La determinación de la pena. La individualización armonizadora.

1 INDICE CAPITULO I. INTRODUCCIÓN. LA FUNCIÓN DE LA ARMONÍA. 1 CAPITULO II. LOS PRECEDENTES LEGISLATIVOS 13 II.1 CODIGO PENAL DE 1822 13 II.2 CODIGO PENAL DE 1848 Y 1850 15 II.3 CODIGO PENAL DE 1870 19 II. 4 CODIGO PENAL DE 1928 23 II.5 CODIGO PENAL DE 1932 25 II. 6 CODIGO PENAL DE 1944 27 II.7 TEXTO REFUNDIDO DE 1973 (LEY 44/1971, DE 15 DE NOVIEMBRE) 29 CAPITULO III. FINES DE LA PENA III.1 ASPECTOS GENERALES 30 III.2 TEORIAS DE LOS FINES DE LA PENA 31 III.2.1. TEORIA ABSOLUTA 33 III.2.2. TEORIAS RELATIVAS 38 III.2.2.1 PREVENCIÓN ESPECIAL 40 III.2.2.2 PREVENCIÓN GENERAL 50 III.3 INFLUENCIA DE LOS FINES DE LA PENA EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 53 CAPITULO IV. POLITICA CRIMINAL EN LOS MODELOS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA IV.1 ASPECTOS GENERALES. BREVE APROXIMACIÓN A LA POLITICA CRIMINAL Y SU PROBLEMÁTICA 58 2 IV.2 PRINCIOS INTEGRANTES 64 IV.3 TEORIA DE LOS BIENES JURIDICOS 70 IV.3.1 APROXIMACIÓN A LOS BIENES JURIDICOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA POLITICA CRIMINAL 70 IV.3.2 FACTORES EXTERNOS CONDICIONANTES 76 IV.4 LA INCESANTE BUSQUEDA DE SEGURIDAD: DERECHO PENAL SIMBÓLICO 87 IV.5 LA INTERRELACIÓN ENTRE BIENES JURIDICOS, LA POLITICA CRIMINAL Y LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 93 IV.6 PANORAMA DELICTIVO: LA POSICIÓN DE LA VICTIMA 95 IV.7 LIBERTAD/SEGURIDAD. INTERACCIÓN Y CONSECUENCIAS DE LA SITUACIÓN ACTUAL 99 IV.8 INTERACCIÓN DE LOS FINES Y LAS PENAS DESDE EL PUNTO LA PERSPECTIVA DE POLITICA CRIMINAL 104 IV.9 TOMA DE POSTURA 119 CAPITULO V. LA MORFOLOGÍA DE LA PENA. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA E INDIVIDUALIZACIÓN ARMONIZADORA 122 V.1 ASPECTOS GENERALES 122 V.2 PRINCIPIOS PARA OPERAR EN LA CONCRECIÓN DE LA PENA. 128 V.2.1 LEGALIDAD 130 V.2.2 MOTIVACIÓN 131 V.2.3 PROPORCIONALIDAD 135 V.3 CRITERIOS INSTRUMENTALES PARA LA CONCRECIÓN DE LA PENA Y LOS MARCOS PENALES. 141 V.3.1 EL MODELO ARITMETICO 141 V.3.2 GRADOS 144 V.3.3 MARCO ABSTRACTO ABSOLUTO. INCIDENCIA DEL DESVALOR DEL INJUSTO Y LA CULPABILIDAD. 150 3 V.3.3.1.1 TIPICIDAD 151 V.3.3.1.2 ANTIJURICIDAD 154 V.3.3.1.3 CULPABILIDAD 159 V.3.3.2 LAS PENAS ALTERNATIVAS. LA SELECCIÓN DE UNA MAGNITUD 169 V.3.4 MARCO ABSTRACTO CONCRETIZADO 175 V.3.4.1 INSTRUMENTOS DE CONCRECIÓN 175 V.3.4.1.1 PENA SUPERIOR E INFERIOR EN GRADO 175 V.3.4.1.2 DIVISIÓN DE LA EXTENSIÓN INTERNA DEL MARCO. 191 V.3.4.2 LA BUSQUEDA DEL MARCO BÁSICO. LA SELECCIÓN DE UNA MAGNITUD 203 V.3.4.2.1LA PERSONIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD 205 V.3.4.2.2 INCIDENCIAS DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA 214 V.3.4.2.3 GRADO DE DESARROLLO ALCANZADO POR EL DELITO. LA TENTATIVA 222 V.3.4.3. BUSQUEDA DEL MARCO PSEUDOACCIDENTAL 228 V.3.4.3.1ASPECTOS GENERALES. 230 V.3.4.3.2¿ES POSIBLE LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL ARTÍCULO 66 A TODO EL CATÁLOGO DE SANCIONES PENALES? 244 V. 3.4.3.2.1 MULTA. 244 V.3.4.3.2.2 LA PRISION PERMANENTE REVISABLE 250 V.3.4.3.3 ¿ES POSIBLE LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL ARTÍCULO 66 A TODO TIPO DE DELITOS? 4 V.3.4.3.3.1LA EXCLUSIÓN DE LAS REGLAS DEL ART 66 EN LOS DELITOS LEVES 252 V.3.4.3.3.2 LA EXCLUSIÓN DE LAS REGLAS DEL ART 66 EN LOS DELITOS IMPRUDENTES 253 V.3.4.3.4 ¿ES POSIBLE LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL ARTÍCULO 66 PARA TODO TIPO DE AUTORES? 254 V.3.4.3.5LAS REGLAS DEL ARTICULO 66 254 V.3.4.3.5.1 LA REGLA PRIMERA 254 V.3.4.3.5.2 LA REGLA SEGUNDA 257 V.3.4.3.5.3 LA REGLA TERCERA 269 V.3.4.3.5.4 LA REGLA CUARTA 278 V.3.4.3.5.5 LA REGLA QUINTA 281 V.3.4.3.5.6 LA REGLA SEPTIMA 298 V.3.4.3.5.7 LA REGLA OCTAVA 301 V.3.5 PENA CONCRETA ARMONIZADA.REGLA SEXTA 302 V.3.5.1 CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL AUTOR 305 V.3.5.2 GRAVEDAD DEL HECHO 310 CAPITULO VI. LA IRRESISTIBLE PRESENCIA DE LA PERSONA JURIDICA EN EL ECOSISTEMA PENAL 315 VI.1 ASPECTOS GENERALES 315 VI.2 LA DISCUSIÓN SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS DISCURRE EN TORNO A VARIOS PLANOS 324 5 VI.2.1 MODELO LEGISLATIVO 326 VI.2.2 SISTEMAS DE IMPUTACION 329 VI.2.3 DERECHO DISPOSITIVO 343 VI.2.3.1 CUESTONES SUSCITADAS 344 VI.2.3.2 ¿POR QUÉ SON RESPONSABLES? PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS 349 VI.2.3.2.1 CONSECUENCIAS ACCESORIAS 350 VI.2.3.2.2 ARTICULO 31 BIS. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS 354 VI.2.3.2.3 CUAL ES EL EFECTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS 376 VI.3. VEHICULO PARA HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD. ARTICULO 66 BIS 393 CONCLUSIONES 401 BIBLIOGRAFÍA 412 1 CAPITULO I. INTRODUCCIÓN: LA FUNCIÓN DE LA ARMONÍA. Tradicionalmente, se han distinguido en el proceso de determinación de la pena tres fases 1 : legal, judicial y administrativa. La legal, donde se fijan los tipos de delito cuya realización u omisión genera las consecuencias jurídicas, así como las condiciones para fijar las clases de consecuencias jurídicas que se derivan del delito. Una fase judicial, manifestada por el conocimiento y conjugación de todos los elementos dados por el legislador, combinados con las variables de la realidad concreta del hecho delictivo, determinando una pena concreta, real y armónica, como el resultado de un recorrido instrumental-aritmético y lógico-mental, por distintos estadios de concretización. Y, por último, una fase administrativa, como materialización de la ejecución de la pena impuesta. Con carácter previo al estudio del actual sistema de determinación de la pena, sería prudente hacer referencia a la función jurisdiccional, cuyo papel actual es el resultado de una larga evolución 2 . En la antigüedad debieron utilizarse métodos similares a los empleados hoy día: premiar las formas acertadas de conducta y castigar las no deseadas, correspondiendo a determinados individuos del grupo, caracterizados por una situación de superioridad, no necesariamente física, la actividad tuitiva. Son formas de organización social en las que, las funciones de arbitrar y solucionar los problemas interindividuales de los miembros del grupo correspondían al jefe del mismo. Comenzándose a delegar estas funciones de carácter judicial o arbitral, desde el momento que el número de los componentes del grupo social aumentaba y la extensión territorial sobre la que el gobernante o rey ejerce su autoridad se ampliaba. La solución judicial de los problemas interpersonales tenía su origen en elementos de diversa índole, pues si, en la época romana alcanzaron una cuota alta de racionalidad y utilidad, no es menos cierto, la existencia de sociedades o momentos históricos en los 1 RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal español, Parte General, Ed Dykison, Madrid, 1995, pág 415; GARCIA ARAN, Los criterios de determinación de la pena, en el Derecho español, Ed Publicaciones de la Universidad de Barcelona, 1986, pág 65. 2 MARTIN CAVANIEL, “Juez de ayer y hoy” en Estudios de Derecho Judicial, 2000, pág 35. sin perjuicio, como estudia el autor, de pensar que todo aquello relativo a actividades de mera subsistencia ha precedido temporalmente a actividades organizadas entre seres humanos 2 que se ponía el acento en otros criterios, muchos de ellos consagrados por la tradición, generalmente de origen mágico o sacral 3 . En el siglo XVIII, cuando surgen los postulados racionalistas jurídicos, aparece el germen del movimiento constitucionalista, a raíz del cual, se formula el concepto de Estado de derecho y la división de poderes. Es, en este marco, donde se ha de recalcar los principios en los que se asienta nuestra sociedad: “se reserva a la ley, en cuanto norma general y, abstracta, promulgada por el Parlamento, la definición de los aspectos básicos del status jurídico de los ciudadanos (…) los jueces deben atenerse al estricto texto de la ley, pues son la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de ellas” 4 . La dogmática jurídica positivista se caracteriza por ofrecer una visión del juez como autómata, que se limita a aplicar las consecuencias jurídicas prevista en las normas legales a los hechos que se enjuician en el proceso, de acuerdo con el apotegma: “da mihi factu, dabo tibi ius” 5 . Asentado los parámetros anteriores, tenemos que mantener que la clave de la Justicia penal se halla en la “dosificación de la pena”. La distinción entre determinación e individualización de la pena o dosificación de ésta sugiere la idea de la diferenciación entre la pena considerada en abstracto, como respuesta de la ley a un hecho objetivamente sancionable, y, la pena considerada en concreto, como pronunciamiento judicial dirigido contra un determinado individuo, cuya participación en un hecho típicamente antijurídico y culpable ha sido probada, sin tener en cuenta toda la riqueza de matices que diferencian a un hombre de otro y a un acto humano de otro de la misma clase. Representan estos términos, los dos polos entre los cuales se han movido históricamente, con uno u otro signo, los diversos regímenes de punición de los delitos. 3 MARTIN CAVANIEL, “Juez de ayer y hoy” en Estudios de Derecho Judicial, 2000, pág 38. 4 MONTESQUIEU, Esprit dex lois, XI, recurso online, sin páginación. 5 PEREZ LUÑO, reproduce en su artículo “¿Qué es juzgar?” en Cuadernos de Derecho Judicial, 2008, pág 26, las palabras de ORTEGA Y GASSET, exponente el positivismo jurídico en España. “El que juzga no entiende. Para ser juez no es preciso previamente la heroica renuncia a entender el caso que se presenta a su juicio en la inagotable realidad de su contenido humano. La justicia mecaniza, falsifica el juicio para hacer posible la sentencia. No es pues, extraño, que el inmenso volumen de la historia universal se pueda especificar tan pocos nombres de jueces inteligentes. Aunque personalmente lo fueran, su oficio les obligó a imputar su propia perspicacia. Este es el triste heroísmo del juez, sin el cual la convivencia humana no sería posible. Vaya nuestro respeto a esa dolorosa profesión pero detestamos a los que sin ejercerla tan fácil y alegremente nos convertimos en Jueces de afición”. 3 Este arbitrio resulta imprescindible para mantener la humanización de la justicia, impidiendo la introducción de métodos estrictamente aritméticos que condujeran a la función judicial de la individualización de la pena a una labor automática o mecánica y a obviar toda la riqueza de matices del hecho y del sujeto que, la ley, por su propia generalidad, no puede prever. Ahora bien, los márgenes de ese arbitrio judicial hallan su base en la propia Ley que, tras establecer todo el proceso de determinación de la pena, deja en manos del Tribunal la función individualizadora de la pena. Pero, no lo hace de una manera libre o arbitraria, sino vinculado a unas pautas valorativas que revisten fórmulas diversas, tanto con carácter general, como con referencia concreta a determinados tipos en cuya formulación legal se excluye o se amplía la determinación de la pena. Nos encontramos en un contexto, donde llama a la puerta del sistema de determinación de la pena, la Armonía 6 . La musicalidad que se genera por la armonía de sus notas tiene su proyección en el Derecho mediante la determinación de la pena e individualización de ésta. La razón de esta armonía legal no es más que el reflejo de las exigencias de la concurrencia de los postulados del Estado Democrático y de Derecho en el momento de la imposición del castigo, respondiendo al mosaico de orientaciones posiblemente concurrentes: desde la jurídica-dogmática a política criminales, pasando por las de naturaleza procesalistas 7 . Armonía, que sigue coexistiendo, a día de hoy, con los problemas que originaron 6 Como el punto más alejado a las penas dominantes del Antiguo Régimen, de naturaleza, como ha señalado GALLEGO DIAZ, El sistema español de determinación legal de penas, Ed ICAE, Madrid, 1985, pág 18, crueles y bárbaras, desproporcionadas a la gravedad de los hechos, cuyo fin, no era otro que la intimidación y la ejemplaridad. 7 GALLEGO DIAZ, El sistema español de determinación legal de penas, Ed ICAE, Madrid, 1985, pág 5; QUINTERO OLIVARES, “Determinación de la pena y política criminal” en Cuadernos de Política Criminal, núm 4, 1978, pág 57. 4 el interés de la dogmática jurídica en la determinación de la pena: el papel de la culpabilidad como fundamento o límite, los juegos de los criterios preventivos, y el reparto de funciones entre el legislador y el juez 8 . El sistema de determinación de la pena no deja de ser un proceso de concretización de un marco abstracto, en el que se produce un “progresivo desplazamiento del delito al delincuente” 9 , es un proceso de condensación de la norma teórica, del método y de la doctrina del hombre como centro, que, exige ser tratado de acuerdo a su individualidad y a sus circunstancias. Generándose con todo ello, la referida necesidad de individualizar en la determinación de la pena 10 . Plasmado en la ley como el sistema de penas relativamente determinado, al que se adscribió nuestro Código penal desde 1848 11 . En este contexto, el juez no puede ser instrumento político de sentimientos mediáticos 12 , al igual que la ley no debe responder a corto plazo, por lo que la razonabilidad de la medida no se halla en la aceptación del contexto, sino en la compresión del proceso mental llevado a cabo por el órgano jurisdiccional. El arbitrio judicial motivado para la obtención de justicia en atención a parámetros legales, así como, de culpabilidad y proporcionalidad, no debería ocasionar tanta incertidumbre y estragos en la doctrina. Afortunadamente, se halla alejado de percepciones arbitrarias propias de épocas absolutistas 13 . La valoración efectuada por jueces y tribunales no deja de ser una actividad reglada y controlada, es el espíritu del 8 Para GALLEGO DIAZ, El sistema español de determinación de penas, Ed ICAE, Madrid, 1985, pág 3 estos factores fueron los desencadenantes del interés dogmático. Nosotros creemos que los puntos de partido no han perdido, a día de hoy, ni ápice de las dudas y controversias doctrinales. 9 GALLEGO DIAZ, El sistema español…op cit, pág 7. 10 La determinación de la pena como un proceso de invidualización es un dogma aceptado doctrinalmente: GARCIA ARAN, GALLEGO DIAZ, MAPELLI CAFFARENA, CASTELLO NICAS, entre otros muchos. 11 GALLEGO DIAZ, El sistema español…op cit, pág 12. 12 En este sentido, GALLEGO DIAZ, El sistema español…op cit, págs 20 y 39, Motiva la dilatada arbitrariedad de la justicia del Antiguo Régimen en la instrumentalización política de los jueces por parte del monarca, así como en la atribución a los Jueces de funciones positivas en la justicia criminal de la época, permitiendo en algunos casos una verdadera individualización de la pena, en cuanto facultaba o no prohibía a los jueces apreciar otras circunstancias del delito y del sujeto distintas a las previstas en la ley y en función de las mismas separarse de la inadecuada e injusta pena legal. 13 En este sentido TOMAS Y VALIENTE, citado por GALLEGO DIAZ, El sistema español…op cit, pág 21, sostiene que durante la monarquía absoluta, la conciencia judicial se transformaba en la de un poder de naturaleza incontenible, limitado únicamente por la ley y la voluntad del todopoderoso ciudadano. 11 cabo mediante la motivación, convirtiéndose ésta en el instrumento que posibilita el control de fidelidad del Juez a la ley, a la hora de implementar las prescripciones normativas al hecho delictivo. De forma que existe un “ligamen indisoluble entre motivación y jurisdicción: independientemente de la orden jurisdiccional (civil o penal) y del contenido de la resolución o de la composición del órgano”, reflejado en la necesidad que la aplicación de la ley se acompañe de la enunciación del “ratio decidendi” 31 . Para el AMODIO existe una “giustificazione razionale” cuando el “Juez deja de lado el testimonio recibido en la audiencia centrándose en el contexto de un razonamiento lógicamente irreprochable. Sobre todo, cuando falta en la sentencia la indicación de las pruebas que ha barajado, lo que le lleva a una abstracta estructura ideal de la justificación racional” 32 . La motivación como acreditación de la Armonía no es un hecho aislado, sino que ha de manifestarse tanto en el acto procesal (estructura externa) como en la construcción del discurso argumentativo (estructura interna), esto es, “en la secuencia de la argumentación que debe darse al discurso judicial para tomar en consideración la dignidad de la motivación” 33 , añadiendo el autor que “la función del Juez se extiende de tal forma que no puede resolverse mediante una clase de razones que mueren en la producción mecánica surgida de la discusión, ni en una obra realizada en nombre de la "libertad de argumento" de forma que sea elevado al rango de autónomo y único intérprete del pensamiento del colegio”. La Armonía de la individualización de la pena no se halla descrita con fórmulas de inmediata evidencia 34 . Tampoco cabe el extremo, que una simple descripción pueda prosperar como argumentación a la hora de una condena penal, se trata de hipótesis que han de demostrarse 35 . Esto es, la racionalidad de la decisión judicial refleja el modo de 31 AMODIO, “Motivazzione della sentenza”, en Enciclopedia del Diritto, XXVII, 1977, pág 189. 32 AMODIO, “Motivazzione della sentenza”, en Enciclopedia del Diritto, XXVII, 1977, pág 197. 33 AMODIO, “Motivazzione della sentenza”, en Enciclopedia del Diritto, XXVII, 1977, pág 198. 34 En similares términos, AMODIO, “Motivazzione della sentenza”, en Enciclopedia del Diritto, XXVII, 1977, pág 198. Para el autor, no cabe que exista un modelo de la motivación de la sentencia penal en las normas con fórmulas de inmediata evidencia. No existe una verdadera motivación, para el autor, cuando el tribunal está llamado a resolver cuestiones de procedimiento, que no dejan de ser normas de aplicación utilizadas como criterios para guiar una decisión. 35 AMODIO, “Motivazzione della sentenza”, en Enciclopedia del Diritto, XXVII, 1977, pág 206. 12 construir el discurso justificativo, debiendo adecuarse a un modelo prefijado como punto de partida para la argumentación 36 . Y si se cualifica la motivación como discurso justificativo, no puede considerarse fundada “la determinación generalizada de la exposición de las razones mediante las premisas de silogismo…porque la argumentación es como un organismo, resulta inconcebible en la realidad judicial la ausencia de la motivación, pues sería un organismo sin cabeza, es decir, amputada la conclusión” 37 . De forma que, “en la determinación de la pena, debe seguir el itinerario fijado en la norma penal, sin que ello signifique que deba de dar cuenta de todos los parámetros de la motivación” 38 . Así, “la determinación de la pena entre el mínimo y el máximo del marco, se confía a la discrecionalidad del Juez, el cual, en el ejercicio de ese poder, deber tener en cuenta la gravedad del hecho delictivo y de la capacidad de delinquir del culpable” 39 . Pues como se ha señalado por la Suprema Corte Italiana, la configuración de los mecanismos mentales que conducen a la concreta individualización de la pena, “más que un proceso lógico de natural analítica, se trata en realidad de un hecho de intuición que nace de la global valoración del hecho delictivo y de la personalidad del culpable” 40 . En definitiva, la imposición de una pena medida entre el mínimo y el máximo implica un uso armónico del poder discrecional del Juez, revestido de legitimidad cuando existe una “motivación adecuada, libre de defectos lógicos y legales” 41 . 36 AMODIO, “Motivazzione della sentenza”, en Enciclopedia del Diritto, XXVII, 1977, pág 217. 37 AMODIO, “Motivazzione della sentenza”, en Enciclopedia del Diritto, XXVII, 1977, pág 225. En el esquema “hecho probado-máxima experiencia-hecho acertado”, criticando el autor que resulte alterado por la diversa fuerza de la injerencia que se presenta en el interno mismo del discurso judicial como garantía de verosimilitud pero ya no de certeza”. 38 AMODIO, E., “Motivazzione della sentenza”, en Enciclopedia del Diritto, XXVII, 1977, pág 226. 39 CASSASIONE PENALE, 1982, págs 272, 273, “Ahora el Juez, en el ejercicio de su poder discrecional de sancionar con una pena dentro de los límites mínimos y máximos, se desvía de la medida intermedia de la aplicación misma. El imputado tiene siempre el interés hacia una motivación de los criterios seguidos de una pena menor, y, sin embargo, carente de interés hacia la pena irrogada si no por debajo de la media”. “En el que en el tema de la determinación de la pena y del poder que atribuye al Juez, los problemas emergen en dos momentos: el convencimiento del Juez y en la manifestación del procedimiento seguido por el mismo” 40 CASSASIONE PENALE, 1982, págs 274, 275. 41 CASSASIONE PENALE, 1982, págs 272, 273. En el que se excluye, por sí mismo, el abuso, que no precisa de específica motivación”. 13 CAPITULO II. LOS PRECEDENTES LEGISLATIVOS II. 1 CODIGO PENAL DE 1822 En la historia de la codificación punitiva española hallamos, en primer lugar, como triunfo de la Ilustración, el Código penal de 1822. Corresponde al periodo constitucional de 1820 a 1823, vigente la Constitución de 1812. El legislador ofreció un sistema de determinación de la pena en la que el Juez disponía “de un considerable margen de discrecionalidad, haciendo girar en torno a una ingeniosa agrupación de delitos en grados, a partir de los cuales se va a fijar distintas magnitudes punitivas” 1 . Considerándose por algunas voces doctrinales, como “el texto punitivo que más arbitrio ha concedido a los jueces para la determinación de la pena de todos los Códigos Penales Españoles” 2 . Sin embargo, algunos de sus preceptos pueden considerarse antecedentes remotos de nuestro actual sistema de dosimetría penal. Texto punitivo, que, junto al Código penal de 1844, supuso la inclusión del principio de legalidad en la determinación de la pena, por medio del señalamiento para cada infracción criminal del género y el grado de la pena dentro de un marco penal, así como la articulación de reglas que permitieran encauzar la actividad del juez a lo largo de todo el proceso de medición y concreción de la pena 3 . Sin olvidar, la presencia retribucionista de proporcionar la magnitud concreta de la pena imponible a la gravedad real y a la culpabilidad del hecho delictivo cometido. Asentándose, como ”paredes maestras de nuestro sistema de determinación de la pena” 4 . Las reglas para la determinación de la pena en el primer Código Penal español, están recogidas en el Capítulo Cuarto, rubricado “Del modo de graduar los delitos, y aplicar y dividir las penas; de las circunstancias que los agravan o disminuyen; de las penas que se deben aplicar de las penas que se deben aplicar cuando concurren diferentes; y de la esclusión de todo asilo para los que delincan” del Título Preliminar. El Texto punitivo brinda en el artículo 101, al órgano jurisdiccional, los criterios de concreción 1 MAPELLI CAFFARENA, B. “El insoportable artículo 66”. Estudios penales en homenaje a Enrique Gimmbernat. Ed Ediofer, Madrid, 2008, pág 1955. 2 BELESTA SEGURA, “El artículo 66 del nuevo Código Penal y el arbitrio judicial” en Revista de Derecho y proceso Penal, 2004, núm 11, versión informática, pág 136. 3 GALLEGO DIAZ, El sistema español de determinación legal de la pena. Ed ICAE, Madrid, 1985, pág 217. 4 GALLEGO DIAZ, El sistema español…op cit, pág 217. 14 penal según concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad al disponer que: “En los casos en que la ley imponga al delito pena corporal ó no corporal, ó pecuniaria de tiempo ó cantidad indeterminada, y haya fijado solamente el mínimo y el máximo, los jueces de hecho deberán, cuando declaren el delito, declarar también su grado. Lo mismo harán los jueces de derecho en las causas exceptuadas. En cada uno de estos delitos habrá tres grados. El primero ó el mas grave de todos, el segundo ó el de inferior gravedad; y el tercero ó el menos grave de todos. Para la calificación del grado atenderán los jueces de hecho á la mayor o menor gravedad; y al mayor ó menor número de las circunstancias que agraven ó disminuyan el delito, conforme á la disposición respectiva de la ley y á los artículos 106 y 107” 5 . Caracterizándose el sistema por una división de la pena en grados. Para ello, se parte, de la base de la declaración por parte del juez del grado de delito: primero, segundo y tercer grado. Atendiendo, a la gravedad y el número de las circunstancias agravantes o atenuantes de la responsabilidad criminal o, en palabras del propio texto punitivo: " la mayor ó menor gravedad, y al mayor ó menor número de circunstancias que agraven ó disminuyan el delito, conforme á la disposición respectiva de la ley y á los artículos 106 y 107". De forma que, para la calificación del grado para cada delito los Jueces debían atender a la mayor o menor gravedad del hecho delictivo así como a la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes. En correspondencia con la calificación del delito, la regla del artículo 102 del Texto punitivo 6 complementaba el sistema con una cuantificación basada en operaciones aritméticas. 5 El artículo 106 del CP de 1928 ofrece un catálogo de circunstancias de agravación: “Primera: el mayor perjuicio, susto, riesgo, desorden ó escándolo que cause el delito. Segunda: la mayor necesidad que tenga la sociedad de escarmientos, por la mayor frecuencia de delitos. Tercera: la mayor malicia, premeditación y sangre fría con que se haya cometido la acción; la mayor osadía, imprudencia, crueldad, violencia ó artificio, ó el mayor número de medios empleados para ejecutarla. Cuarta: la mayor instrucción o dignidad del delincuente, y sus mayores obligaciones para con la sociedad, ó con las personas en contra quienes delinquieren. Quinta: el mayor número de personas que concurran al delito. Sesta: el cometerlo con armas ó en sedición, tumulto ó conmoción popular, ó en incendio, naufragio u otra calamidad o conflicto. Sétima:la mayor publicidad ó autoridad del sitio del delito, ó la mayor solemnidad del acto en que se cometa. Octava: la superioridad del reo con respecto á otro á quien dé órdenes, consejos o instrucciones para delinquir, ó le seduzca, instigue, solicite, ó provoque para ello. Novena: en todos los delitos contra las personas, serán circunstancias agravantes contra el reo la tierna edad, el sexo femenino, la dignidad, la debilidad, la indefensión, desamparo ó conflicto de la persona ofendida”. Estableciéndose en el artículo 107 del texto punitivo que venimos comentando las causas de atenuación. “Primera: la corta edad del delincuente, y su falta de talento ó instrucción. Segunda: la indigencia, el amor, la amistad, la gratuidad, la ligereza ó el arrebato de una pasión que hayan influido en el delito. Tercera: el haberse cometido este por amenaza ó seducciones, aunque no sean de aquellas que basten para disculparle. Cuarta: el arrepentimiento manifestado con sinceridad inmediatamente después de cometido el delito, procurando voluntariamente se autor impedir o remediar el daño causado por él, ó socorrer ó desagraviar al ofendido. Sesta: el presentarse voluntariamente á las autoridades después de cometido el delito, ó confesarlo con sinceridad en el juicio, no estando convencido el reo por otras pruebas”. Ambos textos se han extraído Códigos Penales Españoles, (1822,1848,1850,1870,1928,1932,1944), Recopilación y concordancias, (dir) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, RODRIGUEZ RAMOS, RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ, Ed Akal D.L, Madrid, 1998, págs 520 y ss. 6 Al delito en primer lugar se aplicará el máximum de la pena señalada en la ley, pudiendo el juez de derecho disminuirlo hasta una sexta parte menos del total. Al delito, en segundo grado se aplicará el término medio del mínimo y máximo señalados por la ley, 15 Al delito de primer grado se la aplicaba el máximo de pena señalada por la ley, al delito en segundo grado, el término medio, y al delito en tercer grado, el mínimo, pero dejando al prudente arbitrio del Juez la facultad de disminuir, cuando se trataba del primer grado o de agravar si se trataba del tercer grado, o de aumentar o disminuir en el segundo grado, hasta la sexta parte del máximo señalado en la ley 7 . II.2 CÓDIGO PENAL DE 1848 Y 1850 El Código penal de 1848, es fruto de la época en la que se promulgó, todavía muy reciente el dilatado arbitrio judicial con los excesos propiciados por el Antiguo Régimen, se desea corregir la amplia discrecionalidad abstrayendo y generalizando al máximo, con el menor número de disposiciones posibles se abarcaran todos los delitos, todos los delincuentes, todas las penas 8 . Sobre la base de un sistema de determinación de la pena relativo, “para cada violación se designará una pena con su máximo y su mínimo dentro de los que los Tribunales harán la aplicación discrecional según las circunstancias del hecho y del culpable” 9 . Procuran cercenar el dilatado arbitrio mediante un sistema de apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad 10 dentro y pudiendo el juez aumentar ó disminuir el término medio hasta una sexta parte del mismo. Al delito en tercer grado se aplicará el mínimo, ó se aumentará éste hasta una sexta parte más, del máximo señalado en la ley, dejándose este arbitrio al prudente juicio de los jueces de derecho, según la mayor o menor gravedad que resulte” En el texto original, tal y como señala CASTELLO NICAS, N, El arbitrio judicial y el artículo 66 de los delitos dolosos,Ed Comares, Granada, 2000, pág 54 contiene algunas diferencias propias de la gramática de la época. 7 GALLEGO DIAZ, EL sistema español de determinación legal de la pena, Ed ICAE, Madrid, 1985, pág 149. 8 SEIJAS, Sesión de 2 de octubre de 1844, Aprobación definitiva del Anteproyecto por la Comisión General, citado por GALLEGO DIAZ, El sistema español…op cit, pág 141. sin que se llegara al sistema de penas fijas, mismo autor op cit pág 162, pues como señalo LUZURIEGA, citado por GALLEGO DIAZ, “es menester dejar elasticidad suficiente a fin que los Tribunales puedan aplicar la pena según sus circunstancias...no hemos de hacer a los jueces autómatas”, El sistema español…op cit, pág 162. 9 Base 10º de las Bases aprobadas por la Comisión y ratificada por el Gobierno (Código penal de 1848). 10 “En los casos en que la pena señalada por la ley contenga tres grados, bien sea una sola pena divisible, bien sea compuesta de tres distintas, cada una de las cuales forma un grado con arreglo a lo prevenido en los artículos 83 y 84, los Tribunales observarán para la aplicación de la pena, según haya ó no circunstancias atenuantes ó agravantes, las reglas siguientes: 1º Cuando en el hecho no concurrieren circunstancias agravantes ni atenuante, impondrán la pena señalada por la ley en su grado medio. 2º Cuando concurriere solo alguna circunstancia atenuante, la impondrán en grado mínimo. 3º Cuando concurriere solo alguna circunstancia agravante, la impondrán en el grado máximo. 4º Cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente para la designación de la pena, graduando el valor de unas y otras. 5º Cuando sean dos ó mas, y muy cualificadas las circunstancias atenuantes, y no concurra 16 encuadrándolas en el sistema de tres grados. El sistema de determinación de las penas se caracterizó por: una amplia escala de penas, agrupación de las penas en escalas graduales y división de las penas en grados. Adecuando la pena al delincuente dentro del juego de las circunstancias del delito y el grado correspondiente, de modo que, hubiera una adecuada proporción y consonancia entre el delito y la pena, pero sin llegar a la idea de exhaustividad extrema propuesta por SEIJA 11 . Un amplia escala de pena, a fin de alcanzar una mayor y justa proporcionalidad entre los delitos y las penas, se describen en el Libro I, una amplia escala de penas de naturaleza aflictiva, correccionales y admonitorias como medio de favorecer la seguridad de los Tribunales a la hora de impartir justicia aplicando la ley, al representar, esta escala de penas, el vehículo de conexión con la realidad delictiva, sus ninguna agravante, los Tribunales impondrán la pena inmediatamente inferior á la señalada por la ley en el grado que estimen correspondiente, según el número y entidad de dichas circunstancias. 6º Cualquiera que sea el número y entidad de las circunstancias agravantes, los Tribunales no podrán imponer la pena mayor que la designada por la ley en su grado máximo. 7º Dentro de los límites de cada grado, los Tribunales determinarán la cuantía de la pena, en consideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes, y á la mayor ó menor extensión del mal producido Texto extraído Códigos Penales Españoles, (1822,1848,1850,1870,1928,1932,1944), Recopilación y concordancias, (dir) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, RODRIGUEZ RAMOS, RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ, Ed Akal D.L, Madrid, 1998, pág 199 y 200. los catálogos de estas circunstancias modificativas de la responsabilidad contenidas en los artículos 9 y 10 del CP de 1948, se mantienen prácticamente hasta nuestros días. Son circunstancias atenuantes: 1º Las expresadas en el capitulo anterior, cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. 2º La de ser el culpable menor de 18 años. 3º La de no haber tenido el delincuente intención de causar todo el mal que produjo. 4º La de haber precedido inmediatamente provocación ó amenaza de parte del ofendido. 5º La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, sus ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos ó afines en los mismos grados. 6º La de ejecutar el hecho en estado de embriaguez, cuando esta no fuere habitual ó posterior al proyecto de cometer el delito. 