc ima el delincuen e, ep esen a el in p ima io del de echo penal”.
17
SILVA SANCHEZ, Ap oximación al De echo penal con empo áneo, Ed Bosch, Ba celona, 1992, pág 18-41.
18
Aunque a lo la go de la exposición e emos como es e De echo ga an is a es á expe imen ando una licuación de sus
má genes.
19
DIEZ RIPOLLES, Polí ica c iminal... op ci , pág 19.

64
IV. 2. PRINCIPIOS INTEGRANTES
En es e ma co delimi ado po el De echo penal, como subsis ema del con ol social, cob a
g an impo ancia el análisis de los pos ulados y p incipios que lo in eg an, pues los es udios
C iminológicos han pues o de mani ies o que el De echo penal no p o ege po igual odos los bienes
espec o de los cuales ienen igual in e és odos los ciudadanos, ni la ley penal es igual pa a odos,
ni el s a us de c iminal se aplica a odos los suje os, independien emen e del daño social y de la
g a edad de las in acciones
20
. Es a pa adoja o b echa en e De echo penal p esun amen e
iguali a io y una sociedad p o undamen e desigual es donde los p incipios se e is en de ele ancia
como ehículos pa a limi a y con ola el pode puni i o a bi a io y absolu o. En es e o den, y
siguiendo a DIEZ RIPOLLES, cabe su es uc u ación, desde un pun o de is a del De echo penal
ga an is a, en: p incipios de p o ección, que se cen an en las pau as que han de o ien a la
delimi ación de los con enidos p o egidos po el De echo penal, p incipios de esponsabilidad, que
se o ien an a de e mina cuáles son los equisi os que han de con lui en un de e minado
compo amien o pa a que se le exija esponsabilidad c iminal po és e, y los p incipios de la
sanción, que b indan los undamen os en i ud de los cuales se puede eacciona median e sanción
en e a una conduc a esponsable c iminalmen e
21
.
En elación al p ime g upo y, como lími es inhe en es a la Polí ica C iminal, DIEZ
RIPOLLES, los aglu ina en el p incipio de lesi idad que g a i a sob e la exigencia de que la
conduc a a ec e a las necesidades del sis ema social en su conjun o (global), supe ando el me o
con lic o en e au o y íc ima (indi idualidad). Es, po an o, el éxi o o p imacía de lo abs ac o o
gene al sob e lo conc e o o indi idual, y pe mi e que la consecuencia sea accesible a la alo ación
de las ciencias empí icas, es o es, cons a adas po la ealidad social
22
. Y, en segundo luga , el
20
BARATTA, “C iminología c í ica y polí ica penal al e na i a”, en Re eu In e na ionale de D oi penal, 1978, pág 15
y ss. En es e mismo sen ido MUÑOZ CONDE, De echo penal y con ol social, Fundación Uni e sidad de Je ez, pág 42
mani ies a que el De echo y Es ado no son exp esión de un consenso gene al de olun ades, sino e lejo de un modo de
p oducción y o ma de p o ección de in e eses de clases, la dominan e, en el g upo social a la que ese De echo o Es ado
pe enece. Ello supone la negación del mi o del De echo penal como iguali a io.
21
DIEZ RIPOLLES, Polí ica c iminal… op ci , pág 19. En es e momen o del abajo nos limi a emos al es udio de los
p incipios de lesi idad e in e ención mínima. Nos pa ece más con enien e lle a a cabo el es udio de los dis in os
p incipios a lo la go de es a esis, en la medida que su impo ancia en elación con la ma e ia a a a lo haga des aca .
22
DIEZ RIPOLLES, Polí ica C iminal… op ci pág 19. Es e p incipio ha ma cado el paso de la an iju icidad o mal a la
an iju icidad ma e ial. Es e p incipio pe mi e la dis inción en e De echo penal y la mo al; e DIEZ RIPOLLES, El
de echo penal an e el sexo, Ed bosch, Ba celona, 1981, pág 34-36, 77-83.
En elación a es e p incipio se ha ema cado po la doc ina i aliana el al o alo alcanzado, DOLCINI, E/
65
p incipio de in e ención mínima, nacido a inales del siglo XVIII, como “ ei indicación de un
impo an e espacio de libe ad en el ámbi o pe sonal, eligioso, li e a io, económico; un espacio más
amplio de los que los ilóso os del pasado (aún los más ilus ados, como Spinola o Locke)
conside aban azonables”
23
. El de echo penal, como una pieza más del puzzle de la p o unda
ans o mación social y polí ica expe imen ada en el siglo XVIII, se o ien a a la sobe anía popula ,
impe io de la ley, sepa ación de pode es y de ensa de la libe ad, a anza, dejando al ma gen del
camino, pos ulados como o ma de coacción sob e las pe sonas pa a la consecución de la
obediencia al ey
24
, eajus ándose a la necesidad de disminui su ac uación en el ámbi o social. En
es e sen ido cob an plena igencia las palab as de BECCARIA “es mejo p e eni los deli os que
puni los. Es e es el in p incipal de oda buena legislación, que es el a e de conduci a los homb es
al máximo de elicidad, o al mínimo de in elicidad posible, po habla según odos los cálculos de
los bienes y males de la ida. P ohibi una mul i ud de acciones indi e en es no es p e eni los
deli os que de ellas puedan nace , sino c ea o os nue os: es de ini cap ichosamen e la i ud y el
icio, que nos han p edicado como e e nos e inmu ables”
25
.
En es a línea, SILVA SANCHEZ a i ma que "el De echo penal que debe cumpli el in de
educción de la iolencia social, ha de asumi ambién, en su con igu ación mode na, el in de
educi la p opia iolencia puni i a del Es ado. Es a educción iene luga po dos mane as: sob e la
base del p incipio u ili a is a de la in e ención mínima y sob e la base de los p incipios
ga an ís icos indi iduales"
26
.
MARANUCCI, G Manuale di Di i o penale. Pa e Gene ale, Te za Edizione, Ed. Giu è, Milano, 2003, pág 7, “La
Co e Cons i ucional ha a ibuido al p incipio de lesi idad ango cons i ucional, como inculo, an o pa a el juez como
pa a el legislado . La Co e, de hecho, ha a i mado que el p incipio de lesi idad ope a sob e un doble plano,
espec i amen e de la p e isión no ma i a bajo la o ma de p ecep o dado al legislado que debe ija en abs ac o el
con enido lesi o o, al menos de los bienes obje os de la p o ección penal (o ensi idad en abs ac o) y de la aplicación
ju isp udencial, de la lesi idad en conc e o, como c i e io in e p e a i o de aplicación unida al Juez, en la que se ha de
ija que el hecho ealmen e ha lesionado o ha pues o en pelig o los bienes ju ídicos u elados”.
23
VERGARA FRANCISCO, In oducción a los undamen os ilosó icos del Libe alismo, Ed Alianza, Mad id, 1999,
pág 9. La exal ación del libe alismo encuen a su plena jus i icación en su eacción de con apeso a las concen aciones
de pode ilimi ados en manos de los mona cas, con un ígido De echo penal impe an e que se mani es aba en los
di e en es ámbi os de la ida social, como ins umen o de coacción que acili aba la obediencia del ciudadano al
sobe ano. La in luencia del libe alismo alcanza al De echo Penal, donde BECCARÍA p opugna un De echo penal en
esencia limi a i o de la in e ención puni i a del Es ado, basado “en la alo ización de la pe sona, con a i mación de la
dignidad de la pe sona humana, donde és a ya no es is a como una cosa, sino asegu ando su libe ad y dignidad”
PABLO MILANESE, El mode no De echo penal y la quieb a del p incipio de in e ención mínima. Recu so online.
24
BECCARIA, De los deli os y sus penas, aducido po De la Casa, Ed Alianza, Mad id, 2008, pág 15.
25
BECCARIA, De los deli os y sus penas, aducido De la Casa, Ed. Alianza, Mad id, 2008, pág 16.
26
SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo penal. Aspec os de la Polí ica C iminal en las sociedades
pos indus iales, Ed IBde F, A gen ina, 2011, pág 23.
66
En de ini i a, la ue e na u aleza ag esi a que ca ac e iza al De echo penal
27
, impide
concebi la como la espues a na u al y p ima ia al deli o
28
, debiendo esponde a las exigencias del
p isma de economía social que ha de egi en el Es ado social, es o es, se ha de busca el mayo bien
social con el meno cos o social o, en palab as de algunos de nues os au o es: “el De echo penal
sólo debe in e eni en los casos de a aque muy g a es a los bienes ju ídicos más impo an es”
29
bajo el pos ulado de “máxima u ilidad posible con el mínimo su imien o necesa io”
30
. Poniendo de
mani ies o en el De echo penal un cie o lími e de legi imidad
31
, causado po la ecíp oca
in e acción en e la g a edad de las sanciones suscep ibles de imposición a los ciudadanos a a és
del con ol social y la limi ada e icacia social a ibuida al p opio De echo penal
32
.
El p incipio de in e ención mínima descansa en la conside ación de se “un ecu so
excepcionalísimo en e al con lic o social”
33
cuya in e ención se desencadena po el acaso de
27
La in e ención penal no es posi i a en el in ac o . Lejos de socializa se se es igma iza, mancha en ez de limpia .
C ea la pena, en la pe sona del delincuen e, una des iación sugi iéndole un compo amien o u u o de acue do a su
nue o s a us. En es e sen ido, PABLOS GARCIA, T a ado de C iminología, Ed Ti an lo Blanch, Valencia, 2014, pág
31 Sob e el p incipio de in e ención, "a menudo no es la comisión de un deli o el obs áculo eal pa a la einse ción del
in ac o , sino el hecho de habe padecido una pena".
FERRAJOLI, LUIGI, Democ acia… op ci , pág 50 comen a que: "Al cos e de la jus icia, que depende de las opciones
penales del legislado -las p ohibiciones de los compo amien os que ha conside ado delic i os, las penas y los p ocesos
con a sus ansg eso es-, se añade po an o un al ísimo cos e de las injus icias, que depende del uncionamien o
conc e o de cualquie sis ema penal”.
28
En es e sen ido, como ha señalado, MAPELLI CAFFARENA, B, Las consecuencias ju ídicas del deli o, Ed.
Thomson Reu e s, 2015, el ca ác e subsidia io del De echo penal, de i ado de la esencia misma de la p opo cionalidad,
mani es ada en la idoneidad, susci a la cues ión polí ico-C iminal de la de e minación de las conduc as que me ecen una
pena y en cuales bas a con la aplicación de una sanción adminis a i a, de modo que las luc uaciones de
c iminalización y desc iminalización esponden a esas exigencias.
29
MUÑOZ CONDE, GARCIA ARAN, De echo penal, Pa e Gene al, Ed Ti an lo Blanch, Valencia, 2015, pág 72.
30
MIR PUIG, S., De echo Penal, Pa e Gene al, Ed Reppe o , Ba celona, 2015, pág 89.
31
O, en palab as de CORDOBA RODA “la ciencia penal como exp esión cul u al p oclama desde decenios el p incipio
con o me el cual sólo debe ecu i se al De echo penal en los casos en los que el mismo sea absolu amen e necesa io
pa a la p o ección de bienes ju ídicos en e a los a aques más in ensos de los que pueden se obje o. Ello compo a,
además la exigencia de que las no mas penales se encuad en den o del o denamien o ju ídico con o me a un sis ema
debidamen e coo dinado en el que las sanciones penales ep esen an el úl imo e ine i able ecu so a que acude el
Es ado”.
32
DIEZ RIPOLLES, Polí ica C iminal… op ci , pág 20.
33
BUSTOS RAMÍREZ, HORMAZABAL/MALARREE Lecciones de De echo Penal, Volumen I, Ed. T o a, Mad id,
1997, pág 67. En es e sen ido, pa a acla a el con enido o alcance de ul ima a io es necesa io ubica lo en el Es ado
Social y Democ á ico de De echo, pues es uno de los p esupues os pa a la undamen ación del De echo penal,
pe mi iendo ija su in e ención, o o gando legi imidad, en algunos casos, a su eje cicio en la medida que enuncia a su
in e ención a la ho a de impone la pena o, bien, una disminución de la misma LUZON PEÑA, Cu so de De echo
penal, Ed Uni e si as, Mad id, 1986, pág. 83; MIR PUIG, S. Función de la pena y eo ía del deli o en el Es ado social y
democ á ico de de echo. 2° Ed. Bosch, Ba celona,1982, págs 25 y ss. “En la selección de los medios es a ales de pode ,
el de echo penal debe ía se una e dade a ul ima a io, encon a se en úl imo luga y adqui i ac ualidad sólo cuando
ello ue e indispensable pa a la conse ación de la paz social. De ello se sigue que la na u aleza secunda ia del de echo
penal es una exigencia polí ico-ju ídica di igida al legislado . La no ma penal cons i uye en cie o modo la ul ima a io
en el ins umen al del legislado . Según el p incipio de p opo cionalidad, que ige odo el de echo público, incluido el
de echo cons i ucional, aquél debe hace un uso p uden e y mesu ado de es e medio” MAURACH, Reinha /ZIPF,
Heinz. De echo penal. Pa e Gene al. T, T aducido po Bo il/Aimo-Ne, Ed. As ea, Buenos Ai es, 1994, pág. 34-35.
No obs an e, no deja de exis i co ien es ju isp udenciales que abogan po la aplicación de es e p incipio más allá de
67
o os medios o subsis emas de con ol social
34
, con igu ando la ansposición de la ba e a de lo
es ic amen e necesa io de una lesión a los p incipios democ á icos
35
. Unida a su na u aleza
selec i a, no cualquie bien ju ídico es me ecedo de p o ección penal, sólo aquellos in e eses
sociales que se conside an me ecedo es de la p o ección penal en a ención a su impo ancia o alo
pa a el o den social, ni en e a cualquie a aque, sino que se p ecisa un plus en la ag esión o lesión
del bien ju ídico. La exis encia del des alo de acción y des alo del esul ado, en an o, “sólo una
con igu ación doble del injus o (obje i a y subje i a) que econozca la impo ancia an o al des alo
de acción como al esul ado, puede da una comple a isión de los aspec os más ele an es del
ilíci o penal”
36
. En el que el p incipio de p opo cionalidad cob a un papel p o agonis a
37
. El alo
o ien ado que planea en el ma co penal
38
, exp esa una lógica, cos e-bene icios, haciendo hincapié
en el equisi o que los bene icios que pueden espe a se pa a la sociedad de la comminación penal
son idealmen e supe io es en e a la con on ación con los cos os de i ados de la p e isión penal,
an o en cos e social como indi idual, en é minos de sac i icio pa a los bienes e e en es a la
libe ad pe sonal, pa imonio u hono
39
. Es e concep o, es un pun o de e e encia a la ho a de
se una guía de nues o legislado .
34
Su na u aleza subsidia ia ha sido ecogida en nume osas ocasiones po la Ju isp udencia de nues o país. Sen encia
del TS, 670/2006, de 21 de junio, la igencia del p incipio de in e ención mínima supone “que la sanción penal no
debe ac ua cuando exis e la posibilidad de u iliza o os medios o ins umen os ju ídicos no penales pa a es ablece
el o den ju ídico”. Con i iéndose en una llamada de a ención al pode legisla i o al decla a “con e i en dogma que
la apelación al de echo penal como ins umen o pa a esol e con lic os, es la úl ima azón a la que debe acudi el
legislado que iene que ac ua , en odo momen o, inspi ado en el p incipio de in e ención mínima de los ins umen os
puni i os”. Na u aleza subsidia ia que despliega sus e ec os no solo a la ho a de ija y desc ibi los ipos penales o
como guía al legislado , sino que se ex iende como he amien a in e p e a i a del De echo Penal. En es e sen ido, la
Sala II del TS, en Sen encia 569/2006, de 19 de mayo, ha mani es ado que “ha de ene se en cuen a asimismo que las
exigencias de axa i idad de los ipos penales imponen una in e p e ación de los elemen os del ipo obje i o que no
amplíe desmesu adamen e el campo de la in acción, incluyendo en ella conduc as inocuas o i ele an es en
ealización con el in de p o ección p e endido po la no ma. Po ello, es p eciso en ende el ipo de o ma de sanción
penal que queda ese ada pa a los a aques al bien ju ídico p o egido que sean ealmen e g a es o que, al menos,
e is an una cie a en idad, excluyendo aquellos o os casos que, aun cuando o malmen e pudie an queda
comp endidos en la desc ipción legal según su sen ido li e al, engan in eg ados po acciones i ele an es desde el
pun o de is a de la in eg idad del bien ju ídico”.
35
BUSTOS RAMIIREZ, J/HORMAZABAL/ MALARRÉE, H, Lecciones de De echo penal, I, Ed T o a, Mad id,
1997, pág 65-66.
36
ACALE SANCHEZ, El ipo de injus o de los deli os de me a ac i idad, Ed Coma es, G anada, 2000, pág 159.
37
En es e mismo sen ido, como señalan MAURACH/ZIPF De echo penal. Pa e Gene al. T ed. T aducido po Bo il,
J/Aimo-Ne, Ed. As ea, Buenos Ai es, 1994, pág 34-35 "lu e es ci ili e u endum”, en la selección de los medios
es a ales de pode , el de echo penal debe ía se una e dade a ul ima a io, encon a se en úl imo luga y adqui i
ac ualidad sólo cuando ello ue e indispensable pa a la conse ación de la paz social. De ello se sigue que la na u aleza
secunda ia del de echo penal es una exigencia polí ico-ju ídica di igida al legislado . La no ma penal cons i uye en
cie o modo la ul ima a io en el ins umen al del legislado . Según el p incipio de p opo cionalidad, que ige odo el
de echo público, incluido el de echo cons i ucional, aquél debe hace un uso p uden e y mesu ado de es e medio".
38
En simila es é minos, MAPELLI CAFFARENA, B, Las consecuencias ju ídicas del deli o, Ed Thosom Reu e s,
2015, “la p opo cionalidad debe en ende se... más como un c i e io ec o con incidencia en el conjun o del sis ema
penal”.
39
MARINUCCI, G/DOLCINI, Manuale di Di i o penale. Pa e Gene ale, Te za Edizione, Ed. Giu è, Milano, 2003,
pág 10 la exigencia que “exp ime una lógica “cos e-bene icio”, con una mayo incidencia en las exigencias que en las
en ajas, pa a una sociedad en la que se espe a una penalización sob e el dolo (p e ención de hechos socialmen e
dañosos)en la que se encuen an idealmen e equilib ados con el cos o inhe en e a la p e isión de aquella pena: cos o
74
de las ca ac e ís icas del modelo cons i ucional. Conside ado, po an o, como ex o o ca álogo
ce ado de lo penalmen e u elable o como e e encia abie a y dinámica a comple a po el
legislado o dina io en cada con ex o, pe mi iendo con ello, la lexibilidad necesa ia en unción a la
e olución de las necesidades de p o ección penal que la comunidad equie a
55
.
A su ez, la in e acción de los sus a os ma e ial y abs ac o ha a o ecido la apa ición de los
bienes ju ídicos colec i os
56
en los que la in e ención puni i a, pa a e i a su a ec ación, se e ec úa
a a és de es uc u as ípicas de pelig o. Con o mando el esul ado de la na u aleza lexible y
dinámica del De echo Penal sin que quepa p opugna su ajenidad a las ans o maciones sociales,
polí icos o cul u ales inhe en es a cualquie sociedad. Una sociedad que ha de hace en e a un
ma co económico cada ez más complejo y un ágil desa ollo ecnológico sin p eceden es en la
his o ia, que ha ma cado la apa ición de iesgos cuyos sus e ec os no son delimi ables en el espacio-
iempo. En los que la ex ensión de los iesgos se da en un doble en e: indi idual y mundial. Desde
la pe spec i a indi idual, el suje o i e inme so en si uaciones de iesgo pa a la salud y su ida
ocasionadas po las decisiones de e ce os; desde la pe spec i a mundial, se halla inme so en el
iesgo de globalización y desapa ición de las on e as y los es ados en e al eno me po encial
des uc o del iesgo
57
. Es la denominada sociedad de iesgo. En la que co ela i amen e, hallamos
un “De echo penal de iesgo el cual puede, de o a pa e, se conside ado un e lejo de la di usa
insegu idad, de la co ela i a ansiedad de la necesidad de segu idad, ípica de la sociedad
con empo ánea”
58
.
55
En es e mismo sen ido, ROXIN conside a ambién odo concep o de bien ju ídico debe pa i de los p incipios
undamen ales basados en la Cons i ución a a és de los cuales se le ma can sus lími es a la po es ad puni i a del
Es ado ( ). Po ello, concep úa a los bienes ju ídicos como aquellas “ci cuns ancias dadas o inalidades que son ú iles
pa a el indi iduo y su lib e desa ollo en el ma co de un sis ema social global es uc u ado sob e la base de esa
concepción de los ines o pa a el uncionamien o del p opio sis ema”.
56
FIANDACA G, MUSCO, E “Pe di a la legi imazione del di i o penale?” RIDPP, 1994. Los au o es hablan de la
exis encia de un p oceso de “ ola ilizzazione “ o “spi i uallizzazione” del bene giu i
57
DE LA CUESTA AGUADO, “Sociedad ecnológica y De echo Penal del iesgo”, Re is a de De echo y P ocesal
penal, nº 4, 2000 pág 162, 163, “…el único ins umen a io que iene la posibilidad de pone en elación alo ándolas las
en ajas y des en ajas de co e iesgos, así como de conduci las a cauces egulado es en el De echo. De ahí que se
in oque al De echo penal cuando hay que asegu a median e sanciones la obse ancia de los alo es lími es pa a los
iesgos socialmen e ole ados”.
Pues es os nue os iesgos en a ención a sus dimensiones son compa ables a las ca ás o es na u ales, pe o a di e encias
de ellas son dependien es de decisiones y ac uaciones humanas, po lo que en p incipio son dominables, lo que conlle a
a p esupone su conducción a a és del De echo, conc e amen e al De echo penal como medio idóneo pa a o ece o
busca espues as an e ellos.