7º La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación. 8º Y últimamente, cualquier otra circunstancia de igual entidad y análoga á las anteriores”. (Artículo 9) Son circunstancias agravantes: 1º Ser el agraviado ascendiente, descendiente, cónyuge, hermano ó afín en los mismos grados del ofensor. 2º Ejecutar el hecho con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra á traición y sobre seguro. 3º Cometer el delito mediante precio, recompensa ó promesa. 4º Ejecutarlo por medio de inundación incendio ó veneno. 5º Aumentar deliberadamente el mal del delito, causando otro males innecesarios para su ejecución. 6º Obrar con premeditación conocida. 7º Emplear astucia, fraude ó disfraz. 8º Abusar de superioridad, ó emplear medio que debilite la defensa. 9º Abusar de confianza. 10º Prevalerse del carácter público que tenga el culpable. 11º Ejecutar el delito como medio de perpetrar otro. 12º Emplear medios, ó concurrir circunstancia que añaden la ignominia á los efectos propios del hecho. 13º Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio ú otra calamidad ó desgracia. 14º Ejecutarlo con auxilio de gente armada ó de personas que aseguren ó proporcionen la impunidad. 15º Eejcutarlo de noche ó en despoblado. 16º Ejecutarlo en desprecio ó con ofensa de la autoridad pública. Texto extraído Códigos Penales Españoles, (1822,1848,1850,1870,1928,1932,1944), Recopilación y concordancias, (dir) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, RODRIGUEZ RAMOS, RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ, Ed Akal D.L, Madrid, 1998, pág 197 y ss. 11 GALLEGO DIAZ, El sistema español …op cit, pág 163. 17 especies, y la adecuada proporción cualitativa y cuantitativa que debía presidir la relación pena-delito 12 . El segundo de los elementos configuradores del sistema de determinación de las penas del Código de 1848, es la división de penas en grados. Si la tipología de las penas se basa en un complejo grupo de subgrupos jerarquizados en sí mismos, la cuantificación de la pena se plasma, igualmente, en un sistema de grados, el grado máximo, el grado medio, el grado mínimo. Una división en grados que afectaba directamente al delito, pero con incidencia extendida hacia la pena 13 . En un intento de adecuar la cantidad de las penas a las circunstancias que pudiera presentar el delito, limitando el arbitrio judicial a la hora de valorar las circunstancias que presentara el delito. Aparece, con ello, por primera vez en el panorama punitivo, la división penológica del marco en grados. Fijando de manera exhaustiva la aplicación, a la hora de determinar, según concurrieran o no circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el marco concreto de la pena. Exhaustividad que no han restado sencillez al sistema, pues, como ha manifestado MAPELLI, responde a los tres supuestos básicos que podían concurrir, tales son: 1) el grado superior, si concurría una agravante; 2) 12 Las escalas graduales se dividían en tres secciones de mayor entidad cualitativa a menor entidad cualitativa, jerarquizando, en grados, el contenido punitivo de las tres secciones a fin de conservar la proporcionalidad cualitativa y cuantitativa fijada inicialmente en la infracción correspondiente. Texto extraído Códigos Penales Españoles, (1822,1848,1850,1870,1928,1932,1944), Recopilación y concordancias, (dir) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, RODRIGUEZ RAMOS, RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ, Ed Akal D.L, Madrid, 1998, pág 199. Sección primera Grado 1º Muerte Grado 2º Trabajos forzados perpetuamente Grado 3º Trabajos forzados temporalmente Grado 4º Reclusión Grado 5 º Prisión de 2º grado Grado 6º Prisión de 1º grado Grado 7º Arresto de 2º grado Grado 8º Arresto de 1º grado Grado 9 º Multa Sección Segunda Grado 1º Relegación Grado 2º Extrañamiento perpetuo Grado 3º Confinamiento Grado 4º Destierro Grado 5º Vigilancia de la autoridad Grado 6º Caución de la conducta Grado 7º Multa Sección Tercera Grado 1º Inhabilitación para cargos Grado 2º Privación de oficio Grado 3º Suspensión de cargos y oficios. Grado 4º Interdicción de los derechos políticos y civiles Grado 5º Amonestación publica Grado 6º Amonestación privada Grado 7º Prevención Grado 8 º Multa 13 En el mismo sentido, GALLEGO DIAZ, El sistema español…op cit, pág 147. 18 grado inferior, para las atenuantes; 3) y grado intermedio, en aquellos casos en los que no concurrían circunstancia modificativas de la responsabilidad, o confluían unas y otras resultando compensadas 14 . Sin obviar, en esta minuciosa descripción, la delimitación de si nos hallamos ante una pena divisible, o bien, una pena compuesta de tres distintas. El Código Penal de 1848 respondió, de este modo, a las reticencias surgidas frente al arbitrio judicial. Pues junto a un marco para las distintas figuras delictivas, las reglas de los grados, o, más concretamente, la concreción de las mismas a la hora de valorar la concurrencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, juegan un papel limitador de la libertad del Juez a la hora de individualizar la pena, en tanto, no se permite que la discrecionalidad del órgano jurisdiccional se encargue de valorar, en su conjunto, a lo largo de toda la extensión del marco 15 . Las cuestiones anteriores se materializan en dos secciones: la primera relativa a las reglas de ejecución y participación del delito, mediante la aplicación de penas propias a los autores del delito consumado, del delito frustrado y tentativa, y, a los cómplices y encubridores 16 . La regla de aplicación de las circunstancias modificativas, agrupan en un solo artículo las reglas para la fijación del grado y de la magnitud concreta de la pena en consideración a las circunstancias en los supuestos en que la pena tiene tres grados, bien por ser una pena divisible o por componerse de tres distintas. En materia de concurso el 14 MAPELLI CAFFARENA, ”El insoportable artículo 66…op cit, pág 1955 Este autor recalca que la sencillez de la regla aritmética, “muy al gusto del pensamiento racionalista de la época”, abocó a Jueces y Tribunales a entender aritméticamente la compensación de “circunstancias de signo distinto”. Destacando, así mismo que, la naturaleza asimétrica del esquema, en tanto, se aseguraba que una agravante nunca pudiera romper el tope máximo, mientras la concurrencia de dos atenuantes o una muy cualificada permitían sobrepasar el límite, se justifica “por razones humanitarias de mitigación generalizada del castigo”. Obviando, a pesar de ello, razones preventivas al fijar las reglas de concreción de la pena, cómo se demuestra en la dicción de la regla séptima, en la que se resuelve la imposición concreta de la pena a partir de “una reiterada valoración de las circunstancias ya tenidas en cuenta para fijar el grado”. 15 MAPELLI CAFFERENA, “El insoportable artículo 66…op cit, pág 1956. 16 GALLEGO DIAZ, El sistema español…op cit, pág 199, con una serie de reglas complementarias para la aplicación de la pena en atención a la consideración de la clase de pena, si esta es divisible o indivisible y, la forma en que venga impuesta por la ley, según se trate de una pena simple o compuesta, y esté impuesta en toda su extensión o, en algún grado, en modo semejante a como si se hubiera dispuesto la pena en consideración a las circunstancias. “Para regular las penas que en conformidad a los artículos 24, 25, 26, y 27 corresponden a los reos de delito frustrado, tentativa, cómplices, y encubridores se guardaran las siguientes disposiciones: 1ª Cuando la pena señalada para los autores del delito fuere una solo ó divisible, la correspondiente al delito frustrado, y á los complices será la inmediatamente inferior en grado 2º Cuando para los autores esté señalada dos penas indivisibles, la del delito frustrado y de los cómplices se compondrá de la mas baja de aquellos para el grado máximo, y la de los dos grados mas altos de la inmediatamente inferior en grado medio y en grado máximo. 3º Cuando para los autores estén señaladas dos penas indivisibles, y el grado máximo a otra, la del delito frustrado y cómplices, será la pena de donde se tome este último grado en toda su extensión. 4º Cuando para los autores esté señalada una sola pena divisible, la delito frustrado y cómplices, será la inmediata inferior. La pena del delito frustrado y complices se tomará siempre de la escala particular que contenga la pena señalada para los autores”. 19 principio general es el de la acumulación de las penas en sus dos modalidades de cumplimiento sucesivo o simultáneo 17 . El Código Penal de 1850 aporta escasas novedades del texto punitivo anterior. II.3 CODIGO PENAL DE 1870 Tras la marcha de Isabel II, se promulga la Constitución de 1869, incompatible con los postulados del texto punitivo de 1850 las Cortes aprueban el Código Penal de 1870. Políticamente se considera un texto liberal, quizás el más ilustrado, “que mantiene en su conjunto un modelo de determinación más próximo a la expiación y la retribución que a la corrección, a pesar de que nominalmente hace referencia a ella 18 . Nos encontramos ante un Texto punitivo caracterizado por una disminución notable del arbitrio judicial, haciendo notar algunos autores la necesidad lógica de la reducción del arbitrio generada por el “caos imperante en la justicia penal del periodo denominado de la monarquía absoluta” 19 . 17 GALLEGO DIAZ, El sistema español…op cit, pág 211, 202 y ss. El Código penal de 1844, regula el concurso ideal y lo hace extensible al supuesto de delito medio para cometer otro, “cuando un solo echo, constituya dos o mas delitos especial y separadamente castigados por la ley, o cuando uno de ellos sea medio necesario para perpetrar el otro, se impondrá al culpable la pena que corresponda al más grado al grado máximo” “Fuera del caso previsto en el artículo anterior, el culpable de mas de un delito o falta se le impondrán siempre tantas penas cuantas estén señaladas por la ley a los delitos o falta que hubiera cometido. El sentenciado cumplirá todas las condenas simultáneamente si la naturaleza de ellas lo permitiera”. 18 MAPELLI CAFFARENA, “El insoportable artículo 66...op cit, pág 1956 Este autor recoge las palabras de JIMÉNEZ DE ASSUA. 19 “ He aquí, por consiguiente, la arbitrariedad como principio, el juez convertido como legislador, templando, modificando los vicios de nuestras leyes criminales y, esto aplaudido por el pueblo que se estremecería al ver estrictamente aplicada la ley, porque la considera como bárbara, como atroz, sanguinaria e insultante a la humanidad” VIZMANOS Y ALVAREZ, Comentarios al nuevo Código penal, Madrid, 1948, pág XLII. El propósito de los legisladores de 1870 se centraba en: a) proteger penalmente la Constitución de 1869, tanto en la organización de los poderes públicos de la nación, como en el reconocimiento de los derechos individuales. B) Humanizar el Código con las ideas provenientes de la Ilustración. C) Corregir algunos preceptos que aparecían técnicamente defectuosos. ANTON ONECA, El Código penal de 1870, en Dialnet, recurso online, pág 3, 13 y ss. Humanización, pues si el dilatado arbitrio de anteriores Códigos había contribuido a dulcificar la severidad de las leyes esa benignidad fue discontinua y era preciso aportar seguridad jurídica. En esta línea se suprimen agravantes, figuras delictivas, la pena de argolla. En relación a la mejora técnica: si el CP de 1848 exigía para la apreciación de la agravante ser delitos de la misma especie, el Código penal de 1870 limita su aplicación al circunscribirlos a delitos del mismo Título. Si el Código penal de 1848 contaba las penas por meses o años, haciendo coincidir el limites superior de la pena menos grave con el limites inferior de la pena más grave, incluso admitiendo un lapso 20 Sin entrar a valorar las razones que favorecieron la situación descrita, si hay que incidir en el reflejo que esta reducción del arbitrio judicial tiene sobre en las normas de concreción de la pena según concurran o no circunstancias modificativas de la responsabilidad. El Código penal de 1870, al igual que el Código penal de 1848, mantenían la diferenciación de penas divisibles e indivisibles a la hora 20 de fijar las penas confluyendo o no circunstancias modificativas de la responsabilidad: Una sola pena indivisible: los Jueces y Tribunales debían establecer la pena sin consideración a la posible existencia de agravantes o atenuantes. El carácter absoluto de la indivisibilidad impedía cualquier otra consideración a elementos accidentales con capacidad para alterar el quantum de la pena, sin perjuicio de las críticas de algunos autores de la época en torno a la exclusión de las atenuantes, las que “no debían excluirse nunca ni siquiera en los crímenes más atroces” 21 . En el supuesto de dos penas indivisibles, “cuando la ley señale una pena compuesta de dos penas indivisibles”, los Tribunales apreciarán la mayor, a no ser que concurra alguna circunstancia atenuante. La dureza de la regla de 1848, como referencia a Textos punitivos anteriores, determinaba de forma de tiempo que medie entre los límites temporales de las mismas. El Código penal de 1870, “con detallismo de contable” añade la coletilla “y un día” a los años y meses de la penas o grados 20 El artículo 76 del CP de 1870 fijaba una red complejas reglas “para graduar las penas que en conformidad a lo dispuesto en los artículos 66 y siguientes hasta el artículo 73 inclusive, corresponda imponer a los autores del delito frustrado y tentativa y a los cómplices y encubridores: 1) Cuando la pena señalada al delito fuera una sola e indivisible la inmediatamente inferior será la que siga en la escala gradual respectiva de la pena indivisibles 2) Cuando la pena señalada al delito se componga de dos penas indivisibles o de una o mas divisibles, impuestas en toda su extensión, será la inmediatamente inferior la que siga en número en la escala gradual respectiva a la menor de las penas impuestas. 3) Cuando la pena señalada para el delito se componga de una o dos indivisibles y del grado máximo de otra divisible la pena inmediatamente inferior se compondrá de los grados medios y mínimos de la propia pena divisible y del máximo de la que la siga en la escala gradual. 4) Cuando la pena señalada para el delito se componga de varios grados, correspondientes a varias divisibles, la inmediatamente pena inferior se compondrá del grado que siga al mínimo de los que constituyan la pena impuesta y de los otros dos mas inmediatos que se tomarán de la propia pena impuesta si la hubiere y, en otro caso, de la que siga en la escala gradual 5) Cuando la ley señalare la pena al delito de una forma especialmente no prevista en las reglas anteriores, los Tribunales procediendo con analogía, aplicarán las penas correspondientes a los autores del delito frustrado, tentativa y cómplices y encubridores”. 21 PACHECO, citado por GALLEGO DIAZ, El sistema español de determinación legal de la pena, Ed ICAE, Madrid, 1985, pág 375. Entendiendo que la regla que contiene el primer párrafo (art 81) es clara, siendo solo una pena indivisible la señalada para el delito (pena de muerte, cadena perpetua) los Tribunales debían aplicarla sin tener en cuenta las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes en el hecho, esto llevaba a destruir en ciertos delitos el efecto de las circunstancias atenuantes, pues a pesar de confluir no se afectaban a la determinación de la pena, quedando lejos su efecto atenuatorio. 27 II.6 CÓDIGO PENAL DE 1944. El Régimen político nacido de 1936, aunque mantiene, inicialmente, el Código Penal de 1932 comienza a dictar leyes penales especiales a fin de salvaguardar los desajustes creados por la nueva situación política. Redactándose por la Comisión General de Codificación el Código Penal de 1944, Texto Refundido de 1944. El sistema de determinación de la pena se aborda desde dos claves distintas que se entremezclan, la división en grados y la concurrencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad 36 , con la línea iniciada por el Código Penal de 1848, y mantenida en esencia por los Textos punitivos de 1870 y 1932. Sin variaciones, respecto a los códigos anteriores (1870, 1932), la presencia de una circunstancia atenuante determinará la aplicación del grado mínimo. No ocurre igual con la confluencia de una sólo circunstancia agravante, pues desaparece el guiño al incremento del arbitrio judicial que se había 36 Texto extraído Códigos Penales Españoles,(1822,1848,1850,1870,1928,1932,1944), Recopilación y concordancias, (dir) LOPEZ BARJA DE QUIROGA, RODRIGUEZ RAMOS, RUIZ DE GORDEJUELA LÓPEZ, Ed Akal D.L, Madrid, 1998, pág 1030. “En los casos en que la pena señalada por la Ley contenga tres grados, los Tribunales observarán para su aplicación, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes las reglas siguientes: 1ª Cuando en el hecho concurriere sólo alguna circunstancia atenuante, impondrá la pena señalada por la Ley en el grado mínimo. 2ª Cuando concurriere sólo alguna circunstancia agravante, la impondrán en su grado máximo. Sin embargo, en los casos en que el grado máximo lo constituya la pena de muerte y sólo concurra una circunstancia de agravación, los Tribunales podrán dejar de imponer dicha pena, teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias del delito y del culpable. En ningún caso se impondrá la pena de muerte cuando, no hallándose establecida en este Código para el delito de que se trate, resultare aplicable por agravación de la pena señalada en el mismo. 3ª Cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente para la determinación de la pena, graduando el valor de unas y otras. 4ª Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, los Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena señalada por la Ley en el grado que estimen pertinente. 5ª Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes, o una sola muy cualificada, y no concurra agravante alguna, los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en el grado que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias. 6ª Cualquiera que sea el número y entidad de las circunstancias agravantes, los Tribunales no podrán imponer pena mayor a la señalada por la Ley en su grado máximo, salvo en el caso de que concurra la agravante decimoquinta del artículo 10, en el que se aplicará la pena superior en uno o dos grados, a partir de la segunda reincidencia, en la extensión que aquellos estimen conveniente. 7ª Dentro de los límites de cada grado, los Tribunales determinarán la cuantía de la pena en consideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito”. Y, en el supusto de que la pena señalada por la Ley no se componga de tres grados: “los Tribunales aplicarán las reglas contenidas en el artículo anterior, dividiendo en tres periodos iguales el tiempo que comprenda la pena impuesta, formando un grado de cada uno de los tres periodos”. 28 producido en el Código Penal de 1932 y se retrotrae a la situación del Código Penal de 1870 (“la impondrán en el grado máximo”), perdiéndose de este modo, el carácter opcional de la valoración de la agravante (“podrán imponer en el grado máximo” 37 . Si bien, se faculta a dejar de imponer la pena de muerte, cuando ésta sea el grado máximo, concurriendo sólo una circunstancia agravante, atendiendo a la naturaleza y circunstancias del delito y del culpable. Excluyéndose, en todo caso, la pena de muerte cuando no esté prevista, por la ley, para el delito al que ha de aplicar la agravación. La regla cuarta constituye un ejemplo de lo que MAPELLI ha denominado como “fluctuación errática de modelos superpuestos” 38 . En tanto, supone una apertura del sistema de determinación de la pena al arbitrio judicial iniciado en el Código Penal de 1928, donde la búsqueda del equilibrio se plasmó en facultar a Jueces y Tribunales a imponer la pena que estimasen adecuada, dentro de los límites señalados por la ley, atendiendo a la índole de cada delito y la condición del responsable, cuando no concurrieran circunstancias atenuantes ni agravantes. Y, en parecidos términos, la disposición cuarta (del CP 1944) dicta que, cuando no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los Jueces impondrán la pena en el grado que estimen convenientes. Llama, asimismo la atención, la introducción de “la personalidad del delincuente” como criterio de individualización de la pena, cuyo antecedente previo se halla en el Texto punitivo de 1928, desconociéndose en los Códigos Penales de 1848, 1870, y 1932, que, únicamente, fijaban como parámetros de la individualización: “la cantidad y la cualidad de las circunstancias genéricas catalogadas en la ley”. Sin perjuicio de “alinearse” 39 para el resto de reglas con los Textos de 1870, 1932. Al igual de lo que sucedía en el CP de 1932, se prevé un tope máximo cuando confluyan circunstancias agravantes, pues cualquiera que sea su entidad y número no podrá exceder del máximo del marco fijado por la Ley para cada delito. Difiere de su precedente en la consideración de la reincidencia, la cual excepciona el “tope máximo” al aplicarse la pena superior en uno o dos grados, a partir de la segunda reincidencia, en la extensión que estimen pertinente 40 . 37 MAPELLI CAFFARENA, “El insoportable artículo 66...op cit, pág 1158 Mantiene, este autor, que el carácter opcional de la valoración de la agravación carecía de sentido si no se agravaba la pena confluyendo una agravante, pues implicaría no tenerla en cuenta y las circunstancia son todas de obligada valoración por los Tribunales, distinto sería si la consecuencia negativa de la agravante en orden a la pena se atenuara, pero esto no ocurre en este caso. 38 MAPELLI CAFFARENA, “El insoportable artículo 66…op cit, pág 1157. 39 CASTELLO NICAS, El arbitrio judicial y el artículo 66 en los delitos dolosos... op cit, pág 57. 40 Mientras que, en el CP de 1932, la presencia de la reincidencia facultaba la agravación de la pena en su inmediatamente superior, no exigiéndose, por ende, la aplicación preceptiva de la misma, ni se atempera con el requisito de “segunda agravante de reincidencia”. 29 II.7 TEXTO REFUNDIDO DE 1973 (LEY 44/1971, DE 15 DE NOVIEMBRE) El Texto Refundido de 1973 mantiene en su redacción originaria una dicción literal del artículo 61 41 (normas de individualización de la pena) de su predecesor, el artículo 61 del Código Penal de 1944. Literalidad que se pierde tras la Reforma de 25 de junio de 1983. Las novedades que presenta este precepto se centran en las reglas segunda, cuarta y sexta. Con el objeto de atenuar la gravedad de las reglas, la técnica empleada para ello, sin embargo, resulta “métrica tasada” 42 . De este modo, la regla segunda reduce el efecto penológico ante la presencia de circunstancia agravante, distinguiendo según se trate de una sola, que se le aplicará el grado medio a máximo, y en grado máximo si confluyen varias agravantes. Por otra parte, la regla cuarta en un intento de disminuir la posibilidad de desplazarse hasta el grado máximo fijado por la ley para el delito de que se trate, y, por tanto, la agravación penológica; limita los efectos de la individualización de la pena en caso de no concurrencia de circunstancias agravantes ni atenuantes al grado medio o mínimo, (constituyendo un ejemplo claro de la expresión métrica tasada). Por último, desaparece la agravante de la reincidencia y multirreincidencia como factor que permitía una penalidad mayor. 41 Los Tribunales observarán para su aplicación, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes las reglas siguientes 1ª Cuando en el hecho concurriera sólo alguna circunstancia atenuante, impondrán la pena en su grado mínimo. 2ª Cuando concurriera sólo alguna circunstancia agravante la impondrán en su grado medio o máximo. Si concurrieran varias se impondrá en su grado máximo. 3ª Cuando concurrieran circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente para la determinación de la pena, graduando el valor de unas y otras. 4º Cuando no concurrieran circunstancias atenuantes ni agravantes, los Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena en el grado mínimo o medio. 5ª Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes, o una sola muy cualificada, y no concurra agravante alguna, los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados a la señalada, aplicándola en el grado que estimen pertinente, según la entidad y el número de dichas circunstancias. 6ª Quedó sin contenido por la Reforma de 1983. 7ª Dentro de los límites de cada grado, los Tribunales determinarán la cuantía de la pena, en consideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito”. Texto extraído del CP de 1973, recurso online. 42 MAPELLI CAFFARENA, B., “El insoportable artículo 66...op cit, pág 1158. 30 III FINES DE LA PENA III.1 ASPECTOS GENERALES La sociedad reconoce la incuestionable existencia del mal, de la lesión o puesta en peligro de la vida, integridad, libertad o libertad sexual ante determinadas conductas, así como su rechazo ante las mismas. Pero, a la vez, no se muestra cómoda con la reacción ante el ilícito penal, no desea que la pena sea causa de una disonancia en la armonía del Derecho (no puede ser colocada al mismo nivel que el mal ocasionado por la conducta delictiva 1 ), al que hemos cedido parte de nuestra soberanía como individuos a cambio de reconocimiento, protección, incluso reacción en la defensa de los derechos concebidos como irrenunciables, en este sentido, se habla por HORNLE, de la pena como “la estrategia necesaria para la pervivencia de la sociedad” 2 . La clave en la melodía armónica de la pena se halla en: “la idoneidad de la pena como estrategia de mantenimiento del orden, en el deber de soportarla por parte del culpable”, en la necesidad de la pena para mantener el orden, así como en ausencia de alternativas comunicativas 3 . Este conjunto de parámetros legitimadores de la pena ha recalado de distinta forma e intensidad en la evolución doctrinal centrada en el estudio del fin de la pena, oscilando entre la retribución y la prevención. La misión del derecho penal es la protección 4 de la convivencia en sociedad de las personas 5 , 1 En este sentido, La pena no puede sólo ser una respuesta jurídica que desvalore, reproche o censure, FEIJOO, La pena como institución jurídica: Retribución y prevención general, Ed IBdF, Argentina, 2014, pag 69. 2 Citado por FEIJOO, La pena como institución jurídica: Retribución y prevención general, Ed IBdF, Argentina, 2014, pag 69. 3 FEIJOO, La pena como institución jurídica...op cit, pag 69. 4 ALCÁCER GUIRAO, “Los fines de la pena. Una aproximación desde la Filosofía política”, en ADCP, 1980, pag 423; del mismo autor, Los fines de la pena. Liberalismo y comunitarios en la justificación de la pena, Universidad Externada de Colombia, 2004, pag 124. Pone de manifiesto la unanimidad doctrinal en esta “protección” como fin del Derecho Penal, mas resalta la bifurcación de la doctrina a la hora de dar respuesta al contenido de la protección, decantándose la mayoría por protección de los bienes jurídicos, no dejando de existir argumentaciones a favor de la vigencia del ordenamiento jurídico cómo objeto de la protección. A la hora de determinar el marco de los fines de la pena no dejaremos de oscilar hacia tintes éticos y filosóficos. En el mismo sentido ALCÁCER GUIRAO, “Los fines de la pena”…op cit, pag 424, pone de manifiesto que la discusión sobre la justificación del castigo obliga al jurista a adentrarse en ámbitos de conocimiento que trasciende al marco propio de la dogmática jurídica-penal. Sin obviar que el modelo de protección del ordenamiento jurídico ha de responder a una determinada concepción material de la labor a cumplir por el Derecho Penal, “por lo que su razón de ser atiende a presupuestos valorativos de legitimación”. 5 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General. Traducción de Miguel Olmedo Cardanete, Ed Comares, Granada, 2002, pag 2. “Con el tiempo nadie puede ser absolutamente independiente, sino que más bien todos los individuos están destinados, por la propia naturaleza de sus condiciones esenciales, al intercambio, a la colaboración y a la confianza recíproca” Y dentro de un sistema global de controles sociales cuyos titulares son diferentes instituciones o comunidades como la familia, el municipio... La tutela jurídico-penal es únicamente una parte del sistema “y el conjunto de las sanciones preventivas y represivas utilizadas son, hasta cierto punto, recíprocamente intercambiables”. Sin obviar la mutabilidad de los valores culturales, que determinan la evolución y mutabilidad del significado de norma penal, en este sentido NUVOLONE, IL Sistema del Diritto Penale, Ed Cedam, Padova, 1982, pag 124. El significado de la norma penal se halla en íntima conexión con la función de los valores culturales propios de cada pueblo en un momento histórico determinado, un teleologismo externo y mutable, más allá de la simple exégesis literal de la 31 al asegurar, en última instancia, la inviolabilidad del ordenamiento jurídico a través de la coacción estatal, como resultado de la reflexión científica de los presupuestos de la coexistencia social 6 Sin embargo, este poder punitivo 7 estatal no puede ser ejercido de forma absoluta, sin consideración al modo o al alcance, por el contrario, para llevar a cabo la protección de la convivencia de las personas deberá efectuarse de un modo compatible con “el estado de la cultura del pueblo y con los derechos de los individuos” 8 . Con ello se pone de manifiesto la dicotomía funcional que cumple el Derecho Penal, de un lado, la misión de prevenir infracciones cuya comisión se prevé en un futuro, de otro lado, no se ha de obviar la naturaleza represiva. Y son ambas, naturaleza represiva y preventiva, partes de un todo, entendidas, pues, de un modo unitario, en palabras de JESCHECK, “el Derecho Penal, a través de la amenaza, imposición y ejecución de penas justas, tiene como finalidad evitar la comisión de futuras infracciones del Derecho (prevención mediante represión). lógica de la norma: que legitima la interpretación evolutiva; Sin que ello haya de significar que se ponga al servicio de una determinada concepción ética DEMETRIO CRESPO Prevención General e Individualización de la Pena, Universidad de Salamanca, 1999, pag 56. En sentido contrario PAGLIARO, A. “Aspetti guiridici della prevenzione” en L'Indice Penale, 1976, nº 1, pag 7 y 5, afirma respecto a la tesis retribucionista en la fijación de una escala jerarquizada de bienes jurídicos, denominado retribución o realización de la justicia, al castigo aplicado a los ataques de esos bienes. Con ello se efectúa, tácita o expresamente, una labor de orientación ideológica, inculcando en la población ciertos valoraciones que se manifestarán posteriormente en esquemas comunes de comportamiento y que actúan como barreras preventivas frente a las tendencias criminales. Concluyendo que “el contenido de las sanciones, retributiva, aflictiva, educacional, no depende de la función racional del derecho, sino de la ideología en la que cada particular ordenamiento jurídico se apoya y de la que es expresión 6 ROXIN Iniciación al Derecho Penal de Hoy, Traducción Muñoz Conde, Luzón Peña, Universidad de Sevilla, 1981, pag 29. Este autor insiste, acertadamente, en la necesidad de separar la decisión del legislador sobre la punibilidad de los “sentimientos populares”, obviar este hecho favorece la conversión del ordenamiento jurídico en un instrumento de represión o la creación de limitaciones intolerables de la liberta, alejándose con ello, de función básica, tal es la defensa de la libertad frente a ataques de terceros. 7 Se nos hace preciso incidir en este punto en la inevitabilidad de la pena, cómo el último recurso que sólo se justifica en la necesaria adecuación y eficacia en la consecución de determinados fines, cuando no sea posible la obtención de los mismos mediante otros límites o medidas. “No se trata de adelantar las barreras de protección penal, sino de asegurar un marco de convivencia y delimitar los cimientos de una administración de Justicia que inspire confianza, constitucionalmente irreprochable” ROXIN, Iniciación al Derecho Penal…op cit, pag 40. pues no se trata de otorgar la máxima protección del Estado sino la indispensable, la necesaria. En el mismo sentido, GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Estudios Penales, Ed Bosch, Barcelona, 1987, pag 34, habla de la pena como “amarga necesidad” que plantea numerosos interrogantes, fundamentalmente, cuando se emplea como resorte natural y primario para ordenar la convivencia política. 8 JESCHECK, Tratado de Derecho penal… op cit, pag 10 “La protección de la paz pública significa la ruptura con la supremacía del más fuerte y el posibilitamiento del libre desarrollo de la personalidad de todos los ciudadanos, a través de la conciencia de una seguridad general y el respeto de los derechos humanos”... dentro de este marco “el derecho Penal únicamente puede disponer limitaciones cuando ello sea inevitable para la protección de la sociedad” pues “la norma penal representa en cierta medida la “ultima ratio” en el instrumental del legislador”, de modo que, “el Derecho Penal debe crear, mediante el rechazo a la violencia y la arbitrariedad, un espacio de juego dentro del cual se pueda decidir libremente y adoptar sus resoluciones según su propia discrecionalidad. Por ello, el Derecho penal no sólo no limita, sino también crea libertad”. En términos parecidos GRAMSCI, A, Notas sobre Maquiavelo, sobre política y sobre el Estado Moderno, trad Aricó, Ed Nueva Visión, Madrid, 1980, pag 70. La facultad de fijar valores genera, la voluntad y facultad de defenderlos, bien llevando a cabo actuaciones frente a ataques actuales o estableciendo procesos de imposición de pautas de conductas idóneas para su conservación. 