58
FIANDACA G; MUSCO, E “¿Pe di à di legi imazione del di i o penale?” RIDPP, 1994, pág 26. El de echo penal de
iesgo, “puede se conside ado, de una pa e, como un e lejo de la di usa ince idumb e, y de la angus iosa necesidad
co ela i a de segu idad ípica en la sociedad con empo ánea”; “en el que el espí i u del iempo se di ige a la ala ma
di usa, con la c ecien e en ación de u iliza el De echo penal como uno de los ins umen os disponibles pa a ges iona
la c isis…en la que el De echo penal, en es a época de ep esen ación de alo es plu alis icamen e agmen ados ha de

75
Sociedad de iesgo en la que los ope ado es ju ídicos han ecalado en un c i e io
cuan i a i o, apa cando la na u aleza cuali a i a al op a o decan a se po la no dis ibu i idad. El
bien se á colec i o cuando sea concep ual, eal y ju ídicamen e imposible de di idi en pa es y
asigna una po ción de és e a un indi iduo
59
. Es o es, no puedan se de en ados indi idualmen e. Se
habla en la doc ina de “no i alidad en el consumo” o de “no exclusión en el uso”. Todo bien
ju ídico colec i o se ca ac e iza po pode se dis u ado po cada miemb o de la sociedad, de al
mane a que, nadie puede se excluido en su uso, ni ampoco exis e una i alidad en el consumo, es
deci el uso o dis u e de ese bien po un indi iduo no pe judica ni impedi ía que o o indi iduo
e ec úe lo mismo. Po ello, no es posible elaciona lo en odo o en pa e a un único sec o de la
misma. Los bienes ju ídicos colec i os poseen una i ula idad compa ida po el conjun o de la
sociedad
60
.
La p o unda in e elación en e es e ins umen o i o pa a e i a la a ec ación de los
elemen os esenciales de la misma, que acompaña y si e en pa alelo, a las luc uaciones de los
sen imien os y necesidades de la sociedad, ha gene ado cómo ya adelan amos, una in luencia
decisi a en el legislado a la ho a de desc iminaliza de e minadas conduc as o limi aciones del
alcance de cie os ipos penales. Es a in luencia además, no ha eco ido solo el camino de la
mino ación, po el con a io, se ha is o e lejada en la expansión de la apa ición de los bienes
ju ídicos colec i os
61
.
ija di ec i as é ica-sociales…da p ueba de una capacidad de acción polí ica”.
59
ALEXY, "Indi iduelle Rech e und kollek i e Gü e " Ci ado po ROLAND HEFENDEHL “¿Debe ocupa se el
De echo Penal de los bienes ju ídicos?” Re is a elec ónica del Ciencia Penal y C iminología, 2002, núm 4, ecu so
online, sin páginación.
60
SOTO NAVARRO, La p o ección penal de los bienes ju ídicos en la sociedad mode na, Ed Coma es, G anada, 2003,
pág 194.
61
ROLAND HEFENDEHL “¿Debe ocupa se el De echo Penal de los bienes ju ídicos?” Re is a elec ónica del Ciencia
Penal y C iminología, 2002, núm 4, ecu so online, sin páginación. “Se plan ea la p egun a de cómo hemos de hace lo.
No podemos deci me amen e que aquél que no espe e los bienes ju ídicos debe se cas igado. Debemos an es acla a
cuál es la conduc a pelig osa que el suje o debe ealiza en e al bien ju ídico p o egido pa a que aquél sea sancionado
penalmen e. Es e camino nos lle a a encon amos di ec amen e con cues iones e e idas a la es uc u a del deli o. Se
dis ingue habi ualmen e en e es ipos: deli os de lesión, deli os de pelig o conc e o y deli os de pelig o abs ac o...”.
“El pun o más álgido del p oblema que se susci a en es a e lexión se alcanza al que e comp oba cuál es la es uc u a
delic i a adecuada en el caso de un bien ju ídico colec i o. Puede pensa se de o ma ingenua que puede habla se aquí
ambién de deli os de lesión, de pelig o abs ac o y de pelig o conc e o, pe o no a da íamos en da nos cuen a que es o
ealmen e no unciona, no encaja: a a és de una conduc a de e minada no puede a i ma se que un bien ju ídico
colec i o es lesionado o pues o en pelig o de o ma conc e a ”...”el De echo Penal debe quizá ocupa se ealmen e de
iesgos u u os ... Encon a no mas pa a el u u o, ac ua con mi as a lo que puede acon ece , se ía, según de e minados
p onós icos, más ace ado que que e eacciona a pos e io i an e e o es, omisiones o ca ás o es del p esen e. Se debe
ene en cuen a que la amenaza de la pena supone un medio de ep esión y desap obación inculada a un juicio de
des alo . En ese sen ido nues a a ea debe se la de ponde a y selecciona de en e las conduc as sociales aquéllas que
76
IV.3.2. FACTORES EXTERNOS CONDICIONANTES
La sociedad ac ual se ca ac e iza po las posibilidades de in o mación inmedia a
62
, poniendo
en elación a los se es humanos de odos los países del mundo en un ins an e, de o ma que los
e en os cul u ales y depo i os, p og amas de música y en e enimien o, ideas polí icas y sociales,
alo es, cos umb es, mensajes come ciales, pueden se conocidos de inmedia o en odo el plane a,
sin impo a la dis ancia. Es la “cul u a de masas”
63
, en la que los miemb os de la sociedad no
ep esen an un papel pasi o o ecep o de la in o mación
64
, po el con a io, los enómenos sociales
a a és de las edes sociales es án espondiendo a la necesidad del homb e de exp esa y comunica
sus pensamien os, sen imien os y expe iencia. En de ini i a, los medios de comunicación se han
con e ido en pa e esencial de los p ocesos de comunicación de las sociedades mode nas;
apo ando in e p e aciones de la ealidad, que son in e nalizadas po sus públicos
65
. MACLUHAN
esc ibía sob e la p ensa que es “una o ma con esional colec i a que p opo ciona una pa icipación
comunal. Puede «pin a » los acon ecimien os, u ilizándolos o dejando de u iliza los. Pe o es la
exposición comunal dia ia de múl iples a ículos en yux aposición la que con ie e a la p ensa su
con engan una mayo nega i idad en el juicio de des alo en e a los bienes ju ídicos p o egidos”. “En endemos el
deli o de pelig o abs ac o como es uc u a delic i a que debe ía queda ese ada pa a ipi ica aquellas conduc as que
supongan iesgos la en es con a bienes ju ídicos de p ime o den, po ejemplo, iesgos pa a la in eg idad co po al o la
ida. Los deli os de pelig o abs ac o, debe ían, además, se aquéllos que p o ejan los bienes ju ídicos cuya lesión es é,
den o de una sociedad de iesgo, some ida al dominio del aza . La in e ención penal en el ámbi o de la segu idad en
los alimen os y la p o ección de los consumido es cons i uye un ejemplo de pa cela p edes inada a la aplicación de la
igu a del pelig o abs ac o”.
62
MACLUHAN, Comp ende los medios de comunicación: Las ex ensiones de se humano. Ed Paidos
Ibe ica,Ba celona 2009, pág 32, ecu so on-line, En la edad mecánica, aho a en ecesión, podían lle a se a cabo
muchas acciones sin demasiada p eocupación. El mo imien o len o asegu aba que las eacciones iban a demo a se
du an e la gos pe íodos de iempo. Hoy en día, la acción y la eacción ocu en casi al mismo iempo. De hecho, i imos
mí ica e ín eg amen e, po deci lo así, pe o seguimos pensando con los an iguos y agmen ados esquemas de espacio y
iempo p opios de la edad p e-eléc ica”.
63
Ya MACLUHAN, Comp ende los medios… op ci , pág 32 ecu so on-line, decla aba que “hoy, as más de un siglo
de ene gía eléc ica, hemos ex endido nues o sis ema ne ioso cen al has a aba ca odo el globo, aboliendo iempo y
espacio, al menos en cuan o a es e plane a se e i ie e. Nos es amos ace cando ápidamen e a la ase inal de las
ex ensiones del homb e: la simulación ecnología de la conciencia, po la cual los p ocesos c ea i os del conocimien o
se ex ende án, colec i a y co po a i amen e, al conjun o de la sociedad humana”.
64
MACLUHAN, Comp ende los medios… op ci , pág 33 ecu so on-line, esc ibía que la “ac ual aspi ación a la
o alidad, empa ía y p o undidad de la conciencia es adjun o na u al de la ecnología eléc ica”...”És a es la Edad de la
Ansiedad, a causa de la implosión que empuja al comp omiso y la pa icipación, muy independien emen e de cualquie
pun o de is a. En la edad eléc ica, ya no si e el ca ác e pa cial y especializado del pun o de is a. A ni el de la
in o mación, se dio la misma pe u bación con la sus i ución de la imagen inclusi a po el pun o de is a”.
65
En el mismo sen ido, DIEZ RIPOLLES, Polí ica c iminal... op ci , pág 46 habla de “la p og esi a con o mación de
los medios de comunicación como uno de los más signi ica i os agen es de con ol social” consolidándose una sociedad
cada ez más conscien e de sus posibilidades discu si as y comunica i as.
77
compleja dimensión de in e és humano”
66
. Con i iéndose la in o mación en “bien de consumo
esencial”.
Es e papel p o agonis a que se con ie e a los medios de comunicación como ac o den o del
p oceso puni i o no se excluye del pensamien o doc inal
67
. No exis iendo, sin emba go,
uni o midad en la misma a la ho a de a ibui le a es e ac o , en la esceni icación del p oceso
puni i o, el papel p o agonis a o secunda io de me o igu an e
68
.
Una is a al escena io de los úl imos años p o oca el pensamien o de desplazamien o de los
medios de comunicación en la ealidad delic i a: de papel espejo o me o e lejo de la ealidad a
indicado o guía, incluso o ien ación
69
de la eacción ciudadana an e aquella
70
. Se coloca así en
p ime a línea del in e és de és a un ema ele an e en ma e ia de Polí ica-c iminal, como epicen o
del deba e público, o iginando
71
con ello, una ue e p esión a los pode es públicos a in de log a su
ac uación den o de unos de e minados cauces
72
. En es e pun o, debe íamos habla de la
66
MACLUHAN, Comp ende los medios de comunicación: Las ex ensiones de se humano. Ed Paidos Ibe ica,
Ba celona, 2009, pág 40 ecu so on-line.
67
SILVA SANCHEZ, Expansión del De echo Penal. Aspec os de la polí ica-c iminal en las sociedades
pos indus iales. Ed. Ediso e , Mad id, 2011, pág 11, habla que esul a ineludible la pues a en elación de la sensación
social de insegu idad en e al deli o con el modo de p ocede de los medios de comunicación. GARCÍA
ARÁN/BOTELLA/REBOLLO/BAUCELLS/PERES-NETO, Malas No icias. Medios de Comunicación, Polí ica
C iminal y Ga an ías Penales en España, Ed Ti an lo Blanch, Ba celona, 2010, pág 12, que ya en su p esen ación
alude a que es “ya un luga común en e los penalis as la in luencia que los medios de comunicación eje cen sob e los
pode es públicos y, especialmen e, sob e el pode legisla i o, median e un de e minado a amien o de los emas penales
68
En es e mismo sen ido, VARONA GOMÉZ, DANIEL, “Medios de comunicación y puni i ismo”, ecu so on-line, sin
páginación, habla de al a de acue do a la ho a de es ablece una cuo a de esponsabilidad de los medios de
comunicación.
69
En es e mismo sen ido, BERNARD COHEN, ci ado po VARONA GÓMEZ, DANIEL ”Medios de comunicación y
puni i ismo”, ecu so on-line, sin páginación “quizás en la mayo ía de ocasiones no iene éxi o a la ho a de indica le a
la gen e qué pensa , pe o es so p enden emen e e icaz señalándose sob e qué pensa ”.
70
GARCÍA ARÁN, BOTELLA, REBOLLO, Malas no icias. Medios de comunicación, Polí ica C iminal y Ga an ías
Penales en España, Ed Ti an lo Blanch, Valencia, 2009, pág 63, “el p oceso en que los medios, po la selección,
p esen ación e incidencia de sus no icias, de e minan los emas ace ca de los cuales el público a a habla . En asgos
mac osociológicos, los medios imponen los emas más discu idos en la sociedad.... Fija la agenda es ija el calenda io
de los hechos sociales. Selecciona lo que es y lo que no es impo an e, implica una ans e encia de ele ancia de los
emas p esen ados en la agenda de los medios hacia la agenda pública y la agenda polí ica.
71
BOTELLA/PERES-NETO “La o mación de la opinión pública y la cons ucción de discu sos sob e la ealidad
c iminal en España” en Re is a de De echo penal y C iminología, 2008, pág 43-65, se cues ionan la ealidad de
causalidad al susci a la p egun a “¿La p ensa se in e esa po aquellos emas que más p eocupan a los ciudadanos, o
bien es os se p eocupan po aquello que apa ece en los dia ios? Lo que es cla o es que ambos elemen os an de la
mano”.
72
No se encuen a ausen e el pano ama doc inal español de es udios que ienen po obje o la elación de causalidad
en e el papel ac ual de los medios de comunicación y la c ecien e p eocupación po la sensación de insegu idad
ciudadana. En es e ma co GARCÍA ARÁN PERES-NETO, «Agenda de los medios y agenda polí ica: Un es udio del
e ec o de los medios en las e o mas del Código Penal Español en e los años 2000-2003», Re is a de De echo Penal y
C iminología, (1), 2009, pág 271. También BOTELLA/PERES-NETO “La o mación de la opinión pública y la
cons ucción de discu sos sob e la ealidad c iminal en España”… op ci , pág 53, después de susci a los pa áme os de
78
e oalimen ación en la simbiosis: medios de comunicación y Polí ica-c iminal, en an o, los
é minos absolu os de la in luencia de la p ensa e leja ían una isión pa cial de la plena ealidad,
mos ando una in incada elación de hilos que se an ejiendo en e los dos ac o es, a los que los
au o es añaden un elemen o más, la ciudadanía. Se apun a, de es e modo, a la in e acción dinámica
en la que se encuen an los polí icos, el público e impo an es g upos de in e és
73
.
En es e ma co, la ealidad se de ine median e sec o es he e ogéneos y dinámicos
in e elacionados en e sí, alejada de pos u as simplis as y es á icas, dando paso a a iables
ideológicas, económicas que ep esen an una sus an i idad compleja
74
.
Aho a bien, ¿cómo se encuen a in e elacionados es os sec o es? A Napoleón se le a ibuye
la ase “Más emibles son es pe iódicos hos iles que mil bayone as”. MACLUHAN, decla ó que
“la acep ación dócil y subliminal del impac o de los medios de comunicación los ha con e ido en
cá celes sin mu os pa a sus usua ios humanos”
75
. Recalcando LIEBLING, que “un homb e no es
lib e si no puede e adónde a, aunque disponga de un a ma de uego pa a llega ”
76
. No obs an e,
no cabe ob ia la co esponsabilidad de los o os sec o es, pues como decla ó SARNOFFIHIZO,
“somos demasiados p opensos a con e i los ins umen os ecnológicos en chi os expia o ios de
los pecados de quien los esg iman. Los p oduc os de la ciencia mode na no son en sí buenos o
malos; es la mane a en que se emplean lo que de e mina su alo ”
77
, HALLINI Y MANCINI hablan
del modelo medi e áneo o plu alis a pola izado, en el que una de las ca ac e ís icas esenciales es la
la elación de causalidad, conside an que “en el pe iodo analizado (2000-2007) los discu sos mediá icos sob e emas
penales ep esen a on en exceso el olumen de la ealidad c iminal, a la ez que han sido, en buena medida, uno de los
ac o es que p odujo una al e ación en la pe cepción en la insegu idad ciudadana...”. Una ápida comp ensión isual de
es a in e elación nos la o ece el es udio g á ico e ec uado po VARONA GÓMEZ, DANIEL, “Medios de
comunicación y puni i ismo”, ecu so on-line, sin páginación, que nos mues a una llama i a dispa idad en e la
ealidad del deli o y la a ención mediá ica, ep esen ando g andes luc uaciones en la p eocupación de la sociedad po la
segu idad co espondiendo a “oleadas in o ma i as” sob e de e minados hechos, en e a una ealidad c iminal más
es able.
73
ROBERTS/STALANS,/INDERMAUR/HOUGH, Populism and Public Opinion. Lessons om i e Coun ies, 2003,
pág 86.
74
En es e sen ido SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo penal... op ci pág 51, e ec úa una c í ica an e la
di e sidad in o ma i a que di icul a halla el á bol en el bosque. Las pe sonas se hallan an e la di icul ad de ob ene una
au én ica in o mación idedigna en una sociedad, la de la economía del conocimien o ca ac e izado po el alud de
in o mación”.
75
MACLUHAN, Comp ende los medios de comunicación, Comp ende los medios de comunicación: Las ex ensiones
de se humano. Ed Paidos Ibe ica, Ba celona 2009, pág 50, ecu so on-line.
76
LIEBLING, The P ess, ci ado po Comp ende los medios de comunicación: Las ex ensiones de se humano. Ed
Paidos Ibe ica, Ba celona 2009, pág 51, ecu so on-line “Po que cualquie medio es además un a ma pode osa con la
que se puede des oza a o os medios y g upos”.
77
Ci ado po MACLUHAN, Comp ende los medios de comunicación, Comp ende los medios de comunicación: Las
ex ensiones de se humano. Ed Paidos Ibe ica, Ba celona 2009, pág 51, ecu so on-line.
79
in ensa inculación en e la labo pe iodís ica y la polí ica
78
.
La ineludible in e elación que a a con i i en in ensidad, no puede aboca se a igno a el
eje cicio de esponsabilidad que conlle a cualquie pode , en el que idealmen e, la educación es
p o ección cí ica con a los e ec os secunda ios de los medios. “No es ninguna exage ación deci
que el u u o de la sociedad mode na y la es abilidad de su ida in e io dependen en g an pa e del
man enimien o de un equilib io en e el pode de las écnicas de comunicación y la capacidad de
eacción del indi iduo”
79
, en un clima donde en los “c i e ios de no iciabilidad impe a lo nega i o”,
en el que “las malas no icias ienen ese ado un luga p i ilegiado en los medios de
comunicación”
80
.
No son inmunes a es a in luencia los pode es públicos, con o mando los bienes ju ídicos
colec i os un ecu so ecuen emen e u ilizado en un in en o de esponde a la p esión eje cida po
la opinión pública ac i ada po los medios de comunicación, no pasando inad e ido po los
pode es públicos los e ec os socializado es y sociopolí icos de su admisión
81
. Se puede deci que
enca nan una posibilidad de pa icipación de los indi iduos en el sis ema social
82
, no obs an e, se
han de ija unos lími es in anqueables, pues “no se puede sin más in en a un bien ju ídico
colec i o cuando se conside e necesa io c ea un nue o ipo delic i o. La segu idad colec i a y la
78
HALLINI, MANCINI, Sis emas mediá icos compa ados. T es modelos de elación en e medios de comunicación y
la polí ica, Ed Camb idge Uni esi y P ess 2009, ecu so on-line, sin páginación. Los medios de comunicación en los
países medi e áneos es án conside ablemen e poli izados, y el ni el de pa alelismo polí ico es al o. El es ilo
pe iodís ico iende a pone un impo an e én asis en el comen a io. Los pe iódicos suelen ep esen a dis in as
endencias polí icas que se e lejan en las di e en es ac i udes polí icas de sus lec o es.
79
PIO XII, ci ado po MACLUHAN, Comp ende los medios… op ci , pág 51, ecu so on-line,
80
RODRIGO ALASINA, “El conocimien o del sis ema penal: Ala ma social y medios de comunicación” en
LARRAURI PIJOAN (di .), Polí ica c iminal. Cuade nos de De echo Judicial, 1999, pág 7.
El pe iódico EL PAÍS, publicaba el 27/06/ 2010 un a ículo de Milag os PÉREZ OLIVA, «A acción po lo nega i o”:
“Hay una egla no esc i a en pe iodismo según la cual la no icia nega i a iene más posibilidades de se publicada que la
posi i a... pe o una cosa es eje ce la labo de iscalizado es que la democ acia o o ga a la p ensa, y o a exage a los
aspec os nega i os o dis o siona los da os de al modo que se al e e la pe cepción sob e la ealidad.
Véase con de alle sob e los c i e ios de no icias que a ec an el enómeno c iminal JEWKES, Media and C ime, 2004,
pág. 40 y ss.
81
DIEZ RIPOLLES, Polí ica c iminal… op ci pág 47; BOBBIO, N., Il con a o sociale, oggi. Guida Edi o e, Napole,
1980, pág 26, 27 y 30 llama la a ención el au o sob e el enómeno de la p i a ización del De echo público.
Con i iéndose, pa a el au o , el Es ado en un “mediado y ga an e de los con a os en e las g andes o ganizaciones,
pa idos, sindica os, emp esas, g upos de p esión” ...”quien obse e lo que sucede en un es ado con empo áneo, cuya
ida es á ca ac e izada po un con inuo b o e de con lic os en e las g andes o ganizaciones que lo cons i uyen, debe
econoce que muchos de es os con lic os se esuel en a a és de acue dos, y que la ley in e iene, cuando in e iene,
solo en un segundo momen o pa a alcanza al acue do alcanzado”. Si ex apolamos es a idea del “nuo o con a o
sociale” no deja indi e en e la ue za social de los dis in os g upos que alcanza al Es ado a la ho a de ija las nue as
Polí icas-c iminales.
82
MIR PUIG siguiendo a CALIESS, en In oducción a las bases del De echo Penal: Concep o y mé odo, Ed IB de F,
Mon e ideo, 2003, pág. 140.

80
p o ección del c édi o son p ecisamen e cons ucciones doc inales dudosas. Po o o lado, puede
en ende se ápidamen e que nues o Es ado ac ual no puede concebi se sin bienes ju ídicos
colec i os”
83
.
En a en el lienzo de la composición pic ó ica un eno ado iejo elemen o que se cen a en
la necesidad de ansmi i a la sociedad mensajes a in de alcanza las conciencias median e
ep esen aciones men ales. Po an o, no esul a ajeno al De echo Penal la u ilización de e ec os
simbólicos de los que se han se ido pa a la ob ención de sus ines con plena conciencia de
legi imidad
84
. Sin que quepa alinea lo a la inalidad de p o ege los bienes ju ídicos, ese ándose a
los e ec os ins umen ales y la capacidad pa a modi ica la ealidad social po la ía de la
p e ención de compo amien os indeseados
85
, con i iéndose en el ac o o papel legi imado en el
undamen o de la pena. Aho a bien, es a legi imación o con ol social no es, o no debe se , de una
na u aleza absolu is a que pe mi a desdibuja o dilui las cláusulas que han condicionado la
acep ación p opia de la ecip ocidad del con a o social
86
.
Es con enien e, en es e pun o, hace hincapié en la elación a mónica
87
que ha de guia la
in e acción Teo ía del Deli o y dimensión Polí ica-c iminal
88
, en an o la “de e minación del g ado
de esponsabilidad penal po la acción ípica y an iju ídica del au o impu able susci a el
econocimien o de una dimensión Polí ica-c iminal del elemen o del concep o ju ídico del deli o
in eg ado po la culpabilidad”
89
. En es e ma co, el p incipio de culpabilidad cede la unila e alidad
del es igo, acompañándose po exigencias polí icos c iminales de p e ención gene al y p e ención
83
ROLAND HEFENDAHL, ”¿Debe ocupa se el De echo penal de los bienes ju ídicos?” Re is a elec ónica de
Ciencia Penal y C iminología, 2002, núm 4.
84
En el mismo sen ido DIEZ RIPOLLÉS, Polí ica c iminal… op ci , pág 47; SILVA SANCHEZ Ap oximación... op ci
pág 304-306 TERRADILLOS BASOCO “Función simbólica y obje o de p o ección del de echo penal”, en Pena y
Es ado, 1991, pág 52-55; MELOSSI, “Ideología y de echo penal, el ga an ismo ju ídico y la c iminología c i ica”, en
Pena y Es ado, 1991, pág 57-62.
85
DIEZ RIPOLLES, Polí ica c iminal… op ci , pág 48.
86
En el mismo sen ido DIEZ RIPOLLES, Polí ica c iminal… op ci , pág 51 señala que den o de los subsis emas de
con ol social se op a po la modalidad más ené gica, al es el con ol social ju ídico-penal, lo que conlle a el ecu so de
la pena. Ello se legi ima acumula i amen e po la i enunciabilidad del obje i o pe seguido y el ca ác e subsidia io
en e a o as modalidades de polí ica y con ol social. Debiendo ajus a se es ic amen e a los lími es de a ec ación pues
un eje cicio de in e ención socio-ju ídico que igno a a los con enidos de con ap es ación o de espe o mínimo que ha
de e minado la acep ación del con ol social se deslegi ima ía po supe a los lími es del pode aco dados socialmen e.
87
Con i iéndose la Polí ica C iminal en un lími e ma e ial y dinámico del De echo penal.
88
POLAINO NAVARRETE, C iminalidad ac ual y De echo Penal, Uni e sidad de Có doba, Se icio de
Publicaciones, 1988, pág 19, habla de la na u aleza incomple a de las exigencias dogmá icas de la Teo ía del deli o si
jun o a la exigencias p opias de la culpabilidad del au o po la ealización del injus o ípico no se diese acogida al
a amien o de la pelig osidad c iminal del suje o, en i ud de un p onós ico des a o able de pos e io compo amien o
p e isible sob e la base del econocimien o de la p eceden e ealización de un injus o ípico.
89
POLAINO NAVARRETE, C iminalidad... op ci , pág 19.
81
especial que la no ma ha de cumpli
90
. De o ma que, y sin pe de de is a el hecho de que “las
alo aciones ju ídicas son alo aciones de ac os humanos, en el ámbi o de compo amien os del
homb e que es án ue a de unos é minos cien í icamen e exac os de e i icación absolu a”
91
, la
undamen ación puni i a p ecisa que un compo amien o no pueda se inc iminado como deli o sin
la concu encia de la ealización de un ac o ípicamen e injus o y culpable. En endiendo, desde una
pe spec i a no ma i a de la inalidad de la pena, que sólo pueden se legí imamen e inc iminados
con o me a las exigencias ju ídicos-cons i ucionales, la ealización de aquellos injus os ípicos y
culpables que sean me ecedo es y necesi ados de sanción penal, an o desde el pun o de is a de la
p e ención gene al como la p e ención especial
92
. ZIPF, en es e sen ido, habla del “ iángulo
mágico” de la medición de la pena a la ho a de elaciona culpabilidad, p e ención gene al y
p e ención especial. E ec uando un in en o de equilib io en e in e eses es a ales y la p o ección
indi idual del ciudadano que ha incidido en la delincuencia
93
, en el que pena , desde el pun o de
is a de la culpabilidad, implica cong uencia con la conciencia ju ídica de la comunidad (conciencia
ajena a oda conside ación es á ica que ep esen a un p oceso dinámico de con igu ación).
El De echo penal in e iene en ga an ía de los bienes o alo es consus anciales a la
con i encia humana en la sociedad, en la medida en que se desc ibe las modalidades ípicas de
conduc a de lesión o de pelig o que inciden sob e los mismos, ep esen ando una educción del
pode puni i o den o de los pa áme os de lo “es ic amen e necesa io” en la de ensa de los
de echos de los ciudadanos. No obs an e, en la ealidad dia ia, se ap ecia un en usiasmo po pa e
del legislado a la ho a de u iliza los ecu sos simbólicos, alzándose oces doc inales a in de
ale a de la ampliación o “expansión del De echo penal”
94
. Es o p o oca un abandono del núcleo
90
En es e sen ido, POLAINO NAVARRETE, C iminalidad... op ci , pág 20, mani ies a que la culpabilidad alcanza la
condición cie amen e necesa ia pe o no su icien e de la sanción penal. Es e au o ci ando a JAKOBS, conside a que “se
ha llegado a en ende que la sanción penal ha de encon a su genuina sa is acción ue a del ámbi o del juicio de
ep oche penal subje i o que la culpabilidad ep esen a, espec o del au o que ha ealizado el injus o ípico sin
jus i icación legal alguna. Y, en consecuencia, que el undamen o úl imo y genuino de la sanción penal, no sólo no
p o iene del juicio de ep oche de la culpabilidad, sino que es de e minado po las exigencias polí icos c iminales de la
p e ención gene al y de la p e ención especial que la no ma penal que ha de cumpli .
91
POLAINO NAVARRETE, C iminalidad... op ci , pág 22, ”La alo ación ju ídica penal ha de esponde siemp e,
como c i e io axiológico de ponde ación, a una exigencia de e aluación media de na u aleza obje i a-subje i a, en que
sob e la base de unos pos ulados obje i os p ede e minados se dé acceso al conjun o de los p esupues os y momen os
ca ac e ís icos de la pe sonalidad del au o , así como del complejo de ci cuns ancias concu en es en el caso conc e o de
la ealización de la conduc a ípica del mismo”.
92
POLAINO NAVARRETE, C iminalidad… op ci , pág 30.
93
ZIPF In oducción a la Polí ica c iminal, Ed Re is a de De echo P i ado, 1979, pág 23.
94
Té mino u ilizado po SILVA SANCHEZ, en su ob a “La Expansión del De echo penal… op ci , pág 76, expansión
que iene su o igen en la necesidad de inc emen a la p o ección de la sociedad en e a los nue os iesgos.
FIANDACA G, MUSCO, ENZO, “Pe di a di legi imazione del Di i o penale?” RIDPP, 1994, hablan, eseñando a
CARNEUTTI, “el ca ác e mode no de la expansión se e leja en el campo penalis ico, dando luga a la p og esi a
82
del De echo penal mínimo y una up u a con los p incipios de mínima in e ención y úl ima a io,
hecho que se ha con e ido en una ca ac e ís ica p edominan e del De echo penal con empo áneo.
Se piensa, de es e modo, que la i upción de los bienes ju ídicos-penales colec i os es á haciendo
embla los cimien os ga an is as que ca ac e izaban al De echo penal libe al
95
.
Es e en usiasmo an e los ecu sos simbólicos encuen a su base en “las de iciencias
es uc u ales del De echo penal libe al o clásico pa a hace en e a la e olución social”
96
, en la
necesidad de esponde a las nue as demandas de p o ección. Acompañándose y e oalimen ándose
és as po un sal o cuali a i o en el endu ecimien o de la polí ica penal, apa eciendo en escena el
De echo penal del enemigo
97
, en un p incipio como espues a a una gue a penal iniciada po
acon ecimien os polí icos, ex endida ápidamen e a o os sec o es económicos y de iesgos
labo ales.
Nos encon amos, pues, an e la dico omía
98
de las esis que de ienden un De echo penal
nuclea , cen ado en la in e ención mínima del De echo Penal y un De echo penal acceso io
99
que
a i mación de modelo de Es ado Social in e encionis a, al mismo iempo que se ex iende a las nue as exigencias de
u ela como consecuencia del desa ollo indus ial y ecnológico”.
95
FIANDACA/MUSCO, “Pe di a di legi imazione del Di i o penale?” RIDPP, 1994. “Pe o el legislado de
eme gencia p i ilegio una concepción acen uada de la ins umen alización del De echo penal: el obje i o al cual debe
ende es la unción p ac ica u “o ien acione alle conseguenza”; en en e la p esencia u ili a is a de usa el De echo
penal como medio e icaz o simbólico de la lucha con a el c imen de la sociedad, queda en segunda ins ancia la jus icia
y equidad en el a amien o puni i o del caso conc e o”… en el que “el deli o no es un hecho c iminal singula y
ci cuns ancial, que ag ede in e eses o bienes indi iduales, sino un auma, un sín oma del enómeno c iminal de amplias
p opo ciones, una plaga que la sociedad debe con ene ”.
96
CUESTA AGUADO, “Sociedad ecnológica y De echo penal del iesgo” Re is a De echo y P oceso penal, nº4, 2000,
pág 137, “Las ins i uciones undamen ales de la eo ía del deli o de co e ga an is a esul an ine icaces o no sopo an la
c í ica que pone de mani ies o sus unciones ideológicas al se icio de los “ iejos in e eses”. LOPEZ BARJA DE
QUIROGA, Responsabilidad penal en ac i idades a iesgada: el caso de la cons ucción, Ed. Leyn o SXXI Mad id,
2000, pág 20, ”la causalidad, la de e minación indi idualizada de la au o ía en una pe sona ísica conc e a, son
concep os que pudie on se i a la sociedad adicional, pe o que ya en la ac ualidad son di íciles de compágina con las
isiones sociales. En la sociedad de inicios del siglo XXI no es posible unciona con un De echo penal anclado en el
Es ado libe al y la sociedad indus ial”. En sen ido simila , “El mode no De echo Penal pa a una sociedad de iesgos”
en Re is a del Pode Judicial, núm 48, 1997, pág 293.
97
JAKOBS, De echo Penal del enemigo, aducido CANCIO Ed Ci i as, Mad id, 2003, pág 124. Resul a impo an e
hace mención de la dis inción aludida po MENDOZA BUERGO BLANCA “Exigencias de la mode na polí ica
c iminal y p incipios limi ado es del De echo Penal”, ACPCD, 1999, pág 307 y ss al a i ma que la expansión del
De echo penal se mani ies a, po un lado, po la p e ención de “nue os iesgos”, dimanan es, p incipalmen e, de las
nue as ecnologías, y, po o o, la p e ención de “ iejos iesgos” median e el adelan amien o de las ba e as de
p o ección penal a a és de los denominados “De echo penal de u gencia” y “De echo penal del enemigo”.
98
MIRENTXU CORCOY BISADOLO, Polí ica-c iminal en Eu opa, MIR PUIG/CORCOY BIDASOLO (di s),
GOMEZ MARTIN (coo d) Ed A elie Penal, Ba celona, 2004, pág 45.
99
Di e enciación c i icada po SCHÜNEMANN, Conside aciones c í icas sob e la si uación espi i ual de la ciencia
ju ídico-penal alemana ci ado po GOMEZ MARTIN, VICTOR, “Libe ad, segu idad y sociedad de iesgo” en Polí ica-
c iminal en Eu opa, MIR PUIG/CORCOY BIDASOLO (di s), GOMEZ MARTIN (coo d), Ed A elie , Ba celona, 2004,
pág 115, supone la educción del De echo penal libe al basado en la p o ección del indi iduo al absu do, pues el lib e
83
se aleja del modelo de p o ección exclusi a de bienes al amen e pe sonales (la ida, in eg idad
ísica, la libe ad) pa a amplia la in e ención en la es e a del ciudadano. Se econoce la
legi imidad de la in e ención penal en nue os aspec os de la ac i idad social, sec o es
sup aindi iduales o colec i os
100
. Susci ándose, a aíz de ello, cues iones cómo si es cie o que
desa ollo de la pe sonalidad no depende sólo de la p o ección de cie os in e eses sup aindi iduales ales como el
medio ambien e. En endiendo el au o que, los compo amien os que a en an con a el medio ambien e que solo
lesionen las condiciones de ida de las gene aciones enide as no deben se cons i u i as de deli o po que cada
gene ación iene de echo a una pa e ela i amen e igual de los ecu sos na u ales, así como a se p o egida eniendo en
cuen a el es ado de la ecnología y de los a ances cien í icos de cada momen o o época.
100
La Polí ica-c iminal esponde a es as nue as exigencias ampliando el De echo penal p e en i o, con un acen uado
adelan amien o de la p o ección penal, median e la o mulación más laxa de bienes ju ídicos uni e sales,
ecuen emen e, a a és de la écnica de los deli os de pelig o (gene almen e de pelig o abs ac o) ca ac e izado po un
adelan amien o en el camino de la p o ección del bien ju ídico, an icipando la in e ención del De echo penal a un
es ado an e io o p e io a la lesión del bien ju ídico, se amplía con ello los lími es o pa áme os del De echo penal. Se,
alude, asimismo, a o o e ec o de la ampliación de los lími es del De echo Penal, como sín oma que pone de mani ies o
su in ención p e en i a: la lexibilización de cie os p esupues os de impu ación an o obje i os como subje i os y
lexibilización de las ga an ías polí ica-c iminales ma e iales y p ocesales (p incipio de legalidad, el p incipio de
axa i idad en la elabo ación de los ipos penales, p incipio de i e oac i idad de las disposiciones pe judiciales pa a el
eo o p incipio de culpabilidad). En es e sen ido HASSEMER, “Rasgos y c isis del De echo penal mode no” en
ADPCP, 1993, pág 77; SILVA SANCHEZ, La Expansión del De echo penal... op ci , pág 78 adicionado al uso de
cie as écnicas de ipi icación compone una es ampa que p o oca o susci a posibles dudas de su a ec ación de
p incipios ga an is as limi ado es de De echo penal.
HASSEMER, “Rasgos y c isis del De echo penal mode no”, aducido po ELENA LARRAURI, ADPCP, 1992, pág
235 y ss, no admi e la con i encia. Pa a es e au o , el De echo penal, se ha con e ido en un medio de esolución de
con lic os o dina io, sin que se pe ciba di e encias con o os medios ( undamen almen e espec o a su pelig osidad o
ap i ud). Es a mani es ación de aumen o de las conduc as penalmen e ipi icadas con el in de p o ege bienes ju ídicos
colec i os, como obje os ic icios de u ela, en an o ca ecen de ma e ialización, adquie en la condición de in e eses de
aga con igu ación, excesi amen e amplios e inde e minados Reconoce, no obs an e, la imposibilidad de ob ia la
ealidad de los bienes ju ídicos colec i os, pe o, elegándolos a un segundo papel y siemp e en e e encia a los bienes
ju ídicos indi iduales, como medio de e i a la ep esen ación de la insegu idad global de una sociedad de iesgo.
Los de enso es de es a pos u a en ienden que la imp ecisión gene a la necesidad pa a su p o ección penal, de
de e mina especí icamen e su injus o, en e el empleo excesi o de la écnica de los deli os de pelig o, especialmen e
de pelig o abs ac o. Así el De echo penal mode no conc e a su endencia expansi a en la ampliación del De echo penal
p e en i o con un acen uado adelan amien o de la p o ección penal, en endido es e adelan amien o como un «modo de
ac uación penal ilegi imo po que no espe a los lími es impues os po el p incipio de o ensi idad: se p e é una
in e ención penal con a conduc as que no ep esen an un a aque con su icien e en idad obje i a al bien ju ídico
u elado».
SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo penal. Aspec os de la Polí ica-c iminal en las sociedades
pos indus iales, Ed IBdF, A gen ina, 2011, pág 80 Pa a es os au o es la necesidad de segu idad imp egna la o denación
de la ida social de modo dominan e, es a necesidad cuasi-absolu a esponde más a una sensación y la consiguien e
exigencia que a una ealidad p ác ica o magni ud de iesgos eales e lejo de la p esión social isible en la ac ualidad.
Los é minos exclusi is as en los que son plan eados la segu idad conlle an un desbo damien o de la “línea na u al” del
De echo penal como espues a a las demandas de segu idad, a ocando al De echo penal a un o zado p oceso de
expansión con inuo, “asumiendo un papel que no le pe enece ni en exclusi a ni ampoco de modo p io i a io”
encaminado, odo ello, a un inal in e encionis a, un Es ado de segu idad. Alejado del concep o de que el “Es ado es
una ins i ución de i ada de los ciudadanos y se debe uncionaliza su pode en a as de los de echos de los ciudadanos.
El con a o social no ole a ningún pode que no sea de i ado y ninguna usu pación. P ecisamen e po ello, el pode del
Es ado debe se en el De echo penal, donde más cla amen e se mues a limi ado y inculado a los de echos del
indi iduo” HASEEMER, “Rasgos y c isis del De echo penal mode no”, aducido po E LARRAURI, en ADPCP, 1992
pág 238. De es a o ma, pa a es a co ien e doc inal, las ga an ías polí ico-c iminales del De echo penal clásico no
con o man me as o malidades, ni obs áculos del De echo penal mode no, pues el De echo penal ha se e icaz y
legí imo some ido a unos lími es. En el que los c i e ios dogmá icos de impu ación de esponsabilidad penal, así como
las ga an ías polí ico-c iminales han de se concebidas como ins umen os al se icio de la unción limi ado a del ius
punendi. En de ini i a, es os au o es abogan po la idelización, en cualquie caso, a las ga an ías indi iduales del
De echo penal libe al, imposibili ando, con ello, oda ampliación o ex ensión de p e ención de los nue os iesgos.
Pa a la co ien e doc inal de signo opues o, la libe ad del indi iduo solo puede se asegu ada median e la p e ención
90
plano la nega i a a las es uc u as de pode sino el incen i o a la in e ención de ellas
120
.
En es a iden i icación social con la íc ima y, po an o con la sociedad, la íc ima se
cues iona en odo momen o la esponsabilidad del hecho o, conc e amen e, la a ibución de
esponsabilidad. No obs an e, no cabe habla de esponsabilidad sin capacidad de acción ni
conocimien o, ni ampoco la me a concu encia de capacidad de acción y conocimien o puede
undamen a la esponsabilidad, pues en amos en el campo de la obligación mo al y, po an o, del
debe . Todo ello gene a que la “expansión de la impu ación” pueda da luga a p ocesos
despe sonalizados. “Mien as la ideología (mi o/ azón) ha dado, du an e mucho iempo, ca a de
na u aleza a los enómenos his ó icos, hoy se mue e a la in e sa: da una explicación humana a
odas las ca ás o es na u ales. Todos los su imien os se emi en a algunos esponsables que
sopo an su peso: ¿no es amos an e un mecanismo sac i ical?”
121
. Nos encon amos pues, an e
sociedades que p ecisan en e a la p oducción de un daño del alo simbólico-comunica i o de la
impu ación
122
.
F en e a las ans o maciones ocu idas, pa ece que el De echo penal clásico no posee
120
SILVA SANCHEZ, La Expansión del De echo penal… op ci , pág 45
121
GARAPON Juez y democ acia. Una e lexión muy ac ual, Ed Flo del ien o, Ba celona, 1997, pág 104.
122
SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo penal... op ci , pág 45. No obs an e, no puede deja se apa e la
necesidad de la sociedad de educa a a és de ins umen os in ensos y e ec i os alejados del desc édi o de o as
ins i uciones de p o ección. En es e sen ido, ORTEGA Y GASSEST, “La ebelión de las masas, 1930”, en
Ob ascomple as, Ed Tau us, 2010, pág 198 y 199, “Eu opa se ha quedado sin mo al... no se halla á en e odos los que
ep esen an la época ac ual uno sólo cuya ac i ud an e la ida no se eduzca a c ee que iene odos los de echos y
ninguna obligación... su es ado de ánimo consis i á decisi amen e, en igno a oda obligación y sen i se, sin que el
mismo sospeche po qué, suje o ilimi ado de de echos” es el “indi idualismo en masa”.
SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo penal... op ci , pág 48 conside a que no cabe apa ca la impo ancia de un
ue e asen amien o de p incipios mo ales en la sociedad, pues es innegable que ocupan/desempeñan una unción de
o ien ación al pe mi i / a o ece , en cie a medida, una ce idumb e/segu idad en la espues a o conduc a de los demás.
Pe mi iendo, con ello, “la enuncia al pe manen e p oceso de asegu amien o cogni i o”.
JEAN -CLAUDE GUILLEBAUD “Cuando una sociedad pie de sus pun os de e e encia, cuando los alo es
compa idos y sob e odo una de inición elemen al del bien y del mal, se des anecen, son eemplazados po el Código
penal. Si us ed habla con los magis ados, le di án que se les es á pidiendo una a ea imposible: no sólo aplica el
de echo, que es su unción, sino ambién p oduci alo es, pa a lo cual no se sien en cuali icados. Co esponde a la
sociedad aza la on e a en e el bien y el mal, en e lo que es á pe mi ido y lo que no lo es á. En una palab a, le
co esponde plan ea la cues ión de lo p ohibido, a lo que ha enunciado desde hace ein a años” ci ado po SILVA
SANCHEZ, La expansión del De echo penal... op ci , pág 50.