32 Esta visión unitaria nos permite mirar y responder hacia el pasado y futuro, (cómo las dos caras de una moneda), en el sentido que el castigo mediante una pena correspondiente a una infracción ya acaecida no puede impedir la comisión del injusto ya realizado, en tanto, en el ínterin temporal se produce de forma posterior o, en palabras de JESCHECK, “mira al pasado”. Mas sin obviar que “a través del cumplimiento de la función represiva de una forma moderada, proporcionada y adecuada a la culpabilidad, el Derecho Penal desarrolla aquella “fuerza configuradora de las costumbres” que convence al conjunto de la población de la autoridad del Ordenamiento jurídico, alcanzado de esta forma el efecto preventivo al que se denomina prevención general” 9 . Y, sin olvidar que hemos de dirigir la mirada hacia el condenado a fin de que renazca su respeto al Derecho, de forma que el “recuerdo de la ejecución del menoscabo sufrido en la libertad, patrimonio o prestigio, debe servir al autor como advertencia para futuros hechos punibles”, es la denominada prevención inmediata. En este punto, resultaría conveniente efectuar un acercamiento al sentido de la pena 10 , esto es, el fin que puede y debe tener el acto de castigar frente al condenado y la colectividad 11 . No siendo posible dejar fuera de la ecuación el carácter de ultima ratio del Derecho Penal, en tanto, la imposición de la pena sólo está justificada en aquellos comportamientos ilícitos-prohibidosque perjudiquen de forma insufrible la coexistencia, libre y pacífica, de los ciudadanos, sin que sea posible la adopción de otras medidas de carácter jurídico o político-criminal menos extremas o absolutas 12 Junto a esta legitimación de la imposición de la pena sobre “condiciones existenciales de la sociedad”, es preciso 9 JESCHECK, Tratado de Derecho penal…op cit, pag11, la accesibilidad al conocimiento del contenido del desvalor de la acción prohibida, las circunstancias que agravan el hecho y, la culpabilidad del autor orientadas a la determinación de la pena, consideradas justas por la colectividad, de forma que el mensaje alcance a sus destinatarios, favorece una función preventiva media en cuanto protección de la sociedad: “la pena justa es, en interés de la colectividad, un instrumento irrenunciable para el mantenimiento del orden social” 10 Resulta conveniente efectuar un pequeño inciso para insistir, siguiendo a TERRADILLOS, Peligrosidad social y Estado de Derecho, Akal Editor, 1981, pag 41, que el “ius punendi” se legitima en razón de las funciones que realiza, pues es el alcance de la función la que marca las pautas al ejercicio del poder estatal y no al revés. De otro modo sería imposible poner barreras teóricas a los poderes indiscutidos del Estado. 11 Pues como ha señalado DOLCINI, Manuale Diritto penale…op cit, pag 23, el fin de la pena otorga credibilidad al sistema penal, en tanto, la ausencia del mismo imprimiría al derecho penal un carácter de letra muerta o sin sentido si se limitase al castigo de la pena por la ley y la imposición al juez si nadie se sometiera a ella: “mancherebbe di qualsiasi credibilitá un sistema penale nel che il legislator minacci le pene, il giuduce le aplicchi ai tragessori della lege, ma la lege rimangano lettere morta, senza che nessuno si curi de eseguirle”. 12 En el mismo sentido ROXIN, Iniciación al Derecho Penal… op cit, pag 31. No se ha de obviar que la pena, cómo ha señalado GONZALEZ RIVERO, P. “El fundamento de la pena y de las medidas de seguridad”, Cuadernos de Política Criminal, núm 78, 2002, pag 580; también LESCH, La función de la pena. Ed Dykinson, Madrid, 1999, pag 76. Que la pena no compensa el mal de la víctima, sino que prima facei, provoca otro mal. Convirtiendo a la pena en un mal querido de hecho de su relación con el delito. Mediante la pena se causa un mal por el quebrantamiento de una regla jurídica. Atribuyéndose una naturaleza retributiva de culpabilidad a la función. 33 efectuar una justificación autónoma del contenido de la pena 13 (que puede y debe tener al acto de castigar). No pasando desapercibida la bifurcación doctrinal, entre los que desvían la mirada hacia el pasado (el hecho cometido) buscando con la imposición voluntaria del mal ligado a aquélla conseguir una compensación por al infracción jurídica cometida o, los que miran hacia el futuro (el peligro de comisión de nuevos delitos por el autor del mismo o por otras personas), buscando influir sobre el autor, así como la comunidad con la finalidad de evitar la perpetración de nuevos delitos, evidenciando la pena un mal necesario 14 . El primero, la retribución, deriva su esencia hacia la culpabilidad. El segundo, la prevención, fija como punto de enlace, la peligrosidad existente en la persona del autor así como la predisposición existente en toda persona a la comisión de acciones punibles (prevención especial y prevención general). Sin olvidar aquella corriente doctrinal que trata de aunar la retribución y la prevención, en la que “la pena sirve para la prevención de futuros delitos mediante la justa retribución de las infracciones jurídicas culpables realizadas en el pasado” 15 . III.2 TEORIAS DE LOS FINES DE LA PENA III.2.1 TEORIA ABSOLUTA Teorías absolutas centran el eje de la motivación jurídica y del sentido de la pena en la “retribución” 16 . Si, en su origen, fue una reacción negativa frente al hecho delictivo 17 , durante el siglo XVIII, va perdiendo los tintes de venganza conformándose como una respuesta a un injusto 13 ROXIN, Iniciación al Derecho Penal…op, cit, pag 33; del mismo autor ROXIN, Problemas básicos del Derecho Penal, traducción de Luzón Peña, Reus, Barcelona, 1976, pag 25. El autor ya manifestaba que el sentido de la pena no se trataba de un problema teórico, sino un tema de acuciante actualidad práctica, en la que no podemos contentarnos con las respuestas del pasado, sino que debemos profundizar en un “complejo de múltiples capas”, bajo aspectos continuamente transformados. No nos hallamos antes respuestas acabadas a una pregunta invariable: “la/s teoría/s de la pena?”. El autor recalca la consideración de una problemática de la sociedad y del Estado de Derecho acomodado a las peculiaridades de hoy DOLCINI, E, MARUNICCI, G Manuale de Diritto penale, …op cit, pag 26, se planetan una cuestión como punto de partida: ¿Cuál es el elemento que legitima el recurso del Estado al arma de la pena?, en otro términos: cuales son los presupuestos que justifican infligir deliberadamente a un ser humano un mal tan terrible como la privación de la libertad personal?, la respuesta a esta pregunta viene ofrecida por la teoría de la pena que, puede reconducirse a tres pilares fundamentales: la teoría de la retribución, la teoría de la prevención general y la teoría de la prevención especial. 14 GROTIUS De jure belli, lib II, cap XX1, 1 citado por JESCHECK Tratado de Derecho penal...op cit, pag 71. 15 JESCHECK, Tratado de Derecho penal…op cit, pag 72. 16 JESCHECK, Tratado de Derecho penal…op cit, pag 75 resalta en el carácter único de la retribución como centro de las teorías absolutas. 17 DOLICNI, E, MARUNICCI, G Manuale de Diritto penale, …op cit, pag 28. Esta teoría de la pena, encuentra su expresión en la ley del talión…la pena estatal se legitima como un mal infligido por el Estado…para compensar el mal que el hombre ha infligido a otro hombre o la sociedad:” es la forma más primitiva y también la más pura”. 34 culpable 18 . Exponentes de estas teorías los encontramos en: 1. KANT, para este autor la ley penal es un “imperativo categórico”, donde el único sentido de la pena es la retribución de la culpabilidad, libre de toda consideración final 19 . 2. En un intento de superar la noción de la ley del Tailón de Kant, HEGEL, avanza en su respuesta absolutista de la pena. Fundamentando la pena sobre el principio dialéctico de la “voluntad general” y la voluntad especial”. La primera derivada del Ordenamiento jurídico, la segunda circunscrita al delincuente y expresada a través de la infracción del derecho, es anulada por la superioridad moral de la comunidad a través de la pena, en un intento de hacer coincidir ambas, voluntad general y voluntad especial 20 . 3. Entre los defensores de esta teoría también encontramos a la antigua Ética cristiana ”Para ello sirve de base, por una parte, la concepción del orden mundial como creación divina (teoría de los dos reinos) y por otra, la correspondencia entre la esencia divina y humana(teoría de la “analogía del ente”) 21 . 18 JESCHECK, Tratado de Derecho penal...op cit., pag 72 Para este autor la identificación de la pena como respuesta a un injusto culpable debe realizarse desde el principio de justicia distributiva. Pues la retribución no puede identificarse con la venganza, con bajos sentimientos de odio o con caprichosas agresiones represivas de la sociedad, sino que ha de confundirse con “un principio de medida”. En el mismo sentido ROXIN, Problemas básicos del Derecho…op cit, pag 49, para este autor, la retribución alcanza el “principio de medida” y aúna otro concepto, “fuerza de impresión socialpsicológica”. Es, en esta última, donde para JESCHECK residen los “fines sociales de la pena orientados al injusto y la culpabilidad” No siendo ajeno a la retribución las consideraciones preventivas de la pena, en tanto, el alcance del grado del injusto y de la culpabilidad deben ser decisivos para la forma y alcance de la pena. 19 KANT, citado por JESCHECK, Tratado de Derecho penal...op cit, pag 73: “la pena judicial...nunca puede ser considerada como un medio para promover un bien distinto, ya sea para el delincuente mismo o para la sociedad civil, sino que únicamente debe serle impuesta por su infracción”... “Incluso si la sociedad civil con todos sus miembros decidiera por unanimidad su disolución (por ejemplo, que la población residente de una isla decidiera dispersarse y diseminarse por todo el mundo) el último asesino que se encontrara en prisión debería ser ajusticiado antes para que toda persona fuera consciente del valor de sus hechos...” Kant fundamenta las ideas de retribución y justicia como leyes inviolablemente válidas, haciéndolas prevalecer frente a interpretaciones utilitaristas. De este modo, Kant, invoca la “ley penal como imperativo categórico” sin que sea posible la absolución de la pena o incluso sólo de un grado del misma, a un malhechor, sin incurrir en una calamidad “pues cuando perece la justicia, ya no tiene valor alguno que los hombres vivan sobre la tierra. Siendo contrario a la dignidad del ser humano ser utilizado como medio para un fin, sin que haya máxima más perniciosa que la justificación del hombre para la salvación de la humanidad. 20 HEGEL citado por JESCHECK, Tratado de Derecho penal ...op cit, pag 75, “la lesión de esta voluntad que como tal existe, consiste en la anulación del delito, que de lo contrario regiría, así como en el restablecimiento del Derecho”. “El quebranto que se infiere al delincuente, no es sólo justo es sí mismo, justa es, simultáneamente su voluntad en sí misma existente, la existencia de su libertad, su derecho;...por lo que la pena se considera contenida en su propio derecho, honrándose con ello al delincuente como ser racional”. Se interpreta, por ende, por Hegel, el delito como negación del Derecho y la pena como negación de esta negación como “anulación del delito, que de lo contrario tendría validez”, conllevando, “el restablecimiento del Derecho”, pues “la anulación del delito es retribución en cuanto ésta es, conceptualmente, una lesión de la lesión”. La concepción de la pena de Hegel carece de metas o fines preventivos, declarando que. “con la fundamentación de la pena de esta manera, es como cuando se levanta un palo contra un perro: y al hombre no se le trata según su honor y libertad, sino como a un perro”. 21 Cómo exponente de la antigua Ética cristiana, representativo de las teorías absolutas, ALTHAUS, Die Todesstrafe consideraba que “el sentido de la pena reside, en sí misma, como manifestación de validez del orden eterno 35 Para JESCHECK, el pensamiento de la retribución se asienta en tres presupuestos inherentes a su propia esencia: a) La necesidad de reconocer una superioridad moral de la comunidad frente al delincuente como medio de legitimar la imposición al culpable, por medio de una pena, “de lo que se ha merecido” ; b) La graduabilidad de la culpabilidad en atención a su gravedad; c) Y, por último, un punto de partida: la posibilidad de armonizar el grado de culpabilidad y la extensión de la pena, de forma que, el juicio de la colectividad al autor se tenga por justo. Y, es en esta graduabilidad, la necesidad de que la pena corresponda a la magnitud de la culpabilidad, donde reside el merito de la teoría de la retribución para ROXIN, al marcar un límite al poder punitivo del Estado, adquiriendo de esta forma, “una función liberal de salvaguardia de la libertad” 22 . Este limitación del poder punitivo no ha impedido una extensión magnificada del camino y significado de la pena, inherentes a expresiones como: “la cualidad principal de la pena retributiva estriba en su carácter absoluto desligado de todo fin” 23 , para ROXIN, en esta cita se advierte hasta qué punto se prescinde de la necesidad de proteger la convivencia social, a pesar de que, por su propia naturaleza, todo poder estatal que se apoya en la convivencia humana y que se propone garantizar su coexistencia, está limitado por esta finalidad 24 . De este modo, el derecho penal retributivo, ajeno a toda finalidad preventiva, sólo tiene como objeto aparentemente el ejercicio de poder por el poder y frente al infractor del Derecho”. Para TRILLHAAS, “el sentido de la pena reside en la idea de expiación, sin consideración a los fines, orientada exclusivamente al bien mismo, y válida sólo para el autor ya que sólo mira hacia éste. No podemos olvidar un mensaje del Papa Pío XII al IV Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en Roma en el año 1953: “mais el Juge suprême, dans son jugement final, applique uniquement le principe de la rétribution. Celui-ci doit done certes posséder une valeur quie n'est pas négligeable. Citados por JESCHECK, Tratado de Derecho penal…op cit, pags 78-80. Concibiéndose, con ello, la realización de la justicia como mandato divino y la imposición de la pena como un acto sustitutorio del Tribunal de Dios 22 ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Traducido por Luzón Peña y otros. Ed Civitas, Madrid, 2014. pag 84, Esta correspondencia de la pena a la magnitud de la culpabilidad, estando prohibido, en todo caso, efectuar escarmiento mediante la penalización drástica en casos de culpabilidad leve, proporcionando un baremo para la magnitud de la pena, así como su capacidad de impresión psicológicasocial, constituyen, para el autor, los factores esencialmente positivos de la teoría de la retribución. Así mismo, ha señalado el autor que, si bien es imposible fijar con precisión matemática la magnitud de la pena correspondiente a los grados de culpabilidad, el valor social del bien jurídicos lesionado y una investigación cuidadosa de las circunstancias que agravan o atenúan la culpabilidad, permitirían otorgar seguridad al grado justo de la pena a imponer. ROXIN. Iniciación al Derecho…, op, cit, pag 42. 23 ROXIN, Culpabilidad y Prevención, Traducido por Muñoz Conde, Ed Reus, Barcelona, 1981, pag 34. 24 ROXIN, Culpabilidad y Prevención en el Derecho Penal… op cit, pag 35. 36 mismo o la realización de una justicia absoluta en la tierra 25 , esto es, no se busca un efecto posterior sobre la sociedad o el individuo, de modo que su imposición colma el fin perseguido 26 . A la hora de valorar críticamente el sentido retribucionista de la pena no podemos de dejar de traer a colación el pensamiento de ROXIN: “es incuestionable que asimismo la idea de la compensación retributiva, al intentar traer un reflejo de armonía superior a nuestra frágil existencia terrenal, tiene una fuerza triunfalmente sublime, a la que es muy difícil sustraerse. Con ella, sin embargo, no se podría justificar honradamente la pena estatal” 27 . ROXIN, considera que, la falta de solidez científica de las teorías retributivas se deriva del hecho de las consecuencias perjudiciales para el delincuente, al quedar sin resolver la cuestión decisiva, esto es, bajo qué presupuestos la culpabilidad humana autoriza al Estado a castigar, fracasando a la hora de trazar un límite, en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal (pues no impide que se incluya en el Código Penal cualquier conducta y, si se dan los criterios generales de imputación, efectivamente se castigue, convirtiéndose en un cheque en blanco al legislador). Todo ello permite explicar su aplicabilidad, perdurando a cualquier cambio constitucional desde el absolutismo hasta hoy, revelando, entiende el autor, no sólo una debilidad teórica sin también un peligro práctico 28 . Argumenta en contra, asimismo, el autor, que aún, compartiendo la idea de facultar al Estado con penar formas de conductas culpables, no halla fundamentos satisfactorios en la justificación de la sanción penal mediante la idea de la compensación de la culpabilidad. En tanto la posibilidad de culpabilidad humana presupone la libertad de voluntad, el libre albedrío, resultando su existencia indemostrable, (si es posible que una decisión elija libremente frente a factores de determinación de naturaleza incalculables, …); el legislador justifica la pena sólo en una hipótesis que, aunque no refutada, tampoco es verificable. No obstante, dirigiéndose el perjuicio hacia el ciudadano, no es suficiente una suposición de este tipo/naturaleza para explicar el derecho a intervenciones tan graves, esto es, la pena no puede fundamentarse en la 25 ROXIN, Derecho Penal, Parte General… op cit, pags 84, 85, “el Estado, como institución humana, no es capaz de realizar la idea metafísica de justicia ni está legitimado para ello. La voluntad de los ciudadanos le obliga a asegurar la convivencia del hombre en paz y libertad; está limitado a esta tarea de protección. La idea de que se puede compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el sufrimiento de la pena), sólo es susceptible de una creencia o fe, al que el Estado no puede obligar a nadie desde el momento en que ya no recibe su poder de Dios sino del pueblo”. En este sentido, se ha identificado el concepto de retribución con expiación, sin embargo, este último término supone la aceptación interior del autor de la pena como justa compensación de la culpabilidad. Acto, que cómo señala ROXIN, no deja de ser un acto moral autónomo de la personalidad, que no puede imponerse por la fuerza. 26 GARCIA ARAN, Los criterios de determinación de la pena en el Derecho Penal, Universidad de Barcelona, 1982, pag 76; En términos parecidos ROXIN, Problemas básicos del Derecho…op cit, pag 80, considera que en las teorías retributivas el sentido de la pena estriba en la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición un mal penal, la justificación se desprende únicamente de la realización de una idea la justicia, obviando el fin de alcanzar un fin con la imposición de la pena. 27 ROXIN, Problemas básicos del Derecho…op cit, pag 80. 28 ROXIN, Problemas básicos del Derecho…op cit, pag 77. 43 ley, identificada como igualdad real no a través de la coacción sino optando por la vía pedagógica, basándose en una concepción del hombre y de la sociedad esencialmente educable. Y, de otro lado, la concepción asistencial del Derecho Penal, que se aparta del Derecho Penal del hecho e incide sobre el sujeto, tanto autor como víctima, dentro de un interés asistencial, en el que el delito se contempla como accidente social, convirtiéndose, en consonancia, las penas y medidas de seguridad en remedios asistenciales. Ofreciendo, una tímida y ligera visión de la realidad criminilógica, al reconducirla, únicamente con éxito, al ámbito de la ejecución de la pena. El neoretribucionismo en el que, la resocialización tiende a una política criminal que pretende naturaleza más eficaz y racional en la lucha contra la criminalidad en un intento de alcanzar la adaptación coactiva del ciudadano a través de un Derecho Penal efectivo 52 . Estamos en presencia de un versión actualizada y moderna del retribucionismo, en tanto las funciones de éste vienen a ser asumidas por la adaptación coactiva mediante la resocialización, abanderando la eficacia y el defendismo, GARCÍA PABLO DE MOLINA, sostiene que lo realmente interesante es examinar los grandes problemas que suscita cualquier meta resocializadora: en la selección del modelo final, en el proceso de acercamiento del individuo y el comportamiento desviado al mismo, en el grado de intensidad de tal aproximación, en los medios idóneos y lícitos para conseguirlo, en las transformaciones que esto conlleva en el individuo. Estos problemas actuales son: a) Encuadramiento de la resocialización en la teoría de la pena o al posterior, y más limitado ámbito, cómo es la ejecución. b) Cómo se concibe el proceso resocializador, en cuanto proceso de aproximación del individuo al modelo social, si en términos funcionales (adaptación) o con un alcance más profundo, partiendo de la modificación (mejora, corrección, enmienda) cualitativa del individuo. c) Cual es la dinámica de dicho proceso de aproximación o identificación, y cuál es el grado de acercamiento exigible y deseable para la consecución efectiva de la meta resocializadora –intensidad 52 GARCÍA PABLO DE MOLINA. “La supuesta función resocializadora del Derecho penal. Utopía, mito y eufemismo” en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Sociales, 1979, núm 32, pag 690. 44 y legitimidad de los medios empleados. d) Concepto o imagen del hombre, de la sociedad y de las relaciones entre uno y otra que subyace en cada proyecto resocializador y naturaleza meramente defensiva o tutelar de los mismos Llegados a este punto, debemos dirigir la mirada hacia nuestro ordenamiento constitucional en un intento de buscar sino respuestas exhaustivas si directrices o guías 53 , la redaccióndel artículo 25.2 del Texto Constitucional 54 , enfatiza el carácter orientador de la “reeducación y reinserción social en las penas y medidas de seguridad” 55 , suscitando en la doctrina las cuestión del alcance y extensión del mandato constitucional, esto es, si nos hallamos ante un criterio legal para la medición y determinación de la pena, o, por el contrario, presenciamos un principio orientador de la reforma penal y penitenciara, y, por ende, directriz a la que debe ajustarse la ejecución de la penas privativas de libertad y medidas de seguridad. Para CORDOBA RODA, la problemática reconduce la cuestión al origen de la noción de resocialización utilizado por el texto constitucional al eludir una “noción formal” 56 optando por una 53 Pues como ha señala CORDOBA RODA, La pena y sus fines en la Constitución, en la Reforma de Derecho Penal, Bellaret, 1980, pag 60, a través del artículo 25.2 el Texto Constitucional ha tomado posición en una de las materias nucleares del sistema penal, la función de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad. 54 El precepto constitucional combina la solución italiana del artículo 27 de la Constitución Italiana y la experiencia penitenciara alemana, enmarcándose en la tendencia de los ordenamientos occidentales de abandono progresivo de la retribución penal a favor de la prevención mediante la resocialización del penado. En este sentido la Jurisprudencia Constitucional ha manifestado “superada la vieja teoría retributiva de la pena, correspondiente a la arraigada convicción de que al mal debe corresponder el congruo y merecido castigo, la alternativa de la prevención del delito, como razón legitimadora de la pena, se fue enseñoreando en las concepciones doctrinales y legislativas, ya merced a la prevención general, efecto intimidatorio sobre eventuales delincuentes-función pedagógica de la pena, ya por mor de la prevención especial, incidencia de la pena en el sujeto infractor para que no vuelva a delinquir, advertencia al delincuente ocasional para orientar su comportamiento de futuro. Las modernas orientaciones sociales superponen a tales finalidades otras en las que se potencia la consideración individual del sujeto, acercando el Derecho Penal a la realidad humana. El delincuente no debe sujetarse a la justicia penal con fines de expiración o de coacción psicológica con efectos meramente preventivos, sino que se alza, prima y reclaman un primer puesto atencional otros fines de resocialización del individuo, exigentes de una integración racional de la pena y de la medida de seguridad. De ahí que el artículo 25.2 de la Constitución proclame que < las penas privativas de seguridad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social>. Todo cuanto contradiga y se enfrente con semejante faro orientador, empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista constitucional, tornando vulnerable el acuerdo judicial a la luz de los derechos fundamentales” STC 20 de octubre de 1994. URÍAS MARTÍNEZ, “El valor constitucional del mandato de resocialización” en REDC, núm. 63, 2001, pp. 4446; MA-Por regla general, para ladoctrina penal, la utilización por el constituyente español de los conceptos de reinserción social y reeducación no ha sido muy afortunada, mostrando su preferencia por el término «resocialización». 55 Para CORDOBA RODA, La pena y sus fines en la Constitución…op cit, pag 61, el precepto guarda similitudes con la moderna defensa social, estableciendo unos de sus principios que “la pena privativa de libertad tiene como fin esencial la corrección y la readaptación social del condenado”. 56 CORDOBA RODA, La pena y sus fines en la Constitución…op cit, pag 64, “la que resultaría de afirmar que las referidas sanciones deben estar orientada a que el sujeto se abstenga en el futuro de cometer nuevos hechos punibles”. 45 noción “sustancial” (la resocialización o reeducación social). Una de las cuestiones que plantea el autor es el modelo de sociedad imperante dentro de la cual se desenvuelve la noción sustancial de reeducación o reinserción, distinguiendo entre la sociedad realmente existente en su concreta configuración, o, por el contrario, concebirla como modelo ideal de sociedad 57 . No es fácil configurar la meta a la cual debe estar orientada la pena privativa de libertad sobre una idea de formulación tan abstracta y valorativamente neutra, como la de la sociedad observante de los intereses tutelados por la ley penal. Todo ello ha provocado un debate entre lo posible y lo utópico en función a la readaptación social de la privación de libertad, a la vista de lo previsto en el Texto Constitucional. Retomando la idea de resocialización como proceso de interacción y comunicación entre el individuo y la sociedad, de forma que la realidad resocializadora se impregna de ambos valores, pues no puede ser abordada unilateralmente por el individuo o por las normas de la sociedad. De forma que la resocialización sólo es posible si el individuo a resocializar y el encargado de llevarlo a cabo tienen o aceptan el mismo fundamento moral que la norma de referencia, cualquier intento de resocialización sin esta coincidencia básica supondría el sometimiento de unos a otros, lesionando la libertad autonomía moral 58 . Es unánime el pensamiento al concebir la Constitución más allá de una mera declaración 57 En este sentido, MUÑOZ CONDE, La resocialización… op cit, pag 77, considera que si “se acepta y se da por buena la frase de Dukrheim de que “la criminalidad es un elemento integrante de la sociedad sana” y, se considera, además, que es la misma sociedad la que la produce y define la criminalidad”, es lógico preguntarse hasta que punto tiene sentido hablar de resocilización del delincuente, en una sociedad que produce ella mima la delincuencia, siendo necesario invertir los papeles, pues no debe ser el delincuente sino la sociedad la que debería ser objeto de resocialización. Únicamente tendría sentido hablar de resocialización del delincuente cuando se integren en sociedades con un orden social y jurídico que se estime correcto. En caso contrario, deberíamos plantearnos si se ha de obligar al delincuente a adaptarse a la sociedad a la que pertenece, o, por el contrario, modificar previamente, el orden social vigente. 58 MUÑOZ CONDE, La resocialización...op cit, pag 79. El autor insiste que, en el fondo, cualquier resocialización conlleva la imposición de una idea a costa de la libre autonomía del individuo. Para el autor en última instancia el objetivo último de la resocialización es el respeto y aceptación por parte del delincuente de las normas penales con el fin de no cometer nuevos delitos penales, posicionándose como fin de la pena en el restablecimiento por parte del delincuente del respeto de las normas básicas “haciéndole corresponder en el futuro a las expectativas en ellas contenidas, evitando así la comisión de nuevos delitos, en una palabra de la reincidencia” Se hace eco el autor de las dificultades que plantea la admisión de la identificación o correlación entre resocialización y legalidad penal, en tanto, no toda comisión de un hecho punible conlleva a la ruptura del vínculo con la sociedad obviando el respeto a la legalidad penal de ésta, es el caso de los delincuentes no habituales o ante delitos de la seguridad del tráfico. Quedando reservado a los delitos de gravedad social, pero, incluso, en estos se debe excluir delitos cómo los de naturaleza económica. En el mismo sentido CORDONA RODA, La pena y sus fines en la Constitución… op cit, pag 68, extrayendo como conclusión, que ningún delincuente adaptado a los stándares de la vida burguesa precisa de resocialización. Pues si el modelo de referencia de la readaptación social es el modelo que resulta del acatamiento de los valores a cuya tutela responde el conjunto de los tipos penales, la resocialización, en este punto, podría significar la adaptación tendencial a las expectativas de conducta que caracterizan a las clases medias MUÑOZ CONDE, op cit, matizando este último autor que, en estos casos, legalidad penal refleja una sociedad pluralista y democrática de naturaleza más amplia y segura que el valor moral que permiten una imposición coactiva 46 retórica, expresiva de una simple declaración de principios. Este valor jurídico que le corresponde determina exigencias a que el cumplimiento de la norma conduce. Estas exigencias se concretan para CORDOBA RODA, en el estudio por parte del órgano jurisprudencial de la personalidad del delincuente, pues, difícilmente, si pretendemos dar realidad a las indicaciones de la norma Constitucional, cabe la imposición de una pena ante un hecho punible, cuya finalidad es la reeducación y reinserción social si no se efectúa un análisis de la personalidad del reo. Esta introducción en el proceso penal del examen de la personalidad del acusado forma parte del estudio de la política-criminal. El mencionado autor hace mención, en línea con el pensamiento anterior, de una segunda exigencia, encuadrable dentro del marco de la ejecución de la pena privativa de libertad, en tanto para el adecuado cumplimiento del fin de la pena, (resocialización o reeducación de la pena), se ha de contar con los medios que aseguren una adecuada observación y tratamiento del condenado. Y, es, en este punto, donde resulta necesario recalcar que el precepto constitucional no impide que en la imposición y aplicación de la pena 59 pueda perseguirse además de la reeducación fines de prevención, ya sea especial, o general, pues lo que proscribe el artículo 25. 2 de la CE sería una vuelta o retorno a la teoría absoluta de la pena en sentido estricto. O, dicho de otro modo, queda prohibida por la CE el olvido absoluto de la reeducación y reinserción social del condenado a la hora de orientar la pena 60 . Critica a la primera postura 61 , se considera que el fundamento exclusivo de la pena en la resocialización, no cabe, en cuanto la pena, como institución, no surge para resocializar al delincuente, quedando lejos de toda duda que la pena, no es el medio más idóneo para resocializar desde el momento en que no es el mismo delito sino el cumplimiento de la pena lo que, de hecho, 59 Pues, aun cuando la tutela de los bienes jurídicos, a cuya consecución no puede el Estado renunciar, deba prioritariamente tratar de alcanzarse en virtud de la interposición de unas medidas distintas a las penas privativas de libertad, en atención a su gravedad y costas sociales, no parece que el Estado pueda, hoy por hoy prescindir en absoluto de la interposición de una pena de tal clase de penas para el logro de la referida meta de evitación de la delincuencia. 60 PEREZ DEL MANZANO, Culpabilidad y Prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva, Universidad Autónoma de Madrid, 1990, pag 242. 61 GARCIA-PABLOS MOLINA, “La supuesta función resocializadora ...op cit, pag 699. 