DIEZ RIPOLLES, Polí ica-c iminal y De echo Penal, Es udios, Ed. Ti an lo blanch, Ba celona, 2013, pág 63, lo
exp esa de es a mane a “el acaso en la consolidación de una mo al social ci il y au ónoma ha conducido a que las
opiniones sociales, de modo muy ex endido, equipa en los con enidos de De echo penal con los de esa mo al social
poco de inida, y que en consecuencia exijan a la Polí ica-c iminal que se p onuncie sob e aspec os con lic i os é icos
que no son p opiamen e de su compe encia”. Es amos pues an e la isión de un De echo penal como único ins umen o
e icaz de pedagogía polí ico-social, como mecanismo de socialización, de ci ilización. PALIERO “La disin eg azione
a uale del sis ema sanziona o io e le p ospe i e di o ma: Il p oblema della comni o ia edi ale” en RDIPP, 1994,
pág 1228-1229.

91
elemen os su icien es pa a el en en amien o de los p oblemas de i ados de ellas. De acue do con
MUÑOZ CONDE, ese De echo penal "ca ece de in o mación su icien e sob e el e ec o p e en i o
de sus disposiciones, exige una impu ación del injus o a pe sonas ísicas indi iduales y equie e una
p ueba p ecisa de la elación causal en e la acción y los daños"
123
.
Esa p esun a insu iciencia, del has a hoy, in e ención mínima, pa e de la he encia del
libe alismo, conside ado como uno de los pa áme os del legislado , pa a la elabo ación y
man enimien o de un sis ema penal jus o y cohe en e con los ines del ac ual Es ado social y
democ á ico de De echo. P o oca el su gimien o de un De echo penal mode no, con ca ac e ís icas
p opias, ac uando en sec o es dis in os que el De echo penal clásico, con o os ins umen os y
p oduciendo cambios en sus unciones. En pa alelo, la ac uación de ese De echo penal mode no ha
gene ado p oblemas de g an ele ancia, en la que la p ime a imp esión pa ece a en a di ec amen e
con a los undamen os del Es ado Social y Democ á ico de De echo.
Nos debemos plan ea , en es e momen o, la u ilidad social de la expansión de De echo penal
en a as a la e i ación de los nue os iesgos de i ados de la sociedad de iesgo. Una p ime a
espues a a oca a que el De echo penal no pueda concebi se como ins umen o ga an izado de la
segu idad colec i a. En el caso con a io, su ge la p egun a de si es amos dispues os a asumi los
cos es que dicha in e ención penal supone en é minos de libe ad y ga an ías del indi iduo.
En el De echo penal los e ec os simbólicos se mani ies an en mayo p o undidad en elación
a los e ec os ins umen ales. Las dis in as doc inas se cen an en un doble en oque: pa a unos se
cen an en la necesidad de man ene la in e ención penal a pesa de econoce la imposibilidad de
alcanza los e ec os ins umen ales mien as pe i e la icción ju ídica de los e ec os simbólicos de
de e minados ines en e a los alcanzados ealmen e
124
; pa a o os, en cambio, como ejemplo el
c i e io de SILVA SANCHEZ
125
, se a i ma la isión nega i a de la sob edimensión de los e ec os
simbólicos que llegan a desna u aliza el de echo penal. Pos e io men e el au o , a mi igando es a
pos u a encaminándose a la p e ención “simbólica-comunica i a”
126
.
123
MUÑOZ CONDE, De echo penal, pa e gene al, Ed Ti an lo Blanch, Ba celona, 2015, pág 305.
124
HASSEMER, “Rasgos y c isis del de echo penal mode no”, en ADPCP, 1992, pág 235 y ss, del mismo au o ,
“De echo Penal simbólico”, págs 28-30, 35.
125
SILVA SANCHEZ, Ap oximación al de echo penal con empo áneo, Ed B de F, Buenos Ai es, 2011, págs 305-307.
126
SILVA SANCHEZ La expansión del De echo penal… op ci , págs 57-61, 124, 127.
92
Pa a DIEZ RIPOLLÉS, debe íamos cen a nos más en el e ec o conseguido pa a legi ima o
no el e ec o simbólico, sin necesidad de cae en la idea absolu a de desna u alización o
deslegi imación del De echo Penal.
El De echo Penal simbólico iene luga po que, a a és de la pena, se ob ienen e ec os
socio-pe sonales exp esi os in eg ado es que ca ecen de legi imidad, no po su na u aleza, sino
po que no se acomodan a las decisiones polí icas-c iminales que undamen an la pena.
Con o mando un ebasamien o de los lími es u ili a ios que el p incipio eleológico de la sanción
penal ma ca a la in e ención penal
127
, al sa is ace obje i os ajenos al o den social básico
128
.
A pesa de la ampliación del ámbi o del De echo Penal subsidia io y mínimo que ca ac e iza
al mismo, no cabe duda de la necesidad de esponde en e a las nue as exigencias que compo an
la sociedad ac ual
129
, una sociedad de masas en la que los mecanismos de comunicación se han
con e ido en una pieza cla e den o del able o de juego. Todo ello, no implica una enuncia al
127
DIEZ RIPOLLÉS Polí ica c iminal y De echo Penal, Es udios, Ed. Ti an lo blanch, Ba celona, 2013, pág 62.
128
En es e sen ido, HASSEMER “De echo Penal simbólico y p o ección de los bienes ju ídicos” en Pena y Es ado,
1991,pág 23-26 habla de un concep o g adual en el que la in e ención penal expe imen a un desplazamien o hacia
e ec os no decisi os pa a la lesión o pues a en pelig o de los bienes ju ídicos o ex años a las necesidades de con ol
social pe o que no dejan de ecala en o os aspec os signi ica i os.
DIEZ RIPOLLÉS, Polí ica c iminal… op ci , pág 62, e ec úa una in e esan e clasi icación de los e ec os simbólicos
expe imen ados en el De echo Penal, en a ención al obje i o sa is echo. Se decan a po la ausencia de p e ención de
compo amien os delic i os cen ándose en la agilidad de espues a an e la apa ición de nue os p oblemas (a ículo 161
CP); la p ohibición de de e minadas conduc as (clonación de se es humanos) en el que la ciencia se halla aún en ase
expe imen al; la iden i icación del legislado con las p eocupaciones de los ciudadanos (acoso sexual); aquellos que
decla an de o ma o unda cuales son los alo es co ec os espec o a una de e minada ealidad social, enunciando a
despenaliza de e minadas conduc as, cuya necesidad de p e ención ju ídico-penal ya no exis e o es muy discu ible
(coope ación necesa ia a la eu anasia); aquellas cuyo papel p incipal es mos a el g ado de comp omiso alcanzado (a
78 CP) admi iendo la neu alización de la decisión inicial de compu a ín eg amen e las penas a e ec o de bene icios
peni encia ios. Se cen a el au o , asimismo, en in e enciones penales cuyo e ec o no an más allá de la ase de la
conminación penal (no ob ia la capacidad de p e eni de e minados compo amien os delic i os) den o de las que
encuad a aquellas cuya o mulación écnicamen e de ec uosa las hace in ansi ables a condiciones de ope a i idad a in
de alcanza una e en ual sanción penal (a 510 CP, p o ocación al odio con a de e minados g upos sociales,
es uc u ados sob e elemen os subje i os); en las ap obadas sin los ecu sos ma e iales o pe sonales que di icul an su
e ec i a aplicación en caso de in acción (obligaciones o debe es con los que se puede condiciona la suspensión de la
pena 83 CP); adiciona el au o aquellas que no p e én sanciones o su aplicación es écnicamen e imposible (a 18.2 CP
sólo es punible si cons i uye una p o ocación). Inco po ando po úl imo las que igno an el p incipio de subsidia iedad,
en e las que incluyen aquellas que susci an en la sociedad la con ianza de que se es á haciendo lago en e a p oblemas
no esuel os (a 227 CP impágo de pensiones amilia es); aquellas que gene an un clima de con ianza an e eacciones
emocionales a o ecidas po de e minados sucesos (a 384 CP, en e a los acciden es ocasionados po los llamados
conduc o es suicidas).
129
En es e mismo sen ido GOMEZ MARTIN, VICTOR, “Libe ad, segu idad, y sociedad del iesgo”, en Polí ica
c iminal en Eu opa, MIR PUIG/CORCOY BIDASOLO (di s), GOMEZ MARTIN (coo d), Ed A elie , Ba celona, 2004,
pág 205, conside a que el De echo penal clásico libe al has a aho a igen e en los países de nues o en o no cul u al no
ue concebido, en los nue os iesgos de la sociedad del iesgo del siglo XXI, sino en los iesgos p opios de la sociedad
indus ial del siglo XIX y pa e del siglo XX.
93
De echo Penal mínimo
130
sino una necesa ia e isión de los pa áme os den o de la dinámica
p opia de cualquie o denamien o ju ídico
131
.
IV. 5 LA INTERRELACIÓN ENTRE BIEN JURÍDICO, POLÍTICA CRIMINAL Y LA
DETERMINACIÓN DE LA PENA
El es udio de los bienes ju ídicos no es ajeno al desa ollo de la Polí ica c iminal, al
con a io, si eco emos las dis in as e o mas expe imen adas po el Código penal de 1995,
comp obamos una elación simbió ica en e ellas.
La selección de bienes ju ídicos dignos de p o ección po el o denamien o ju ídico penal, así
como el medio de p o ección, se ha con e ido en un ac o de e minan e del plus de g a edad de la
pena en el pano ama ac ual.
En es e sen ido, se ha man enido que la pena, median e su de e minación o indi idualización
se halla indisolublemen e asociada a la p o ección del bien ju ídico que cada ilíci o en pa icula se
encuen a des inada a u ela . De modo que el “plus de la pena” supone una mayo p o ección del
bien ju ídico de que se a e, pues conlle a una mayo p e ención de su a ec ación po medio de la
amenaza de la pena. Así, la mayo ía de los ipos cuali icados supone un mayo des alo asociado a
una mayo a ección del bien ju ídico p o egido
132
.
Si analizamos las e o mas expe imen adas po el Código penal, comp obamos la incidencia
que la di ección de Polí ica c iminal ha enido en el sis ema puni i o, modi icando los ma cos
130
DIEZ RIPOLLÉS, Polí ica c iminal…op ci , pág 70, sin e iza los p incipios esenciales del De echo Penal mínimo en
la a ibución de una e icacia mínima a los ins umen os po excelencia de in e ención penal (la no ma y sanción
penal). Conscien e educción de su campo de ac uación en la u ela en los p esupues os esenciales pa a la con i encia.
P o unda descon ianza hacia un equilib ado eje cicio del pode sancionado de los pode es públicos como he encia del
libe alismo polí ico. Y, po úl imo, la exis encia de unos lími es in anqueables en la u ilización de las sanciones
penales, ales son, la humanidad de las penas, la p opo cionalidad, y, sin que quepa desca a la esocialización.
131
JAKOBS, CANCIO, De echo penal del enemigo, Ed. Thomson Ci i as, Mad id, 2003, págs 59, 60. Po el con a io,
GARCÍA PABLOS MOLINA, C iminología. Una in oducción a sus undamen os, Ti an lo Blanch, Valencia, 2004,
pág 429 y ss, no pe cibe la eme gencia de o o modelo que no sea el de la jus icia epa ado a.
132
BESIO, C i e ios legales y judiciales de indi idualización de la pena, Ed Ti an lo Blanch, Valencia, 2015, pág 289.
94
penales de ilíci os ipos de o ma cuan i a i a (ag a ándose en la mayo ía de los casos), y
cuali a i amen e en algunos supues os: I) Me mando el a bi io judicial al desapa ece la pena
al e na i a o, ag a ando las opciones pa a lle a a cabo la al e na i idad, así como sus i uyendo, de
o ma ag a ada, la na u aleza de la sanción penal (como la sus i ución de la pena de mul a po la
pena p i a i a de libe ad). II) Se inc emen an, así mismo, los sub ipos ag a ados y la penalidad
inhe en e a los mismos. III) Se ap ecia un abuso de la écnica del desbo damien o de las a is as del
ma co, ele ándose las limi aciones po el desplazamien o del ma co abs ac o absolu o. IV)
Apa ecen nue as penas, conc e amen e, la pena de p isión pe manen e e isable.
Así pues, el De echo penal se ha de en elaza con el con ex o his ó ico en el que se aplica.
Pa iendo de es a idea, el enómeno ac ual de especial sensibilización de la opinión pública an e el
a aque o pues a en pelig o de los bienes ju ídicos no ha pasado indi e en e en el p oceso de
mo ología de la pena. En es e sen ido, cabe comp oba como las medidas adop adas en los úl imos
años han ido encaminadas a c ea ma cos abs ac os absolu os nue os que el ó gano ju isdiccional
ha de ene en cuen a a la ho a de indi idualiza la pena, ma cos que en ocasiones han pe ilado
conduc as más abs ac as o gene ales o, que han p o ocado la apa ición de nue os ipos delic i os
en el pano ama puni i o. En o as ocasiones, la a ec ación adica en un es adio más e olucionado
del pe co so, el ma co pseudo acciden al, con una pé dida de la simpli icación que ca ac e izó al CP
de 1995, en a as de la segu idad ju ídica an e de e minados bienes ju ídicos. Acompañadas es as
mani es aciones con una pé dida del sen ido indi idual de la A monía, al hace especial hincapié en
e o mas de na u aleza p e en i a gene al.
En de ini i a, se comp ueba como la p eocupación de la sociedad po bienes ju ídicos, como
la libe ad sexual e indemnidad sexual, in eg idad mo al de la íc ima (en los supues os de iolencia
de géne o), segu idad, medio ambien e o el pa imonio de la Hacienda Pública han ocasionado una
p o unda de inición y ampliación de los cauces que enma can la de e minación de la pena, así como
de las he amien as u ilizadas po el Juez pa a la de e minación e indi idualización a monizado a de
la pena, con inc emen os de los ma cos puni i os básicos, apa ición de sub ipos ag a ados y el
lo ecimien o del ecu so a la pena in e io en g ado y supe io en g ado, con el consiguien e
desbo damien o del ma co.
95
IV.6. PANORAMA DELICTIVO: LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA
El pano ama delic i o oscila en o no a dos bases, la delincuencia clásica, mani es ada en la
a ec ación de in e eses indi iduales ( ida, in eg idad, p opiedad, y libe ad), y la denominada
c iminalidad de los pode osos (o lle ada a cabo po sec o es socialmen e p i ilegiados)
133
, como
mani es aciones de aquel. La in e acción en e aquellas no siemp e ha gua dado la misma sin onía,
desplazándose el p o agonismo en e ellas, pa a des aca en el momen o ac ual, los asgos de la
delincuencia clásica que encuen a su campo de cul i o en el sen imien o gene alizado de inquie ud
social o insegu idad ciudadana
134
.
Así, el cen o del deba e doc inal ac ual no se encuen a en la c iminalidad de los
desposeídos, sino en la c iminalidad o ganizada, la c iminalidad de las emp esas, la co upción
polí ica-adminis a i a, el abuso del pode , la iolencia conyugal, la denominada c iminalidad de los
pode osos; lo cual, como ad ie e SILVA, nos des i úa la pe spec i a de la ealidad c iminal,
donde el 80% se mani ies a en c iminalidad de los ma ginados.
No es amos asis iendo a la con igu ación de una ep esen ación social escindida del De echo
penal, que di e encie en e pode osos y ma ginados, ecu iendo a un doble ba emo, sino a una
ans o mación global en la ep esen ación de la c iminalidad de signo inequí ocamen e de enso a,
coinciden e con un p og esi o aumen o de la esponsabilidad indi idual
135
. Aho a bien, el
azonamien o an e io no implica una modi icación de las “ eglas del juego”
136
, como ac edi ación
133
FIANDACA G, MUSCO, E, “¿Pe di a la legi iimazione del di i o penale?”, en RIDPP, 1994, es os au o es
dis inguen en e “el de echo penal clásico y el cons i uido po al ampa o de la no ma i a de eme gencia: inaugu ada po
la legislación an i e o is a y sucesi amen e alimen ada de la copiosa e insana o ganización c iminal”.
134
En es e sen ido, DIEZ RIPOLLES, Polí ica-c iminal… op ci , págs 75/76 conside a necesa io e ec ua una doble
dis inción: la polí ica c iminal o ien ada a la segu idad ciudadana cuando hablamos de delincuencia clásica, de la
polí ica c iminal cen ada en la mode nización del De echo Penal cuando nos hallamos an e mani es aciones de la
delincuencia de los pode osos, cuyo cen o g a i a o io se mani es ó du an e los úl imos años del siglo XXI. Po el
con a io, SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo Penal. Aspec os de la polí ica c iminal en las sociedades
pos indus iales, Ed. Ci i as, Mad id, 2011, pág 101, mani ies a cie a ambi alencia a la ho a de es udia los e ec os de
una y o a exposición de la c iminalidad; MEDINA ARIZA, “Insegu idad ciudadana, miedo al deli o y policía en
España” Re is a elec ónica de ciencia penal y c iminología, núm 5, 2003, ecu so online, sin paginación.
135
SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo penal... op ci , pág 101. Po o o lado, KUNZ c i ica que “Los
inc emen os cla os de la e iciencia en el con ol social sólo se pueden alcanza median e el ené gico De echo penal
especial de la pues a en pelig o, que co e el iesgo de desbo da se po los ámbi os de la c iminalidad adicional y
gene a un cambio esencial de modelo, desde el De echo penal del ciudadano al De echo penal del enemigo” ci ado po
SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo penal... op ci , pág 100. “las desigualdades en e a las e en uales
desigualdades en el a o con la c iminalidad no pasan pues, po la eliminación de las ga an ías en la ep esión de la
delincuencia de los pode osos, sino, po el con a io, po log a que los ma ginados dis u en ealmen e-y no sólo
eó icamen e- de las mismas ga an ías que aquéllos” SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo Penal... op ci , pág
103.
136
SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo Penal… op ci , pág 103.

96
de la limi ada capacidad del De echo penal clásico de base libe al (con los p incipios de axi i idad,
impu ación indi idual, p esunción de inocencia...), pa a comba i enómenos de c iminalidad, pues
como ha señalado KUNZ: “solo los cínicos pueden acep a que la legislación penal con a la
mac oc iminalidad ha aspasado ya el ubicón de la inculación po los p incipios adicionales y
puede en adelan e p osegui “la lucha” con a las pe cibidas mega-amenazas de modo consecuen e
y sin a ención a los las es de los o malismos del Es ado de De echo”
137
.
Una mani es ación de la ex ensión de la p eocupación de la sociedad po la delincuencia, la
hallamos en la p eeminencia de los espacios dedicados a la c ónica c iminal en los más di e sos
medios de comunicación, gene ando una elación di ec a, no única, con el eco que ales
publicaciones p o ocan en amplias capas de la población
138
. Es e c ecien e in e és de la sociedad
po los e ec os de la c iminalidad unido al inc emen o del p o agonismo de la indi idualidad, ha
colocado en el able o de juego la sus an i idad de los in e eses de las íc imas, los cuales se
man ienen subsumidos en los in e eses públicos condicionando el in e és de la sociedad
139
. En
consonancia, la pe cepción de la ealidad y de los con lic os sociales po la opinión pública c eada,
man enida o edi igida po los medios de comunicación, las íc imas o g upos de íc imas, alejados
de los ope ado es ju ídicos habi uales cuya c edibilidad o iabilidad se ha is o empañada, con o ma
un peso ele an e a la ho a de inclina la balanza en la con igu ación de las leyes penales
140
,
cimen ando el desc édi o de los expe os
141
. Mani es ado odo ello, ejempli ica i amen e, en el
dis anciamien o y pos e io elección de polí icas c iminales encaminadas a p i a les del ma gen de
disc ecionalidad del que gozaban. Así como la necesidad de inmedia ez en la espues a con e ec os
137
KUNZ, “... median e in e ención p o ilác ica que no espe a a la p oducción de la lesión de los de echos, median e
esponsabilidad colec i a, que enuncia a la impu ación indi idual; median e in e sión de la ca ga de la p ueba y deli os
de sospecha, que desp ecian la p esunción de inocencia y el p incipio in dubio p o eo, median e la do ación de
ins i uciones de pe secución penal con compe encias análogas a la de los se icios sec e os, que sólo pueden se
con olados judicialmen e de modo limi ado” Ci ado po SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo Penal... op ci ,
pág 105.
138
DIEZ RIPOLLÉS, Polí ica c iminal… op ci , pág 77.
139
En es e sen ido, DIEZ RIPOLLÉS, Polí ica c iminal… op ci , pág 77 conside a que el p incipio de neu alización de
las íc imas po el que su capacidad de in e ención ha de se su icien emen e limi ada como pa a no condiciona los
in e eses públicos que en ella se es án sus ancialmen e dilucidando, ha modi icado su cu so, encomendando la a ea de
asegu a que a gumen aciones complejas y ma izadas de los pode es públicos que p e endan aba ca in e eses sociales
con apues os, sean man enidas lo su icien emen e alejadas como que no in e ie an en la adecuada sa is acción de los
in e eses de los di ec amen e a ec ados po el deli o.
140
En es e sen ido, DIEZ RIPOLLÉS, Polí ica c iminal… op ci , pág 79, 80, denuncia el abuso de la democ acia
di ec a; GONZALEZ CUSSAC, “La con a e o ma penal de 2003. Nue a y ieja polí ica c iminal”, Re is a xu idica
galega, núm 38, 2003, págs 19-21, 32. Un uso populis a y poli izada de los medios de comunicación ha sido c i icada
po di e en es au o es; SCHEERER “El echazo de los medios de pode cede an e la olun ad de se i se de ellos en el
p opio in e és”, ci ado po GONZALEZ CUSSAC, op ci , pág 33.
141
MAQUEDA ABREU, “C i ica de la e o ma penal anunciada”, en Jueces pa a la democ acia, núm 47, 2003, pág 9.
97
a co o plazo, es ando en calidad en la espues a y op ando po c i e ios cuan i a i os
exa cebados
142
, ex e io izado y jus i icado, así mismo, po la e alo ización del componen e
a lic i o de la pena como pa áme o adecuado pa a sa is ace las demandas e ibucionis as o
alionis as de la íc ima y, de alguna mane a, ex apolándolo, a las demandas de la sociedad.
Conc e amen e, en es e ma co se digni ica el eg eso de la opción de la pena de p i a i a de
libe ad
143
, como medio pa a ga an iza el acomodo de los in e eses de las íc imas a un p ime
plano del escena io, espondiendo a las exigencias e ibu i as de la sociedad, que concibe al
delincuen e como se humano con conciencia de la decisión omada sin que se encuen e
condicionado po ac o es ex e nos o sociales, con i iéndoles en des iados po elección p opia,
en e a los que la comunidad social elude hace en e debido a los cos os económicos y sociales
inculados al con ol de la des iación pa a alcanza la ans o mación social.
Pe o, como ace adamen e ha man enido HASSEMER, “en ningún caso la solución del
con lic o c iminal se deja en manos de sus p opios p o agonis as, e, incluso, en los casos que se
pe mi a (es ado de necesidad, legí ima de ensa) los p o agonis as que quie en in oca la solución
ju ídicamen e co ec a ienen que egi se en su compo amien o, di ec a o indi ec amen e, po el
ap endizaje ju ídico que hayan enido en los p ocesos de socialización, que pos e io men e han de
se con on ados con la decisión de los T ibunales de Jus icia”.
En los casos donde el p o agonismo del con lic o es asumido po el ol de delincuen es y/o
íc imas, las eo ías c iminológicas adicionalmen e han cen ado su es udio o a ención en el
delincuen e, en la c iminalidad como p oblema y obje o de p eocupación, en sus causas y posibles
soluciones o, un segundo g upo, en el po qué unas conduc as y unas pe sonas, con independencia
del daño social obje i o de sus acciones, son es igma izadas con la e ique a de delincuen es.
Adjudicándose, en onces, a la íc ima un papel secunda io en la esceni icación de la ob a. El
p ocedimien o, queda incluso “neu alizado”
144
, impidiéndose la jus icia po su mano, una enganza
142
En es e sen ido, DIEZ RIPOLLÉS, Polí ica C iminal… op ci , pág 80, c i ica la necesidad de los pa idos en
sa is ace las más supe iciales demandas popula es en una “a olond ada ca e a po demos a que son los más du os
an e el c imen”.
143
GARLAND GARLAND “The cul u e o con ol” The Uni e si y o Chicago, P ess, 2001, pág 8-9, 175-179, 148-
150, 154-165, SILVA SANCHEZ, La expansión del De echo Penal…op ci , pág 141 y ss.
144
HASSEMER, “Rasgos y c isis del de echo penal mode no”, en ADPCP, 1992, pág 236 y ss has a el pun o que solo
puede ac ua como es igo o de o ma coadyu an e con el Minis e io Fiscal, en su caso, eje ciendo la acusación
pa icula .
98
pe sonal, en an o, el cas igo no puede depende de la olun ad de la íc ima. Lo con a io,
implica ía condiciona a bi a iamen e la aplicación del De echo penal en unción de sus in e eses.
No cabe pi o a el eje en o no al que gi a la ac uación de los ó ganos de la Adminis ación de
Jus icia penal, hacia la íc ima, sin pe juicio de aumen a su in e és.
Dado que el Es ado se p esen a aquí en e al indi iduo en la pleni ud de pode , no bas a el
me o asegu amien o ju ídico es a al de es e pode , pues ha de añadi se la concesión de una
asis encia social allí donde el indi iduo la necesi e. En la p axis de la Polí ica c iminal se halla, en
p ime plano, el ámbi o de la pe secución penal (sob e la unción pública de indemnización de las
íc imas del deli o como exp esión del p incipio del Es ado social) y de la ealización de la pena.
Sólo la supe ación del enso equilib io en e Es ado de De echo y Es ado Social pe mi e halla
pleno con enido al ma co ju ídico que no se e des uido o anulado po la idea social
145
. Algunos
au o es conside an que el enómeno de iden i icación de la íc ima conduce a en ende la p opia
ins i ución de la pena como mecanismo de ayuda pa a la supe ación, po pa e de la íc ima, del
auma gene ado po el deli o, desde el a gumen o que si la sociedad no ha sido capaz de e i a le a
la íc ima del auma o iginado po el deli o, iene una cuo a de esponsabilidad o de deuda, al
menos en p incipio, en e a la íc ima, que se mani ies a en la obligación de consegui el cas igo
del au o . “Mani es ando la pena la solida idad del g upo con la íc ima. La pena deja ue a al au o
y, con ello, ein eg a a la íc ima”. No obs an e, no puede deja se al ma gen que, la íc ima no deja
de se íc ima po el cumplimien o exace bado, e iginoso de la e ibución o po la sa is acción en
g ado máximo de es os sen imien os e ibucionis as. Una e ibución p opo cional a la
culpabilidad, como mani es ación de la con apa ida de la cesión que se e ec úa a la adhesión del
con a o social, es el p ime paso pa a la adquisición del equilib io, el es ablecimien o de la
con ianza en la sociedad como ep esen ación del con a o social. De modo que, el hecho c iminal y
la pena combinan desde el “plano de los signi icados o sen idos”
146
.
Pe o es e p ime paso ha de i seguido de o os pasos indi iduales ealizados po la p opia
íc ima como mani es ación o señal indica i a de pe dida de la condición y/o sen imien o de
aquella, incluyendo nues as espues as emocionales y de compo amien os an e odas las
145
ZIPFH, In oducción a la Polí ica-c iminal,… op ci , pág 45.
146
JAKOBS GÜNTER, “La pena como epa ación del daño” en Dogmá ica y C iminología. Dos isiones
complemen a ias del enómeno delic i o. Homenaje a Al onso Reyes Escandía, Ed Legis, pág 396 HEGEL ci ado po el
au o c i icó la con adicción de la comp ensión de la pena “solo como un mal en sí” cuando se a a de “elimina el
deli o” concibiendo el deli o como “la lesión del de echo en cuando de echo”, no debiéndonos cen a en la
comp ensión de la secuencia i acional de dos males (deli o y pena) sino la secuencia de injus o y jus icia.
99
si uaciones de la ida, en an o, “la exis encia no admi e ep esen an es”
147
, sin que quepa la
conside ación de pa e amilia del Es ado.
IV.7 LIBERTAD/SEGURIDAD. INTERACCIÓN Y CONSECUENCIAS DE LA SITUACIÓN
ACTUAL.
Hoy día, es ob ia la ensión la en e en e libe ad y segu idad. En el con ex o de
globalización polí ica y económica, el De echo se ha de compagina con la ealidad ica, cambian e
y compleja que ha c is alizado en los úl imos años. No cabe nega o, ce a los ojos, al su gimien o
de nue os bienes ju ídicos al amen e cuali a i os pa a la sociedad
148
. Mas, ello no implica una
acep ación inago able o ilimi ada en la inclusión de bienes ju ídicos ju ídicamen e p o egibles, pues
como ha señalado DOLCINI: “en un Es ado laico… el legislado no puede con e i la pena en un
ecu so pa a lle a a cabo ines é icos; la pena no puede se un ins umen o de e ibución; no puede
a i ma como una idea supe io de jus icia, la e ibución del mal del deli o con un mal equi alen e
consiguien emen e la pena no puede ep imi un compo amien o solo po que sea con a io a un
código é ico”
149
.
F en e a ellos, el homb e indi idual padece de “cegue a” an e el pelig o/la lesión, pues no
cabe la iden i icación (social) en la línea de comunicación di ec a que se p opo ciona en los deli os
147
BUCAY, JORGE, ecu so on-line, el au o ha mani es ado que “nadie puede sabe po i, nadie puede c ece po i,
nadie puede busca po i, nadie puede hace po i, lo que ú mismo has de hace , la exis encia no admi e
ep esen an e”.
148
En es e mismo sen ido HASSEMER, “Rasgos y c isis del de echo penal mode no”, en ADPCP, 1992, pág 235 y ss,
ha decla ado que: “El deli o no es un concep o pu amen e o mal sino que asciende al ámbi o ma e ial. La conduc a
delic i a se aduce po la conduc a socialmen e noci a, lesi a o, al menos, pelig osa pa a los bienes ju ídicos más
impo an es pa a el indi iduo y/o pa a la sociedad.... a eces lo que cambia es la ac i ud social an e de e minadas
ealidades que adicionalmen e se han conside ado al ma gen del De echo penal o an e las que había un ma gen de
lexibilidad o ole ancia/ pe misi idad”.
149
DOLCINI E, MARINUCCI, G Manuale di Di i o penale, Pa e Gene ale, Te za Edizione, Ed Gui è, Milano,
2003, pág 66.
106
pode es en la aplicación del de echo, aco ando la unción de los jueces en “juzga y hace ejecu a
lo juzgado”
173
. Con i iéndose en una de las me as undamen ales de es e apa a o concep ual, la
de inición, con p ecisión, del lími e en e lo ju ídico y lo polí ico. Una cues ión que ha sido a ada
desde “la pe spec i a del signi icado de la inculación del Juez a la ley”
174
.
Cu iosamen e la p oblemá ica en países de de echo la ino no di ie e de las cues iones
plan eadas en EEUU o Reino Unido. RONALD DWORKING ha en endido, en elación a aquellos
casos en los que “ninguna ley explíci amen e o mulada pe mi e decidi en un sen ido o en o o”
como sucede en las legislaciones anglosajonas. Legislaciones és as en las que hayamos dos
opciones: de una lado, la eo ía del ex o, que “ ecue da con insis encia que el pode del Es ado no
se debe ía eje ce jamás con a un indi iduo, sino a condición de hace lo con o me a las leyes
expues as explíci amen e en ex os a la lib e disposición de odos”, que pone el acen o en esponde
a la cues ión de cuál es el e dade o sen ido del ex o de la ley, “aunque sea al p ecio de nume osas
disco dias, an es de in e oga se, en el ma co de una e lexión polí ica ca gada de disco dias, sob e
lo que el Pa lamen o hubie a debido hace ”. De o o lado, la concepción de la au o idad de la ley
“ undada en de echos”, de una na u aleza más compleja que la an e io (o la del ex o). Pa e del
econocimien o en a o de los ciudadanos de unos de echos y debe es mo ales que han de
espe a se ecíp ocamen e en e ellos y, a su ez, unos de echos polí icos que el Es ado les debe
econoce en su conjun o, de modo que, “la au o idad de la ley depende de la pe cepción que enga
la opinión pública de es os de echos”, donde “al menos exis e una ca ego ía de cues iones polí icas
que los jueces se deben plan ea cuando se ean con on ados con un caso di ícil... si bien el modelo
undado sob e los de echos admi e que los ex os de inan los de echos econocidos en el ámbi o de
los ibunales, a la pa que echaza que los ex os sean el único o igen de es os de echos. Si se
p esen a un caso delicado y los ex os pe manecen mudos sob e la ma e ia, o si los é minos del
ex o se p es an a di e sas in e p e aciones, es p eciso p egun a se, cuál de las dos decisiones esul a
se mejo pa a la con igu ación de los de echos de las pa es”. En es a si uación, el juez que se
adhie a a es e modelo debe o mula un p incipio que sea aplicable al caso y que esul e compa ible
con el ex o, an o como con o os p incipios que jus i iquen la aplicación de la ley
175
.
Ya el Consejo de Eu opa mani es ó su p eocupación po el p oblema de las dispa idades en
el p onunciamien o judicial de las penas, en endiendo po dispa idades las “di e encias o
173
A 117 de la CE.
174
BACIGALUPO ZAPATER, “¿Es gobe nable el pode judicial?” en Dogmá ica y C iminología, Dos isiones
complemen a ias del enómeno c iminológico. Homenaje a Al onso Reyes Echandía, Ed. Legis, Bogo á, 2005, pág 215.
175
RONALD DWORKING, ci ado po BACIGALUPO, “¿Es gobe nable el pode judicial?”… op ci pág 217.

107
desigualdades no deseadas que cons i uyen la al a de jus icia o mal”, en cuan o que “asun os
análogos no son a ados de la misma mane a o asun os di e en es no son a ados de mane a
di e en e”. No siendo dispa idades, las di e encias que pueden explica se po azón del hecho o de
la pe sona del delincuen e, pe o sí, aquellas que hubie an de impu a se al aza , a la pe sonalidad,
opiniones pe sonales o es ado a ec i o del Juez, a la opinión pública, a la p opaganda di undida po
los medios de comunicación o a los deseos de la íc ima
176
.
Las ecomendaciones del Consejo de Eu opa se cen an en la necesidad de que cada Es ado
debe ía es ablece unos p incipios básicos sob e la de e minación de la pena, lo que pe mi i ía
con as a lo azonable o no de cada pena p onunciada. En cada caso conc e o, las penas no
debe ían excede el lími e supe io impues o po el p incipio de p opo cionalidad, lo que ep esen a
una a i icación de la compa ibilidad en e la p e ención gene al y la e ibución o, si se p e ie e, de
la culpabilidad como lími e de la pena. Los Es ados debe ían ija eglas que pe mi an encuad a el
eje cicio del pode disc ecional de los jueces en ma e ia de de e minación de la pena, pe mi iéndole
ene en cuen a las ci cuns ancias pa icula es
177
.
La compa ación en e la c eación del de echo (polí ica) y la aplicación del de echo (jus icia)
abo da lími es concep uales imp ecisos. Con una ba e a in anqueable, en an o que los jueces no
pueden lib emen e ellena las lagunas del sis ema no ma i o ni da un con enido a los concep os
ju ídicos inde e minados, hallándose inculados al p incipio de legalidad
178
. Pues, como ha
mani es ado BACIGALUPO, el mé odo eleológico de la in e p e ación de las leyes, no legi ima
cualquie inalidad de la no ma que el in é p e e desee in oduci . En p ime luga , po que el ex o
legal cons i uye un lími e de oda in e p e ación, en segundo luga , po que la inalidad de la no ma
se debe deduci del p opio ex o de la no ma legal. No se a a de eemplaza la no ma po una
inalidad que el in é p e e pe sonalmen e conside e jus a, sino de in e p e a la no ma de al mane a
que su inalidad no esul e us ada. La decisión sob e la no ma gene al es siemp e del legislado ,
no puede se la unción del juez
179
.
176
DOC PC-R-SN (89)5 de 15 de no iemb e 1989 (le a pequeña VII Coloquio C iminológico celeb ado en
Es asbu go en 1987 abo dó las “dispa idades en el p onunciamien o de las penas: causas y soluciones” los pa icipan es
se decan a on po soluciones di e sas, desde aquellos que ponen el acen o en el espe o absolu o al p incipio de
indi idualización de la pena e indi idualización judicial has a la necesidad de e i a dispa idades no pe inen es
median e una polí ica penal cohe en e).
177
BUENO AURUS, “De e minación judicial de la pena y Consejo de Eu opa” en Ac ualidad penal núm 15 1992.
178
BACIGALUPO, “¿Es gobe nable el pode judicial?”… op ci , pág 85.
179
BACIGALUPO, “¿Es gobe nable el pode judicial?”… op ci , pág 85.
108
En de ini i a, la eo ía mode na, econoce “que la inclusión de conside aciones alo a i as
del aplicado del de echo gene a siemp e cie a ese a escép ica espec o a la ape u a de la
posibilidad de que cada in é p e e a i me sus p opias ideas como apa en es acionalizaciones y
o malizaciones de concepciones polí icos-ju ídicas. Pe o, la anspa encia, y, a pa i de ella, la
c í ica abie a de ales ac os alo a i os es, sin emba go, mayo cuando ales ideas son
e balizadas”
180
.
Disponiendo en la ealidad de un ejemplo de una mayo disc ecionalidad, en elación a la
no ma i a escandina a, ca ac e izado po la posibilidad de sanciones penales al e na i as en la
elección de una de e minada in e p e ación: “puede se con olado has a cie o g ado y no es
co ec o a i ma que la elección ealizada en la eo ía ju ídica se ía a bi a ia o que se a a de un
me o e ec o social. El con ol iene un ca ác e di e so del que, po ejemplo, co esponde a las
ciencias na u ales o el de las ciencias sociales empí icas”
181
.
En consonancia, con la línea a gumen a i a an e io y, haciéndonos eco del pensamien o de
DOLCINI, la ó mula de la p e ención especial puede asumi con enidos he e ogéneos y aduci se
en líneas polí ico c iminal di e gen es, de o ma que la elección del juez en sede de
indi idualización de la pena e leje un esul ado di e so, po cuan o la necesidad de la pena de los
suje os di ícilmen e esul a idén ica según se di ija la mi ada hacia la in imidación del condenado o,
po el con a io, a la esocialización.
Así, no podemos pasa po al o la in e acción exis en e en e los ines de la pena y la Polí ica
c iminal, pues en es e ma co, se concibe la sanción penal como consecuencia ine i able de la
con i encia en una comunidad ju ídica que, en o o caso, no ob end ía es abilidad
182
, cumpliendo
de es e modo el Es ado, la misión de ga an iza la con i encia de las pe sonas, necesa iamen e
den o de un á ea es ingida y con medios limi ados. Ello nos lle a a o o escalón más en el es udio
de la in e acción, en an o que la elección de la conside ación de la pena (en si misma p opia de las
eo ías absolu is as en las que se conside a el enómeno de la pena p ima iamen e desde el pun o de
is a indi idual del in e esado), desa iende o zosamen e el aspec o social y es a al de la pena
183
,
conduciendo a la inamo ilidad de la Polí ica c iminal. Po o o lado, las eo ías ela i as de la pena
conciben a és a p ima iamen e a pa i de la comunidad ju ídica, con i iéndose la pena en un
180
JOSEEF ESSER, ci ado po BACIGALUPO, “¿Es gobe nable el pode judicial?”… op ci , pág 85.
181
AULIS ARNIO, ci ado po BACIGALUPO, “¿Es gobe nable el pode judicial?”… op ci , pág 85.
182
ZIPF, In oducción a la Polí ica c iminal… op ci pág 34.
183
ZIPF, In oducción a la Polí ica c iminal… op ci , pág 35
109
ins umen o de pode del Es ado de e minando, a su ez, una unción limi ado a ju ídico es a al de
las in e enciones penales
184
. En ocándose el de echo, desde la pe spec i a p e en i a de
in eg ación o posi i a, como ins umen o de es abilización social de o ien aciones de acciones y de
ins i ucionalización de las expec a i as
185
.
Sin ol ida las eo ías uni icado as de la pena en las que la combinación en e elemen os de
la eo ía absolu a y eo ías p e en i as es la no a ca ac e ís ica. Pa a ZIPF, no obs an e, no cabe una
aplicación combinada den o de la Polí ica c iminal en una ase p e ia, eclamando la necesidad de
“qui a se la másca a” y econoce la inc edibilidad de un comp omiso, debiendo elegi en e un
undamen o absolu is a o un undamen o ela i o pa a la cons i ución de la jus icia c iminal
186
.
Pa a acili a , no obs an e, la alo ación conjun a de las dis in as eo ías, sin necesidad de
“qui a se la másca a”, el p incipio de p opo cionalidad nos posibili a un ehículo de ansición en e
odos ellas, al juga como lími e pa a las necesidades p e en i as, an o especial como gene al,
man eniendo al ma gen la e ibución. No cabe ce a los ojos a la esencia e ibu i a de la pena, sin
adqui i o abso be el papel de “obje i o especí ico”
187
a alcanza po la p opia ac i idad del
p incipio de p opo cionalidad, al ga an iza la no legi imación del De echo penal po la
compensación del deli o. Se adiciona, así mismo, la unción limi an e del p incipio de
p opo cionalidad en el ámbi o de la p e ención gene al y especial. Man eniendo, con ello, unos
má genes equidis an es que se condicionan en e sí, a in de e i a , la dis o sión de una pena como
melodía no p opo cionada
188
, en el juego de equilib io sociedad-indi iduo- íc ima
189
al esponde a
184
ZIPF, In oducción a la Polí ica c iminal… op ci , pág 35
185
LUHMANN ci ado po BARATTA, “In eg ación-P e ención: Una nue a undamen ación de la pena den o de la
Teo ía sis emá ica”. T aducido po GARCÍA MENDEZ, E, en Re is a de Doc ina penal, 1985, pág 5, Recu so on-line,
de modo que la ins i ucionalización de las expec a i as de compo amien o, p oducidas po el de echo, iene, de es a
mane a, la unción de ga an iza la con ianza que solo es posible en los sis emas sociales complejos. En el sen ido que,
la iolación de una no ma es dis uncional, pe o no po la lesión de un bien ju ídico de e minado sino po que es
discu ida la no ma misma como o ien ación de la acción, a ec ando, en consecuencia, a la con ianza cons i ucional. En
el que la eacción puni i a iene como unción p incipal, es ablece la con ianza y epa a o p e eni los e ec os
nega i os que la iolación de la no ma hubie a podido p o oca en la es abilidad del sis ema y la in eg ación social. En
el mismo sen ido JAKOBS, ci ado po BARATTA, habla de “eje ci a se”, a a és de la pena, en el econocimien o de
la no ma y idelidad al de echo po pa e los miemb os de la sociedad, pues el deli o cons i uye la exp esión simbólica
de la al a de idelidad.
En cambio, desde el ó ulo de p e ención nega i a, se busca la disuasión median e la pena, median e la e ibución del
mal con o o mal, o, desde la p e ención especial se p e ende u o ien a a la eeducación. Nos hallamos an e la disuasión,
la eeducación o la p e ención-in eg ación como c i e ios ec o es posibles en ma e ia de Polí ica-c iminal.
186
ZIPF, In oducción a la Polí ica C iminal… op ci , pág 33.
187
GARCIA ARÁN, M., Fundamen os y Aplicación de penas y medidas de segu idad en el Código penal de 1995. Ed
A anzadi, Pamplona, 1997, pág 33.
188
En de ensa de la p opo cionalidad como limi an e de las unciones de las eo ías de la pena Vid GARCIA ARÁN,
110
las dis in as necesidades de cada uno de los é ices del iángulo: p e ención gene al
190
-especial
191
-
e ibución
192
, donde la p opo cionalidad iene un papel undamen al
193
.
Cabe señala que se e leja un cambio en las c eencias y o mas de ida en la sociedad
mode na que ha a o ecido la ans o mación de la Polí ica c iminal. En los años Se en a se impone
en la sociedad española, en consonancia con el de eni de de e minados países eu opeos
(escandina os, I alia, F ancia, anglosajón) la necesidad de adap a el esquema penal a un modelo
esocializado , buscándose la ein eg ación en la sociedad del delincuen e como obje i o máximo
que ha de condiciona cualquie o a ac uación, debiendo ene p esen e las condiciones pe sonales
y sociales en el momen o de delinqui a la ho a de ija la esponsabilidad penal, a o eciendo pa a
ello las penas inde e minadas en e a la pena de p isión
194
. P on o su gen a la luz de las ca encias
M., Fundamen os y Aplicación… op ci , págs 32 y 33.