47 suele estigmatizar a los ojos de la sociedad. Dentro de la segunda postura 62 considera que el cometido del criterio orientador es contradictorio si se parte de una concepción retribucionista de la pena y de un concepto material de culpabilidad. SI la pena es un mal que se aplica para retribución de otro mal precedente culpable, carece de sentido plantear su función resocializadora, a no ser que se atribuya a ésta última un contenido mínimo en el sentido de ejecución humanitaria de la pena, en cuyo caso dejaría de ser problemática. No es inmune esta teoría a las críticas, así para ROXIN, los escollos que encuentran es la ausencia de la delimitación del contenido del ius puniendi, imprimiendo arbitrariedad en la extensión o límites del mismo 63 . Para JESCHECK, la principal objeción se halla en la falta de legitimación o justificación de la pena cómo respuesta ante el injusto si el objetivo es la resocialización, más acorde con la necesidad de imponer una medida abandonado o renunciando por parte del Estado la necesidad de castigo, con el único propósito de la asistencia social. Aun aceptando que el Derecho Penal es simplemente un escudo protector de la sociedad en el que entre sus fines no se halla el de modificar o cambiar la sociedad sino proteger el orden social previamente determinado, se ha de aclarar cual, de las normas se refiere a la resocialización. La resocialización sólo es posible cuando el individuo a resocializar y el encargado de llevarla a cabo tienen o aceptan el mismo fundamento moral que la norma de referencia. Una resocialización si esta coincidencia pura significa el simple sometimiento, el dominio de unos frente a otros, lesionando gravemente la libre autonomía individual. Ello hace necesario apartarnos de los fundamentos morales de la resocialización aproximándonos a la aceptación por el delincuente de las normas básicas y generalmente vinculantes que rigen en una sociedad 64 . Las dificultades materiales a la hora de 62 BACIGALUPO, “Significación y perspectivas de la oposición en Derecho Penal-Política Criminal” en REVUE Internacional de Droit Penal, pag 16. 63 ROXIN Problemas básicos del Derecho…op cit, pag 16. Esta ausencia, cómo ha manifestado el autor tiende a dejar al particular ilimitadamente a merced de la intervención estatal. Critica el punto de partida de la posible medida al no delimitar quien es la persona suficientemente peligrosa, abriendo la posibilidad de considerar como tales a enemigos políticos. ROXIN extiende sus críticas a la falta de idoneidad para justificar el Derecho Penal, en tanto, no puede delimitar sus presupuestos y consecuencias al no explicar la punibilidad de los delitos son peligro de repetición ni la legitimación de la adaptación social forzosa mediante una pena. Este autor critica así mismo, que la idea de corrección puede ser un fin de la penal, pero no conforma, en si misma, la justificación de este fin, en tanto podríamos preguntarnos qué legitima a la mayoría de una población a obligar a la minoría a acomodarse a las formas de vida gratas a aquéllas. En el mismo sentido MIR PUIG, S, Derecho Penal, op cit, pag 34 considera que “la prevención especial no puede, por sí sola justificar el recurso a la pena: en algunos casos la pena no será necesaria para la prevención especial, en otros no será posible, y finalmente en ocasiones no será lícita, y sin embargo, sería absurda la impunidad del sujeto”. 64 MUÑOZ CONDE “La Resocialización…op cit, pag 78. 48 efectuar el tratamiento por ausencia de idoneidad de personal o condiciones objetivas para ello, la posibilidad subyacente del peligro de manipulación de la personalidad del delincuente planea sobre los sistemas penitenciarios generando un lógico escepticismo hacia la resocialización. La segunda de las cuestiones planteadas discute la dirección del programa resocializador hacia la adaptación del individuo a las estructuras o pautas sociales, esto es, funcionalmente, es la denominada teoría de la “socialización “, o bien, pretender una corrección, mejora o reeducación del delincuente dentro de una escala de valores, es la “teoría correccionalista” 65 . Sin querer ahondar en este punto que consideramos sistemáticamente ubicados en el estudio de la política-criminal, si hemos de hacer referencia a dos posturas. La teoría de la socialización, tiene como punto de partida el aprendizaje de los distintos sistemas normativos a través de la interiorización, fundamentando el delito como consecuencia de un déficit en los procesos de socialización, generando con ello, un aislamiento y conflicto del ciudadano con las pautas y estructuras sociales, en definitiva, un conflicto de sistemas de valorativos, considerándose al delincuente “un retrasado en el proceso de desarrollo social”. Este retraso, desde el punto de vista de la sociedad provoca la necesidad de integrar al individuo en el mundo de sus conciudadanos de manera que salga de su aislamiento y asuma su propia responsabilidad. Pero si el objetivo es la interiorización de un sistema de valores impuestos por la sociedad, ésta no puede desatender su propia responsabilidad en la consecución del objetivo de asunción de las normas sociales, es la denominada corresponsabilidad de la sociedad 66 . Son numerosas las objeciones formuladas ante esta línea de pensamiento, pues como ha puesto de manifiesto GARCIA-PABLOS DE MOLINA, “la (re) socialización es positiva o negativa, según que sean positivos o negativos los modelos que ofrece cada sociedad, baremo básico implícito en la idea de (re) socialización”. El correcionalismo centra su atención en las transformaciones cualitativas que ha de experimentar el sujeto a través de la pena, (en su propia actitud interna, en su voluntad) relativizando la reincorporación a la comunidad una vez cumplida aquélla. 67 De este modo, “los criminales deben 65 GARCIA PABLO DE MOLINA,“La supuesta función resocializadora del Derecho Penal”, en Estudios Penales, Bosch, Barcelona, 1984, pag 32. 66 GARCIA PABLOS DE MOLINA,“La supuesta función resocializadora del Derecho Penal” …op cit, pag 34 y ss 67 GARCIA-PABLOS DE MOLINA,“La supuesta función resocializadora del Derecho Penal”…op cit, pag 36. 49 ser tratados según la extensión y medida de su injusto arbitrio, pero no más allá como menores faltos de educación y, por tanto, necesitados de ella... Y esto se hace hasta que no quede duda alguna de que los motivos internos que los precipitaron a la injusticia han desparecido, esto es, hasta que se produzca la enmienda y el arrepentimiento” 68 ...”la pena, pues, debe aplicarse sin consideración a que afecte al criminal de un modo desagradable, o que la haya reconocido como saludable y para su propio bien...pero nunca ha de imponerse con el fin inmoral de causarle un mal (como objeto propio), o sólo de hacerle sentir superioridad de fuerzas” 69 La pérdida de fuerza y adeptos de ésta teoría estuvo en consonancia con la realidad criminológica manifestada por la existencia de criminales que no tienen que ser corregidos, tales son los ocasionales, no pueden ser corregidos por causas constitucionales o adquiridas, o, por último, aquellos en los que no sería lícito tratar de reformarles contra su voluntad, fundamentalmente, si para ello fuese necesario una intervención o tratamiento que modifique cualitativamente sus estructuras En este sentido, DORADO MONTERO, Estudios de Derecho Penal preventivo, Madrid, 1901, pag 103, mantiene que “el delito no es más que un síntoma del estado de anormalidad psíquica de quien lo comete; prueba de su desarreglo moral, de la perturbación que su voluntad experimenta; un dato inequívoco que denuncia la necesidad de acudir prontamente por quien corresponda, con el remedio, si no se quiere contribuir a la prolongación del injusticia...; como el delincuente, por el hecho de serlo ha demostrado encontrarse en una situación de inferioridad con respecto a los individuos no delincuentes, necesita que aquéllos de entre éstos que dispongan de medios a propósito los empleen en su beneficio, tiene, pues, derecho a estos medios... Al efecto, se hace preciso someterle a un tratamiento tutelar conveniente, análogo al que se emplea con otros individuos que se hallan en situaciones semejantes (locos, niños, enfermos..), y el tratamiento tutelar que conviene a los delincuentes es la pena...De esta suerte, la pena resulta ser un bien verdadero, contra lo que generalmente, se piensa y, no obstante, que el reo mismo la juzgue un mal”... “el correcionalismo es un sistema penal perfectamente preventivo y, no represivo, por cuanto en él no se atiende al delito como objetivo al cual hay que dirigirse para castigarlo, sino como señal de desarreglo que en el mundo moral del delincuente existe, y que debe ser curado para prevenirse contra probables atentados futuros, O, lo que es igual, se trata de un sistema donde se ataca la raíz, la causa del delito, y no para borrar el que ya tenido lugar, pues infectum fieri en quit, sino para impedir los que en adelante pudieran cometerse” 68 ROEDER, C.D.A. Estudios sobre Derecho Penal y sistemas penitenciarios, traducción Romero y Girón, Revista general de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1875, pag 87. 69 ROEDER, C.D.A. Estudios sobre Derecho Penal…op cit, pag 89, “Es indudable que el derecho no se contrae únicamente a la mitad exterior del hombre y que la legalidad externa sola no satisface al Derecho, ni a la sociedad para el Derecho, como una especie de semi-equidad. Más bien, la pura disposición injusta del espíritu, cómo origen continuo de la acción exterior causado por aquella y el daño interior (la inmoralidad o contrariedad al deber del Derecho) en el autor, se hayan extinguido, reparado totalmente...aquí no se cuestiona tan sólo el derecho o deber del Estado a castigar, sino la obligación en el que cometió el delito a aceptar la pena, y, al mismo tiempo, su derecho a exigirla...El objeto íntimo de la pena...consiste en la destrucción por medios justos y apropiados de la injusticia e inmoral disposición de un hombre manifestada con toda claridad en un hecho. La voluntad inmoral deber ser extirpada de raíz, según su clase y grado, sustituyéndola con la voluntad moral, el justo querer, el justo deseo...Porque no es la sensibilidad como tal, según pretende Feuerbach, aunque de ella proceda el primer impulso, lo que constituye el verdadero fundamento de la negación del Derecho, sino la mala y egoísta voluntad, y consecuencia ésta ha de ser el verdadero objetivo de la reacción jurídicopenal... Por eso la pena ha de ser también algo más que una simple aplicación de fuerza material, que una especie de educación animal...El carácter y espíritu aplicable, es el de una post-educativo de los individuos abandonados, enteramente incultos o sumidos en la corrupción de las costumbres y en la barbarie, por medio de un influjo bienhechor sobre el fundamento interno u origen de su injusticia, esto es, sobre el error de juicio y del sentimiento, y, por consiguiente, de la voluntad acerca del Derecho. Porque con la reforma del concepto y del sentimiento del Derecho, se despierta, también y se anima la justa voluntad, aunque ésta, deba elevarse gradualmente por el hábito de obrar conforme a justicia y con el fin siempre vivificador de la libertad moral, hasta llegar a la perfección de la costumbre, desterrando de esta suerte la voluntad perniciosa”. 50 mentales o corporales 70 . En orden a la tercera cuestión, si hemos entendido la resocialización como un proceso de interacción y comunicación entre el individuo y la sociedad a cuyas normas ha de adaptarse aquél, necesariamente ha de implicar un proceso recíproco: sociedad-individuo, individuo-sociedad de interacción, de manera que las pautas y modelos de conducta no se pueden imponer unilateralmente por ninguna de las dos partes, y no es lícito propugnar la resocialización del individuo sin la posibilidad eficaz de cuestionar y modificar las propias estructuras sociales 71 . Se habla de una resocialización encuadrada en parámetros máximos, que no impide a la doctrina hacer referencia a una resocialización mínima donde el fin de la ejecución de la pena a restablecer en el delincuente el respeto por las normas básicas, haciéndole corresponder en el futuro a las expectativas en ellas contenidas, evitando así la comisión de nuevos delitos, esto es, la reincidencia 72 . PABLOS DE MOLINA, la resocialización debería consistir en una labor pedagógica, pero sin adoctrinamiento ideológica. En este sentido ha afirmado BARATTA que “la verdadera reeducación del condenado es aquella que transforma una reacción individual e irracional en conciencia y acción política dentro del movimiento de clase”. Insistiendo, a mi entender, más en un criterio interpretativo en materia de ejecución de las penas y medidas privativas de libertad que en un fin “esencial o no” de la función de la pena. III.2.2.2 PREVENCION GENERAL. La teoría preventiva general deja al margen la retribución y la actuación sobre el delincuente centrándose en la comunidad 73 , concretamente, en la incidencia que la amenaza y la ejecución de la pena ejerce sobre aquella. Nacen del convencimiento de la idoneidad del endurecimiento de la pena 70 BUENO ARÚS, F. Algunas consideraciones sobre la política criminal de nuestro tiempo, en Revue International de Droit Penal, pág, 116. 71 MUÑOZ CONDE, “La resocialización…op cit, pag 80. 72 MUÑOZ CONDE, “La resocialización…op cit, pag 81. No dejan de existir voces que alarman de que el necesario respeto a los derechos fundamentales de la persona reconocidos en nuestra Constitución, pugna con los objetivos de todo programa resocializador máximo, de modo que, la alternativa no debería ser: “voluntaria aceptación del modelo social o resocialización” GARCIA-PABLOS DE MOLINA,“La supuesta función resocializadora del Derecho Penal”… op cit, pag 46. 73 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, pag 99, para este autor “todos los intentos más recientes de fundamentación de la legitimidad del Derecho Penal pasan preferentemente por la prevención general, mientras que la retribución y la resocialización han quedado de modo decidido en un segundo plano” 51 como medio para reducir la tasa de criminalidad, respecto de cualquier tipo de delito o de sujeto, considerándose una oportuna maniobra de medida de la sanción para frenar en concreto la tendencia criminal de la colectividad 74 . Su principal exponente FEUERBACH hablaba de la “teoría de la coacción psicológica” 75 . Entendía este autor que el “fin de infligir la pena está en la motivación de la eficacia de la amenaza legal, en hasta qué punto sin ella esta amenaza carecería de contenido (sería ineficaz). Cómo la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, aunque, sin embargo, la ejecución debe otorgarle eficacia a la ley, el fin mediato (fin último) de la aplicación de la pena es asimismo la mera intimidación de los ciudadanos por la ley” 76 . La “teoría de la coacción psicológica” se enmarca dentro de la naturaleza negativa de la prevención general, concibiendo al individuo como un ser racional capaz de calcular la no conveniencia de la realización del delito, calibrando el mal que implica la pena, superior a la ventaja obtenida mediante la realización del delito. De este modo, se sitúa la finalidad preventiva general en el trance conminativo, configurando, con ello, la pena en una amenaza dirigida a la colectividad con la finalidad de provocar en sus miembros la abstención hacia la realización de actividades delictivas 77 . Destaca positivamente, su valor delimitador del poder punitivo del Estado al asegurar los siguientes principios garantistas: estricta legalidad de los delitos, materialidad de los delitos, y el de culpabilidad y responsabilidad personal 78 . FERRAJOLI, no desconoce la cara negativa de la teoría preventiva general positiva, poniendo de manifiesto la ausencia de criterios de justicia o limitaciones externas que frenen la tendencia consustancial hacia el Derecho Penal máximo, pues el fin de la eficacia de las prohibiciones llama hacia la severidad punitiva, sin consideración hacia la cantidad o calidad de las penas, de modo que aunque “brinda garantías contra el terrorismo penal judicial, no 74 DOLCINI La comisurazione della pena. La pena detentiva, Ed Cedam, Padova, 1979, pag 221, cómo ha recalcado este autor, la demanda de tutela reforzada por la comunidad se eleva en términos de prevención general de momento de crisis social. En los que la opinión pública, y, por correlación la clase política resulta escasamente sensible a las consideraciones garantistas y argumentaciones judiciales. 75 “Todas las infracciones tienen el fundamento psicológico de su origen en la sensualidad, hasta el punto de que la facultad del deseo del hombre es incitada por el placer de la acción de cometer el hecho. Este impulso sensitivo puede suprimirse al saber cada cual que con toda seguridad se hecho irá seguido de un mal inevitable, que será más grande que el desagrado que surge del impulso no satisfecho por la comisión”. 76 FEUERBACH, citado por ROXIN Derecho Penal, Parte General …op cit, pag 90. 77 GARCIA ARAN, Los criterios de determinación… op cit, pag 101. 78 FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Ed Trotta, Madrid,1995 pag 275-277. 52 impide el terrorismo penal legislativo”. En este punto, DOLCINI, pone de manifiesto la exigencia de un límite en la búsqueda del efecto intimidante a través de la pena, pues las penas terroristas son de hecho idóneas para suscitar temor pero no para reforzar la consciencia jurídica del destinatario 79 . DOLCINI destaca como carácter positivo de la teoría de la prevención general su contribución a la tutela de los bienes jurídicos, en cuanto se verifica un efecto de intimidación general o de refuerzo de la representación ético-social. Provocando un acercamiento de las tesis de utilidad de esta teoría al terreno sociológico a través de la evaluación de una particular idoneidad del delito al atacar la confianza de los conciudadanos en la ley penal, y, de otro, la verificación de una relación entre la individualización de la pena y la tasa criminal. Sobre ellas, no deja de reclamar el autor, la necesidad de un cambio de la tendencia a asumir la alarma social como índice de consideraciones preventivas en la individualización de la pena, pues la alarma social responde a mecanismos psicológicos de matriz emotivos e irracionales, sin interconexión con la necesidad objetiva de afrontar el peligro de difusión de una determinada forma de criminalidad y alejando la utilidad del endurecimiento de la pena al no demostrar de hecho la alarma social un peligro real de reiteración 80 . En un momento en el que en la Dogmática penal pisa con fuerza las teorías mixtas como respuesta a las críticas efectuadas sobre la visión parcial de los fines de la pena propias de las teorías retribucionista y preventiva especial, y, cómo intento de solventar la falta de acierto práctico de la resocialización, surgen las denominadas teorías neoclásicas, cuya pretensión fundamental es poner de relieve el papel de las garantías formales y legitimar la intervención del Derecho Penal a través de la prevención general de delitos. Ya no se concibe la Dogmática penal como un compartimento estanco sino en necesaria interrelación con las ciencias empíricas, creciendo el interés fundamentalmente hacia la Política criminal 81 79 DOLCINI, La comisurazione della pena. La pena detentiva, Ed Cedam, Padova, 1979, pag 228. 80 DOLCINI, La comisurazione della pena …op cit, pag 232. 81 En el mismo sentido, PEREZ MANZANO, M, Culpabilidad y prevención: Las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputabilidad subjetiva y de la pena, Universidad Autónoma de Madrid, 1986. La autora destaca que esta aproximación de la Dogmática penal hacia la Política criminal constituye una de las bases de la teoría de la prevención general positiva para conseguir un primer plano de actividad penal, dado que la teoría nace dentro del marco de la teoría de los fines de la pena, y éstos se conciben como necesidades político-criminales. Destacando, así mismo la autora el objetivo de acercar el Derecho Penal a la realidad social, conllevando el esfuerzo de la doctrina por entender el delito, la pena y la norma penal, como fenómenos sociales, lo que a su vez provocaba un cambio de método. De modo 58 CAPITULO IV. POLITICA CRIMINAL EN LOS MODELOS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA IV.1. ASPECTOS GENERALES. BREVE APROXIMACIÓN A LA POLITIMA CRIMINAL Y SU PROBLEMÁTICA En aras del comienzo de este capítulo dedicado a la Política Criminal sería prudente recordar palabras de WUTENBERGER: 1 “No obstante, lo que necesitamos con urgencia no son solamente investigaciones particulares rigurosamente científicas y minuciosas sobre los principales problemas de una moderna Política-criminal, sino también serios esfuerzos en pro de una penetración sistemática en la extensa materia de la lucha estatal contra el delito. Antes de fijar programáticamente las grandes metas de la justicia criminal y buscar los caminos de su realización, es necesaria una esmerada visión de conjunto de los hechos y contextos que constituyen el objeto de una moderna Política-criminal. Es un viejo concepto rector de toda Política, y precisamente de la Política jurídica en el mas amplio sentido, que el ser y el devenir de la realidad vital sean esclarecidos a fondo antes de aproximarse al problema del deber ser jurídico en el sentido de la regulación normativa de un ordenamiento jurídico penal”. Esta llamada de atención en orden a la necesidad de no dejar huérfano el significado pleno del Derecho, al optar por una concepción unilateral del mismo, se halla, hoy día, en plena vigencia. Se adiciona, además, la necesidad de una cooperación entre legislación y aplicación del Derecho en la realización de conceptos criminales 2 (con pleno respeto al ámbito competencial y funcional, que 1 WUTENBERGER citado por ZIPF, Introducción a la Política-criminal, Editorial Revista de Derecho Privado, 1979, pág 19 citando a HERZOG, “si la ciencia del Derecho deber ser algo más que la interpretación de normas jurídicas previamente dadas y su aplicación al caso concreto, y si la ciencia política debe ser algo más que la historia de la bibliografía política y comentario del acontecer diario, corresponderá a ambas prestar atención a estos problemas en una teoría de la Política legislativa”, considera que la ciencia política-criminal representa una parte de una teoría de la legislación. El jurista, en su proceso de formación y en su actividad profesional vive en la actualidad el Derecho demasiado unilateralmente, como Derecho establecido y vigente que debe aplicar, quedando tradicionalmente frustrada la corresponsabilidad de su ciencia en la realización del Derecho positivo. Permitiendo la vinculación de la legislación a la Constitución que agudice la mirada a una parte de la problemática legislativa, mas ha de añadirse la profundización científica de las líneas políticas criminales, en el que el legislador inserta el tratamiento de un problema de regulación concreto para poder planificar previamente todas las repercusiones de una decisión a tomar. 2 En el mismo sentido, ZIPF, Introducción a la Política-criminal… op cit. pág 23, el autor manifiesta que “con el principio de la vinculación del juez a la ley se ve sólo uno de los caminos desde el legislador al Juez en el proceso de concretización jurídica. No obstante, la cooperación óptima con respecto a la responsabilidad común por el Derecho, necesita también una vía que conduce desde el que aplica el Derecho hasta el legislador; sólo entonces será cerrado el círculo del proceso dinámico de la realización del Derecho. La responsabilidad común de todos los partícipes en el 59 determinará, a su vez, la distribución de tareas). La Política-criminal se contempla como una forma de concepción del Derecho Penal, complementaria a la visión que de este proporciona la Dogmática Penal o la Criminología; pero no cabe obviar la dicotomía en la que transcurre la disciplina: la política y lo criminal, convirtiéndose en una de las formas en las que se exterioriza la Política de un Estado. Lo que nos lleva a reconocer las diferencias en su manifestación entre los Estados totalitarios y los Estados democráticos. En los primeros, el delito es concebido como un acto subversivo o de desobediencia a las directrices incontestables del poder Estatal, en el que el individuo se concibe como un ser que se integra en el tejido social, conformando el delincuente en un estado de traidor que con su conducta refleja la máxima expresión de peligro de ruptura de las cosas o del orden interno. Coherentemente con este hilo de pensamiento, la Política-criminal de un Estado totalitario se orienta a la prevención general como medio de intimidación de los subversivos, unido a la prevención especial, alcanzada, ésta última, a través del escarnio y la anulación de la voluntad del rebelde, en la que la resocialización queda reducida a la absoluta sumisión a los valores y normas que proceden del poder en un claro intento de erradicar el crimen 3 . Por otro lado, los Estados democráticos conviven con la aceptación de que el delito no puede ser totalmente erradicado. DURKHEIM, entiende que una sociedad que desee desarrollarse y evolucionar, debe cuestionar sus normas y reglas fundamentales, pues sólo a través de la confrontación intelectual cabe alcanzar respuesta a las nuevas necesidades de la evolución. Y, desde el punto de partida anterior, el autor concibe el delito como uno de los vehículos adecuados para obtener la adaptación del ordenamiento a las vicisitudes del cambio, en tanto, reflejan la violación de la norma y su puesta en juicio 4 . proceso de establecimiento y aplicación del Derecho, para la configuración del mismo es la misión de la Políticacriminal en el futuro”. 3 BORJA JIMENEZ, E, Curso de política criminal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág 58. 4 ROXIN, citado por DIEZ RIPOLLES, Derecho penal y Política criminal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pág 72, argumenta sobre la inevitable presencia del delito en las sociedades democráticas pues aún con las mejores condiciones económicas la presencia criminal es relevante, comprobando el autor su presencia constante, modificándose la presencia relevante del tipo en atención a la situación económica pues en épocas de bonanza económica se centran en delitos económicos de cuello blanco; en tanto en situaciones económicas adversas el punto de atención se fija en la criminalidad patrimonial tradicional, sin que todo ello permita obviar los conflictos sociales y los comportamientos indeseados que genera. 60 En este marco de inevitabilidad del hecho criminal, la pena se concibe como una “necesidad social”, formando parte integrante de la “función de ordenación del Derecho en el área vital social”. Convirtiéndose la justicia Criminal en indispensable para la convivencia de la comunidad, en tanto, incluso con los preceptos de conducta más elementales en la comunidad, no hay, cómo ya hemos visto, un total cumplimiento de la norma 5 . En este sentido, cobra importancia la necesidad de conocer o determinar cuáles son las prohibiciones que se consideran indispensables para el mantenimiento de la comunidad 6 o, replanteado en otros términos, se suscita la cuestión, no exenta de controversia, de ¿qué criminalizar? 7 Se plantea, por ello y, como ha manifestado el Prof. BORJA JIMENEZ, Curso de política criminal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág 60, la inevitabilidad del hecho criminal en las sociedades democráticas, como la contraprestación ineludible por el mantenimiento de unas mínimas condiciones de libertad y respeto por los derechos humanos, reconociéndose este nivel de violencia entendida no necesariamente de forma material como el costo ineludible estructural a la civilización humana. Este reconocimiento no se traduce como pasividad, sino que, por el contrario, la política-criminal del Estado democrático ha de ir encaminada a disminuir las cifras de criminalidad hasta límites tolerables, sin que ello implique un sacrificio de las libertades y garantías de los ciudadanos, conformando su respeto un mínimo infranqueable. Y, es este delicado equilibrio (mantenimiento de unos mínimos de seguridad ciudadana y el respeto por los derechos fundamentales) el que se ha visto comprometido cómo veremos más adelante. En el que se exterioriza, así mismo, la dicotomía Estado (poder) y Derecho, discurriendo en la fortaleza del camino represivo cuando nos hallamos ante estados más conservacionistas, o, por el contrario, tomar una dirección sobre la base de políticas sociales cuando el cariz del Estado es más progresista. Sin olvidar y otorgar la importancia que emana de los movimientos sociales relevantes. 5 De modo que el Derecho penal toma conciencia internamente de su naturaleza político-criminal sin renunciar al ideal de legalidad. En este sentido, VON LISZT, Tratado de Derecho penal, traducido por Jimenez de Asua, Ed. Reus, Barcelona, 1999, pág 45, partiendo de la primacía del principio de legalidad, entiende que el Derecho penal se convierte en la barrera infranqueable de la política-criminal, esto es, de los intereses sociales de persecución del crimen. 6 ZIPPF, Introducción a la Política-criminal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979. El autor cita a varios autores NOLL, WÜTENBERGER, KAISER, pág 45. 7 En este punto sería conveniente hacer mención no a los criterios que determinan la criminalización de un determinado comportamiento indeseado para la sociedad en concreto u otro, sino la importancia de la Criminología que contribuye al diseño de estrategias de prevención, pero también conforman un instrumento para los Jueces y Tribunales a la hora de aplicar las leyes, y no solo a la hora de aplicar las penas alternativas, cómo puede ser el tipo de estafa, sino que se ha de adicionar los marcos penales que caracterizan el sistema penológico del Código penal, avocando todos ellos a proporcionar un margen de proporcionalidad al juzgador en los que resulta idóneo el conocimiento criminológico previo. En el mismo sentido LARRAURI, Aportación de las ciencias sociales en la elaboración de las leyes, recurso online, pág 3, hace hincapié en la importancia de los estudios criminológicos a la hora de diseñar estrategias a fin de ofrecer respuestas mejoradas a la víctima y al delincuente. Ahondando en este punto, autores como DIEZ RIPOLLES, Política criminal y Derecho Penal. Estudios, Ed. Tirant lo Blanch, 2013, pág 35, han abogado por la necesidad de elaborar una teoría de legislación penal encaminada a garantizar la presencia de determinados requisitos materiales en la elaboración de las leyes, tales como “información empírico social acerca de la realidad sobre la que va a operar y la configuración de las necesidades sociales que se pretenden satisfacer”. ELENA LARRAURI, Aportación…op cit, pág 3 y ss, a la hora de manifestar la relevancia de los estudios criminológicos se formula una serie de cuestiones: ¿qué criminalizar? Intrínsecamente enlazado al principio de intervención mínima al que nos referiremos posteriormente, si destacar en sintonía con la Prof LARRAURI. que la creación de una norma de Derecho Penal debería respetar los principios de intervención mínima y lesividad, tolerancia, ponderación de daños y ventajas, practicidad procesal, abstención de ingeniería social (DIEZ RIPOLLES, Política Criminal… op cit, pág 36 ) de forma que se ha de recurrir a 61 A la hora de atribuir un criterio legitimador al orden social 8 , las modernas teorías se han centrado en la idea del contrato social, configurada por una serie de principios y valores superiores que han de guiar y condicionar la actuación de los poderes públicos. Estas pautas valorativas, contenidas en la Constitución, dirigen y orientan la actuación pública al cumplimiento de determinados fines que transcienden ampliamente al mero mantenimiento del orden público o paz social 9 , convirtiéndose en referencia imprescindible de toda crítica a la vigente realidad social e intento de modificación social 10 . Reflejándose, con ello, la Armonía propia de las relaciones bidireccionales entre Derecho y Poder 11 . la promulgación de la norma como medio de resolución de problemas sociales cuando no sea posible por inexistencia de medios menos lesivos, habiendo inclinado la balanza de la ponderación a favor de los beneficios esperados de la criminalización frente a los costes que pueda suponer. Otra de las cuestiones que se plantea la Prof LARRAURI es ¿qué tipo de pena debe ser prevista? No se pueden arrinconar y olvidar los diferentes estudios empíricos que han puesto de manifiesto la ausencia de efectos disuasorios de la pena de los aumentos en la severidad de las mismas. ¿Cómo conseguir su aplicación? Se suscita esta cuestión ya al comienzo del capítulo, sin perjuicio de abordarlo en profundidad más adelante, por la necesidad de dar pinceladas que permitan esbozar las líneas generales del panorama en que se encuentra inmerso la Política-criminal; en el que la aplicación de las penas impuestas no es posible por la falta de medios o de previsibilidad de la Administración. Por último, la Prof LARRAURI, se cuestiona ¿cuáles son los efectos de su aplicación? Poniendo en duda la efectividad de un sistema penal con apariencia de deslegitimación cuando salta al escenario la percepción en la sociedad de tipos penales que no se aplicación frente a la efectividad de otros. 8 MUÑOZ CONDE, “Derecho Penal y control social” en Fundación Universidad de Jerez, 1985, pág 45, Las personas no pueden vivir aisladas en sí mismas, pues para alcanzar sus fines y satisfacer sus necesidades, precisan de la comunicación con otras personas y de su auxilio. Pero esta convivencia no es de naturaleza idílica sino, por el contrario, conflictiva. Es el resultado de un proceso dialéctico en el que el individuo renuncia a sus impulsos egoístas a cambio de que la comunidad, con los demás, le posibilite un mejor desarrollo de su personalidad y los medios necesarios para su supervivencia. La convivencia precisa, por tanto, de una regulación que supone un proceso de comunicación o interacción entre los miembros de una comunidad que se consuma a través de una relación estructural que en sociología se denomina expectativa. Expectativa que no necesariamente adquiere plenitud de efectos y, que provoca la necesidad de canalizar la decepción, desilusión a fin de asegurar la convivencia, orientándose hacia el ámbito de la reacción o imposición de una sanción. Constituyendo las normas sociales que sancionan con miles de formas imaginables (segregación, aislamiento, pérdida del prestigio social) los ataques a la convivencia, el orden social. Esta limitación de la libertad humana en sociedad, (MUÑOZ CONDE, habla de disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad) se determina por el control social, condición básica de la vida social con el que se asegura el cumplimiento de las expectativas de conducta y de los intereses contenidos en las normas que conducen la convivencia, no abandonando su función de instrumento de socialización de los miembros de la sociedad. Esta necesidad esencial de la sociedad, el control social, en su dualidad de garantía de cumplimiento de la expectativa y de instrumento de socialización (amenaza de sanción y herramienta de socialización) genera la ausencia de alternativas al control social, o, en palabras de HASSEMAR: “no hay alternativas al control social”. MUÑOZ CONDE habla, sin poner el acento de absoluto, en el orden creado por el control social (como aboga E.A. ROSS,) al considerar inimaginable una sociedad sin control social. 9 DIÉZ RIPOLLES, Política criminal y Derecho Penal, Estudios. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág 48. En este mismo sentido, GARCIA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Ed Civitas, Madrid, 1995 pág 97 y ss considera que la unidad del ordenamiento pivota sobre “un orden de valores” y no sobre simples reglas de formales de producción de normas. 10 PECES BARBA, Los valores superiores, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, pág. 11 y ss, los valores superiores... son los cuatro faros que guían, explican e interpretan la voluntad del legislador constituyente, como punto de partida de todo el resto del ordenamiento jurídico 11 Concretamente, en el ámbito del Derecho penal, la Constitución se convierte en fuente de legitimación respecto: “1) de la nueva política de bienes jurídicos penalmente tutelables; 2) de las directrices político-criminales de la subsidiariedad, merecimiento de la pena, proporcionalidad y efectividad; 3) de la plena actuación del principio de culpabilidad; 4) de la potenciación de la individualización y orientación reeducativa del tratamiento punitivo”, de una nueva política de bienes jurídicos penalmente tutelables, de las directrices político-criminal de la subsidiaridad de la pena, de la plena actuación del principio de culpabilidad y de la potenciación de la individualización y orientación 62 Ahora bien, la plena eficacia del orden social no se alcanza por el simple acuerdo de sus contenidos, sino que precisa la profunda colaboración de distintas instituciones (ya sean de naturaleza primaria como la familia, escuela, la comunidad local o de naturaleza secundaria como la opinión pública, los tribunales), a fin de asegurar que los comportamientos de los ciudadanos sean socialmente correctos 12 mediante el irrenunciable control social, o socializando a los ciudadanos por medio de la interiorización en ellos de comportamientos adecuados, o bien, estableciendo las expectativas de conducta, tanto de los ciudadanos como de los órganos responsables de incidir sobre la conducta desviada. Para ello, se utilizan como elementos fundamentales: la norma, la sanción y el procedimiento de verificación de la infracción de la norma 13 . Este control social, cuando se canaliza a través del Derecho penal tropieza con la virtualidad limitada de sus objetivos que impide que el Derecho penal se atribuya “tareas irreales como agente de transformación social”, forzándole a marcar ámbitos de protección, previsión de sanciones y regulación de procedimientos sustancialmente coincidentes al de otros subsistemas, así como a reducir su intervención frente a comportamientos que objeten o cuestionen los presupuestos inequívocamente imprescindibles para el sostenimiento del orden social 14 . Nos encontramos, a pesar de ello, con los con los rasgos propios del Derecho penal como subsistema de control social 15 . reeducativa del tratamiento punitivo FIANDACA, G; MUSCO, E, “Perdita di legittimazione del Diritto penale”, RIDPP, 1994, pág 23 y ss. 12 DIEZ RIPOLLES, Política criminal… op cit, pág 16. 13 DIEZ RIPOLLES, Política criminal… op cit, pág 17. 14 En el mismo sentido, HASSEMER MUÑOZ CONDE, Introducción a la criminología y al Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, págs 116 y 117. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y control social, Fundación Universidad de Jerez, 1985, págs 36-41. 15 DIEZ RIPOLLES, Política criminal... op cit, pág 17. Respecto a este tema, la consideración de Derecho Penal como subsistema del control social, es conveniente pararnos y adentrarnos en la materia. Vivimos inmersos en la violencia, no es de extrañar que algunos autores como MUÑOZ CONDE Derecho penal y control social, Fundación de la Universidad de Jerez, (versión online) 1985 pág 40, hable de la violencia como uno de los ingredientes básicos de las instituciones que rigen hoy. Con independencia de nuestros deseos o buenos propósitos de paz o armonía no cabe cerrar los ojos a la realidad deformando ideológicamente los hechos, sino que la violencia se encuentra al alcance de nuestra mano, a la vista de todos y practicadas por todos, ahora bien, no toda violencia puede ser valorada y juzgada de la misma manera, al hallarse íntimamente vertebrada a las complejas relaciones humanas. Ya hemos hablado de la consustancialidad de los delitos a los Estados democráticos, considerados por algunos autores como pivote de evolución social al cuestionarse las normas. El Prof. MUÑOZ CONDE, considera que el problema de la violencia ha desbordado la naturaleza social y se extiende al ámbito semántico “porque sólo a partir de un determinado contexto social, económico o político puede ser valorada, explicada, condenada o defendida. Esto es, no cabe hablar un concepto de violencia estático al margen del contexto social en el que surge, “tampoco hay una fórmula mágica, un criterio objetivo, válido para todo el tiempo y lugar que nos permita valorar apriorísticamente la bondad o maldad de un determinado tipo de violencia”. Ante un hecho o conducta violenta desaparecen las valoraciones neutras, abundan la subjetivas y resulta un arduo trabajo las valoraciones de naturaleza objetiva que no dejan de ser, en el fondo, cuestiones de ética, de simetría, de coherencia. Habiendo partido del prisma de la violencia como consustancial a todo sistema de control 63 Este rasgo distintivo del Derecho penal como subsistema del control social, cuya función se centra en asegurar la convivencia social pacífica mediante la tutela de los derechos fundamentales 16 nos hace ponerlo en inmediata comunicación con el modelo de Derecho penal 17 inicialmente en auge con la aprobación del actual Código Penal de 1995 18 , el Derecho penal garantista, caracterizado, en una línea escéptica respecto a las posibilidades del Derecho penal como vehículo del control social. Esta naturaleza de Derecho penal autolimitado se asienta en las siguientes tres aristas 19 :  Su humanización. La pena es un mal, preceptuando la necesidad de restablecer la seguridad jurídica frente a ella.  La configuración de un Derecho penal mínimo, con el objetivo de paralizar, mediante la identificación del límite superior que no ha de ser superado, las tendencias ampliatorias de las teorías preventivo-generales de la contribución del Derecho penal al control social.  Desconexión de las exigencias morales, de forma que su contenido está íntimamente unido a las necesidades sociales históricamente condicionadas de amparo del orden social. social, no cabe duda que precisa de una respuesta. En este momento es cuando interviene el Derecho penal, cómo uno de los vehículos de los que se sirve el control social para reaccionar frente a la violencia inherente a la misma. Y, decimos “uno” porque existen otros medios, diferenciándose el Derecho penal por su línea argumentativa objetiva, o en palabras de MUÑOZ CONDE, por la “formalización del control, liberándolo dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo, y del subjetivismo propio de otros sistemas de control social”, necesariamente desprovistos de valoraciones subjetivas si atendemos al plus que representa del Derecho Penal tanto en la intensidad y gravedad de las sanciones y en el grado que su formalización y ejecución exige, HASSEMER Fundamentos de Derecho penal, traducido por ARROYO ZAPATERO Y MUÑOZ CONDE, Ed. Bosch, Barcelona, 1984, pág 390. Ahora bien, no debe caer en el olvido que las normas penales, como subsistema de control social forman parte de un todo, poniéndose de manifiesto su fragilidad en cuanto precisan para el cumplimiento de su función de otros sistemas de motivación del comportamiento humano en sociedad, perdiendo la norma penal su eficacia motivadora de inhibir otros comportamientos si no va acompañado del sentir social, con la posibilidad de transformarse “en un instrumento de terror” al girar hacia un Derecho penal puramente represivo. 16 En esta línea de pensamiento algunos autos abogan por garantizar los derechos de los ciudadanos, erigiéndose en mecanismos de contención del derecho punitivo del Estado, en este sentido, FERRAJOLI, Democracia y garantismo, Edición de MIGUEL CARBONEL, Ed. Trotta, Madrid, 2013 [on line], sin páginación: “Para obviar estos defectos y para fundamentar una adecuada doctrina de la justificación y también de los límites del derecho penal, es entonces necesario recurrir a un segundo parámetro utilitario: más allá del máximo bienestar posible para los no desviados, hay que alcanzar también el mínimo malestar necesario de los desviados. Este segundo parámetro señala un segundo fin justificador, cual es: el de la prevención, más que de los delitos, de otro tipo de mal, antitético al delito que habitualmente es olvidado tanto por las doctrinas justificacionistas como por las abolicionistas. Se alude aquí a la mayor reacción (informal, salvaje, espontánea, arbitraria, punitiva pero no penal) que en ausencia de penas manifestaría la parte ofendida o ciertas fuerzas sociales e institucionales con ella solidarias. Creo que evitar este otro mal, del cual sería víctima el delincuente, representa el fin primario del derecho penal”. 17 SILVA SANCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Ed Bosch, Barcelona, 1992, pág 18-41. 18 Aunque a lo largo de la exposición veremos como este Derecho garantista está experimentando una licuación de sus márgenes. 19 DIEZ RIPOLLES, Política criminal... op cit, pág 19. 64 IV. 2. PRINCIPIOS INTEGRANTES En este marco delimitado por el Derecho penal, como subsistema del control social, cobra gran importancia el análisis de los postulados y principios que lo integran, pues los estudios Criminológicos han puesto de manifiesto que el Derecho penal no protege por igual todos los bienes respecto de los cuales tienen igual interés todos los ciudadanos, ni la ley penal es igual para todos, ni el status de criminal se aplica a todos los sujetos, independientemente del daño social y de la gravedad de las infracciones 20 . Esta paradoja o brecha entre Derecho penal presuntamente igualitario y una sociedad profundamente desigual es donde los principios se revisten de relevancia como vehículos para limitar y controlar el poder punitivo arbitrario y absoluto. En este orden, y siguiendo a DIEZ RIPOLLES, cabe su estructuración, desde un punto de vista del Derecho penal garantista, en: principios de protección, que se centran en las pautas que han de orientar la delimitación de los contenidos protegidos por el Derecho penal, principios de responsabilidad, que se orientan a determinar cuáles son los requisitos que han de confluir en un determinado comportamiento para que se le exija responsabilidad criminal por éste, y los principios de la sanción, que brindan los fundamentos en virtud de los cuales se puede reaccionar mediante sanción frente a una conducta responsable criminalmente 21 . En relación al primer grupo y, como límites inherentes a la Política Criminal, DIEZ RIPOLLES, los aglutina en el principio de lesividad que gravita sobre la exigencia de que la conducta afecte a las necesidades del sistema social en su conjunto (global), superando el mero conflicto entre autor y víctima (individualidad). Es, por tanto, el éxito o primacía de lo abstracto o general sobre lo concreto o individual, y permite que la consecuencia sea accesible a la valoración de las ciencias empíricas, esto es, constatadas por la realidad social 22 . Y, en segundo lugar, el 20 BARATTA, “Criminología crítica y política penal alternativa”, en Reveu Internationale de Droit penal, 1978, pág 15 y ss. En este mismo sentido MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control social, Fundación Universidad de Jerez, pág 42 manifiesta que el Derecho y Estado no son expresión de un consenso general de voluntades, sino reflejo de un modo de producción y forma de protección de intereses de clases, la dominante, en el grupo social a la que ese Derecho o Estado pertenece. Ello supone la negación del mito del Derecho penal como igualitario. 21 DIEZ RIPOLLES, Política criminal… op cit, pág 19. En este momento del trabajo nos limitaremos al estudio de los principios de lesividad e intervención mínima. Nos parece más conveniente llevar a cabo el estudio de los distintos principios a lo largo de esta tesis, en la medida que su importancia en relación con la materia a tratar lo haga destacar. 22 DIEZ RIPOLLES, Política Criminal… op cit pág 19. Este principio ha marcado el paso de la antijuricidad formal a la antijuricidad material. Este principio permite la distinción entre Derecho penal y la moral; ver DIEZ RIPOLLES, El derecho penal ante el sexo, Ed bosch, Barcelona, 1981, pág 34-36, 77-83. En relación a este principio se ha remarcado por la doctrina italiana el alto valor alcanzado, DOLCINI, E/ 65 principio de intervención mínima, nacido a finales del siglo XVIII, como “reivindicación de un importante espacio de libertad en el ámbito personal, religioso, literario, económico; un espacio más amplio de los que los filósofos del pasado (aún los más ilustrados, como Spinola o Locke) consideraban razonables” 23 . El derecho penal, como una pieza más del puzzle de la profunda transformación social y política experimentada en el siglo XVIII, se orienta a la soberanía popular, imperio de la ley, separación de poderes y defensa de la libertad, avanza, dejando al margen del camino, postulados como forma de coacción sobre las personas para la consecución de la obediencia al rey 24 , reajustándose a la necesidad de disminuir su actuación en el ámbito social. En este sentido cobran plena vigencia las palabras de BECCARIA “es mejor prevenir los delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad, o al mínimo de infelicidad posible, por hablar según todos los cálculos de los bienes y males de la vida. Prohibir una multitud de acciones indiferentes no es prevenir los delitos que de ellas puedan nacer, sino crear otros nuevos: es definir caprichosamente la virtud y el vicio, que nos han predicado como eternos e inmutables” 25 . En esta línea, SILVA SANCHEZ afirma que "el Derecho penal que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios garantísticos individuales" 26 . MARANUCCI, G Manuale di Diritto penale. Parte Generale, Terza Edizione, Ed. Giuffrè, Milano, 2003, pág 7, “La Corte Constitucional ha atribuido al principio de lesividad rango constitucional, como vinculo, tanto para el juez como para el legislador. La Corte, de hecho, ha afirmado que el principio de lesividad opera sobre un doble plano, respectivamente de la previsión normativa bajo la forma de precepto dado al legislador que debe fijar en abstracto el contenido lesivo o, al menos de los bienes objetos de la protección penal (ofensividad en abstracto) y de la aplicación jurisprudencial, de la lesividad en concreto, como criterio interpretativo de aplicación unida al Juez, en la que se ha de fijar que el hecho realmente ha lesionado o ha puesto en peligro los bienes jurídicos tutelados”. 23 VERGARA FRANCISCO, Introducción a los fundamentos filosóficos del Liberalismo, Ed Alianza, Madrid, 1999, pág 9. La exaltación del liberalismo encuentra su plena justificación en su reacción de contrapeso a las concentraciones de poder ilimitados en manos de los monarcas, con un rígido Derecho penal imperante que se manifestaba en los diferentes ámbitos de la vida social, como instrumento de coacción que facilitaba la obediencia del ciudadano al soberano. La influencia del liberalismo alcanza al Derecho Penal, donde BECCARÍA propugna un Derecho penal en esencia limitativo de la intervención punitiva del Estado, basado “en la valorización de la persona, con afirmación de la dignidad de la persona humana, donde ésta ya no es vista como una cosa, sino asegurando su libertad y dignidad” PABLO MILANESE, El moderno Derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima. Recurso online. 24 BECCARIA, De los delitos y sus penas, traducido por De la Casa, Ed Alianza, Madrid, 2008, pág 15. 25 BECCARIA, De los delitos y sus penas, traducido De la Casa, Ed. Alianza, Madrid, 2008, pág 16. 26 SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política Criminal en las sociedades postindustriales, Ed IBde F, Argentina, 2011, pág 23. 66 En definitiva, la fuerte naturaleza agresiva que caracteriza al Derecho penal 27 , impide concebirla como la respuesta natural y primaria al delito 28 , debiendo responder a las exigencias del prisma de economía social que ha de regir en el Estado social, esto es, se ha de buscar el mayor bien social con el menor costo social o, en palabras de algunos de nuestros autores: “el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataque muy graves a los bienes jurídicos más importantes” 29 bajo el postulado de “máxima utilidad posible con el mínimo sufrimiento necesario” 30 . Poniendo de manifiesto en el Derecho penal un cierto límite de legitimidad 31 , causado por la recíproca interacción entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imposición a los ciudadanos a través del control social y la limitada eficacia social atribuida al propio Derecho penal 32 . El principio de intervención mínima descansa en la consideración de ser “un recurso excepcionalísimo frente al conflicto social” 33 cuya intervención se desencadena por el fracaso de 27 La intervención penal no es positiva en el infractor. Lejos de socializarse se estigmatiza, mancha en vez de limpiar. Crea la pena, en la persona del delincuente, una desviación sugiriéndole un comportamiento futuro de acuerdo a su nuevo status. En este sentido, PABLOS GARCIA, Tratado de Criminología, Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pág 31 Sobre el principio de intervención, "a menudo no es la comisión de un delito el obstáculo real para la reinserción del infractor, sino el hecho de haber padecido una pena". FERRAJOLI, LUIGI, Democracia… op cit, pág 50 comenta que: "Al coste de la justicia, que depende de las opciones penales del legislador -las prohibiciones de los comportamientos que ha considerado delictivos, las penas y los procesos contra sus transgresores-, se añade por tanto un altísimo coste de las injusticias, que depende del funcionamiento concreto de cualquier sistema penal”. 28 En este sentido, como ha señalado, MAPELLI CAFFARENA, B, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed. Thomson Reuters, 2015, el carácter subsidiario del Derecho penal, derivado de la esencia misma de la proporcionalidad, manifestada en la idoneidad, suscita la cuestión político-Criminal de la determinación de las conductas que merecen una pena y en cuales basta con la aplicación de una sanción administrativa, de modo que las fluctuaciones de criminalización y descriminalización responden a esas exigencias. 29 MUÑOZ CONDE, GARCIA ARAN, Derecho penal, Parte General, Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág 72. 30 MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, Ed Reppertor, Barcelona, 2015, pág 89. 31 O, en palabras de CORDOBA RODA “la ciencia penal como expresión cultural proclama desde decenios el principio conforme el cual sólo debe recurrirse al Derecho penal en los casos en los que el mismo sea absolutamente necesario para la protección de bienes jurídicos frente a los ataques más intensos de los que pueden ser objeto. Ello comporta, además la exigencia de que las normas penales se encuadren dentro del ordenamiento jurídico conforme a un sistema debidamente coordinado en el que las sanciones penales representan el último e inevitable recurso a que acude el Estado”. 32 DIEZ RIPOLLES, Política Criminal… op cit, pág 20. 33 BUSTOS RAMÍREZ, HORMAZABAL/MALARREE Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Ed. Trotta, Madrid, 1997, pág 67. En este sentido, para aclarar el contenido o alcance de ultima ratio es necesario ubicarlo en el Estado Social y Democrático de Derecho, pues es uno de los presupuestos para la fundamentación del Derecho penal, permitiendo fijar su intervención, otorgando legitimidad, en algunos casos, a su ejercicio en la medida que renuncia a su intervención a la hora de imponer la pena o, bien, una disminución de la misma LUZON PEÑA, Curso de Derecho penal, Ed Universitas, Madrid, 1986, pág. 83; MIR PUIG, S. Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho. 2° Ed. Bosch, Barcelona,1982, págs 25 y ss. “En la selección de los medios estatales de poder, el derecho penal debería ser una verdadera ultima ratio, encontrarse en último lugar y adquirir actualidad sólo cuando ello fuere indispensable para la conservación de la paz social. De ello se sigue que la naturaleza secundaria del derecho penal es una exigencia político-jurídica dirigida al legislador. La norma penal constituye en cierto modo la ultima ratio en el instrumental del legislador. Según el principio de proporcionalidad, que rige todo el derecho público, incluido el derecho constitucional, aquél debe hacer un uso prudente y mesurado de este medio” MAURACH, Reinhart/ZIPF, Heinz. Derecho penal. Parte General. T, Traducido por Boffil/Aimo-Ne, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 34-35. No obstante, no deja de existir corrientes jurisprudenciales que abogan por la aplicación de este principio más allá de 67 otros medios o subsistemas de control social 34 , configurando la transposición de la barrera de lo estrictamente necesario de una lesión a los principios democráticos 35 . Unida a su naturaleza selectiva, no cualquier bien jurídico es merecedor de protección penal, sólo aquellos intereses sociales que se consideran merecedores de la protección penal en atención a su importancia o valor para el orden social, ni frente a cualquier ataque, sino que se precisa un plus en la agresión o lesión del bien jurídico. La existencia del desvalor de acción y desvalor del resultado, en tanto, “sólo una configuración doble del injusto (objetiva y subjetiva) que reconozca la importancia tanto al desvalor de acción como al resultado, puede dar una completa visión de los aspectos más relevantes del ilícito penal” 36 . En el que el principio de proporcionalidad cobra un papel protagonista 37 . El valor orientador que planea en el marco penal 38 , expresa una lógica, coste-beneficios, haciendo hincapié en el requisito que los beneficios que pueden esperarse para la sociedad de la comminación penal son idealmente superiores frente a la confrontación con los costos derivados de la previsión penal, tanto en coste social como individual, en términos de sacrificio para los bienes referentes a la libertad personal, patrimonio u honor 39 . Este concepto, es un punto de referencia a la hora de ser una guía de nuestro legislador. 34 Su naturaleza subsidiaria ha sido recogida en numerosas ocasiones por la Jurisprudencia de nuestro país. Sentencia del TS, 670/2006, de 21 de junio, la vigencia del principio de intervención mínima supone “que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico”. Convirtiéndose en una llamada de atención al poder legislativo al declarar “convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos”. Naturaleza subsidiaria que despliega sus efectos no solo a la hora de fijar y describir los tipos penales o como guía al legislador, sino que se extiende como herramienta interpretativa del Derecho Penal. En este sentido, la Sala II del TS, en Sentencia 569/2006, de 19 de mayo, ha manifestado que “ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en realización con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello, es preciso entender el tipo de forma de sanción penal que queda reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico”. 35 BUSTOS RAMIIREZ, J/HORMAZABAL/ MALARRÉE, H, Lecciones de Derecho penal, I, Ed Trotta, Madrid, 1997, pág 65-66. 36 ACALE SANCHEZ, El tipo de injusto de los delitos de mera actividad, Ed Comares, Granada, 2000, pág 159. 37 En este mismo sentido, como señalan MAURACH/ZIPF Derecho penal. Parte General. T ed. Traducido por Boffil, J/Aimo-Ne, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, pág 34-35 "lure est civiliter utendum”, en la selección de los medios estatales de poder, el derecho penal debería ser una verdadera ultima ratio, encontrarse en último lugar y adquirir actualidad sólo cuando ello fuere indispensable para la conservación de la paz social. De ello se sigue que la naturaleza secundaria del derecho penal es una exigencia político-jurídica dirigida al legislador. La norma penal constituye en cierto modo la ultima ratio en el instrumental del legislador. Según el principio de proporcionalidad, que rige todo el derecho público, incluido el derecho constitucional, aquél debe hacer un uso prudente y mesurado de este medio". 38 En similares términos, MAPELLI CAFFARENA, B, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed Thosom Reuters, 2015, “la proporcionalidad debe entenderse... más como un criterio rector con incidencia en el conjunto del sistema penal”. 39 MARINUCCI, G/DOLCINI, Manuale di Diritto penale. Parte Generale, Terza Edizione, Ed. Giuffrè, Milano, 2003, pág 10 la exigencia que “exprime una lógica “coste-beneficio”, con una mayor incidencia en las exigencias que en las ventajas, para una sociedad en la que se espera una penalización sobre el dolor (prevención de hechos socialmente dañosos)en la que se encuentran idealmente equilibrados con el costo inherente a la previsión de aquella pena: costo 74 de las características del modelo constitucional. Considerado, por tanto, como texto o catálogo cerrado de lo penalmente tutelable o como referencia abierta y dinámica a completar por el legislador ordinario en cada contexto, permitiendo con ello, la flexibilidad necesaria en función a la evolución de las necesidades de protección penal que la comunidad requiera 55 . A su vez, la interacción de los sustratos material y abstracto ha favorecido la aparición de los bienes jurídicos colectivos 56 en los que la intervención punitiva, para evitar su afectación, se efectúa a través de estructuras típicas de peligro. Conformando el resultado de la naturaleza flexible y dinámica del Derecho Penal sin que quepa propugnar su ajenidad a las transformaciones sociales, políticos o culturales inherentes a cualquier sociedad. Una sociedad que ha de hacer frente a un marco económico cada vez más complejo y un ágil desarrollo tecnológico sin precedentes en la historia, que ha marcado la aparición de riesgos cuyos sus efectos no son delimitables en el espaciotiempo. En los que la extensión de los riesgos se da en un doble frente: individual y mundial. Desde la perspectiva individual, el sujeto vive inmerso en situaciones de riesgo para la salud y su vida ocasionadas por las decisiones de terceros; desde la perspectiva mundial, se halla inmerso en el riesgo de globalización y desaparición de las fronteras y los estados frente al enorme potencial destructor del riesgo 57 . Es la denominada sociedad de riesgo. En la que correlativamente, hallamos un “Derecho penal de riesgo el cual puede, de otra parte, ser considerado un reflejo de la difusa inseguridad, de la correlativa ansiedad de la necesidad de seguridad, típica de la sociedad contemporánea” 58 . 55 En este mismo sentido, ROXIN considera también todo concepto de bien jurídico debe partir de los principios fundamentales basados en la Constitución a través de los cuales se le marcan sus límites a la potestad punitiva del Estado ( ). Por ello, conceptúa a los bienes jurídicos como aquellas “circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”. 56 FIANDACA G, MUSCO, E “Perdita la legittimazione del dirrito penale?” RIDPP, 1994. Los autores hablan de la existencia de un proceso de “volatilizzazione “ o “spirituallizzazione” del bene giuri 57 DE LA CUESTA AGUADO, “Sociedad tecnológica y Derecho Penal del riesgo”, Revista de Derecho y Procesal penal, nº 4, 2000 pág 162, 163, “…el único instrumentario que tiene la posibilidad de poner en relación valorándolas las ventajas y desventajas de correr riesgos, así como de conducirlas a cauces reguladores en el Derecho. De ahí que se invoque al Derecho penal cuando hay que asegurar mediante sanciones la observancia de los valores límites para los riesgos socialmente tolerados”. Pues estos nuevos riesgos en atención a sus dimensiones son comparables a las catástrofes naturales, pero a diferencias de ellas son dependientes de decisiones y actuaciones humanas, por lo que en principio son dominables, lo que conlleva a presuponer su conducción a través del Derecho, concretamente al Derecho penal como medio idóneo para ofrecer o buscar respuestas ante ellos. 58 FIANDACA G; MUSCO, E “¿Perdità di legittimazione del diritto penale?” RIDPP, 1994, pág 26. El derecho penal de riesgo, “puede ser considerado, de una parte, como un reflejo de la difusa incertidumbre, y de la angustiosa necesidad correlativa de seguridad típica en la sociedad contemporánea”; “en el que el espíritu del tiempo se dirige a la alarma difusa, con la creciente tentación de utilizar el Derecho penal como uno de los instrumentos disponibles para gestionar la crisis…en la que el Derecho penal, en esta época de representación de valores pluralisticamente fragmentados ha de 75 Sociedad de riesgo en la que los operadores jurídicos han recalado en un criterio cuantitativo, aparcando la naturaleza cualitativa al optar o decantarse por la no distributividad. El bien será colectivo cuando sea conceptual, real y jurídicamente imposible de dividir en partes y asignar una porción de éste a un individuo 59 . Esto es, no puedan ser detentados individualmente. Se habla en la doctrina de “no rivalidad en el consumo” o de “no exclusión en el uso”. Todo bien jurídico colectivo se caracteriza por poder ser disfrutado por cada miembro de la sociedad, de tal manera que, nadie puede ser excluido en su uso, ni tampoco existe una rivalidad en el consumo, es decir el uso o disfrute de ese bien por un individuo no perjudica ni impediría que otro individuo efectúe lo mismo. Por ello, no es posible relacionarlo en todo o en parte a un único sector de la misma. Los bienes jurídicos colectivos poseen una titularidad compartida por el conjunto de la sociedad 60 . La profunda interrelación entre este instrumento vivo para evitar la afectación de los elementos esenciales de la misma, que acompaña y sirve en paralelo, a las fluctuaciones de los sentimientos y necesidades de la sociedad, ha generado cómo ya adelantamos, una influencia decisiva en el legislador a la hora de descriminalizar determinadas conductas o limitaciones del alcance de ciertos tipos penales. Esta influencia además, no ha recorrido solo el camino de la minoración, por el contrario, se ha visto reflejada en la expansión de la aparición de los bienes jurídicos colectivos 61 . fijar directivas ética-sociales…dar prueba de una capacidad de acción política”. 59 ALEXY, "Individuelle Rechte und kollektive Güter" Citado por ROLAND HEFENDEHL “¿Debe ocuparse el Derecho Penal de los bienes jurídicos?” Revista electrónica del Ciencia Penal y Criminología, 2002, núm 4, recurso online, sin páginación. 60 SOTO NAVARRO, La protección penal de los bienes jurídicos en la sociedad moderna, Ed Comares, Granada, 2003, pág 194. 61 ROLAND HEFENDEHL “¿Debe ocuparse el Derecho Penal de los bienes jurídicos?” Revista electrónica del Ciencia Penal y Criminología, 2002, núm 4, recurso online, sin páginación. “Se plantea la pregunta de cómo hemos de hacerlo. No podemos decir meramente que aquél que no respete los bienes jurídicos debe ser castigado. Debemos antes aclarar cuál es la conducta peligrosa que el sujeto debe realizar frente al bien jurídico protegido para que aquél sea sancionado penalmente. Este camino nos lleva a encontramos directamente con cuestiones referidas a la estructura del delito. Se distingue habitualmente entre tres tipos: delitos de lesión, delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto...”