189
HASSEMER, Fundamen os del De echo penal, (T ad MUÑOZ CONDE/ARROYO ZAPATERO), Ba celona, 1984,
pág 398, una e ibución jus a es el p esupues o de la p e ención gene al posi i a; GARCIA ARÁN, Fundamen os y
Aplicación… op ci , pág 35 Reconduce la elación en e los ines de la pena enma cándolos den o del o denamien o
cons i ucional, con incidencia del modelo polí ico, es ableciendo su epicen o en “qué y cómo se p e iene y cómo y
has a donde se eeduca”. GRACIA MARTIN/ BOLDIVA PASAMAR, M.A., ALASTUEY DOBÓN, M.C., Lecciones
de consecuencias ju ídicas del deli o: el sis ema de penas, medidas de segu idad, consecuencias acceso ias y
esponsabilidad ci il de i ada del deli o, Ed Ti an lo Blanch, Valencia, 2012, pág 63, p opone la a monización de
de echos y p incipios cons i ucionales pa a esol e cohe en emen e los con lic os que pod ían o igina se po una
concepción unila e al de la pena.
190
Su mani es ación es co ec amen e exp esada po JAKOBS, ci ado po GARCIA ARÁN, Fundamen os y
Aplicación... op ci pág 40 “La conse ación de la con ianza en la no ma gene al” y “la pues a en p ác ica de su
econocimien o” median e la aplicación de la pena.
191
O ien ado hacia la eeducación y einse ción social a in de alcanza una conduc a u u a espe uosa con la Ley y los
de echos de los demás.
192
GARCIA ARÁN, Fundamen os y Aplicación… op ci , pág 43, la au o a habla del las e e ibucionis a, de cómo la
búsqueda de la compensación del deli o median e la seg egación social del esponsable, en suma, el sen imien o de
enganza, siguen a aigados en la sociedad ac ual.
193
El p incipio de p opo cionalidad ha sido una cons an e en la Ju isp udencia Cons i ucional, e lejando la polic omía
del p incipio en a ención a su elación con los ines de la pena como o ien ado es del o denamien o ju ídico penal. En
es e sen ido SANCHEZ GARCÍA, e ec uó un amplio es udio de las e e encias de la ju isp udencia al p incipio de
p opo cionalidad: “El p incipio cons i ucional de p opo cionalidad en el De echo penal”, La Ley, 1994-4, pág 1114 y ss.
Re e encias a la elación del p incipio de p opo cionalidad y las inalidades p e en i as (especial y gene al) las
hallamos en STC 4 de julio de 1991 (RTC 191/150): “la inalidad p e en i o especial no es la única del De echo penal y
puede con i i con o as o ien aciones” ... ”así mismo la o ien ación de las penas p i a i as de libe ad a la eeducación
y einse ción, es una o ien ación de polí ica penal y peni encia ia, que no puede concebi se como un de echo subje i o”
STC 21 de ene o de 1987 (RTC 187,2). Con un implíci o econocimien o de la p e ención gene al: “a pa i de la
unción de la u ela de los in e eses p opios del De echo penal, la pena debe se p opo cionada a la necesidad de u ela,
es ingiendo la libe ad - alo supe io del o denamien o- en lo es ic amen e imp escindible pa a ello” STC 15 de
oc ub e de 1982 (RTC, 1982,62). Recalcándose po el au o la idea que la p opo cionalidad de la pena no se incula a la
idea de me ecimien o ni a la necesidad de e ibui , sino a la necesidad de la pena pa a la u ela de la sociedad; GRACIA
MARTIN, “Culpabilidad y p e ención en la mode na e o ma penal española”, en AP, núm 37, 1993 pág 555; en
sen ido con a io, BACIGALUPO, “¿Tiene ango cons i ucional las consecuencias del p incipio de la culpabilidad?” La
Ley, 1982-2, pág 936.
194
DIEZ RIPOLLÉS, Polí ica c iminal… op ci , pág 72, conside a que la pena de p isión ha sido obje o de a amien o
ambi alen e, po un lado, se concibe como el ma co adecuado pa a acili a el ace camien o del a amien o eeducado
al delincuen e. Po el o o lado, se esal a la di icul ad de eludi las consecuencias nega i as inhe en es a odo
in e namien o.
FIANDACA, G, MUSCO, “Pe di a la legi imazione del di i o penale?” en RIDPP, 1994, que se ca ac e iza po la
111
del modelo esocializado ; así, au o es como FIANDACA, MUSCO, lo conciben como “una
es ación de en usiasmo o de ilusión e o mís ica”
195
. An e la ausencia de e ec i idad de las écnicas
de a amien o y la inac i idad eal de la esponsabilidad de la sociedad, se cues iona la legi imación
de la inje encia que conlle a la esocialización al aspi a a modi ica la pe sonalidad del
delincuen e
196
. Se adiciona la ue e p eocupación po el inc emen o de la c iminalidad (¿ iel e lejo
de la ealidad o apa iencia de la ealidad?) que ha gene ado una incesan e in e sión de endencia
ep esi a-p e ención gene al. Es a na u aleza oscilan e ha p o ocado que algunos au o es, como es
el caso de PADOVANI, hablen de “la desin eg ación ac ual del sis ema sanciona o io”
balanceándose inalmen e, el péndulo hacia “ ece as más expe imen adas”, es o es, la p isión y,
educiendo, en co elación, la posibilidad de espues a sanciona o ia
197
.
En el caso español, las palab as del au o SÁEZ VALCAREL
198
e lejan una ealidad cada
ez más asen ada en nues o o denamien o ju ídico: “Cuando uno se en en a al código penal desde
la pe spec i a de los ma e iales legisla i os p e ios, al p oyec o de Gobie no, las enmiendas
elabo adas po los g upos pa lamen a ios y a las in e enciones de sus po a oces en la Comisión de
Jus icia, se so p ende an e la imposibilidad de iden i ica un discu so que pe mi a cali ica se, al
menos, como libe al. La no a que dis inguía las opciones en liza, no e a que unas de endie an la
in e ención puni i a y o as se mos a an más p opicias a su es icción, sino la di e sa na u aleza
de los compo amien os que p e endían cas iga . Aquellos incidie on en los alo es adicionales, ya
ep esen ados con exceso en el Código penal. Pe o su espacio de deba e e a el mismo. Ninguna de
esas opciones puso en cues ión la p isión ni la in lación del De echo penal”.
En los años 90, el Consejo Eu opeo exp esó sus ecomendaciones al legislado sob e los
p incipios básicos de de e minación de la pena. El p opio Comi é no o eció p e e encia po
ninguna de las posibles o ien aciones en sede doc inal (disuasión, einse ción social,
indi idualización, inocuización, cas igo, p opo cionalidad) limi ándose a suge i que los p incipios
emanación de una nue a ley…inspi ada en la idea de la esocialización y po la in oducción de nue as sanciones
al e na i as a la cá cel”.
195
FIANDACA, G, MUSCO, E, “¿Pe di a la legi imazione del di i o penale?” en RIDPP, 1994; Comi é nacional sueco
pa a la P e ención del deli o “Un nue o sis ema de penas. Ideas y p opues as”. Anua io de De echo Penal y Ciencias
Penales, 1979.
196
GARLAND “The cul u e o con ol” The Uni e si y o Chicago, P ess, 2001, pág 6-20; SILVA SANCHEZ, La
expansión del de echo penal. Aspec os de la polí ica c iminal en las sociedades pos indus iales, Ed Ci i es, Mad id,
2001, pág 134.
197
PALIGIERO, “Me odologie de lege e enda: pe una i o ma non imp obabile del sis ema sanziona o io”, en RIDPP,
1992, pág 510, “el sis ema iende hoy a educi las si uaciones de insegu idad disminuyendo la en aja en la posible
espues a sanciona o ia…y de o o lado, de o ma opues a, una de uga de la pena de en i a median e concesiones en
cla e de indulgencia desde la medida de al e na i idad”
198
SAEZ VALCAREL, El nue o Código: maximalismo penal” JD, 26 julio 1996.

112
ue an cohe en es y e i a an i egula idades. Es ableciendo como p emisa ineludible la necesidad de
espe a los lími es supe io es impues os po el p incipio de p opo cionalidad en e el deli o y la
pena. Es, en esencia, una exigencia de jus icia, in úl imo del De echo y necesidad pa a la opinión
pública “la cual no puede concebi ni sen i como jus a una sanción al ma gen de la culpabilidad po
los hechos ealizados”, lo que no impide que ambién se conciba como c i e io p incipal en es e
ámbi o, compa ible con el an e io , “la e icacia p obable de la pena en o den a la einse ción social
del delincuen e”.
Sin ob ia que, los p incipios básicos de de e minación de la pena deben se e isados “de
iempo en iempo” y, eniendo en cuen a los conocimien os c iminológicos y los p incipios mo ales
y sociales, pa a acomoda los a la polí ica c iminal igen e, e i ando penas excesi amen e se e as o
los su imien os inú iles
199
.
Po eso, en caso de p incipios que espondan a o ien aciones di e sas (p e ención gene al,
especial, p opo cionalidad, y a amien o), las no mas ju ídicas deben e i a con adicciones y
es ablece p io idades. La p opia No ma Fundamen al es ablece en el a ículo 25 de la CE la
o ien ación p i ilegiada de la eeducación y einse ción social
200
. Has a hace unos años las
endencias undamen ales de la Polí ica c iminal se encaminaban a esponde a la disc iminalización
(mediación, indemnización de las íc imas), siendo el ecu so a la pena de p isión solo el úl imo
é mino. La esocialización, como in a alcanza , cons i uyó el obje o po excelencia en los años
sesen a en ma e ia de Polí ica c iminal, e a la ep esen ación de la aspi ación del Es ado a un
a amien o indi idualizado del ecluído, abogando, po ende, po la humanización de la
ejecución
201
.
La no ma penal, al y como ha mani es ado MUÑOZ CONDE, con iene una se ie de
expec a i as, de conduc as legalmen e de e minadas, cuya us ación ab e el camino, bajo
equisi os legales, de la aplicación de la pena. Aco ando como in de la ejecución de la pena el
es ablecimien o po pa e del delincuen e del espe o a es as no mas básicas, acomodando su
199
BUENO AURUS, “De e minación judicial de la pena y Consejo de Eu opa” en Ac ualidad penal, núm 15, 1992, pág
4, ecu so on-line.
200
En el mismo sen ido, BUENO ARUS, “De e minación judicial de la pena y Consejo de Eu opa” en Ac ualidad
penal, núm 15, 1992, pág 4, ecu so on-line.
MUÑOZ CONDE, “La esocialización del delincuen e, análisis y ealidad de un mi o”, Re is a de Ciencias Sociales,
nº3, 1979, pág 81, Recu so on-line, ecalca el acie o del legislado cons i ucional al omi i la exp esión
“ esocialización” decan ándose po la o ien ación hacia “ eeducación y einse ción social”.
201
MARINO BARBERO, Ma ginación social y de echo ep esi o, Ed Bosch, Ba celona, 1980, pág 21.
113
compo amien o u u o a las expec a i as en ellas con enidas, e i ando con ello, la comisión de
nue os deli os, es o es, la eincidencia
202
. La adecuación pa a e es i lo de legi imidad ha de i
di ec amen e p opo cional a la línea de la culpabilidad, como ga an ía de la pe sona, en e a la
po es ad sancionado a del Es ado, de i ado del econocimien o cons i ucional de la dignidad
humana
203
. Pues, el se , la na u aleza humana, se ma e ializa en la libe ad de pensamien o y
elección, si bien es cie o que la na u aleza e ibu i a de la eacción en e a un hecho ípico es una
consecuencia de la cesión de sobe anía que e ec uamos an e el con a o social. Es a cesión se lle a a
cabo espe ando la dignidad del se humano, no cabe que la eacción penal los con ie a en
muñecos o í e es de la olun ad de la colec i idad al exigi un con encimien o in e no con el alo
y des alo de la conduc a. En de ini i a, “la eeducación debe asumi la o e a de ayuda, no la
ans o mación coac i a de la pe sonalidad”
204
.
Es a expec a i a o ien ado a no debe cae en el ol ido, sino cons i ui , como ha mani es ado
MAPELLI CAFFARENA, “un p incipio ec o del sis ema de penas”
205
. No obs an e, la
202
MUÑOZ CONDE, “La esocialización del delincuen e, análisis y ealidad de un mi o”, Re is a de Ciencias Sociales,
nº3, 1979, pág 81, Recu so on-line. Es la ca a mínima de la me a esocializado a, que encuen a en nues a doc ina
pa ida ios como ZUGALDÍA, “Conside aciones sob e las endencias del desa ollo de la ciencia del De echo penal”,
en Re is a mexicana de De echo penal, núm 3, 1978, pág 74 y ss, al a i ma “que la exp esión esocializado a debe
ese a se pa a ines más modes os de los que has a aho a se han enido asignando. Debe ese a se, en de ini i a, pa a
hace e e encia a la p e ención especial: den o del p incipio de mínima in e ención (ca ác e subsidia io del De echo
Penal) en el ma co de una sociedad democ á ica y plu alis a, y con absolu o espe o a la dignidad de la pe sona. Al
De echo penal sólo le cabe como in p imo dial, la modes a y di ícil a ea, de e i a el deli o y, sob e odo, la
eincidencia”. Se ha cues ionado es os má genes mínimos en los que se desplaza la esocialización cuando se limi a a la
con o midad ex e na, con ausencia de la in e io ización del sis ema de alo es, pues, au o es como ESER, A, ci ado po
GARCIA-PABLOS, La supues a unción esocializado a del De echo penal, u opía, mi o, o eu emismo, Dialne , 2012,
pág 2, ecu so on-line, a i man que el con o mismo y el emo al cas igo sin con icción in e na espe o al alo y
des alo de la conduc a subsis en mien as pe manezca los con oles coac i os sob e el suje o. No obs an e c eemos que
la libe ad de pensamien o y de elección del indi iduo se halla po encima del pelig o al no espe o de la ley cuando
cese la coacción pues, como ha señalado MUÑOZ CONDE, “La esocialización... op ci , pág 82 la esocialización
supone un p oceso ecíp oco en el que in e ac úan el indi iduo-sociedad y la sociedad-indi iduo, de mane a que los
modelos de conduc a no pueden impone se unila e almen e po uno u o o, no siendo líci o p opugna la esocialización
del indi iduo sin la posibilidad e icaz de cues iona y modi ica las p opias es uc u as sociales. En el que el modelo
esocializado máximo no se adecua co ec amen e a una sociedad democ á ica y plu alis a, en la que la coexis encia de
una plu alidad de conjun os no ma i os es uno de sus pun os esenciales, esul ando ine i ables los con lic os, en el que
no cabe o ece un modelo de e e encia hacia el cual el indi iduo se iden i ique (en los modelos máximos), sino, po el
con a io, el caos de concepciones y opciones alo a i as ac u an la imagen de unidad.
203
MIR PUIG, S, De echo penal, Pa e Gene al, Ed Reppe o , Ba celona, 2015, pág 132.
204
MARANUCCI/DOLCINI, Manuale di Di i o penal. Pa e Gene ale. Te za Edizione, Ed. Giu è, Milano, 2003,
pág 13, jus i ican es e lími e a la esocialización como condo a coa i a, “po que se ha sal ado ya la dignidad d de la
pe sona y po que la pena esul a espe uosa con el p incipio de humanidad”; En é minos simila es GARCIA ARÁN,
Fundamen os y Aplicación de penas y medidas de segu idad en el Código penal de 1995. Ed A anzadi, Pamplona,
1997, pág 37 y 41. “la e i ación de un nue o deli o es lo máximo que pe mi en los de echos inhe en es a la dignidad
humana como con enido de eeducación y einse ción social” ...“la mejo polí ica de einse ción social es la que e i a la
desocialización del condenado, sob e la que se asien a la p e ensión de e i a la cá cel en los casos en los que se pueda
p escindi de ella”.
205
MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias ju ídicas del deli o, Ed Thosom Reu e s, 2011, 5ª ed. Incidiendo de
o ma desigual en las dis in as ases del sis ema penal. Mani es ándose en el comp omiso del legislado , así como de las
di e sas ins ancias de la Adminis ación de jus icia en a o ece la einse ción pací ica y lib e del condenado en la
114
esocialización no deja de se una pieza más en la ausencia de unanimidad en la doc ina, pues
como ha señalado MUÑOZ CONDE, la esocialización, supone la culminación del p oceso de
eacción penal que comienza con la amenaza de la pena en los ipos penales con enidos en las leyes,
mo i ando a la ciudadanía pa a que se abs enga de la comisión del deli o (p e ención gene al). Se
con inúa con la aplicación e ec i a y eal de es a pena po los Jueces y T ibunales, den o del ma co
de la p e ención gene al y e ibución, pa a inaliza con la ejecución y cumplimien o po pa e del
esponsable c iminal de la pena impues a “que, sob e odo, cuando es p i a i a de libe ad” ha de
ene una inalidad o me a esocializado a del delincuen e y, en el es o de supues os, su
in imidación o asegu amien o (p e ención especial)
206
.
En un p ime momen o, la esocialización se acogió po la doc ina, po el legislado e
incluso po la sociedad, como la panacea o elixi en e a odo mal que ep esen a la delincuencia,
con la ugacidad p opia de las opciones que se oman sin ene en cuen a los cos os
207
.Y, no
obs an e, oda decisión conlle a una opción, una conjunción de bene icios y cos os. En el supues o
de la esocialización exigía un p oceso de in e acción en e el indi iduo y la sociedad con una doble
mani es ación. Po un lado, “la iden idad en e los que c ean las no mas y los des ina a ios de las
mismas”, pues, la esocialización sólo es posible cuando el indi iduo a esocializa y el enca gado
de lle a a cabo ienen o acep an el mismo undamen o mo al que la no ma social de e e encia
208
.
De o o lado, la ealidad p ác ica, el p oceso de ap endizaje e in e io ización de alo es que se
sociedad, y, en los supues os que ello sea incompa ible con la pena impues a, alcanza los medios a a és los cuales se
pueda neu aliza los e ec os nega i os de las penas.
206
MUÑOZ CONDE, “La esocialización… op ci , pág 79, Recu so on-line.
Tal y como hemos a anzado, no exis e unanimidad en la doc ina a la ho a de posiciona la esocialización en el camino
de la eacción al deli o. Pa a unos con o ma el undamen o a oda unción penal, o os, en cambio, aco an su papel al
campo de la ejecución, como c i e io o ien ado de la misma. Se ha obje ado que la pena, como ins i ución, no su ge
pa a esocializa al delincuen e y po que es á lejos de oda duda que la pena, en odo caso, no se ía el medio más idóneo
pa a esocializa , desde el momen o en que no es el mismo deli o, sino el cumplimien o de la pena que, de hecho, suele
es igma iza a los ojos de la sociedad. Y, en cuan o a las eo ías que se con o man con un come ido más modes o pa a la
idea de la esocialización: se ha obje ado igualmen e que incluso al come ido esul a a con adic o io si se pa e de una
concepción e ibucionis a de la pena y de un concep o ma e ial de culpabilidad. Si la pena es un mal que se aplica pa a
e ibución de o o mal p eceden e culpable, ca ece de sen ido plan ea su unción esocializado a; BACIGALUPO
“Signi icación y pe spec i a de la oposición al De echo penal y Polí ica c iminal”, en Re ue In e na ionale de D oi
Penal, 1977, pág 16.
207
En es e mismo sen ido, MUÑOZ CONDE,” La esocialización...op ci , pág 77, ecu so on-line, habla del op imismo
ac í ico con el que ue acogido la idea de esocialización, c i icando que “nadie se ha ocupado oda ía de ellena es a
he mosa palab a de un con enido conc e o y de ini i o”.
208
MUÑOZ CONDE, “La esocialización... op ci , pág 77, ecu so online. Una esocialización sin es a coincidencia
básica signi ica un some imien o, un dominio de unos sob e o os y lesiona g a emen e la lib e au onomía de la
olun ad indi idual. Una esocialización que sólo se di ija al man enimien o del espe o a la legalidad penal supone un
eco amien o de la me a esocializado a y, a la la ga, la enuncia a una du ade a es abilización del compo amien o del
delincuen e. “Si as el buen compo amien o ex e no no exis en posi i as con ecciones mo ales, sino simple
con o mismo o miedo a la pena, la buena disposición ex e na desapa ece á apenas allen sus condicionamien os
coac i os.
115
pe ciben y acep an como ales po la sociedad y el indi iduo
209
, un eje cicio de pedagogía
210
ma e ializada a a és de mecanismos de ap endizaje que p ecisaba la implicación de los dis in os
ac o es in eg an es. No obs an e, la ealidad nos mues a la pa adoja de la cegue a de la sociedad
que le an a ba e as en el p oceso de einse ción social, es igma izando a los que no o ecen
ga an ías, ni con ianza a la sociedad
211
. Así como una au o idad gube na i a que ha complicado y
aumen ado la dis o sión de la p oblemá ica, con decla aciones a las que no ha apo ado comple o
con enido, an e el eje cicio de la au o esponsabilidad en la decisión omada que exigía una ue e
in e sión po pa e de aquella pa a alcanza la deseada esocialización. In e sión no sólo en
é minos económicos, sino ambién pe sonal, una implicación que aya más allá del espacio de las
ideas y que supone un ac o de gene osidad, el pe dón y acep ación, en e a una sociedad ac ual
ca ac e izada po una iden i icación social con la íc ima (la ue za de es a expec a i a se mani ies a
po la incomodidad y eacciones que p o ocan los ímidos in en os de esocialización eal).
209
KARL PETERS ci ado po dis in os au o es, MUÑOZ CONDE, ”La esocialización... op ci , pág 79; MIR PUIG.
In oducción a las bases del De echo penal, Ed IBdF, A gen ina, 2002. Es e au o concibe la esocialización como una
conjunción de un undamen o mo al y alo a i o (axiológico) y un componen e p ác ico, un mecanismo de ap endizaje
o pedagógico. Cuando una y o a allan, la codiciada me a de la esocialización, posible y necesa ia, deja de se posible.