. “El punto más álgido del problema que se suscita en esta reflexión se alcanza al querer comprobar cuál es la estructura delictiva adecuada en el caso de un bien jurídico colectivo. Puede pensarse de forma ingenua que puede hablarse aquí también de delitos de lesión, de peligro abstracto y de peligro concreto, pero no tardaríamos en darnos cuenta que esto realmente no funciona, no encaja: a través de una conducta determinada no puede afirmarse que un bien jurídico colectivo es lesionado o puesto en peligro de forma concreta ”...”el Derecho Penal debe quizá ocuparse realmente de riesgos futuros ... Encontrar normas para el futuro, actuar con miras a lo que puede acontecer, sería, según determinados pronósticos, más acertado que querer reaccionar a posteriori ante errores, omisiones o catástrofes del presente. Se debe tener en cuenta que la amenaza de la pena supone un medio de represión y desaprobación vinculada a un juicio de desvalor. En ese sentido nuestra tarea debe ser la de ponderar y seleccionar de entre las conductas sociales aquéllas que 76 IV.3.2. FACTORES EXTERNOS CONDICIONANTES La sociedad actual se caracteriza por las posibilidades de información inmediata 62 , poniendo en relación a los seres humanos de todos los países del mundo en un instante, de forma que los eventos culturales y deportivos, programas de música y entretenimiento, ideas políticas y sociales, valores, costumbres, mensajes comerciales, pueden ser conocidos de inmediato en todo el planeta, sin importar la distancia. Es la “cultura de masas” 63 , en la que los miembros de la sociedad no representan un papel pasivo o receptor de la información 64 , por el contrario, los fenómenos sociales a través de las redes sociales están respondiendo a la necesidad del hombre de expresar y comunicar sus pensamientos, sentimientos y experiencia. En definitiva, los medios de comunicación se han convertido en parte esencial de los procesos de comunicación de las sociedades modernas; aportando interpretaciones de la realidad, que son internalizadas por sus públicos 65 . MACLUHAN escribía sobre la prensa que es “una forma confesional colectiva que proporciona una participación comunal. Puede «pintar» los acontecimientos, utilizándolos o dejando de utilizarlos. Pero es la exposición comunal diaria de múltiples artículos en yuxtaposición la que confiere a la prensa su contengan una mayor negatividad en el juicio de desvalor frente a los bienes jurídicos protegidos”. “Entendemos el delito de peligro abstracto como estructura delictiva que debería quedar reservada para tipificar aquellas conductas que supongan riesgos latentes contra bienes jurídicos de primer orden, por ejemplo, riesgos para la integridad corporal o la vida. Los delitos de peligro abstracto, deberían, además, ser aquéllos que protejan los bienes jurídicos cuya lesión esté, dentro de una sociedad de riesgo, sometida al dominio del azar. La intervención penal en el ámbito de la seguridad en los alimentos y la protección de los consumidores constituye un ejemplo de parcela predestinada a la aplicación de la figura del peligro abstracto”. 62 MACLUHAN, Comprender los medios de comunicación: Las extensiones de ser humano. Ed Paidos Iberica,Barcelona 2009, pág 32, recurso on-line, En la edad mecánica, ahora en recesión, podían llevarse a cabo muchas acciones sin demasiada preocupación. El movimiento lento aseguraba que las reacciones iban a demorarse durante largos períodos de tiempo. Hoy en día, la acción y la reacción ocurren casi al mismo tiempo. De hecho, vivimos mítica e íntegramente, por decirlo así, pero seguimos pensando con los antiguos y fragmentados esquemas de espacio y tiempo propios de la edad pre-eléctrica”. 63 Ya MACLUHAN, Comprender los medios… op cit, pág 32 recurso on-line, declaraba que “hoy, tras más de un siglo de energía eléctrica, hemos extendido nuestro sistema nervioso central hasta abarcar todo el globo, aboliendo tiempo y espacio, al menos en cuanto a este planeta se refiriere. Nos estamos acercando rápidamente a la fase final de las extensiones del hombre: la simulación tecnología de la conciencia, por la cual los procesos creativos del conocimiento se extenderán, colectiva y corporativamente, al conjunto de la sociedad humana”. 64 MACLUHAN, Comprender los medios… op cit, pág 33 recurso on-line, escribía que la “actual aspiración a la totalidad, empatía y profundidad de la conciencia es adjunto natural de la tecnología eléctrica”...”Ésta es la Edad de la Ansiedad, a causa de la implosión que empuja al compromiso y la participación, muy independientemente de cualquier punto de vista. En la edad eléctrica, ya no sirve el carácter parcial y especializado del punto de vista. A nivel de la información, se dio la misma perturbación con la sustitución de la imagen inclusiva por el punto de vista”. 65 En el mismo sentido, DIEZ RIPOLLES, Política criminal... op cit, pág 46 habla de “la progresiva conformación de los medios de comunicación como uno de los más significativos agentes de control social” consolidándose una sociedad cada vez más consciente de sus posibilidades discursivas y comunicativas. 77 compleja dimensión de interés humano” 66 . Convirtiéndose la información en “bien de consumo esencial”. Este papel protagonista que se confiere a los medios de comunicación como actor dentro del proceso punitivo no se excluye del pensamiento doctrinal 67 . No existiendo, sin embargo, uniformidad en la misma a la hora de atribuirle a este actor, en la escenificación del proceso punitivo, el papel protagonista o secundario de mero figurante 68 . Una vista al escenario de los últimos años provoca el pensamiento de desplazamiento de los medios de comunicación en la realidad delictiva: de papel espejo o mero reflejo de la realidad a indicador o guía, incluso orientación 69 de la reacción ciudadana ante aquella 70 . Se coloca así en primera línea del interés de ésta un tema relevante en materia de Política-criminal, como epicentro del debate público, originando 71 con ello, una fuerte presión a los poderes públicos a fin de lograr su actuación dentro de unos determinados cauces 72 . En este punto, deberíamos hablar de la 66 MACLUHAN, Comprender los medios de comunicación: Las extensiones de ser humano. Ed Paidos Iberica, Barcelona, 2009, pág 40 recurso on-line. 67 SILVA SANCHEZ, Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política-criminal en las sociedades postindustriales. Ed. Edisofer, Madrid, 2011, pág 11, habla que resulta ineludible la puesta en relación de la sensación social de inseguridad frente al delito con el modo de proceder de los medios de comunicación. GARCÍA ARÁN/BOTELLA/REBOLLO/BAUCELLS/PERES-NETO, Malas Noticias. Medios de Comunicación, Política Criminal y Garantías Penales en España, Ed Tirant lo Blanch, Barcelona, 2010, pág 12, que ya en su presentación alude a que es “ya un lugar común entre los penalistas la influencia que los medios de comunicación ejercen sobre los poderes públicos y, especialmente, sobre el poder legislativo, mediante un determinado tratamiento de los temas penales 68 En este mismo sentido, VARONA GOMÉZ, DANIEL, “Medios de comunicación y punitivismo”, recurso on-line, sin páginación, habla de falta de acuerdo a la hora de establecer una cuota de responsabilidad de los medios de comunicación. 69 En este mismo sentido, BERNARD COHEN, citado por VARONA GÓMEZ, DANIEL ”Medios de comunicación y punitivismo”, recurso on-line, sin páginación “quizás en la mayoría de ocasiones no tiene éxito a la hora de indicarle a la gente qué pensar, pero es sorprendentemente eficaz señalándose sobre qué pensar”. 70 GARCÍA ARÁN, BOTELLA, REBOLLO, Malas noticias. Medios de comunicación, Política Criminal y Garantías Penales en España, Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág 63, “el proceso en que los medios, por la selección, presentación e incidencia de sus noticias, determinan los temas acerca de los cuales el público va a hablar. En rasgos macrosociológicos, los medios imponen los temas más discutidos en la sociedad.... Fijar la agenda es fijar el calendario de los hechos sociales. Seleccionar lo que es y lo que no es importante, implica una transferencia de relevancia de los temas presentados en la agenda de los medios hacia la agenda pública y la agenda política. 71 BOTELLA/PERES-NETO “La formación de la opinión pública y la construcción de discursos sobre la realidad criminal en España” en Revista de Derecho penal y Criminología, 2008, pág 43-65, se cuestionan la realidad de causalidad al suscitar la pregunta “¿La prensa se interesa por aquellos temas que más preocupan a los ciudadanos, o bien estos se preocupan por aquello que aparece en los diarios? Lo que es claro es que ambos elementos van de la mano”. 72 No se encuentra ausente el panorama doctrinal español de estudios que tienen por objeto la relación de causalidad entre el papel actual de los medios de comunicación y la creciente preocupación por la sensación de inseguridad ciudadana. En este marco GARCÍA ARÁN PERES-NETO, «Agenda de los medios y agenda política: Un estudio del efecto de los medios en las reformas del Código Penal Español entre los años 2000-2003», Revista de Derecho Penal y Criminología, (1), 2009, pág 271. También BOTELLA/PERES-NETO “La formación de la opinión pública y la construcción de discursos sobre la realidad criminal en España”… op cit, pág 53, después de suscitar los parámetros de 78 retroalimentación en la simbiosis: medios de comunicación y Política-criminal, en tanto, los términos absolutos de la influencia de la prensa reflejarían una visión parcial de la plena realidad, mostrando una intrincada relación de hilos que se van tejiendo entre los dos factores, a los que los autores añaden un elemento más, la ciudadanía. Se apunta, de este modo, a la interacción dinámica en la que se encuentran los políticos, el público e importantes grupos de interés 73 . En este marco, la realidad se define mediante sectores heterogéneos y dinámicos interrelacionados entre sí, alejada de posturas simplistas y estáticas, dando paso a variables ideológicas, económicas que representan una sustantividad compleja 74 . Ahora bien, ¿cómo se encuentra interrelacionados estos sectores? A Napoleón se le atribuye la frase “Más temibles son tres periódicos hostiles que mil bayonetas”. MACLUHAN, declaró que “la aceptación dócil y subliminal del impacto de los medios de comunicación los ha convertido en cárceles sin muros para sus usuarios humanos” 75 . Recalcando LIEBLING, que “un hombre no es libre si no puede ver adónde va, aunque disponga de un arma de fuego para llegar” 76 . No obstante, no cabe obviar la corresponsabilidad de los otros sectores, pues como declaró SARNOFFIHIZO, “somos demasiados propensos a convertir los instrumentos tecnológicos en chivos expiatorios de los pecados de quien los esgriman. Los productos de la ciencia moderna no son en sí buenos o malos; es la manera en que se emplean lo que determina su valor” 77 , HALLINI Y MANCINI hablan del modelo mediterráneo o pluralista polarizado, en el que una de las características esenciales es la la relación de causalidad, consideran que “en el periodo analizado (2000-2007) los discursos mediáticos sobre temas penales representaron en exceso el volumen de la realidad criminal, a la vez que han sido, en buena medida, uno de los factores que produjo una alteración en la percepción en la inseguridad ciudadana...”. Una rápida comprensión visual de esta interrelación nos la ofrece el estudio gráfico efectuado por VARONA GÓMEZ, DANIEL, “Medios de comunicación y punitivismo”, recurso on-line, sin páginación, que nos muestra una llamativa disparidad entre la realidad del delito y la atención mediática, representando grandes fluctuaciones en la preocupación de la sociedad por la seguridad correspondiendo a “oleadas informativas” sobre determinados hechos, frente a una realidad criminal más estable. 73 ROBERTS/STALANS,/INDERMAUR/HOUGH, Populism and Public Opinion. Lessons from five Countries, 2003, pág 86. 74 En este sentido SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho penal... op cit pág 51, efectúa una crítica ante la diversidad informativa que dificulta hallar el árbol en el bosque. Las personas se hallan ante la dificultad de obtener una auténtica información fidedigna en una sociedad, la de la economía del conocimiento caracterizado por el alud de información”. 75 MACLUHAN, Comprender los medios de comunicación, Comprender los medios de comunicación: Las extensiones de ser humano. Ed Paidos Iberica, Barcelona 2009, pág 50, recurso on-line. 76 LIEBLING, The Press, citado por Comprender los medios de comunicación: Las extensiones de ser humano. Ed Paidos Iberica, Barcelona 2009, pág 51, recurso on-line “Porque cualquier medio es además un arma poderosa con la que se puede destrozar a otros medios y grupos”. 77 Citado por MACLUHAN, Comprender los medios de comunicación, Comprender los medios de comunicación: Las extensiones de ser humano. Ed Paidos Iberica, Barcelona 2009, pág 51, recurso on-line. 79 intensa vinculación entre la labor periodística y la política 78 . La ineludible interrelación que va a convivir en intensidad, no puede abocarse a ignorar el ejercicio de responsabilidad que conlleva cualquier poder, en el que idealmente, la educación es protección cívica contra los efectos secundarios de los medios. “No es ninguna exageración decir que el futuro de la sociedad moderna y la estabilidad de su vida interior dependen en gran parte del mantenimiento de un equilibrio entre el poder de las técnicas de comunicación y la capacidad de reacción del individuo” 79 , en un clima donde en los “criterios de noticiabilidad impera lo negativo”, en el que “las malas noticias tienen reservado un lugar privilegiado en los medios de comunicación” 80 . No son inmunes a esta influencia los poderes públicos, conformando los bienes jurídicos colectivos un recurso frecuentemente utilizado en un intento de responder a la presión ejercida por la opinión pública activada por los medios de comunicación, no pasando inadvertido por los poderes públicos los efectos socializadores y sociopolíticos de su admisión 81 . Se puede decir que encarnan una posibilidad de participación de los individuos en el sistema social 82 , no obstante, se han de fijar unos límites infranqueables, pues “no se puede sin más inventar un bien jurídico colectivo cuando se considere necesario crear un nuevo tipo delictivo. La seguridad colectiva y la 78 HALLINI, MANCINI, Sistemas mediáticos comparados. Tres modelos de relación entre medios de comunicación y la política, Ed Cambridge Univesity Press 2009, recurso on-line, sin páginación. Los medios de comunicación en los países mediterráneos están considerablemente politizados, y el nivel de paralelismo político es alto. El estilo periodístico tiende a poner un importante énfasis en el comentario. Los periódicos suelen representar distintas tendencias políticas que se reflejan en las diferentes actitudes políticas de sus lectores. 79 PIO XII, citado por MACLUHAN, Comprender los medios… op cit, pág 51, recurso on-line, 80 RODRIGO ALASINA, “El conocimiento del sistema penal: Alarma social y medios de comunicación” en LARRAURI PIJOAN (dir.), Política criminal. Cuadernos de Derecho Judicial, 1999, pág 7. El periódico EL PAÍS, publicaba el 27/06/ 2010 un artículo de Milagros PÉREZ OLIVA, «Atracción por lo negativo”: “Hay una regla no escrita en periodismo según la cual la noticia negativa tiene más posibilidades de ser publicada que la positiva... pero una cosa es ejercer la labor de fiscalizadores que la democracia otorga a la prensa, y otra exagerar los aspectos negativos o distorsionar los datos de tal modo que se altere la percepción sobre la realidad. Véase con detalle sobre los criterios de noticias que afectan el fenómeno criminal JEWKES, Media and Crime, 2004, pág. 40 y ss. 81 DIEZ RIPOLLES, Política criminal… op cit pág 47; BOBBIO, N., Il contratto sociale, oggi. Guida Editore, Napole, 1980, pág 26, 27 y 30 llama la atención el autor sobre el fenómeno de la privatización del Derecho público. Convirtiéndose, para el autor, el Estado en un “mediador y garante de los contratos entre las grandes organizaciones, partidos, sindicatos, empresas, grupos de presión” ...”quien observe lo que sucede en un estado contemporáneo, cuya vida está caracterizada por un continuo brote de conflictos entre las grandes organizaciones que lo constituyen, debe reconocer que muchos de estos conflictos se resuelven a través de acuerdos, y que la ley interviene, cuando interviene, solo en un segundo momento para alcanzar al acuerdo alcanzado”. Si extrapolamos esta idea del “nuovo contratto sociale” no deja indiferente la fuerza social de los distintos grupos que alcanza al Estado a la hora de fijar las nuevas Políticas-criminales. 82 MIR PUIG siguiendo a CALIESS, en Introducción a las bases del Derecho Penal: Concepto y método, Ed IB de F, Montevideo, 2003, pág. 140. 80 protección del crédito son precisamente construcciones doctrinales dudosas. Por otro lado, puede entenderse rápidamente que nuestro Estado actual no puede concebirse sin bienes jurídicos colectivos” 83 . Entra en el lienzo de la composición pictórica un renovado viejo elemento que se centra en la necesidad de transmitir a la sociedad mensajes a fin de alcanzar las conciencias mediante representaciones mentales. Por tanto, no resulta ajeno al Derecho Penal la utilización de efectos simbólicos de los que se han servido para la obtención de sus fines con plena conciencia de legitimidad 84 . Sin que quepa alinearlo a la finalidad de proteger los bienes jurídicos, reservándose a los efectos instrumentales y la capacidad para modificar la realidad social por la vía de la prevención de comportamientos indeseados 85 , convirtiéndose en el factor o papel legitimador en el fundamento de la pena. Ahora bien, esta legitimación o control social no es, o no debe ser, de una naturaleza absolutista que permita desdibujar o diluir las cláusulas que han condicionado la aceptación propia de la reciprocidad del contrato social 86 . Es conveniente, en este punto, hacer hincapié en la relación armónica 87 que ha de guiar la interacción Teoría del Delito y dimensión Política-criminal 88 , en tanto la “determinación del grado de responsabilidad penal por la acción típica y antijurídica del autor imputable suscita el reconocimiento de una dimensión Política-criminal del elemento del concepto jurídico del delito integrado por la culpabilidad” 89 . En este marco, el principio de culpabilidad cede la unilateralidad del testigo, acompañándose por exigencias políticos criminales de prevención general y prevención 83 ROLAND HEFENDAHL, ”¿Debe ocuparse el Derecho penal de los bienes jurídicos?” Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2002, núm 4. 84 En el mismo sentido DIEZ RIPOLLÉS, Política criminal… op cit, pág 47; SILVA SANCHEZ Aproximación... op cit pág 304-306 TERRADILLOS BASOCO “Función simbólica y objeto de protección del derecho penal”, en Pena y Estado, 1991, pág 52-55; MELOSSI, “Ideología y derecho penal, el garantismo jurídico y la criminología critica”, en Pena y Estado, 1991, pág 57-62. 85 DIEZ RIPOLLES, Política criminal… op cit, pág 48. 86 En el mismo sentido DIEZ RIPOLLES, Política criminal… op cit, pág 51 señala que dentro de los subsistemas de control social se opta por la modalidad más enérgica, tal es el control social jurídico-penal, lo que conlleva el recurso de la pena. Ello se legitima acumulativamente por la irrenunciabilidad del objetivo perseguido y el carácter subsidiario frente a otras modalidades de política y control social. Debiendo ajustarse estrictamente a los límites de afectación pues un ejercicio de intervención socio-jurídico que ignorara los contenidos de contraprestación o de respeto mínimo que ha determinado la aceptación del control social se deslegitimaría por superar los límites del poder acordados socialmente. 87 Convirtiéndose la Política Criminal en un límite material y dinámico del Derecho penal. 88 POLAINO NAVARRETE, Criminalidad actual y Derecho Penal, Universidad de Córdoba, Servicio de Publicaciones, 1988, pág 19, habla de la naturaleza incompleta de las exigencias dogmáticas de la Teoría del delito si junto a la exigencias propias de la culpabilidad del autor por la realización del injusto típico no se diese acogida al tratamiento de la peligrosidad criminal del sujeto, en virtud de un pronóstico desfavorable de posterior comportamiento previsible sobre la base del reconocimiento de la precedente realización de un injusto típico. 89 POLAINO NAVARRETE, Criminalidad... op cit, pág 19. 81 especial que la norma ha de cumplir 90 . De forma que, y sin perder de vista el hecho de que “las valoraciones jurídicas son valoraciones de actos humanos, en el ámbito de comportamientos del hombre que están fuera de unos términos científicamente exactos de verificación absoluta” 91 , la fundamentación punitiva precisa que un comportamiento no pueda ser incriminado como delito sin la concurrencia de la realización de un acto típicamente injusto y culpable. Entendiendo, desde una perspectiva normativa de la finalidad de la pena, que sólo pueden ser legítimamente incriminados conforme a las exigencias jurídicos-constitucionales, la realización de aquellos injustos típicos y culpables que sean merecedores y necesitados de sanción penal, tanto desde el punto de vista de la prevención general como la prevención especial 92 . ZIPF, en este sentido, habla del “triángulo mágico” de la medición de la pena a la hora de relacionar culpabilidad, prevención general y prevención especial. Efectuando un intento de equilibrio entre intereses estatales y la protección individual del ciudadano que ha incidido en la delincuencia 93 , en el que penar, desde el punto de vista de la culpabilidad, implica congruencia con la conciencia jurídica de la comunidad (conciencia ajena a toda consideración estática que representa un proceso dinámico de configuración). El Derecho penal interviene en garantía de los bienes o valores consustanciales a la convivencia humana en la sociedad, en la medida en que se describe las modalidades típicas de conducta de lesión o de peligro que inciden sobre los mismos, representando una reducción del poder punitivo dentro de los parámetros de lo “estrictamente necesario” en la defensa de los derechos de los ciudadanos. No obstante, en la realidad diaria, se aprecia un entusiasmo por parte del legislador a la hora de utilizar los recursos simbólicos, alzándose voces doctrinales a fin de alertar de la ampliación o “expansión del Derecho penal” 94 . Esto provoca un abandono del núcleo 90 En este sentido, POLAINO NAVARRETE, Criminalidad... op cit, pág 20, manifiesta que la culpabilidad alcanza la condición ciertamente necesaria pero no suficiente de la sanción penal. Este autor citando a JAKOBS, considera que “se ha llegado a entender que la sanción penal ha de encontrar su genuina satisfacción fuera del ámbito del juicio de reproche penal subjetivo que la culpabilidad representa, respecto del autor que ha realizado el injusto típico sin justificación legal alguna. Y, en consecuencia, que el fundamento último y genuino de la sanción penal, no sólo no proviene del juicio de reproche de la culpabilidad, sino que es determinado por las exigencias políticos criminales de la prevención general y de la prevención especial que la norma penal que ha de cumplir. 91 POLAINO NAVARRETE, Criminalidad... op cit, pág 22, ”La valoración jurídica penal ha de responder siempre, como criterio axiológico de ponderación, a una exigencia de evaluación media de naturaleza objetiva-subjetiva, en que sobre la base de unos postulados objetivos predeterminados se dé acceso al conjunto de los presupuestos y momentos característicos de la personalidad del autor, así como del complejo de circunstancias concurrentes en el caso concreto de la realización de la conducta típica del mismo”. 92 POLAINO NAVARRETE, Criminalidad… op cit, pág 30. 93 ZIPF Introducción a la Política criminal, Ed Revista de Derecho Privado, 1979, pág 23. 94 Término utilizado por SILVA SANCHEZ, en su obra “La Expansión del Derecho penal… op cit, pág 76, expansión que tiene su origen en la necesidad de incrementar la protección de la sociedad frente a los nuevos riesgos. FIANDACA G, MUSCO, ENZO, “Perdita di legittimazione del Diritto penale?” RIDPP, 1994, hablan, reseñando a CARNEUTTI, “el carácter moderno de la expansión se refleja en el campo penalistico, dando lugar a la progresiva 82 del Derecho penal mínimo y una ruptura con los principios de mínima intervención y última ratio, hecho que se ha convertido en una característica predominante del Derecho penal contemporáneo. Se piensa, de este modo, que la irrupción de los bienes jurídicos-penales colectivos está haciendo temblar los cimientos garantistas que caracterizaban al Derecho penal liberal 95 . Este entusiasmo ante los recursos simbólicos encuentra su base en “las deficiencias estructurales del Derecho penal liberal o clásico para hacer frente a la evolución social” 96 , en la necesidad de responder a las nuevas demandas de protección. Acompañándose y retroalimentándose éstas por un salto cualitativo en el endurecimiento de la política penal, apareciendo en escena el Derecho penal del enemigo 97 , en un principio como respuesta a una guerra penal iniciada por acontecimientos políticos, extendida rápidamente a otros sectores económicos y de riesgos laborales. Nos encontramos, pues, ante la dicotomía 98 de las tesis que defienden un Derecho penal nuclear, centrado en la intervención mínima del Derecho Penal y un Derecho penal accesorio 99 que afirmación de modelo de Estado Social intervencionista, al mismo tiempo que se extiende a las nuevas exigencias de tutela como consecuencia del desarrollo industrial y tecnológico”. 95 FIANDACA/MUSCO, “Perdita di legittimazione del Diritto penale?” RIDPP, 1994. “Pero el legislador de emergencia privilegio una concepción acentuada de la instrumentalización del Derecho penal: el objetivo al cual debe tender es la función practica u “orientacione alle conseguenza”; en frente la presencia utilitarista de usar el Derecho penal como medio eficaz o simbólico de la lucha contra el crimen de la sociedad, queda en segunda instancia la justicia y equidad en el tratamiento punitivo del caso concreto”… en el que “el delito no es un hecho criminal singular y circunstancial, que agrede intereses o bienes individuales, sino un trauma, un síntoma del fenómeno criminal de amplias proporciones, una plaga que la sociedad debe contener”. 96 CUESTA AGUADO, “Sociedad tecnológica y Derecho penal del riesgo” Revista Derecho y Proceso penal, nº4, 2000, pág 137, “Las instituciones fundamentales de la teoría del delito de corte garantista resultan ineficaces o no soportan la crítica que pone de manifiesto sus funciones ideológicas al servicio de los “viejos intereses”. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Responsabilidad penal en actividades arriesgada: el caso de la construcción, Ed. Leynfor SXXI Madrid, 2000, pág 20, ”la causalidad, la determinación individualizada de la autoría en una persona física concreta, son conceptos que pudieron servir a la sociedad tradicional, pero que ya en la actualidad son difíciles de compáginar con las visiones sociales. En la sociedad de inicios del siglo XXI no es posible funcionar con un Derecho penal anclado en el Estado liberal y la sociedad industrial”. En sentido similar, “El moderno Derecho Penal para una sociedad de riesgos” en Revista del Poder Judicial, núm 48, 1997, pág 293. 97 JAKOBS, Derecho Penal del enemigo, traducido CANCIO Ed Civitas, Madrid, 2003, pág 124. Resulta importante hacer mención de la distinción aludida por MENDOZA BUERGO BLANCA “Exigencias de la moderna política criminal y principios limitadores del Derecho Penal”, ACPCD, 1999, pág 307 y ss al afirmar que la expansión del Derecho penal se manifiesta, por un lado, por la prevención de “nuevos riesgos”, dimanantes, principalmente, de las nuevas tecnologías, y, por otro, la prevención de “viejos riesgos” mediante el adelantamiento de las barreras de protección penal a través de los denominados “Derecho penal de urgencia” y “Derecho penal del enemigo”. 98 MIRENTXU CORCOY BISADOLO, Política-criminal en Europa, MIR PUIG/CORCOY BIDASOLO (dirs), GOMEZ MARTIN (coord) Ed Atelier Penal, Barcelona, 2004, pág 45. 99 Diferenciación criticada por SCHÜNEMANN, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana citado por GOMEZ MARTIN, VICTOR, “Libertad, seguridad y sociedad de riesgo” en Políticacriminal en Europa, MIR PUIG/CORCOY BIDASOLO (dirs), GOMEZ MARTIN (coord), Ed Atelier, Barcelona, 2004, pág 115, supone la reducción del Derecho penal liberal basado en la protección del individuo al absurdo, pues el libre 83 se aleja del modelo de protección exclusiva de bienes altamente personales (la vida, integridad física, la libertad) para ampliar la intervención en la esfera del ciudadano. Se reconoce la legitimidad de la intervención penal en nuevos aspectos de la actividad social, sectores supraindividuales o colectivos 100 . Suscitándose, a raíz de ello, cuestiones cómo si es cierto que desarrollo de la personalidad no depende sólo de la protección de ciertos intereses supraindividuales tales como el medio ambiente. Entendiendo el autor que, los comportamientos que atentan contra el medio ambiente que solo lesionen las condiciones de vida de las generaciones venideras no deben ser constitutivas de delito porque cada generación tiene derecho a una parte relativamente igual de los recursos naturales, así como a ser protegida teniendo en cuenta el estado de la tecnología y de los avances científicos de cada momento o época. 100 La Política-criminal responde a estas nuevas exigencias ampliando el Derecho penal preventivo, con un acentuado adelantamiento de la protección penal, mediante la formulación más laxa de bienes jurídicos universales, frecuentemente, a través de la técnica de los delitos de peligro (generalmente de peligro abstracto) caracterizado por un adelantamiento en el camino de la protección del bien jurídico, anticipando la intervención del Derecho penal a un estado anterior o previo a la lesión del bien jurídico, se amplía con ello los límites o parámetros del Derecho penal. Se, alude, asimismo, a otro efecto de la ampliación de los límites del Derecho Penal, como síntoma que pone de manifiesto su intención preventiva: la flexibilización de ciertos presupuestos de imputación tanto objetivos como subjetivos y flexibilización de las garantías política-criminales materiales y procesales (principio de legalidad, el principio de taxatividad en la elaboración de los tipos penales, principio de irretroactividad de las disposiciones perjudiciales para el reo o principio de culpabilidad). En este sentido HASSEMER, “Rasgos y crisis del Derecho penal moderno” en ADPCP, 1993, pág 77; SILVA SANCHEZ, La Expansión del Derecho penal... op cit, pág 78 adicionado al uso de ciertas técnicas de tipificación compone una estampa que provoca o suscita posibles dudas de su afectación de principios garantistas limitadores de Derecho penal. HASSEMER, “Rasgos y crisis del Derecho penal moderno”, traducido por ELENA LARRAURI, ADPCP, 1992, pág 235 y ss, no admite la convivencia. Para este autor, el Derecho penal, se ha convertido en un medio de resolución de conflictos ordinario, sin que se perciba diferencias con otros medios (fundamentalmente respecto a su peligrosidad o aptitud). Esta manifestación de aumento de las conductas penalmente tipificadas con el fin de proteger bienes jurídicos colectivos, como objetos ficticios de tutela, en tanto carecen de materialización, adquieren la condición de intereses de vaga configuración, excesivamente amplios e indeterminados Reconoce, no obstante, la imposibilidad de obviar la realidad de los bienes jurídicos colectivos, pero, relegándolos a un segundo papel y siempre en referencia a los bienes jurídicos individuales, como medio de evitar la representación de la inseguridad global de una sociedad de riesgo. Los defensores de esta postura entienden que la imprecisión genera la necesidad para su protección penal, de determinar específicamente su injusto, frente el empleo excesivo de la técnica de los delitos de peligro, especialmente de peligro abstracto. Así el Derecho penal moderno concreta su tendencia expansiva en la ampliación del Derecho penal preventivo con un acentuado adelantamiento de la protección penal, entendido este adelantamiento como un «modo de actuación penal ilegitimo porque no respeta los límites impuestos por el principio de ofensividad: se prevé una intervención penal contra conductas que no representan un ataque con suficiente entidad objetiva al bien jurídico tutelado». SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política-criminal en las sociedades postindustriales, Ed IBdF, Argentina, 2011, pág 80 Para estos autores la necesidad de seguridad impregna la ordenación de la vida social de modo dominante, esta necesidad cuasi-absoluta responde más a una sensación y la consiguiente exigencia que a una realidad práctica o magnitud de riesgos reales reflejo de la presión social visible en la actualidad. Los términos exclusivistas en los que son planteados la seguridad conllevan un desbordamiento de la “línea natural” del Derecho penal como respuesta a las demandas de seguridad, avocando al Derecho penal a un forzado proceso de expansión continuo, “asumiendo un papel que no le pertenece ni en exclusiva ni tampoco de modo prioritario” encaminado, todo ello, a un final intervencionista, un Estado de seguridad. Alejado del concepto de que el “Estado es una institución derivada de los ciudadanos y se debe funcionalizar su poder en aras de los derechos de los ciudadanos. El contrato social no tolera ningún poder que no sea derivado y ninguna usurpación. Precisamente por ello, el poder del Estado debe ser en el Derecho penal, donde más claramente se muestra limitado y vinculado a los derechos del individuo” HASEEMER, “Rasgos y crisis del Derecho penal moderno”, traducido por E LARRAURI, en ADPCP, 1992 pág 238. De esta forma, para esta corriente doctrinal, las garantías político-criminales del Derecho penal clásico no conforman meras formalidades, ni obstáculos del Derecho penal moderno, pues el Derecho penal ha ser eficaz y legítimo sometido a unos límites. En el que los criterios dogmáticos de imputación de responsabilidad penal, así como las garantías político-criminales han de ser concebidas como instrumentos al servicio de la función limitadora del ius punendi. En definitiva, estos autores abogan por la fidelización, en cualquier caso, a las garantías individuales del Derecho penal liberal, imposibilitando, con ello, toda ampliación o extensión de prevención de los nuevos riesgos. Para la corriente doctrinal de signo opuesto, la libertad del individuo solo puede ser asegurada mediante la prevención 90 plano la negativa a las estructuras de poder sino el incentivo a la intervención de ellas 120 . En esta identificación social con la víctima y, por tanto con la sociedad, la víctima se cuestiona en todo momento la responsabilidad del hecho o, concretamente, la atribución de responsabilidad. No obstante, no cabe hablar de responsabilidad sin capacidad de acción ni conocimiento, ni tampoco la mera concurrencia de capacidad de acción y conocimiento puede fundamentar la responsabilidad, pues entramos en el campo de la obligación moral y, por tanto, del deber. Todo ello genera que la “expansión de la imputación” pueda dar lugar a procesos despersonalizados. “Mientras la ideología (mito/razón) ha dado, durante mucho tiempo, carta de naturaleza a los fenómenos históricos, hoy se mueve a la inversa: dar una explicación humana a todas las catástrofes naturales. Todos los sufrimientos se remiten a algunos responsables que soportan su peso: ¿no estamos ante un mecanismo sacrifical?” 