El au o concibe la esocialización como una me a al e na i a al e ibucionismo, su acaso o no econocimien o lle a a
e ocede al pun o de pa ida, el e ibucionismo.
De signo opues o, eo ías que conciben el deli o como la o a ca a de la conduc a p e is a en la no ma, un enómeno
social de la no ma, ue a de sen imien os de compo amien os aislables, ano males o pa ológicos, p opios de mino ías
inadap adas. Se ha a gumen ado que si la sociedad p oduce la delincuencia es amos an e una con adicción si exigimos
esocializa se al delincuen e, pues es e compo amien o des iado cumple una impo an e unción es uc u al y de
equilib io en el desa ollo de la sociedad.
210
En es e pun o, esul a ía con enien e des aca como au o es españoles, MIR PUIG, S In oducción a las bases del
De echo penal, Ed IBdF, A gen ina, 2002, o MUÑOZ CONDE, “La esocialización… op ci , pág 81 enga zan la
esocialización a las eo ías co ecionalis as, como an eceden e de la misma. DORADO MONTERO, Es udios de
De echo penal p e en i o, Mad id, 1901, pág 56 y ss “... como el delincuen e, po el hecho de se lo, ha demos ado no
ene ap i ud su icien e pa a egi po si solo su ida de un modo acional, es deci , ha demos ado encon a se en una
si uación de in e io idad con espec o a los indi iduos no delincuen es, necesi a que aquellos que dispongan de medios
a p opósi o los empleen en su bene icio, iene, pues de echo a es os medios... Al e ec o, se hace p eciso some e le a un
a amien o, u ela con enien e, análogo, al que se emplea con o os indi iduos que se hallen en si uaciones semejan es
(niños, locos, en e mos) y el a amien o u ela que con iene a los delincuen es es la pena... De es a sue e, la pena
esul a se un bien e dade o, con a lo que gene almen e se piensa y, no obs an e, que el eo mismo la juzgue mal... el
co eccionalismo es un sis ema penal p e en i o, y no ep esi o, po cuan o en él no se a iende al deli o como obje i o
al cual hay que di igi se pa a cas iga lo, sino como señal del desa eglo que en el mundo mo al del delincuen e exis e, y
que debe se cu ado pa a p e eni se como p obables a en ados u u os”. En sen ido opues o, se ha c i icado la eo ía
co eccionalis a po su na u aleza “maximalis a” en el plano esocializado , al exigi la conco dancia plena en e el
compo amien o ex e no del suje o y su ac i ud in e na, in ocando la unción pedagógica de la pena, gene ando en la
p ác ica la di icul ad de alcanza las me as sin la plena colabo ación del indi iduo o de “some e le a un la ado de
ce eb o” g a emen e a en a o io pa a la dignidad del suje o BUENO ARUS, F, ”Algunas conside aciones sob e la
Polí ica c iminal en nues o iempo”, en Re ue In e na ionale de D oi Pènal, 1977 pág 116, 117.
211
MAPELLI CAFFARENA, Las penas acceso ias o la acceso iedad puni i a, Lib o Homenaje BUENO ARUS,
Re is a de Es udios peni encia ios, Ex a, 2006, Cen a el es udio doc inal en las penas acceso ias esal ando la idea
que de ás de las penas (acceso ias) pe manece la idea cen al que quien es condenado no o ece ga an ías ni con ianza a
la sociedad pa a eje ce la unción pública. Se a a de ansmi i un mensaje eminen emen e simbólico, ya que
conside ando el pe il social y p o esional de la población peni encia ia, son muy pocos a los que puede a ec a la
imposición de la pena como la inhabili ación absolu a en o o plano que no sea el me amen e simbólico... se le an an
ba e as que hacen aún más di ícil el p oceso de einse ción social”.
122
CAPITULO V. LA MORFOLOGÍA DE LA PENA. DETERMINACIÓN DE LA PENA E
INDIVIDUALIZACION ARMONIZADORA.
V. 1. ASPECTOS GENERALES
“L'indi iduazione di un nume o chiuso di speci ique igu e di ea o app esen a l'esp essione
di un s adio e olu o del di i o penale, so o un duplice p o ilo. Da un la o, a a e so quel nume o
chiuso, si ealizza, come no ò il g ande c iminalis a VON LIZST, <la p ima au olimi azione della
po es à puni i a s a ale>: si acco da al ci adino <una assicu azione sc i a in base alla quale egli
e à puni o sol an o o e nee ico ano i p esuppos i i legale e sol an o en o i limi i s abili i dalla
legge. Dall'a o la o l'indi iduazione delle singole igu e di ea o è un p ocesso in con inuo
s olgimen o, che ispecchia una mol eplici à di enomeni: l'eme sione di nuo i beni o di nuo e
o me di agg essione a beni già p o e i...”
1
.
Debemos exclui las conside aciones de juego de aza emi idas po algunos au o es
2
,
con o mando, po el con a io, la indi idualización judicial de la pena, el “más al o y ino a e del
Juez”
3
. La c eación de una melodía u ilizando los ins umen os acili ados po el legislado en la
adecuación de la abs acción al hecho, ex e io izándose a a és de la mo i ación
4
, como medio de
e i a la “conseguenza di lascia e nell'omb a impo an i co olla i
5
.
El Código penal de 1995 eliminó
6
el sis ema de escalas g aduales
7
, como mani es ación de
1
MARINUCCI/DOLCINI, Manuale di Di i o penale. Pa e Gene ale. Te za edizione. Milano, 2003, pág 155.
2
BRUNS, ci ado po GALLEGO DÍAZ, El sis ema español de de e minación de las penas. Es udio de las eglas de
aplicación de las penas del Código penal, Ed ICAI, Mad id, 1985, pág 2, a gumen ando es a conside ación en la
dependencia en úl ima ins ancia en la de e minación de la pena, de un sen imien o, de la u ina, de la in uición y, en
odo caso, c i e ios oscilan es.
3
GALLEGO DÍAZ, El sis ema español... op ci ., pág 5, un a e di ícil cuyo desempeño equie e “apa e del dominio de
los conocimien os ju ídicos-posi i os, conocimien os di e sos ace ca del homb e, o mación c iminológica, in uición
psicológica y acend ado sen ido de la independencia y la jus icia”.
4
Au o es ecalcan la impo ancia de la mo i ación y c i ican “la elusione dell'obbligo di < esponde e>” AMODIO, E.,
“Mo i azzione della sen enza”, en Enciclopedia del Di i o, XXVII, 1977, págs 182, 183, añadiendo “la ei indicación
del de echo sob e la necesidad de con ola el mo i o del allo c ece p opo cionalmen e al ag a a se el desequilib io
en e el pode del Juez y el de las pa es: como medio pa a sana cualquie desequilib io, como medio pa a consegui
adap a la ealidad judicial a la pu eza de la dialec i a p ocesal”.
5
AMODIO, “Mo i azzione della sen enza”, en Enciclopedia del Di i o, XXVII, 1977, pág 186.
6
La Exposición de Mo i os de la LO de 23 de no iemb e de 1995, po la que se ap ueba el CP, es ablece como
p incipales inno aciones del Tex o puni i o: “una e o ma o al del ac ual sis ema de penas, de modo que pe mi a
alcanza , en lo posible, los obje i os de esocialización que la Cons i ución le asigna. El sis ema que se p opone
simpli ica, de una pa e, la egulación de las penas p i a i as de libe ad, ampliando, a la ez, las posibilidades de
sus i ui las po o as que a ec en a bienes ju ídicos menos básicos, y, de o a, in oduce cambios en las penas

123
la imposición de la pena o de la elación cuan i a i a o p opo cional de los deli os
8
, de eng anaje
ma emá ico
9
, aco ando el cumplimien o de las p e isiones legales a la simpli icación de las
ope aciones de medición de la pena
10
.
Pa a de e mina la penalidad aplicable a los di e sos g ados de desa ollo del deli o y el
g ado de pa icipación de los codelincuen es se es ablece, po medios de eglas gene ales, la ebaja
de la pena en uno o dos g ados, espondiendo a la idea de que la culpabilidad a expe imen ando
una disminución en a ención a dis in as a ian es del deli o, de modo que, a es a g aduación de la
culpabilidad le co esponde pa alelamen e una g aduación en la pena
11
.
Como ya hab emos dilucidado de la lec u a de los an e io es pá a os, en la ope ación de
indi idualización de la pena in e ienen dos ases: una ase ma emá ica, exac a, que o o ga
segu idad al sis ema, que es la de e minación del ma co abs ac o de la pena b indado po el
legislado como mani es ación del p incipio de legalidad (ma co abs ac o legal que no pe manece
in a iable, sino que, en aplicación de la segunda mani es ación del modelo a i mé ico, se c ean
nue os ma cos penales, sin omá ico de la incidencia del des alo del injus o o de la culpabilidad); y
pecunia ias, adop ando el sis ema de días-mul a y añade los abajos en bene icio de la comunidad”.
7
GALLEGO DÍAZ, El sis ema español... op ci , pág 253, a a és de las escalas g aduales, el legislado o ganizaba las
penas según su na u aleza, o denándolas sin solución de con inuidad desde la más g a e a la más le e, haciendo de cada
una de ellas un peldaño o escalón, de modo que la de e minación de la pena in e io o supe io pudie a e ec ua se
únicamen e con eco e la escala co espondien e.
SILVELA SANCHEZ, EL De echo penal: es udiado en p incipios y la legislación igen e en España. Pa e Segunda,
Ed. Es ablecimien o Tipog á ico de Rica do Fe, 1903, pág 282 “cada pena iene a cons i ui pa a el pensamien o del
legislado en lo que pudie a llama se un escalón, desde el cual se sube al inmedia o supe io o se desciende a los que
es a ían debajo. Los escalones no es án colocados a una dis ancia a bi a ia, sino, po el con a io, a dis ancias iguales o
p opo cionadas: suponiendo un alo de e minado a cada uno de los su imien os o p i aciones que cons i uye cada una
de las penas comp endidas den o de una escala. Exis e an a dis ancia o di e encia en e la que igu a en la cabeza con
el núme o p ime o y la que lle a el núme o segundo, como en e és a y la del núme o e ce o, y, así sucesi amen e. De
es a mane a, si se quie e impone , espondiendo al in en o del legislado , una pena en uno o dos g ados in e io a o a,
no hay más que acudi a la escala y, segui el o den que la disposición de la misma ma ca has a de un modo ma e ial,
po es o se dice que las escalas son g aduales”... “se a a de un p esupues o indispensable” in oducido con el Código
penal de 1848, concebido po el au o cómo “ eunión o conjun o o denado”.
8
SILVELA SANCHEZ, El De echo penal; es udiado en p incipios... op ci , pág 281.
9
PASTOR RODRIGUEZ, Es udio eó ico de las eglas de aplicación de las penas con enidas en el Código penal
común y el a ículo 175 del de jus icia mili a , Imp en a de la iuda e hija de Gómez Fuen eneb o, 1894, pág 60,
concibe las escalas g aduales como un mecanismo pe ec amen e de allado pa a que dichas ope aciones alcancen una
exac i ud ma emá ica.
10
BARREIRO, “Sis emas de sanciones en el Código penal de 1995”, en La e o ma de la jus icia penal. Es udios
homenajes al P o . Klaus Tiedeman, GOMEZ COLOMER/GONZALEZ CUSSAC. (coo d) Publicacions de la
Uni e si a Jaume I, Cas ello de la Plana, 1997, pág 77.
En é minos simila es, DIEZ RIPOLLÉS, “La e olución del sis ema de penas en España 1975-2003” en Re is a
elec ónica de Ciencia Penal y C iminología, 2006, núm 8, pág 6 “... de o ma que ya no se puede pasa , en i ud de
las eglas de de e minación de la pena, de una sanción a o a de simila na u aleza y colocada en un con inuo de una
misma escala. El cumplimien o de las p e isiones legales que obligan a subi o baja en g ado una pena se ealizan
den o de la misma pena, incluso si ello supone en a en una du ación de pena p opia de las al as”.
11
GALLEGO DÍAZ, El sis ema español... op ci , pág 252.
124
una segunda ase, e lejo del p incipio de igualdad (o, conc e amen e, a a desigualmen e
si uaciones desiguales
12
), alo ando la poliéd ica g a edad del hecho y las ci cuns ancias pe sonales
del au o . En la que, el ó gano ju isdiccional a a desplega oda su pe icia como di ec o de
o ques a, u ilizando los ins umen os p ede e minados po la ley, combinándolos y ob eniendo como
esul ado la melodía
13
.
La indi idualización judicial de la pena se con ie e, de es e modo, en un mosaico in eg ado
po pa celas muy di e sas
14
. La dis ibución de las no as musicales y la en ada de unos
ins umen os u o os esponden a ac o es muy di e sos, pe o sin ol ida su p opia dinámica.
Descub i las cla es del po qué de la belleza musical de la melodía, del impac o isual del
mosaico, en de ini i a, la mo ología de la pena en su dinámica de e minación de la pena e
indi idualización a monizado a, es el e o de es a esis.
12
En es e sen ido, GIMBERNAT ORDEIG, “¿Tiene u u o la Dogmá ica ju ídico-penal?” en Es udios de De echo
penal, Ed Ci i as, 1981, pág 105 y ss, esal a el o igen de la idea de ajus a la pena abs ac a al supues o conc e o, se
halla a mediados del siglo XIX, en el seno del mo imien o ilosó ico que p opugna al indi iduo, an idén ico en si
mismo, como di e en e a los demás. Re o zando es a línea de pensamien o el p e encionismo de los años 60; ROXIN,
Iniciación al De echo penal de hoy, aducción MUÑOZ CONDE, Ed Sec e a iado de Publicaciones, 1981, pág 25.
13
El sis ema de de e minación de la pena es ablecido en el Código penal de 1995, ep oduce en esencia las eglas
puni i as que han enido guiando la codi icación an e io : el p oceso de conc eción del ma co penal abs ac o señalado
en la ley pa a el deli o que se a e, has a desemboca en la decisión judicial sob e la magni ud de la pena a la que se ha
de condena al delincuen e. En es e sen ido SALINERO ALONSO, Teo ía gene al de las ci cuns ancias modi ica i as
de la esponsabilidad c iminal y el a ículo 66 del Código Penal, G anada 2000, pág 51, en iende que “de e minación”
e indi idualización” no son é minos sinónimos, ese ando la p ime a exp esión pa a la ijación, ya sea legal o judicial
del ma co penal abs ac o, y la segunda, indi idualización, pa a la labo judicial den o del ma co penal conc e o
conjugando los elemen os y ac o es eales del hecho y del au o . En el mismo sen ido BACIGALUPO ZAPATER. La
indi idualización de la pena en la e o ma penal, Re is a de la Facul ad de De echo de la Uni e sidad Complu ense,
nº3, pág 36 y DEMETRIO CRESPO, P e ención Gene al e indi idualización judicial de la pena. Ediciones de la
Uni e sidad de Salamanca, 1999, pág 45.
SALINERO ALONSO, Teo ía gene al de las ci cuns ancias… op ci , pág 53, desc ibe es es adios en la de e minación
de la pena: a) El p ime o de ellos que denomina “ma co penal gené ico” en el que se aglu ina la pena ipo pa a el au o
del deli o consumado, la o ma impe ec a de ejecución, en su caso, así como supues os de eximen es incomple as del
a ículo 68 o e o de p ohibición; b) Una segunda ase que consis i ía en la elección po pa e del Juez de la pena
conc e a den o del ma co o ecido po el legislado y que puede desa olla se en dos momen os dis in os consis en es
en una de e minación cuali a i a (en el que el juez op a po la clase de penas a impone , es o es, en los supues os de
penas al e na i as o po es a i as), seguida de una de e minación cuan i a i a, momen o en el que el juez debe á ene en
cuen a las eglas del a ículo 66; c) Un e ce es adio consis en e en la ejecución de la pena impues a. MUÑOZ
CONDE, De echo penal, Pa e gene al, Ed. Ti an lo Blanch, Valencia 2015, pág 45, conside a, en cambio, que la
de e minación cuali a i a comp ende, ambién, la elección del g ado de la pena que iene luga siemp e que la ley obliga
a impone penas supe io es o in e io es en g ado a la p e is a pa a el deli o, en an o, ecogen, en gene al, supues os
cuali a i amen e dis in os del hecho básico desc i os en cada ipo que, p ecisamen e po ello, desbo dan su ma co penal.
F en e a es o la de e minación cuan i a i a queda ía ese ada pa a la elección de la ex ensión o can idad conc e a a
cumpli den o del ma co in e io c eado po la pena supe io o in e io en g ado a la señala po la ley.
14
En es e sen ido, QUINTERO OLIVARES, “De e minación de la pena y polí ica c iminal” en Cuade nos de Polí ica
C iminal, núm 4, 1978, págs 54 y 55, “lo que sea esa pena jus a es algo que no puede con es a se con simpleza. Lo jus o
no se á lo que ex e namen e se acomode al de echo posi i o, pues la necesa ia gene alización impide la co ec a
indi idualización in e na, p oblema aún más g a e en nues o de echo posi i o... a causa de la obsesi a a i mé ica legal
en la que se e en uel o... el legislado ”.
125
¿Cómo unciona la mo ología en la de e minación e indi idualización de la pena? El pun o
de pa ida lo hallamos en la imposibilidad del legislado de p e e pa a cada deli o las in ini as
a iables que se pueden p oduci a endiendo al ipo de pe sona, condiciones pe sonales o al mismo
hecho en si
15
, ans i iendo al ó gano ju isdiccional la ma e ialización de la “p ecisión que en cada
caso conc e o esul e exigible pa a de e mina la can idad y calidad de los bienes ju ídicos que sea
posible p i a al au o de un deli o”
16
.
Los aco des dados po el legislado se co esponden al di ícil equilib io en e
legalidad/segu idad e indi idualización/a bi io
17
, desglosándose en: a) es uc u ales: G a edad del
injus o y culpabilidad como ma cado es de delimi ación o inicio del ma co penal abs ac o; b)
Ins umen ales: g ado, la pena en su mi ad in e io /supe io , la pena supe io e in e io en g ado; c)
O ien ado es: la g a edad del hecho y ci cuns ancias pe sonales del au o
18
.
La sen encia condena o ia es el esul ado de un eco ido que comienza con la búsqueda del
ma co penal abs ac o median e la medición o alo ación de la g a edad del injus o y la
culpabilidad. Es a culpabilidad se cen a en la acción del suje o ac i o en elación a la can idad de
bien ju ídico a ec ado po la acción, la in ensidad de la a ec ación o la pues a en pelig o y las
condiciones obje i as y pe sonales concu en es de la acción, es o es, el hecho e ec i amen e
ealizado po el au o en un momen o de e minado
19
. Aho a bien, GARCIA ARAN, ha mani es ado
que “el concep o dogmá ico de culpabilidad es insu icien e pa a e e i a él la p opo cionalidad de
15
En el mismo sen ido, MARTINEZ ARRIETA, “La de e minación de la pena en el Código Penal español” en Polí ica
c iminal y e o ma penal, Homenaje en memo ia del P o . D . Juan del Rosal, pág 819, hace e e encia a la
imposibilidad de p e e la capacidad de eincidencia y einse ción social o la culpabilidad mani es ada po el hecho.
16
ZAFFARONI, Manual de De echo penal, Ed Edia , Buenos Ai es, 1991, pág 698, el au o en oca la de e minación de
la pena hacia la búsqueda de la esocialización.
17
Pa a JESCHECK, T a ado de De echo penal…op ci , pág 1190 y ss, es amos an e “si uaciones de c isis pe manen e”,
abogando po la sujeción de la de e minación judicial a “c i e ios que inculen y si an de pau a al a bi io judicial”.
En endiendo que el a bi io judicial es una “disc ecionalidad ju ídicamen e inculada” que ha de ac ua den o del
ma co empo al impues o po la culpabilidad, po el hecho que supond ía el lími e máximo de pena a impone .
P ocu ando una de e minación de la pena alejada del “abuso del a bi io judicial, an o en un sen ido igo is a ex emo
como en uno excesi amen e indulgen e y, que, a consecuencia de ello, no exis a un c i e io uni a io en la p axis seguida
po los T ibunales en la de e minación de la pena”.
18
En es e sen ido, la STS, de 5 de julio de 1991, señala como ac o es de la indi idualización de la pena: “la g a edad
de la ilici ud come ida, las ci cuns ancias que pe mi an juzga sob e la mayo exigibilidad del cumplimien o de la no ma
y el mayo o meno del des alo é ico-social de los mo i os que impulsa on a su au o a la comisión del hecho. Sob e la
base de es os elemen os, el T ibunal debe á ob ene una alo ación de la g a edad de la culpabilidad po el hecho
conc e o, cuya aducción numé ica da á luga al máximo de la pena me ecida po el au o , según la culpabilidad”.
19
En el mismo sen ido, MARTINEZ ARRIETA, “La de e minación de la pena en el Código Penal español” en Polí ica
c iminal y e o ma penal, Homenaje en memo ia del P o . D . Juan del Rosal, pág 822; CASTELLO NICAS, A bi io
judicial y de e minación de la pena en los deli os dolosos A 66.1 del CP, Ed Coma es, G anada, 2007, pág 37;
GIMBERNAT ORDEIG “Tiene u u o la Dogmá ica ju ídico-penal?” en Es udios de De echo penal, Ed Ci i as,
Mad id, 1981, pág 110.
126
la pena, po que no supone una alo ación global del hecho”
20
, de o ma que, si el ma co gené ico
comp ende la pena adecuada o p opo cionada al hecho penalmen e an iju ídico y plenamen e
esponsable o ep ochable, la elección de la pena conc e a “debe modula an o la especí ica lesión
del bien ju ídico como la especí ica esponsabilidad del au o ”
21
, ab iendo, con ello, la pue a a la
siguien e pa ada del camino.
El p óximo pun o en el que el Juez ha de de ene se es la de inición del ma co in e medio
median e la de e minación del g ado de ejecución y pa icipación lle ada a cabo. La úl ima pa ada
es la ijación del ma co conc e o, median e la subsunción de la conduc a en las ci cuns ancias
modi ica i as de la esponsabilidad. En elazándose en el p oceso de indi idualización en idades
cuali a i as y cuan i a i as.