121 . Nos encontramos pues, ante sociedades que precisan frente a la producción de un daño del valor simbólico-comunicativo de la imputación 122 . Frente a las transformaciones ocurridas, parece que el Derecho penal clásico no posee 120 SILVA SANCHEZ, La Expansión del Derecho penal… op cit, pág 45 121 GARAPON Juez y democracia. Una reflexión muy actual, Ed Flor del viento, Barcelona, 1997, pág 104. 122 SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho penal... op cit, pág 45. No obstante, no puede dejarse aparte la necesidad de la sociedad de educar a través de instrumentos intensos y efectivos alejados del descrédito de otras instituciones de protección. En este sentido, ORTEGA Y GASSEST, “La rebelión de las masas, 1930”, en Obrascompletas, Ed Taurus, 2010, pág 198 y 199, “Europa se ha quedado sin moral... no se hallará entre todos los que representan la época actual uno sólo cuya actitud ante la vida no se reduzca a creer que tiene todos los derechos y ninguna obligación... su estado de ánimo consistirá decisivamente, en ignorar toda obligación y sentirse, sin que el mismo sospeche por qué, sujeto ilimitado de derechos” es el “individualismo en masa”. SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho penal... op cit, pág 48 considera que no cabe aparcar la importancia de un fuerte asentamiento de principios morales en la sociedad, pues es innegable que ocupan/desempeñan una función de orientación al permitir/favorecer, en cierta medida, una certidumbre/seguridad en la respuesta o conducta de los demás. Permitiendo, con ello, “la renuncia al permanente proceso de aseguramiento cognitivo”. JEAN -CLAUDE GUILLEBAUD “Cuando una sociedad pierde sus puntos de referencia, cuando los valores compartidos y sobre todo una definición elemental del bien y del mal, se desvanecen, son reemplazados por el Código penal. Si usted habla con los magistrados, le dirán que se les está pidiendo una tarea imposible: no sólo aplicar el derecho, que es su función, sino también producir valores, para lo cual no se sienten cualificados. Corresponde a la sociedad trazar la frontera entre el bien y el mal, entre lo que está permitido y lo que no lo está. En una palabra, le corresponde plantear la cuestión de lo prohibido, a lo que ha renunciado desde hace treinta años” citado por SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho penal... op cit, pág 50. DIEZ RIPOLLES, Política-criminal y Derecho Penal, Estudios, Ed. Tirant lo blanch, Barcelona, 2013, pág 63, lo expresa de esta manera “el fracaso en la consolidación de una moral social civil y autónoma ha conducido a que las opiniones sociales, de modo muy extendido, equiparen los contenidos de Derecho penal con los de esa moral social poco definida, y que en consecuencia exijan a la Política-criminal que se pronuncie sobre aspectos conflictivos éticos que no son propiamente de su competencia”. Estamos pues ante la visión de un Derecho penal como único instrumento eficaz de pedagogía político-social, como mecanismo de socialización, de civilización. PALIERO “La disintegrazione attuale del sistema sanzionatorio e le prospettive di rfrorma: Il problema della comnitoria edittale” en RDIPP, 1994, pág 1228-1229. 91 elementos suficientes para el enfrentamiento de los problemas derivados de ellas. De acuerdo con MUÑOZ CONDE, ese Derecho penal "carece de información suficiente sobre el efecto preventivo de sus disposiciones, exige una imputación del injusto a personas físicas individuales y requiere una prueba precisa de la relación causal entre la acción y los daños" 123 . Esa presunta insuficiencia, del hasta hoy, intervención mínima, parte de la herencia del liberalismo, considerado como uno de los parámetros del legislador, para la elaboración y mantenimiento de un sistema penal justo y coherente con los fines del actual Estado social y democrático de Derecho. Provoca el surgimiento de un Derecho penal moderno, con características propias, actuando en sectores distintos que el Derecho penal clásico, con otros instrumentos y produciendo cambios en sus funciones. En paralelo, la actuación de ese Derecho penal moderno ha generado problemas de gran relevancia, en la que la primera impresión parece atentar directamente contra los fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho. Nos debemos plantear, en este momento, la utilidad social de la expansión de Derecho penal en aras a la evitación de los nuevos riesgos derivados de la sociedad de riesgo. Una primera respuesta avoca a que el Derecho penal no pueda concebirse como instrumento garantizador de la seguridad colectiva. En el caso contrario, surge la pregunta de si estamos dispuestos a asumir los costes que dicha intervención penal supone en términos de libertad y garantías del individuo. En el Derecho penal los efectos simbólicos se manifiestan en mayor profundidad en relación a los efectos instrumentales. Las distintas doctrinas se centran en un doble enfoque: para unos se centran en la necesidad de mantener la intervención penal a pesar de reconocer la imposibilidad de alcanzar los efectos instrumentales mientras pervive la ficción jurídica de los efectos simbólicos de determinados fines frente a los alcanzados realmente 124 ; para otros, en cambio, como ejemplo el criterio de SILVA SANCHEZ 125 , se afirma la visión negativa de la sobredimensión de los efectos simbólicos que llegan a desnaturalizar el derecho penal. Posteriormente el autor, va mitigando esta postura encaminándose a la prevención “simbólica-comunicativa” 126 . 123 MUÑOZ CONDE, Derecho penal, parte general, Ed Tirant lo Blanch, Barcelona, 2015, pág 305. 124 HASSEMER, “Rasgos y crisis del derecho penal moderno”, en ADPCP, 1992, pág 235 y ss, del mismo autor, “Derecho Penal simbólico”, págs 28-30, 35. 125 SILVA SANCHEZ, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Ed B de F, Buenos Aires, 2011, págs 305-307. 126 SILVA SANCHEZ La expansión del Derecho penal… op cit, págs 57-61, 124, 127. 92 Para DIEZ RIPOLLÉS, deberíamos centrarnos más en el efecto conseguido para legitimar o no el efecto simbólico, sin necesidad de caer en la idea absoluta de desnaturalización o deslegitimación del Derecho Penal. El Derecho Penal simbólico tiene lugar porque, a través de la pena, se obtienen efectos socio-personales expresivos integradores que carecen de legitimidad, no por su naturaleza, sino porque no se acomodan a las decisiones políticas-criminales que fundamentan la pena. Conformando un rebasamiento de los límites utilitarios que el principio teleológico de la sanción penal marca a la intervención penal 127 , al satisfacer objetivos ajenos al orden social básico 128 . A pesar de la ampliación del ámbito del Derecho Penal subsidiario y mínimo que caracteriza al mismo, no cabe duda de la necesidad de responder frente a las nuevas exigencias que comportan la sociedad actual 129 , una sociedad de masas en la que los mecanismos de comunicación se han convertido en una pieza clave dentro del tablero de juego. Todo ello, no implica una renuncia al 127 DIEZ RIPOLLÉS Política criminal y Derecho Penal, Estudios, Ed. Tirant lo blanch, Barcelona, 2013, pág 62. 128 En este sentido, HASSEMER “Derecho Penal simbólico y protección de los bienes jurídicos” en Pena y Estado, 1991,pág 23-26 habla de un concepto gradual en el que la intervención penal experimenta un desplazamiento hacia efectos no decisivos para la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos o extraños a las necesidades de control social pero que no dejan de recalar en otros aspectos significativos. DIEZ RIPOLLÉS, Política criminal… op cit, pág 62, efectúa una interesante clasificación de los efectos simbólicos experimentados en el Derecho Penal, en atención al objetivo satisfecho. Se decanta por la ausencia de prevención de comportamientos delictivos centrándose en la agilidad de respuesta ante la aparición de nuevos problemas (artículo 161 CP); la prohibición de determinadas conductas (clonación de seres humanos) en el que la ciencia se halla aún en fase experimental; la identificación del legislador con las preocupaciones de los ciudadanos (acoso sexual); aquellos que declaran de forma rotunda cuales son los valores correctos respecto a una determinada realidad social, renunciando a despenalizar determinadas conductas, cuya necesidad de prevención jurídico-penal ya no existe o es muy discutible (cooperación necesaria a la eutanasia); aquellas cuyo papel principal es mostrar el grado de compromiso alcanzado (art 78 CP) admitiendo la neutralización de la decisión inicial de computar íntegramente las penas a efecto de beneficios penitenciarios. Se centra el autor, asimismo, en intervenciones penales cuyo efecto no van más allá de la fase de la conminación penal (no obvia la capacidad de prevenir determinados comportamientos delictivos) dentro de las que encuadra aquellas cuya formulación técnicamente defectuosa las hace intransitables a condiciones de operatividad a fin de alcanzar una eventual sanción penal (art 510 CP, provocación al odio contra determinados grupos sociales, estructurados sobre elementos subjetivos); en las aprobadas sin los recursos materiales o personales que dificultan su efectiva aplicación en caso de infracción (obligaciones o deberes con los que se puede condicionar la suspensión de la pena 83 CP); adiciona el autor aquellas que no prevén sanciones o su aplicación es técnicamente imposible (art 18.2 CP sólo es punible si constituye una provocación). Incorporando por último las que ignoran el principio de subsidiariedad, entre las que incluyen aquellas que suscitan en la sociedad la confianza de que se está haciendo lago frente a problemas no resueltos (art 227 CP impágo de pensiones familiares); aquellas que generan un clima de confianza ante reacciones emocionales favorecidas por determinados sucesos (art384 CP, frente a los accidentes ocasionados por los llamados conductores suicidas). 129 En este mismo sentido GOMEZ MARTIN, VICTOR, “Libertad, seguridad, y sociedad del riesgo”, en Política criminal en Europa, MIR PUIG/CORCOY BIDASOLO (dirs), GOMEZ MARTIN (coord), Ed Atelier, Barcelona, 2004, pág 205, considera que el Derecho penal clásico liberal hasta ahora vigente en los países de nuestro entorno cultural no fue concebido, en los nuevos riesgos de la sociedad del riesgo del siglo XXI, sino en los riesgos propios de la sociedad industrial del siglo XIX y parte del siglo XX. 93 Derecho Penal mínimo 130 sino una necesaria revisión de los parámetros dentro de la dinámica propia de cualquier ordenamiento jurídico 131 . IV. 5 LA INTERRELACIÓN ENTRE BIEN JURÍDICO, POLÍTICA CRIMINAL Y LA DETERMINACIÓN DE LA PENA El estudio de los bienes jurídicos no es ajeno al desarrollo de la Política criminal, al contrario, si recorremos las distintas reformas experimentadas por el Código penal de 1995, comprobamos una relación simbiótica entre ellas. La selección de bienes jurídicos dignos de protección por el ordenamiento jurídico penal, así como el medio de protección, se ha convertido en un factor determinante del plus de gravedad de la pena en el panorama actual. En este sentido, se ha mantenido que la pena, mediante su determinación o individualización se halla indisolublemente asociada a la protección del bien jurídico que cada ilícito en particular se encuentra destinada a tutelar. De modo que el “plus de la pena” supone una mayor protección del bien jurídico de que se trate, pues conlleva una mayor prevención de su afectación por medio de la amenaza de la pena. Así, la mayoría de los tipos cualificados supone un mayor desvalor asociado a una mayor afección del bien jurídico protegido 132 . Si analizamos las reformas experimentadas por el Código penal, comprobamos la incidencia que la dirección de Política criminal ha tenido en el sistema punitivo, modificando los marcos 130 DIEZ RIPOLLÉS, Política criminal…op cit, pág 70, sintetiza los principios esenciales del Derecho Penal mínimo en la atribución de una eficacia mínima a los instrumentos por excelencia de intervención penal (la norma y sanción penal). Consciente reducción de su campo de actuación en la tutela en los presupuestos esenciales para la convivencia. Profunda desconfianza hacia un equilibrado ejercicio del poder sancionador de los poderes públicos como herencia del liberalismo político. Y, por último, la existencia de unos límites infranqueables en la utilización de las sanciones penales, tales son, la humanidad de las penas, la proporcionalidad, y, sin que quepa descartar la resocialización. 131 JAKOBS, CANCIO, Derecho penal del enemigo, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2003, págs 59, 60. Por el contrario, GARCÍA PABLOS MOLINA, Criminología. Una introducción a sus fundamentos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág 429 y ss, no percibe la emergencia de otro modelo que no sea el de la justicia reparadora. 132 BESIO, Criterios legales y judiciales de individualización de la pena, Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág 289. 94 penales de ilícitos tipos de forma cuantitativa (agravándose en la mayoría de los casos), y cualitativamente en algunos supuestos: I) Mermando el arbitrio judicial al desaparecer la pena alternativa o, agravando las opciones para llevar a cabo la alternatividad, así como sustituyendo, de forma agravada, la naturaleza de la sanción penal (como la sustitución de la pena de multa por la pena privativa de libertad). II) Se incrementan, así mismo, los subtipos agravados y la penalidad inherente a los mismos. III) Se aprecia un abuso de la técnica del desbordamiento de las aristas del marco, elevándose las limitaciones por el desplazamiento del marco abstracto absoluto. IV) Aparecen nuevas penas, concretamente, la pena de prisión permanente revisable. Así pues, el Derecho penal se ha de entrelazar con el contexto histórico en el que se aplica. Partiendo de esta idea, el fenómeno actual de especial sensibilización de la opinión pública ante el ataque o puesta en peligro de los bienes jurídicos no ha pasado indiferente en el proceso de morfología de la pena. En este sentido, cabe comprobar como las medidas adoptadas en los últimos años han ido encaminadas a crear marcos abstractos absolutos nuevos que el órgano jurisdiccional ha de tener en cuenta a la hora de individualizar la pena, marcos que en ocasiones han perfilado conductas más abstractas o generales o, que han provocado la aparición de nuevos tipos delictivos en el panorama punitivo. En otras ocasiones, la afectación radica en un estadio más evolucionado del percorso, el marco pseudo accidental, con una pérdida de la simplificación que caracterizó al CP de 1995, en aras de la seguridad jurídica ante determinados bienes jurídicos. Acompañadas estas manifestaciones con una pérdida del sentido individual de la Armonía, al hacer especial hincapié en reformas de naturaleza preventiva general. En definitiva, se comprueba como la preocupación de la sociedad por bienes jurídicos, como la libertad sexual e indemnidad sexual, integridad moral de la víctima (en los supuestos de violencia de género), seguridad, medio ambiente o el patrimonio de la Hacienda Pública han ocasionado una profunda definición y ampliación de los cauces que enmarcan la determinación de la pena, así como de las herramientas utilizadas por el Juez para la determinación e individualización armonizadora de la pena, con incrementos de los marcos punitivos básicos, aparición de subtipos agravados y el florecimiento del recurso a la pena inferior en grado y superior en grado, con el consiguiente desbordamiento del marco. 95 IV.6. PANORAMA DELICTIVO: LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA El panorama delictivo oscila en torno a dos bases, la delincuencia clásica, manifestada en la afectación de intereses individuales (vida, integridad, propiedad, y libertad), y la denominada criminalidad de los poderosos (o llevada a cabo por sectores socialmente privilegiados) 133 , como manifestaciones de aquel. La interacción entre aquellas no siempre ha guardado la misma sintonía, desplazándose el protagonismo entre ellas, para destacar en el momento actual, los rasgos de la delincuencia clásica que encuentra su campo de cultivo en el sentimiento generalizado de inquietud social o inseguridad ciudadana 134 . Así, el centro del debate doctrinal actual no se encuentra en la criminalidad de los desposeídos, sino en la criminalidad organizada, la criminalidad de las empresas, la corrupción política-administrativa, el abuso del poder, la violencia conyugal, la denominada criminalidad de los poderosos; lo cual, como advierte SILVA, nos desvirtúa la perspectiva de la realidad criminal, donde el 80% se manifiesta en criminalidad de los marginados. No estamos asistiendo a la configuración de una representación social escindida del Derecho penal, que diferencie entre poderosos y marginados, recurriendo a un doble baremo, sino a una transformación global en la representación de la criminalidad de signo inequívocamente defensora, coincidente con un progresivo aumento de la responsabilidad individual 135 . Ahora bien, el razonamiento anterior no implica una modificación de las “reglas del juego” 136 , como acreditación 133 FIANDACA G, MUSCO, E, “¿Perdita la legitiimazione del diritto penale?”, en RIDPP, 1994, estos autores distinguen entre “el derecho penal clásico y el constituido por al amparo de la normativa de emergencia: inaugurada por la legislación antiterrorista y sucesivamente alimentada de la copiosa e insana organización criminal”. 134 En este sentido, DIEZ RIPOLLES, Política-criminal… op cit, págs 75/76 considera necesario efectuar una doble distinción: la política criminal orientada a la seguridad ciudadana cuando hablamos de delincuencia clásica, de la política criminal centrada en la modernización del Derecho Penal cuando nos hallamos ante manifestaciones de la delincuencia de los poderosos, cuyo centro gravitatorio se manifestó durante los últimos años del siglo XXI. Por el contrario, SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Ed. Civitas, Madrid, 2011, pág 101, manifiesta cierta ambivalencia a la hora de estudiar los efectos de una y otra exposición de la criminalidad; MEDINA ARIZA, “Inseguridad ciudadana, miedo al delito y policía en España” Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm 5, 2003, recurso online, sin paginación. 135 SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho penal... op cit, pág 101. Por otro lado, KUNZ critica que “Los incrementos claros de la eficiencia en el control social sólo se pueden alcanzar mediante el enérgico Derecho penal especial de la puesta en peligro, que corre el riesgo de desbordarse por los ámbitos de la criminalidad tradicional y generar un cambio esencial de modelo, desde el Derecho penal del ciudadano al Derecho penal del enemigo” citado por SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho penal... op cit, pág 100. “las desigualdades frente a las eventuales desigualdades en el trato con la criminalidad no pasan pues, por la eliminación de las garantías en la represión de la delincuencia de los poderosos, sino, por el contrario, por lograr que los marginados disfruten realmente-y no sólo teóricamentede las mismas garantías que aquéllos” SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho Penal... op cit, pág 103. 136 SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho Penal… op cit, pág 103. 96 de la limitada capacidad del Derecho penal clásico de base liberal (con los principios de taxitividad, imputación individual, presunción de inocencia...), para combatir fenómenos de criminalidad, pues como ha señalado KUNZ: “solo los cínicos pueden aceptar que la legislación penal contra la macrocriminalidad ha traspasado ya el rubicón de la vinculación por los principios tradicionales y puede en adelante proseguir “la lucha” contra las percibidas mega-amenazas de modo consecuente y sin atención a los lastres de los formalismos del Estado de Derecho” 137 . Una manifestación de la extensión de la preocupación de la sociedad por la delincuencia, la hallamos en la preeminencia de los espacios dedicados a la crónica criminal en los más diversos medios de comunicación, generando una relación directa, no única, con el eco que tales publicaciones provocan en amplias capas de la población 138 . Este creciente interés de la sociedad por los efectos de la criminalidad unido al incremento del protagonismo de la individualidad, ha colocado en el tablero de juego la sustantividad de los intereses de las víctimas, los cuales se mantienen subsumidos en los intereses públicos condicionando el interés de la sociedad 139 . En consonancia, la percepción de la realidad y de los conflictos sociales por la opinión pública creada, mantenida o redirigida por los medios de comunicación, las víctimas o grupos de víctimas, alejados de los operadores jurídicos habituales cuya credibilidad o fiabilidad se ha visto empañada, conforma un peso relevante a la hora de inclinar la balanza en la configuración de las leyes penales 140 , cimentando el descrédito de los expertos 141 . Manifestado todo ello, ejemplificativamente, en el distanciamiento y posterior elección de políticas criminales encaminadas a privarles del margen de discrecionalidad del que gozaban. Así como la necesidad de inmediatez en la respuesta con efectos 137 KUNZ, “... mediante intervención profiláctica que no espera a la producción de la lesión de los derechos, mediante responsabilidad colectiva, que renuncia a la imputación individual; mediante inversión de la carga de la prueba y delitos de sospecha, que desprecian la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, mediante la dotación de instituciones de persecución penal con competencias análogas a la de los servicios secretos, que sólo pueden ser controlados judicialmente de modo limitado” Citado por SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho Penal... op cit, pág 105. 138 DIEZ RIPOLLÉS, Política criminal… op cit, pág 77. 139 En este sentido, DIEZ RIPOLLÉS, Política criminal… op cit, pág 77 considera que el principio de neutralización de las víctimas por el que su capacidad de intervención ha de ser suficientemente limitada como para no condicionar los intereses públicos que en ella se están sustancialmente dilucidando, ha modificado su curso, encomendando la tarea de asegurar que argumentaciones complejas y matizadas de los poderes públicos que pretendan abarcar intereses sociales contrapuestos, sean mantenidas lo suficientemente alejadas como que no interfieran en la adecuada satisfacción de los intereses de los directamente afectados por el delito. 140 En este sentido, DIEZ RIPOLLÉS, Política criminal… op cit, pág 79, 80, denuncia el abuso de la democracia directa; GONZALEZ CUSSAC, “La contrarreforma penal de 2003. Nueva y vieja política criminal”, Revista xuridica galega, núm 38, 2003, págs 19-21, 32. Un uso populista y politizada de los medios de comunicación ha sido criticada por diferentes autores; SCHEERER “El rechazo de los medios de poder cede ante la voluntad de servirse de ellos en el propio interés”, citado por GONZALEZ CUSSAC, op cit, pág 33. 141 MAQUEDA ABREU, “Critica de la reforma penal anunciada”, en Jueces para la democracia, núm 47, 2003, pág 9. 97 a corto plazo, restando en calidad en la respuesta y optando por criterios cuantitativos exarcebados 142 , exteriorizado y justificado, así mismo, por la revalorización del componente aflictivo de la pena como parámetro adecuado para satisfacer las demandas retribucionistas o talionistas de la víctima y, de alguna manera, extrapolándolo, a las demandas de la sociedad. Concretamente, en este marco se dignifica el regreso de la opción de la pena de privativa de libertad 143 , como medio para garantizar el acomodo de los intereses de las víctimas a un primer plano del escenario, respondiendo a las exigencias retributivas de la sociedad, que concibe al delincuente como ser humano con conciencia de la decisión tomada sin que se encuentre condicionado por factores externos o sociales, convirtiéndoles en desviados por elección propia, frente a los que la comunidad social elude hacer frente debido a los costos económicos y sociales vinculados al control de la desviación para alcanzar la transformación social. Pero, como acertadamente ha mantenido HASSEMER, “en ningún caso la solución del conflicto criminal se deja en manos de sus propios protagonistas, e, incluso, en los casos que se permita (estado de necesidad, legítima defensa) los protagonistas que quieren invocar la solución jurídicamente correcta tienen que regirse en su comportamiento, directa o indirectamente, por el aprendizaje jurídico que hayan tenido en los procesos de socialización, que posteriormente han de ser confrontados con la decisión de los Tribunales de Justicia”. En los casos donde el protagonismo del conflicto es asumido por el rol de delincuentes y/o víctimas, las teorías criminológicas tradicionalmente han centrado su estudio o atención en el delincuente, en la criminalidad como problema y objeto de preocupación, en sus causas y posibles soluciones o, un segundo grupo, en el por qué unas conductas y unas personas, con independencia del daño social objetivo de sus acciones, son estigmatizadas con la etiqueta de delincuentes. Adjudicándose, entonces, a la víctima un papel secundario en la escenificación de la obra. El procedimiento, queda incluso “neutralizado” 144 , impidiéndose la justicia por su mano, una venganza 142 En este sentido, DIEZ RIPOLLÉS, Política Criminal… op cit, pág 80, critica la necesidad de los partidos en satisfacer las más superficiales demandas populares en una “atolondrada carrera por demostrar que son los más duros ante el crimen”. 143 GARLAND GARLAND “The culture of control” The University of Chicago, Press, 2001, pág 8-9, 175-179, 148150, 154-165, SILVA SANCHEZ, La expansión del Derecho Penal…op cit, pág 141 y ss. 144 HASSEMER, “Rasgos y crisis del derecho penal moderno”, en ADPCP, 1992, pág 236 y ss hasta el punto que solo puede actuar como testigo o de forma coadyuvante con el Ministerio Fiscal, en su caso, ejerciendo la acusación particular. 98 personal, en tanto, el castigo no puede depender de la voluntad de la víctima. Lo contrario, implicaría condicionar arbitrariamente la aplicación del Derecho penal en función de sus intereses. No cabe pivotar el eje en torno al que gira la actuación de los órganos de la Administración de Justicia penal, hacia la víctima, sin perjuicio de aumentar su interés. Dado que el Estado se presenta aquí frente al individuo en la plenitud de poder, no basta el mero aseguramiento jurídico estatal de este poder, pues ha de añadirse la concesión de una asistencia social allí donde el individuo la necesite. En la praxis de la Política criminal se halla, en primer plano, el ámbito de la persecución penal (sobre la función pública de indemnización de las víctimas del delito como expresión del principio del Estado social) y de la realización de la pena. Sólo la superación del tenso equilibrio entre Estado de Derecho y Estado Social permite hallar pleno contenido al marco jurídico que no se ve destruido o anulado por la idea social 145 . Algunos autores consideran que el fenómeno de identificación de la víctima conduce a entender la propia institución de la pena como mecanismo de ayuda para la superación, por parte de la víctima, del trauma generado por el delito, desde el argumento que si la sociedad no ha sido capaz de evitarle a la víctima del trauma originado por el delito, tiene una cuota de responsabilidad o de deuda, al menos en principio, frente a la víctima, que se manifiesta en la obligación de conseguir el castigo del autor. “Manifestando la pena la solidaridad del grupo con la víctima. La pena deja fuera al autor y, con ello, reintegra a la víctima”. No obstante, no puede dejarse al margen que, la víctima no deja de ser víctima por el cumplimiento exacerbado, vertiginoso de la retribución o por la satisfacción en grado máximo de estos sentimientos retribucionistas. Una retribución proporcional a la culpabilidad, como manifestación de la contrapartida de la cesión que se efectúa a la adhesión del contrato social, es el primer paso para la adquisición del equilibrio, el restablecimiento de la confianza en la sociedad como representación del contrato social. De modo que, el hecho criminal y la pena combinan desde el “plano de los significados o sentidos” 146 . Pero este primer paso ha de ir seguido de otros pasos individuales realizados por la propia víctima como manifestación o señal indicativa de perdida de la condición y/o sentimiento de aquella, incluyendo nuestras respuestas emocionales y de comportamientos ante todas las 145 ZIPFH, Introducción a la Política-criminal,… op cit, pág 45. 146 JAKOBS GÜNTER, “La pena como reparación del daño” en Dogmática y Criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje a Alfonso Reyes Escandía, Ed Legis, pág 396 HEGEL citado por el autor criticó la contradicción de la comprensión de la pena “solo como un mal en sí” cuando se trata de “eliminar el delito” concibiendo el delito como “la lesión del derecho en cuando derecho”, no debiéndonos centrar en la comprensión de la secuencia irracional de dos males (delito y pena) sino la secuencia de injusto y justicia. 99 situaciones de la vida, en tanto, “la existencia no admite representantes” 147 , sin que quepa la consideración de pater familia del Estado. IV.7 LIBERTAD/SEGURIDAD. INTERACCIÓN Y CONSECUENCIAS DE LA SITUACIÓN ACTUAL. Hoy día, es obvia la tensión latente entre libertad y seguridad. En el contexto de globalización política y económica, el Derecho se ha de compaginar con la realidad rica, cambiante y compleja que ha cristalizado en los últimos años. No cabe negar o, cerrar los ojos, al surgimiento de nuevos bienes jurídicos altamente cualitativos para la sociedad 148 . Mas, ello no implica una aceptación inagotable o ilimitada en la inclusión de bienes jurídicos jurídicamente protegibles, pues como ha señalado DOLCINI: “en un Estado laico… el legislador no puede convertir la pena en un recurso para llevar a cabo fines éticos; la pena no puede ser un instrumento de retribución; no puede afirmar como una idea superior de justicia, la retribución del mal del delito con un mal equivalente consiguientemente la pena no puede reprimir un comportamiento solo porque sea contrario a un código ético” 149 . Frente a ellos, el hombre individual padece de “ceguera” ante el peligro/la lesión, pues no cabe la identificación (social) en la línea de comunicación directa que se proporciona en los delitos 147 BUCAY, JORGE, recurso on-line, el autor ha manifestado que “nadie puede saber por ti, nadie puede crecer por ti, nadie puede buscar por ti, nadie puede hacer por ti, lo que tú mismo has de hacer, la existencia no admite representante”. 148 En este mismo sentido HASSEMER, “Rasgos y crisis del derecho penal moderno”, en ADPCP, 1992, pág 235 y ss, ha declarado que: “El delito no es un concepto puramente formal sino que trasciende al ámbito material. La conducta delictiva se traduce por la conducta socialmente nociva, lesiva o, al menos, peligrosa para los bienes jurídicos más importantes para el individuo y/o para la sociedad.... a veces lo que cambia es la actitud social ante determinadas realidades que tradicionalmente se han considerado al margen del Derecho penal o ante las que había un margen de flexibilidad o tolerancia/ permisividad”. 149 DOLCINI E, MARINUCCI, G Manuale di Diritto penale, Parte Generale, Terza Edizione, Ed Guiffrè, Milano, 2003, pág 66. 