F en e a la obsesión po con ola legalmen e el p oceso de de e minación de la pena,
limi ando de es e modo, el a bi io judicial, el ac ual Tex o penal se ca ac e izó en su o igen po un
p oceso de simpli icación, lexibilización y uni o midad
22
en las pau as de indi idualización de la
pena. Es a simplicidad y lexibilidad inicial a e isi iéndose y haciéndose eco de la p eocupación
po la segu idad y el sen ido e ibucionis a de la sociedad, adqui iendo o mas ijas, en la que la
indi idualización queda educida a un me o aco de den o del p oceso a monizado .
Aho a bien, la de e minación de la pena no se halla hué ana de di ec ices ideológicas, así,
MARTINEZ ARRIETA, no pone en duda que, en la de e minación de la pena, jun o a la
culpabilidad, undamen o de la pena, deben en a en conside ación las inalidades p e en i as que
la con ie an “en ú il a la sociedad y al indi iduo que la ecibe”
23
. Pues, la inalidad pe seguida po
el legislado no se anula po el eje cicio de las unciones ju isdiccionales de de e minación e
20
GARCIA ARAN, Fundamen os y aplicación de penas, medidas de segu idad en el Código Penal de 1995, Pamplona,
1997, pág 74.
21
GARCIA ARAN, Fundamen os y aplicación…op ci , pág 74.
22
GALLEGO DIAZ, P ocedimien os pa a la de e minación de la pena supe io e in e io en g ado y la di isión de la
pena en dos mi ades. Un análisis sis emá ico del a ículo 70 del CP, en De echo Penal y C iminología como
undamen o de la Polí ica C iminal. Es udios en Homenaje al P o . Al onso Se ano Gómez, Valencia, 2004, pág 325;
Po el con a io, MUÑOZ CONDE, De echo Penal, Pa e gene al, Ed Ti an lo Blanch, Valencia, 2015, pág en e a la
simpli icación que supuso el Código Penal de 1995 en ma e ia de de e minación de las penas, la e o ma in oducida
po las LO 11/2003, de 29 de sep iemb e, y 15/2003, de 25 de no iemb e supuso in oduci ni eles de complejidad y
dosime ía penal simila es a los del Código Penal de 1948, uncando un p oceso his ó ico de simpli icación que se
había desa ollado a lo la go de cien o cincuen a años, exp esando, con ello, un e ibucionismo eó icamen e supe ado
con el que se dosi ican las penas a i mé icamen e.
23
MARTINEZ ARRIETA, “La de e minación de la pena en el Código Penal español” en Polí ica c iminal y e o ma
penal, Homenaje en memo ia del P o . D . Juan del Rosal, Mad id, 1993, pág 813. Resal a ambién la impo ancia de
los ines de la pena en el momen o de la de e minación de la pena, GARCIA ARAN, Fundamen os y aplicación…op
ci , pág 62
127
indi idualización de la pena
24
, sino que el ma gen de decisión p opia de las acul ades
ju isdiccionales en la de e minación de la pena oma como p emisa p ees ablecida la ya impues a en
los p ecep os penales de es as
25
.
No exis e, en cambio, unanimidad en la doc ina a la ho a de analiza la in e dependencia de
la de e minación de la pena y los ines de la misma, con dos pos u as bien de inidas: una elación
di ec a o, po el con a io, un ínculo o ien a i o.
Cabe inaliza es e pun o con una idea que imp egna odo el p oceso de mo ología de la
pena: una pena injus i icada supone una limi ación de los de echos undamen ales del ciudadano y,
po an o, se en en a a p incipios cons i ucionales
26
.
24
En simila es é minos, GARCIA ARAN, Fundamen os y aplicación … op ci , pág 62 se cen a en la imposibilidad de
exclui las inalidades pe seguidas, po el eje cicio de las espec i as y p opias unciones.
25
CASTELLO NICAS, A bi io judicial y de e minación de la pena en los deli os dolosos Ae 66.1 del CP, Ed
Coma es, G anada, 2007, pág 36
26
SANZ DIEZ DE ULZURRUN LLUCH, “La sen encia del TEDH en el asun o Lége c F ancia, de 11 de ab il de
2006. Sob e compa ibilidad de las penas de la ga du ación con las exigencias del Con enio Eu opeo pa a la p o ección
de los De echos Humanos”, en Re is a Eu opea de De echos Fundamen ales, núm 7 (1e semes e), 2006, pág 251.

128
V. 2 PRINCIPIOS PARA OPERAR EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.
La mo ología de la pena, conc e amen e en la e ien e de la ac i idad ju isdiccional, no se
halla hué ana de alo es, sino que ha de e leja la conciencia é ica o alo a i a de la comunidad.
La esencia de los p incipios in o mado es de la ins i ución de la pena (su mo ología), gi an
en o no al espe o del se humano
27
, del que no puede se excluido el delincuen e, pues, “su calidad
de pe sona p ohíbe con e i lo en un obje o demos a i o de la adminis ación de jus icia con la
inalidad de alcanza cie as me as”
28
.
No se a a de una idea aislada a la que se llega de o ma ocasional en algún es udio
doc inal, sino un de echo in iolable e in angible cuya p oyección se plasma en los dis in os
o denamien os ju ídicos. En es e sen ido, nues o TC a i mó que la dignidad es un « alo espi i ual
y mo al inhe en e a la pe sona», que debe pe manece inal e ada cualquie a que sea la si uación en
que la pe sona se encuen e, cons i uyendo un «mínimum in ulne able» que odo es a u o ju ídico
debe asegu a
29
. Nues a Cons i ución se hace eco del espe o a la dignidad humana, p ohibiendo las
penas inhumanas o deg adan es
30
.
27
PECES BARBA, La dignidad de la pe sona desde la iloso ía del De echo, Ed Dykinson, Mad id, 2002, pág 10 y ss.
El concep o inicial de “dignidad” ep esen a el econocimien o de una na u aleza especí ica que hace del se humano
algo dis in o de cualquie o a ealidad y me ecedo de un espe o igualmen e singula . Es a idea de supe io idad y, al
iempo, de di e enciación del se humano de o as ealidades, en especial de los animales, ha es ado p esen e en la ob a
de nume osos e impo an es au o es desde la an igüedad has a nues os días. El au o e ec úa un p o undo es udio de la
p esencia de la dignidad humana en las dis in as ob as uni e sales de la li e a u a.
GOMEZ SANCHEZ, Dignidad y o denamien o comuni a io, ecu so on-line, En los Es ados nacionales y en el ámbi o
in e nacional la p ime a acepción del é mino “dignidad” se e ie e al se humano; alude a la esencia o na u aleza de
és e y ampa a, al menos, sus “elemen os cons i u i os”. Po elemen os cons i u i os del se humano en endemos an o
su ealidad ísica como sus aspec os psicológicos y mo ales. La idea de dignidad se e e ía casi exclusi amen e en es os
iniciales es adios de su econocimien o, a la de ensa del se humano con a a aques o iolaciones de sus de echos
pe sonales, en g an medida inculados a su p opia ealidad ísica (p ohibiendo los a os inhumanos, la o u a o
de endiendo su in eg idad ísica) y ha sido adicionalmen e denominada “dignidad humana” o, en meno medida,
“dignidad de la pe sona”. Es a idea de dignidad es á p esen e, además, en algunas esoluciones del T ibunal
Cons i ucional, que ha a i mado que: “la Cons i ución sal agua da absolu amen e aquellos de echos y aquellos
con enidos de los de echos que pe enecen a la pe sona en cuan o al y no como ciudadano o, dicho de o o modo...
aquellos que son imp escindibles pa a la ga an ía de la dignidad humana” (STC 242/1994, de 20 de julio; SSTC
107/1984, de 23 de no iemb e y 99/1985, de 30 de sep iemb e).
28
STRATENWERTH, “Culpabilidad po el hecho y medida de la pena” en Fu u o del p incipio ju ídico penal de
culpabilidad: con un es udio p elimina de En ique Bacigalupo sob e la “culpabilidad y p e ención en la
undamen ación del De echo español y la inoame icano”, Ed Ins i u o de C iminología de la Uni e sidad Complu ense,
Mad id, 1980, pág 97.
29
STC 53/1985, 11 de ab il.
30
A . 15 de la CE, ambién cabe menciona el a ículo 10 del mismo cue po legal, Sección I del Capí ulo II, del Tí ulo I
de la CE. Así mismo, encon amos e e encia a es e p incipio de dignidad humana, en la Decla ación Uni e sal de
De echos del Homb e, 1948, mani es ando en el P eámbulo: “la dignidad in ínseca... de odos los miemb os de la
amilia humana”, a i mando en el a ículo1 que “ odos los se es humanos nacen lib es e iguales en dignidad y
de echos”. Pac os In e nacionales de De echos Ci iles y Polí icos, New Yo k, 1966, conside a que “con o me a los
129
PECES BARBA en iende que se puede habla de un i ine a io de la dignidad, de un
dinamismo desde el debe se has a la ealización a a és de los alo es, de los p incipios y de los
de echos, ma e ia de la é ica pública. Po eso, la dignidad humana es más un p ius que un con enido
de la é ica pública con ocación de con e i se en mo alidad legalizada, o lo que es lo mismo en
De echo posi i o jus o. Es undamen o, po an o, del o den polí ico y ju ídico.
En su o igen, la “dignidad humana” no es un concep o ju ídico como puede se lo el de echo
subje i o, sino más bien una cons ucción de la iloso ía pa a exp esa el alo in ínseco de la
pe sona, de i ado de una se ie de asgos de iden i icación que la hacen única e i epe ible, como
cen o del mundo.
La pe sona es un in, de na u aleza in aluable, que supone que no pueda se u ilizada como
medio y, que po odo el conjun o de posibilidades que encie a la condición de dignidad humana, la
con ie en en el pun o de pa ida. Es amos an e un debe se undan e que explica los ines de la
é ica pública, polí ica y ju ídica, al se icio de ese debe se . Po eso, la dignidad no es un asgo o
una cualidad de la pe sona que gene a sólo p incipios y de echos, sino un p oyec o que debe
ealiza se y conquis a se. Gene a a lo la go de la His o ia, sob e odo a pa i del ánsi o a la
mode nidad, una e lexión sob e los medios pa a se alcanzada, y de esa e lexión su gi án los
con enidos de la é ica pública.
Po an o, la dignidad de la pe sona debe se in e p e ada como el econocimien o de una
na u aleza de e minada, me ecedo a de un espe o y una conside ación especí ica y dis in a de los
p incipios enunciados en la “Ca a” de las Naciones Unidas, la libe ad, la jus icia y la paz del mundo ienen po base la
dignidad inhe en e a odos los miemb os de la amilia humana y de sus de echos iguales e inalienables”; Capi ulo I de la
Ca a de los De echos Fundamen ales de la Unión Eu opea, diciemb e de 2007; la Con ención con a la To u a y
o os T a os Inhumanos o Deg adan es, 10 de diciemb e de 1984, econoce exp esamen e la igualdad de de echos de
odos lo miemb os de la amilia humana como emanación de la dignidad inhe en e a la pe sonas; en igual sen ido, el
P eámbulo de la Con ención sob e los De echos de los Niños, 20 de no iemb e de 1989, econoce que la libe ad, la
jus icia, y la paz en el mundo “se basan en el econocimien o de la dignidad in ínseca y en los de echos iguales e
inalienables de odos los miemb os de la amilia humana. Po su pa e, el Con enio Eu opeo pa a la p o ección de los
De echos y Libe ades Fundamen ales, 4 de no iemb e de 1950, no incluye un a ículo especí ico ela i o a la dignidad
humana. Tampoco se menciona exp esamen e la dignidad en la Ca a Social Eu opea de 18 de oc ub e de 1961, aunque
las ga an ías cons i ucionales se inco po ó el Con enio de Roma de 19 de junio de 1980, a a és de la acción del
T ibunal Eu opeo de De echos Humanos. Rep esen ando, és e úl imo una p o ección muy e ec i a de aspec os
sus anciales de la dignidad humana a a és de la u ela especí ica de los de echos econocidos en el Con enio. Po o o
lado, los abajos pos e io es del Consejo de Eu opa plasmados en un núme o ele an e de p o ocolos y con enios, sí
han inco po ado el econocimien o y la p o ección de la dignidad humana. A í ulo ejempli ica i o, hallamos el
econocimien o de la dignidad humana como undamen o de los de echos humanos en el P eámbulo del P o ocolo nº 13
al Con enio de Roma, sob e p ohibición de la pena de mue e en cualquie ci cuns ancia que ha enido a comple a las
disposiciones del P o ocolo nº 6.
130
que pudie an ecibi cualquie o a ealidad exis en e
31
.
La obligación de a a a odos los se es humanos como ines en sí mismos y no como
medios o ins umen os al se icio de o os se es o de cualesquie a o os in e eses sociales, de i a
del econocimien o de su especí ica dignidad y undamen a la esis de la “no ins umen alización”
del se humano di ec amen e inculado a la dignidad, de o ma que, ya no esul a posible echaza
su con igu ación como de echo undamen al, esg imiendo la imposibilidad de delimi a
posi i amen e su con enido
32
.
V.2.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La asunción de es e p incipio como p opio, de e minó la apa ición de la sociedad mode na,
ín imamen e ligado a la dignidad humana. Supuso el dis anciamien o de los pe iodos sociales donde
el ciudadano e a un peón an e las decisiones cap ichosas de los di igen es
33
.
El p incipio de legalidad no es ajeno al ma co de la mo ología de la pena
34
; se ma e ializa
en conocimien o
35
y p e isibilidad
36
, mani es ando el Al o T ibunal, que se a a de un manda o
31
PECES BARBA, La dignidad de la pe sona desde la iloso ía del De echo, Ed Dykinson, Mad id, 2002, pág 21 y ss.
El T ibunal Cons i ucional español se ha p onunciado ei e adamen e sob e la dignidad y ha con i mado su ca ác e
oncal espec o de los demás de echos y libe ades, STC 53/1985, de 11 de ab il. An e la dignidad, pues, no caben
de e minadas acciones de los pode es públicos ni de los pa icula es que pongan en cues ión es a especí ica na u aleza.
La dignidad ha de pe manece inal e ada de modo que, sean unas u o as las limi aciones que se impongan en el dis u e
de de echos indi iduales, no conlle en menosp ecio pa a la es ima que, en cuan o se humano, me ece la pe sona. El
econocimien o de la dignidad humana obliga, pues, a a a a odo se humano de acue do con su p opia na u aleza ya
que és e conse a su dignidad en oda si uación y cualquie a que ue a la na u aleza de su compo amien o. «Las
desigualdades, las eno mes desigualdades exis en es en e los homb es... nada suponen en con a de la igualdad
sus ancial del géne o humano. Todo homb e po el hecho de se lo, es i ula de unos de echos inalienables inhe en es a
su dignidad» que inculan a odos.
32
El azonamien o an e io nos lle a a conside a que la cons i ucionalización y la in e nacionalización de la dignidad
humana ep esen a el econocimien o de la impo ancia que co esponde al homb e po el hecho de se lo y, en cuan o al
homb e, pa icipa de la dignidad humana. Es igual en dignidad a cualquie o o. La dignidad es, al in, el
econocimien o de la igualdad in ínseca de la na u aleza humana.
33
En es e mismo sen ido, GALLEGO DIAZ, El sis ema español de de e minación de la pena, Ed ICAE, Mad id, 1985,
pág 218, conside a el p incipio de legalidad como c i e io ec o del Es ado de De echo.
34
En es e sen ido GALLEGO DIAZ, El sis ema español …op ci , pág 219 ci a a la Comisión gene al de Códigos de
1948: “se necesi aba hui del sis ema que con e ía al Juez en un mise able au óma a y del que le in es ía en cie o
modo de sobe anía legisla i a”.
35
ALCACER GUIARO, “El de echo a la legalidad penal y los lími es de la ac uación de T ibunal Cons i ucional” en
Cons i ución y p incipios del De echo penal: algunas bases cons i ucionales, (di ) MIR PUIG, S/QUERALT JIMENEZ,
(coo d) FERNANDEZ BAUTISTA, Ed Ti an lo Blanch, Valencia, 2010, pág 16, mani ies a en consonancia con la
Ju isp udencia Cons i ucional, que la ga an ía de axa i idad exige que la conduc a p ohibida sea de inida po la ley con
la mayo conc eción posible.
131
di igido al legislado : “debe hace el máximo es ue zo posible en la desc ipción de los ipos
penales, p omulgando no mas conc e as, cla as, p ecisas e in eligibles” en a as de ga an iza la
segu idad ju ídica, de modo que los ciudadanos puedan conoce de an emano el ámbi o de lo
p ohibido y p e e , así, las consecuencias de sus acciones
37
.
Coincide, pues, en el doble momen o obje o de es udio: el p ime o, en la de e minación de la
pena median e la ijación de un ma co básico modelado po los c i e ios de impu ación, pa a ello, el
ilíci o penal ha de se “de e minado y, aún inde e minado ha de se de e minable”, es o es, “su
conc eción sea azonablemen e ac ible en i ud de c i e ios lógicos, écnicos o de expe iencia y
pe mi an p e e , po consiguien e, con su icien e segu idad, la na u aleza y las ca ac e ís icas
esenciales de las conduc as cons i u i as de la in acción ipi icada”
38
, cons i uyendo es e p oceso
acional, el segundo obje o de es udio. Fa o eciendo el conocimien o desde una doble pe spec i a,
hacia el ó gano ju isdiccional que lle a a cabo la misma y al indi iduo como des ina a io.
Aunque, cada ez mas, asis imos a si uaciones en la que la axa i idad se usiona con el
canon de la p e isibilidad de la in e p e ación de la no ma, si uación p opia de la ga an ía de la
ipicidad. Ello no impide la necesa ia elajación del p incipio de legalidad en ma e ia de
de e minación de la pena, “donde las necesidades de conc eción e indi idualización de la misma
exigen de e minados má genes de a bi io judicial”
39
. Dándonos paso a la necesidad de mo i ación.
V.2.2 MOTIVACIÓN.
Como ha mani es ado BACIGALUPO, la de e minación del ma co penal abs ac o aplicable
a un deli o no queda de inido en el sis ema español en el momen o de la sanción de la ley, sino que
equie e una ope ación complemen a ia que el legislado ha pues o en manos del Juez
40
.
36
ALCACER GUIARO, “El de echo a la legalidad penal y los lími es de la ac uación de T ibunal Cons i ucional” en
Cons i ución y p incipios del De echo penal: algunas bases cons i ucionales, (di ) MIR PUIG,S/QUERALT JIMENEZ,
(coo d) FERNANDEZ BAUTISTA, Ed Ti an lo Blanch, Valencia, 2010, pág 16, la ga an ía de ipicidad o lex es ic a
exige que la aplicación de la ley sea p e isible pa a sus des ina a ios y no desbo de el lími es es ablecido po el eno
legal, es un manda o di igido a los T ibunales.
37
SSTC 24/2004, de 24 de mayo; 283/2006, de 9 de oc ub e.
38
STC 62/1982, 15 de oc ub e, ATC 703/1985, de 16 de oc ub e.
39
GALLEGO DIAZ, El sis ema español…op ci , pág 218.
40
BACIGALUPO ZAPATER, “La indi idualización de la pena en la e o ma penal”, en Re is a de la Facul a de
De echo de la Uni e sidad Complu ense, 1980, pág 60.
142
sociedades, en e o as acciones, pa a ija y ecauda impues os o eclu a ejé ci os. Pe o, es a pa i
de la Re olución Cien í ica del Siglo XVII cuando los núme os inculados a aspec os sociales
empeza on a adqui i , po medio de la es adís ica, un papel undamen al en á eas como la ciencia,
las decisiones de gobie no, el come cio y o os muchos aspec os de la ida dia ia
59
.
En el mundo exis e un sis ema de medidas que u iliza como base a i mé ica las po encias del
núme o 10, se denomina sis ema mé ico decimal, empleándose en odo el mundo ci ilizado, con
excepción de cie as naciones de habla inglesa. El alo del sis ema no eside en el amaño e ec i o
de las unidades básicas, sino en el a amien o de un sis ema lógico. Las unidades es án elacionadas
en e sí de una mane a azonable. Asignando una unidad básica con incen e a una cie a magni ud
medible
60
, de mane a que sob e un mismo sus an i o cabe di e sas adje i aciones o, desde un pun o
de is a penal, un ma co sob e el que desplaza el g ado de culpabilidad y demás ci cuns ancias
concu en es.
Las unciones ma emá icas a a és de la nume ación, o ece un pa ón o denado. ASIMOV,
habla de la u ilidad de la exis encia de dos ejes de núme os. Mien as abajemos sólo con núme os
eales pod emos mo e nos a lo la go del eje eal, de a ás adelan e, en una dimensión
61
. Jun o a es a
idea de dimensión, el au o habla de dos ipos de magni udes: las magni udes escala es y
ec o iales. Las “magni udes escala es” di ie en en módulos donde un olumen se á mayo o meno
que o o, un peso se á mayo o meno que o o, una densidad se á mayo o meno que o a. Pa a
odas es as mediciones son su icien es los núme os eales, ya sean posi i os o nega i os. Pe o
ambién exis en las “magni udes ec o iales”, que poseen módulo (núme o o in ensidad) y
di ección. Un ec o elocidad puede di e i a o a elocidad no sólo po se más g ande o más
pequeño, sino po apun a en o a di ección
62
.
¿Como se aduce es a nume i icación de la ealidad desde el pun o de is a ju ídico? La
solución es sencilla, esponde a la necesidad de acionaliza el sis ema sanciona o io.
El ágil equilib io en e legalidad y a bi io judicial como los dos ac o es indisociables de
la de e minación de la pena encuen a un pun o de e e encia en los núme os, en la cuan i icación
de la sanción: los dígi os en los que se desplaza la espues a puni i a acili a que la conciencia del
59
BERNARD, L COHEN, El iun o de los núme os, Ed Alianza, Mad id, 2007, ecu so on line, sin páginación.
60
ASIMOV, ISAAC, De los núme os y su his o ia, Ed Lidium, ecu so on line, sin páginación.
61
ASIMOV, ISAAC, De los núme os y su his o ia, Ed Lidium, ecu so on line, sin páginación.
62
ASIMOV, ISAAC, De los núme os y su his o ia, Ed Lidium, ecu so on line, sin páginación.

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