106 poderes en la aplicación del derecho, acotando la función de los jueces en “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” 173 . Convirtiéndose en una de las metas fundamentales de este aparato conceptual, la definición, con precisión, del límite entre lo jurídico y lo político. Una cuestión que ha sido tratada desde “la perspectiva del significado de la vinculación del Juez a la ley” 174 . Curiosamente la problemática en países de derecho latino no difiere de las cuestiones planteadas en EEUU o Reino Unido. RONALD DWORKING ha entendido, en relación a aquellos casos en los que “ninguna ley explícitamente formulada permite decidir en un sentido o en otro” como sucede en las legislaciones anglosajonas. Legislaciones éstas en las que hayamos dos opciones: de una lado, la teoría del texto, que “recuerda con insistencia que el poder del Estado no se debería ejercer jamás contra un individuo, sino a condición de hacerlo conforme a las leyes expuestas explícitamente en textos a la libre disposición de todos”, que pone el acento en responder a la cuestión de cuál es el verdadero sentido del texto de la ley, “aunque sea al precio de numerosas discordias, antes de interrogarse, en el marco de una reflexión política cargada de discordias, sobre lo que el Parlamento hubiera debido hacer”. De otro lado, la concepción de la autoridad de la ley “fundada en derechos”, de una naturaleza más compleja que la anterior (o la del texto). Parte del reconocimiento en favor de los ciudadanos de unos derechos y deberes morales que han de respetarse recíprocamente entre ellos y, a su vez, unos derechos políticos que el Estado les debe reconocer en su conjunto, de modo que, “la autoridad de la ley depende de la percepción que tenga la opinión pública de estos derechos”, donde “al menos existe una categoría de cuestiones políticas que los jueces se deben plantear cuando se vean confrontados con un caso difícil... si bien el modelo fundado sobre los derechos admite que los textos definan los derechos reconocidos en el ámbito de los tribunales, a la par que rechaza que los textos sean el único origen de estos derechos. Si se presenta un caso delicado y los textos permanecen mudos sobre la materia, o si los términos del texto se prestan a diversas interpretaciones, es preciso preguntarse, cuál de las dos decisiones resulta ser mejor para la configuración de los derechos de las partes”. En esta situación, el juez que se adhiera a este modelo debe formular un principio que sea aplicable al caso y que resulte compatible con el texto, tanto como con otros principios que justifiquen la aplicación de la ley 175 . Ya el Consejo de Europa manifestó su preocupación por el problema de las disparidades en el pronunciamiento judicial de las penas, entendiendo por disparidades las “diferencias o 173 Art 117 de la CE. 174 BACIGALUPO ZAPATER, “¿Es gobernable el poder judicial?” en Dogmática y Criminología, Dos visiones complementarias del fenómeno criminológico. Homenaje a Alfonso Reyes Echandía, Ed. Legis, Bogotá, 2005, pág 215. 175 RONALD DWORKING, citado por BACIGALUPO, “¿Es gobernable el poder judicial?”… op cit pág 217. 107 desigualdades no deseadas que constituyen la falta de justicia formal”, en cuanto que “asuntos análogos no son tratados de la misma manera o asuntos diferentes no son tratados de manera diferente”. No siendo disparidades, las diferencias que pueden explicarse por razón del hecho o de la persona del delincuente, pero sí, aquellas que hubieran de imputarse al azar, a la personalidad, opiniones personales o estado afectivo del Juez, a la opinión pública, a la propaganda difundida por los medios de comunicación o a los deseos de la víctima 176 . Las recomendaciones del Consejo de Europa se centran en la necesidad de que cada Estado debería establecer unos principios básicos sobre la determinación de la pena, lo que permitiría contrastar lo razonable o no de cada pena pronunciada. En cada caso concreto, las penas no deberían exceder el límite superior impuesto por el principio de proporcionalidad, lo que representa una ratificación de la compatibilidad entre la prevención general y la retribución o, si se prefiere, de la culpabilidad como límite de la pena. Los Estados deberían fijar reglas que permitan encuadrar el ejercicio del poder discrecional de los jueces en materia de determinación de la pena, permitiéndole tener en cuenta las circunstancias particulares 177 . La comparación entre la creación del derecho (política) y la aplicación del derecho (justicia) aborda límites conceptuales imprecisos. Con una barrera infranqueable, en tanto que los jueces no pueden libremente rellenar las lagunas del sistema normativo ni dar un contenido a los conceptos jurídicos indeterminados, hallándose vinculados al principio de legalidad 178 . Pues, como ha manifestado BACIGALUPO, el método teleológico de la interpretación de las leyes, no legitima cualquier finalidad de la norma que el intérprete desee introducir. En primer lugar, porque el texto legal constituye un límite de toda interpretación, en segundo lugar, porque la finalidad de la norma se debe deducir del propio texto de la norma legal. No se trata de reemplazar la norma por una finalidad que el intérprete personalmente considere justa, sino de interpretar la norma de tal manera que su finalidad no resulte frustrada. La decisión sobre la norma general es siempre del legislador, no puede ser la función del juez 179 . 176 DOC PC-R-SN (89)5 de 15 de noviembre 1989 (letra pequeña VII Coloquio Criminológico celebrado en Estrasburgo en 1987 abordó las “disparidades en el pronunciamiento de las penas: causas y soluciones” los participantes se decantaron por soluciones diversas, desde aquellos que ponen el acento en el respeto absoluto al principio de individualización de la pena e individualización judicial hasta la necesidad de evitar disparidades no pertinentes mediante una política penal coherente). 177 BUENO AURUS, “Determinación judicial de la pena y Consejo de Europa” en Actualidad penal núm 15 1992. 178 BACIGALUPO, “¿Es gobernable el poder judicial?”… op cit, pág 85. 179 BACIGALUPO, “¿Es gobernable el poder judicial?”… op cit, pág 85. 108 En definitiva, la teoría moderna, reconoce “que la inclusión de consideraciones valorativas del aplicador del derecho genera siempre cierta reserva escéptica respecto a la apertura de la posibilidad de que cada intérprete afirme sus propias ideas como aparentes racionalizaciones y formalizaciones de concepciones políticos-jurídicas. Pero, la transparencia, y, a partir de ella, la crítica abierta de tales actos valorativos es, sin embargo, mayor cuando tales ideas son verbalizadas” 180 . Disponiendo en la realidad de un ejemplo de una mayor discrecionalidad, en relación a la normativa escandinava, caracterizado por la posibilidad de sanciones penales alternativas en la elección de una determinada interpretación: “puede ser controlado hasta cierto grado y no es correcto afirmar que la elección realizada en la teoría jurídica sería arbitraria o que se trata de un mero efecto social. El control tiene un carácter diverso del que, por ejemplo, corresponde a las ciencias naturales o el de las ciencias sociales empíricas” 181 . En consonancia, con la línea argumentativa anterior y, haciéndonos eco del pensamiento de DOLCINI, la fórmula de la prevención especial puede asumir contenidos heterogéneos y traducirse en líneas político criminal divergentes, de forma que la elección del juez en sede de individualización de la pena refleje un resultado diverso, por cuanto la necesidad de la pena de los sujetos difícilmente resulta idéntica según se dirija la mirada hacia la intimidación del condenado o, por el contrario, a la resocialización. Así, no podemos pasar por alto la interacción existente entre los fines de la pena y la Política criminal, pues en este marco, se concibe la sanción penal como consecuencia inevitable de la convivencia en una comunidad jurídica que, en otro caso, no obtendría estabilidad 182 , cumpliendo de este modo el Estado, la misión de garantizar la convivencia de las personas, necesariamente dentro de un área restringida y con medios limitados. Ello nos lleva a otro escalón más en el estudio de la interacción, en tanto que la elección de la consideración de la pena (en si misma propia de las teorías absolutistas en las que se considera el fenómeno de la pena primariamente desde el punto de vista individual del interesado), desatiende forzosamente el aspecto social y estatal de la pena 183 , conduciendo a la inamovilidad de la Política criminal. Por otro lado, las teorías relativas de la pena conciben a ésta primariamente a partir de la comunidad jurídica, convirtiéndose la pena en un 180 JOSEEF ESSER, citado por BACIGALUPO, “¿Es gobernable el poder judicial?”… op cit, pág 85. 181 AULIS ARNIO, citado por BACIGALUPO, “¿Es gobernable el poder judicial?”… op cit, pág 85. 182 ZIPF, Introducción a la Política criminal… op cit pág 34. 183 ZIPF, Introducción a la Política criminal… op cit, pág 35 109 instrumento de poder del Estado determinando, a su vez, una función limitadora jurídico estatal de las intervenciones penales 184 . Enfocándose el derecho, desde la perspectiva preventiva de integración o positiva, como instrumento de estabilización social de orientaciones de acciones y de institucionalización de las expectativas 185 . Sin olvidar las teorías unificadoras de la pena en las que la combinación entre elementos de la teoría absoluta y teorías preventivas es la nota característica. Para ZIPF, no obstante, no cabe una aplicación combinada dentro de la Política criminal en una fase previa, reclamando la necesidad de “quitarse la máscara” y reconocer la incredibilidad de un compromiso, debiendo elegir entre un fundamento absolutista o un fundamento relativo para la constitución de la justicia criminal 186 . Para facilitar, no obstante, la valoración conjunta de las distintas teorías, sin necesidad de “quitarse la máscara”, el principio de proporcionalidad nos posibilita un vehículo de transición entre todos ellas, al jugar como límite para las necesidades preventivas, tanto especial como general, manteniendo al margen la retribución. No cabe cerrar los ojos a la esencia retributiva de la pena, sin adquirir o absorber el papel de “objetivo específico” 187 a alcanzar por la propia actividad del principio de proporcionalidad, al garantizar la no legitimación del Derecho penal por la compensación del delito. Se adiciona, así mismo, la función limitante del principio de proporcionalidad en el ámbito de la prevención general y especial. Manteniendo, con ello, unos márgenes equidistantes que se condicionan entre sí, a fin de evitar, la distorsión de una pena como melodía no proporcionada 188 , en el juego de equilibrio sociedad-individuo-víctima 189 al responder a 184 ZIPF, Introducción a la Política criminal… op cit, pág 35 185 LUHMANN citado por BARATTA, “Integración-Prevención: Una nueva fundamentación de la pena dentro de la Teoría sistemática”. Traducido por GARCÍA MENDEZ, E, en Revista de Doctrina penal, 1985, pág 5, Recurso on-line, de modo que la institucionalización de las expectativas de comportamiento, producidas por el derecho, tiene, de esta manera, la función de garantizar la confianza que solo es posible en los sistemas sociales complejos. En el sentido que, la violación de una norma es disfuncional, pero no por la lesión de un bien jurídico determinado sino porque es discutida la norma misma como orientación de la acción, afectando, en consecuencia, a la confianza constitucional. En el que la reacción punitiva tiene como función principal, restablecer la confianza y reparar o prevenir los efectos negativos que la violación de la norma hubiera podido provocar en la estabilidad del sistema y la integración social. En el mismo sentido JAKOBS, citado por BARATTA, habla de “ejercitarse”, a través de la pena, en el reconocimiento de la norma y fidelidad al derecho por parte los miembros de la sociedad, pues el delito constituye la expresión simbólica de la falta de fidelidad. En cambio, desde el rótulo de prevención negativa, se busca la disuasión mediante la pena, mediante la retribución del mal con otro mal, o, desde la prevención especial se pretende u orienta a la reeducación. Nos hallamos ante la disuasión, la reeducación o la prevención-integración como criterios rectores posibles en materia de Política-criminal. 186 ZIPF, Introducción a la Política Criminal… op cit, pág 33. 187 GARCIA ARÁN, M., Fundamentos y Aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código penal de 1995. Ed Aranzadi, Pamplona, 1997, pág 33. 188 En defensa de la proporcionalidad como limitante de las funciones de las teorías de la pena Vid GARCIA ARÁN, 110 las distintas necesidades de cada uno de los vértices del triángulo: prevención general 190 -especial 191 - retribución 192 , donde la proporcionalidad tiene un papel fundamental 193 . Cabe señalar que se refleja un cambio en las creencias y formas de vida en la sociedad moderna que ha favorecido la transformación de la Política criminal. En los años Setenta se impone en la sociedad española, en consonancia con el devenir de determinados países europeos (escandinavos, Italia, Francia, anglosajón) la necesidad de adaptar el esquema penal a un modelo resocializador, buscándose la reintegración en la sociedad del delincuente como objetivo máximo que ha de condicionar cualquier otra actuación, debiendo tener presente las condiciones personales y sociales en el momento de delinquir a la hora de fijar la responsabilidad penal, favoreciendo para ello las penas indeterminadas frente a la pena de prisión 194 . Pronto surgen a la luz de las carencias M., Fundamentos y Aplicación… op cit, págs 32 y 33. 189 HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, (Trad MUÑOZ CONDE/ARROYO ZAPATERO), Barcelona, 1984, pág 398, una retribución justa es el presupuesto de la prevención general positiva; GARCIA ARÁN, Fundamentos y Aplicación… op cit, pág 35 Reconduce la relación entre los fines de la pena enmarcándolos dentro del ordenamiento constitucional, con incidencia del modelo político, estableciendo su epicentro en “qué y cómo se previene y cómo y hasta donde se reeduca”. GRACIA MARTIN/ BOLDIVA PASAMAR, M.A., ALASTUEY DOBÓN, M.C., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito: el sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág 63, propone la armonización de derechos y principios constitucionales para resolver coherentemente los conflictos que podrían originarse por una concepción unilateral de la pena. 190 Su manifestación es correctamente expresada por JAKOBS, citado por GARCIA ARÁN, Fundamentos y Aplicación... op cit pág 40 “La conservación de la confianza en la norma general” y “la puesta en práctica de su reconocimiento” mediante la aplicación de la pena. 191 Orientado hacia la reeducación y reinserción social a fin de alcanzar una conducta futura respetuosa con la Ley y los derechos de los demás. 192 GARCIA ARÁN, Fundamentos y Aplicación… op cit, pág 43, la autora habla del lastre retribucionista, de cómo la búsqueda de la compensación del delito mediante la segregación social del responsable, en suma, el sentimiento de venganza, siguen arraigados en la sociedad actual. 193 El principio de proporcionalidad ha sido una constante en la Jurisprudencia Constitucional, reflejando la policromía del principio en atención a su relación con los fines de la pena como orientadores del ordenamiento jurídico penal. En este sentido SANCHEZ GARCÍA, efectuó un amplio estudio de las referencias de la jurisprudencia al principio de proporcionalidad: “El principio constitucional de proporcionalidad en el Derecho penal”, La Ley, 1994-4, pág 1114 y ss. Referencias a la relación del principio de proporcionalidad y las finalidades preventivas (especial y general) las hallamos en STC 4 de julio de 1991 (RTC 191/150): “la finalidad preventivo especial no es la única del Derecho penal y puede convivir con otras orientaciones” ... ”así mismo la orientación de las penas privativas de libertad a la reeducación y reinserción, es una orientación de política penal y penitenciaria, que no puede concebirse como un derecho subjetivo” STC 21 de enero de 1987 (RTC 187,2). Con un implícito reconocimiento de la prevención general: “a partir de la función de la tutela de los intereses propios del Derecho penal, la pena debe ser proporcionada a la necesidad de tutela, restringiendo la libertad -valor superior del ordenamientoen lo estrictamente imprescindible para ello” STC 15 de octubre de 1982 (RTC, 1982,62). Recalcándose por el autor la idea que la proporcionalidad de la pena no se vincula a la idea de merecimiento ni a la necesidad de retribuir, sino a la necesidad de la pena para la tutela de la sociedad; GRACIA MARTIN, “Culpabilidad y prevención en la moderna reforma penal española”, en AP, núm 37, 1993 pág 555; en sentido contrario, BACIGALUPO, “¿Tiene rango constitucional las consecuencias del principio de la culpabilidad?” La Ley, 1982-2, pág 936. 194 DIEZ RIPOLLÉS, Política criminal… op cit, pág 72, considera que la pena de prisión ha sido objeto de tratamiento ambivalente, por un lado, se concibe como el marco adecuado para facilitar el acercamiento del tratamiento reeducador al delincuente. Por el otro lado, se resalta la dificultad de eludir las consecuencias negativas inherentes a todo internamiento. FIANDACA, G, MUSCO, “Perdita la legittimazione del diritto penale?” en RIDPP, 1994, que se caracteriza por la 111 del modelo resocializador; así, autores como FIANDACA, MUSCO, lo conciben como “una estación de entusiasmo o de ilusión reformística” 195 . Ante la ausencia de efectividad de las técnicas de tratamiento y la inactividad real de la responsabilidad de la sociedad, se cuestiona la legitimación de la injerencia que conlleva la resocialización al aspirar a modificar la personalidad del delincuente 196 . Se adiciona la fuerte preocupación por el incremento de la criminalidad (¿fiel reflejo de la realidad o apariencia de la realidad?) que ha generado una incesante inversión de tendencia represiva-prevención general. Esta naturaleza oscilante ha provocado que algunos autores, como es el caso de PADOVANI, hablen de “la desintegración actual del sistema sancionatorio” balanceándose finalmente, el péndulo hacia “recetas más experimentadas”, esto es, la prisión y, reduciendo, en correlación, la posibilidad de respuesta sancionatoria 197 . En el caso español, las palabras del autor SÁEZ VALCAREL 198 reflejan una realidad cada vez más asentada en nuestro ordenamiento jurídico: “Cuando uno se enfrenta al código penal desde la perspectiva de los materiales legislativos previos, al proyecto de Gobierno, las enmiendas elaboradas por los grupos parlamentarios y a las intervenciones de sus portavoces en la Comisión de Justicia, se sorprende ante la imposibilidad de identificar un discurso que permita calificarse, al menos, como liberal. La nota que distinguía las opciones en liza, no era que unas defendieran la intervención punitiva y otras se mostraran más propicias a su restricción, sino la diversa naturaleza de los comportamientos que pretendían castigar. Aquellos incidieron en los valores tradicionales, ya representados con exceso en el Código penal. Pero su espacio de debate era el mismo. Ninguna de esas opciones puso en cuestión la prisión ni la inflación del Derecho penal”. En los años 90, el Consejo Europeo expresó sus recomendaciones al legislador sobre los principios básicos de determinación de la pena. El propio Comité no ofreció preferencia por ninguna de las posibles orientaciones en sede doctrinal (disuasión, reinserción social, individualización, inocuización, castigo, proporcionalidad) limitándose a sugerir que los principios emanación de una nueva ley…inspirada en la idea de la resocialización y por la introducción de nuevas sanciones alternativas a la cárcel”. 195 FIANDACA, G, MUSCO, E, “¿Perdita la legittimazione del diritto penale?” en RIDPP, 1994; Comité nacional sueco para la Prevención del delito “Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1979. 196 GARLAND “The culture of control” The University of Chicago, Press, 2001, pág 6-20; SILVA SANCHEZ, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Ed Civites, Madrid, 2001, pág 134. 197 PALIGIERO, “Metodologie de lege ferenda: per una riforma non improbabile del sistema sanzionatorio”, en RIDPP, 1992, pág 510, “el sistema tiende hoy a reducir las situaciones de inseguridad disminuyendo la ventaja en la posible respuesta sancionatoria…y de otro lado, de forma opuesta, una de fuga de la pena detentiva mediante concesiones en clave de indulgencia desde la medida de alternatividad” 198 SAEZ VALCAREL, El nuevo Código: maximalismo penal” JD, 26 julio 1996. 112 fueran coherentes y evitaran irregularidades. Estableciendo como premisa ineludible la necesidad de respetar los límites superiores impuestos por el principio de proporcionalidad entre el delito y la pena. Es, en esencia, una exigencia de justicia, fin último del Derecho y necesidad para la opinión pública “la cual no puede concebir ni sentir como justa una sanción al margen de la culpabilidad por los hechos realizados”, lo que no impide que también se conciba como criterio principal en este ámbito, compatible con el anterior, “la eficacia probable de la pena en orden a la reinserción social del delincuente”. Sin obviar que, los principios básicos de determinación de la pena deben ser revisados “de tiempo en tiempo” y, teniendo en cuenta los conocimientos criminológicos y los principios morales y sociales, para acomodarlos a la política criminal vigente, evitando penas excesivamente severas o los sufrimientos inútiles 199 . Por eso, en caso de principios que respondan a orientaciones diversas (prevención general, especial, proporcionalidad, y tratamiento), las normas jurídicas deben evitar contradicciones y establecer prioridades. La propia Norma Fundamental establece en el artículo 25 de la CE la orientación privilegiada de la reeducación y reinserción social 200 . Hasta hace unos años las tendencias fundamentales de la Política criminal se encaminaban a responder a la discriminalización (mediación, indemnización de las víctimas), siendo el recurso a la pena de prisión solo el último término. La resocialización, como fin a alcanzar, constituyó el objeto por excelencia en los años sesenta en materia de Política criminal, era la representación de la aspiración del Estado a un tratamiento individualizado del recluído, abogando, por ende, por la humanización de la ejecución 201 . La norma penal, tal y como ha manifestado MUÑOZ CONDE, contiene una serie de expectativas, de conductas legalmente determinadas, cuya frustración abre el camino, bajo requisitos legales, de la aplicación de la pena. Acotando como fin de la ejecución de la pena el restablecimiento por parte del delincuente del respeto a estas normas básicas, acomodando su 199 BUENO AURUS, “Determinación judicial de la pena y Consejo de Europa” en Actualidad penal, núm 15, 1992, pág 4, recurso on-line. 200 En el mismo sentido, BUENO ARUS, “Determinación judicial de la pena y Consejo de Europa” en Actualidad penal, núm 15, 1992, pág 4, recurso on-line. MUÑOZ CONDE, “La resocialización del delincuente, análisis y realidad de un mito”, Revista de Ciencias Sociales, nº3, 1979, pág 81, Recurso on-line, recalca el acierto del legislador constitucional al omitir la expresión “resocialización” decantándose por la orientación hacia “reeducación y reinserción social”. 201 MARINO BARBERO, Marginación social y derecho represivo, Ed Bosch, Barcelona, 1980, pág 21. 113 comportamiento futuro a las expectativas en ellas contenidas, evitando con ello, la comisión de nuevos delitos, esto es, la reincidencia 202 . La adecuación para revestirlo de legitimidad ha de ir directamente proporcional a la línea de la culpabilidad, como garantía de la persona, frente a la potestad sancionadora del Estado, derivado del reconocimiento constitucional de la dignidad humana 203 . Pues, el ser, la naturaleza humana, se materializa en la libertad de pensamiento y elección, si bien es cierto que la naturaleza retributiva de la reacción frente a un hecho típico es una consecuencia de la cesión de soberanía que efectuamos ante el contrato social. Esta cesión se lleva a cabo respetando la dignidad del ser humano, no cabe que la reacción penal los convierta en muñecos o títeres de la voluntad de la colectividad al exigir un convencimiento interno con el valor y desvalor de la conducta. En definitiva, “la reeducación debe asumir la oferta de ayuda, no la transformación coactiva de la personalidad” 204 . Esta expectativa orientadora no debe caer en el olvido, sino constituir, como ha manifestado MAPELLI CAFFARENA, “un principio rector del sistema de penas” 205 . No obstante, la 202 MUÑOZ CONDE, “La resocialización del delincuente, análisis y realidad de un mito”, Revista de Ciencias Sociales, nº3, 1979, pág 81, Recurso on-line. Es la cara mínima de la meta resocializadora, que encuentra en nuestra doctrina partidarios como ZUGALDÍA, “Consideraciones sobre las tendencias del desarrollo de la ciencia del Derecho penal”, en Revista mexicana de Derecho penal, núm 3, 1978, pág 74 y ss, al afirmar “que la expresión resocializadora debe reservarse para fines más modestos de los que hasta ahora se han venido asignando. Debe reservarse, en definitiva, para hacer referencia a la prevención especial: dentro del principio de mínima intervención (carácter subsidiario del Derecho Penal) en el marco de una sociedad democrática y pluralista, y con absoluto respeto a la dignidad de la persona. Al Derecho penal sólo le cabe como fin primordial, la modesta y difícil tarea, de evitar el delito y, sobre todo, la reincidencia”. Se ha cuestionado estos márgenes mínimos en los que se desplaza la resocialización cuando se limita a la conformidad externa, con ausencia de la interiorización del sistema de valores, pues, autores como ESER, A, citado por GARCIA-PABLOS, La supuesta función resocializadora del Derecho penal, utopía, mito, o eufemismo, Dialnet, 2012, pág 2, recurso on-line, afirman que el conformismo y el temor al castigo sin convicción interna respeto al valor y desvalor de la conducta subsisten mientras permanezca los controles coactivos sobre el sujeto. No obstante creemos que la libertad de pensamiento y de elección del individuo se halla por encima del peligro al no respeto de la ley cuando cese la coacción pues, como ha señalado MUÑOZ CONDE, “La resocialización... op cit, pág 82 la resocialización supone un proceso recíproco en el que interactúan el individuo-sociedad y la sociedad-individuo, de manera que los modelos de conducta no pueden imponerse unilateralmente por uno u otro, no siendo lícito propugnar la resocialización del individuo sin la posibilidad eficaz de cuestionar y modificar las propias estructuras sociales. En el que el modelo resocializador máximo no se adecua correctamente a una sociedad democrática y pluralista, en la que la coexistencia de una pluralidad de conjuntos normativos es uno de sus puntos esenciales, resultando inevitables los conflictos, en el que no cabe ofrecer un modelo de referencia hacia el cual el individuo se identifique (en los modelos máximos), sino, por el contrario, el caos de concepciones y opciones valorativas fracturan la imagen de unidad. 203 MIR PUIG, S, Derecho penal, Parte General, Ed Reppertor, Barcelona, 2015, pág 132. 204 MARANUCCI/DOLCINI, Manuale di Diritto penal. Parte Generale. Terza Edizione, Ed. Giuffrè, Milano, 2003, pág 13, justifican este límite a la resocialización como condotta coattiva, “porque se ha salvado ya la dignidad d de la persona y porque la pena resulta respetuosa con el principio de humanidad”; En términos similares GARCIA ARÁN, Fundamentos y Aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código penal de 1995. Ed Aranzadi, Pamplona, 1997, pág 37 y 41. “la evitación de un nuevo delito es lo máximo que permiten los derechos inherentes a la dignidad humana como contenido de reeducación y reinserción social” ...“la mejor política de reinserción social es la que evita la desocialización del condenado, sobre la que se asienta la pretensión de evitar la cárcel en los casos en los que se pueda prescindir de ella”. 205 MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed Thosom Reuters, 2011, 5ª ed. Incidiendo de forma desigual en las distintas fases del sistema penal. Manifestándose en el compromiso del legislador, así como de las diversas instancias de la Administración de justicia en favorecer la reinserción pacífica y libre del condenado en la 114 resocialización no deja de ser una pieza más en la ausencia de unanimidad en la doctrina, pues como ha señalado MUÑOZ CONDE, la resocialización, supone la culminación del proceso de reacción penal que comienza con la amenaza de la pena en los tipos penales contenidos en las leyes, motivando a la ciudadanía para que se abstenga de la comisión del delito (prevención general). Se continúa con la aplicación efectiva y real de esta pena por los Jueces y Tribunales, dentro del marco de la prevención general y retribución, para finalizar con la ejecución y cumplimiento por parte del responsable criminal de la pena impuesta “que, sobre todo, cuando es privativa de libertad” ha de tener una finalidad o meta resocializadora del delincuente y, en el resto de supuestos, su intimidación o aseguramiento (prevención especial) 206 . En un primer momento, la resocialización se acogió por la doctrina, por el legislador e incluso por la sociedad, como la panacea o elixir frente a todo mal que representa la delincuencia, con la fugacidad propia de las opciones que se toman sin tener en cuenta los costos 207 .Y, no obstante, toda decisión conlleva una opción, una conjunción de beneficios y costos. En el supuesto de la resocialización exigía un proceso de interacción entre el individuo y la sociedad con una doble manifestación. Por un lado, “la identidad entre los que crean las normas y los destinatarios de las mismas”, pues, la resocialización sólo es posible cuando el individuo a resocializar y el encargado de llevar a cabo tienen o aceptan el mismo fundamento moral que la norma social de referencia 208 . De otro lado, la realidad práctica, el proceso de aprendizaje e interiorización de valores que se sociedad, y, en los supuestos que ello sea incompatible con la pena impuesta, alcanzar los medios a través los cuales se pueda neutralizar los efectos negativos de las penas. 206 MUÑOZ CONDE, “La resocialización… op cit, pág 79, Recurso on-line. Tal y como hemos avanzado, no existe unanimidad en la doctrina a la hora de posicionar la resocialización en el camino de la reacción al delito. Para unos conforma el fundamento a toda función penal, otros, en cambio, acotan su papel al campo de la ejecución, como criterio orientador de la misma. Se ha objetado que la pena, como institución, no surge para resocializar al delincuente y porque está lejos de toda duda que la pena, en todo caso, no sería el medio más idóneo para resocializar, desde el momento en que no es el mismo delito, sino el cumplimiento de la pena que, de hecho, suele estigmatizar a los ojos de la sociedad. Y, en cuanto a las teorías que se conforman con un cometido más modesto para la idea de la resocialización: se ha objetado igualmente que incluso tal cometido resultara contradictorio si se parte de una concepción retribucionista de la pena y de un concepto material de culpabilidad. Si la pena es un mal que se aplica para retribución de otro mal precedente culpable, carece de sentido plantear su función resocializadora; BACIGALUPO “Significación y perspectiva de la oposición al Derecho penal y Política criminal”, en Revue Internationale de Droit Penal, 1977, pág 16. 207 En este mismo sentido, MUÑOZ CONDE,” La resocialización...op cit, pág 77, recurso on-line, habla del optimismo acrítico con el que fue acogido la idea de resocialización, criticando que “nadie se ha ocupado todavía de rellenar esta hermosa palabra de un contenido concreto y definitivo”. 208 MUÑOZ CONDE, “La resocialización... op cit, pág 77, recurso online. Una resocialización sin esta coincidencia básica significa un sometimiento, un dominio de unos sobre otros y lesiona gravemente la libre autonomía de la voluntad individual. Una resocialización que sólo se dirija al mantenimiento del respeto a la legalidad penal supone un recortamiento de la meta resocializadora y, a la larga, la renuncia a una duradera estabilización del comportamiento del delincuente. “Si tras el buen comportamiento externo no existen positivas convecciones morales, sino simple conformismo o miedo a la pena, la buena disposición externa desaparecerá apenas fallen sus condicionamientos coactivos. 115 perciben y aceptan como tales por la sociedad y el individuo 209 , un ejercicio de pedagogía 210 materializada a través de mecanismos de aprendizaje que precisaba la implicación de los distintos factores integrantes. No obstante, la realidad nos muestra la paradoja de la ceguera de la sociedad que levanta barreras en el proceso de reinserción social, estigmatizando a los que no ofrecen garantías, ni confianza a la sociedad 211 . Así como una autoridad gubernativa que ha complicado y aumentado la distorsión de la problemática, con declaraciones a las que no ha aportado completo contenido, ante el ejercicio de la autorresponsabilidad en la decisión tomada que exigía una fuerte inversión por parte de aquella para alcanzar la deseada resocialización. Inversión no sólo en términos económicos, sino también personal, una implicación que vaya más allá del espacio de las ideas y que supone un acto de generosidad, el perdón y aceptación, frente a una sociedad actual caracterizada por una identificación social con la víctima (la fuerza de esta expectativa se manifiesta por la incomodidad y reacciones que provocan los tímidos intentos de resocialización real). 209 KARL PETERS citado por distintos autores, MUÑOZ CONDE, ”La resocialización... op cit, pág 79; MIR PUIG. Introducción a las bases del Derecho penal, Ed IBdF, Argentina, 2002. Este autor concibe la resocialización como una conjunción de un fundamento moral y valorativo (axiológico) y un componente práctico, un mecanismo de aprendizaje o pedagógico. Cuando una y otra fallan, la codiciada meta de la resocialización, posible y necesaria, deja de ser posible. El autor concibe la resocialización como una meta alternativa al retribucionismo, su fracaso o no reconocimiento lleva a retroceder al punto de partida, el retribucionismo. De signo opuesto, teorías que conciben el delito como la otra cara de la conducta prevista en la norma, un fenómeno social de la norma, fuera de sentimientos de comportamientos aislables, anormales o patológicos, propios de minorías inadaptadas. Se ha argumentado que si la sociedad produce la delincuencia estamos ante una contradicción si exigimos resocializarse al delincuente, pues este comportamiento desviado cumple una importante función estructural y de equilibrio en el desarrollo de la sociedad. 210 En este punto, resultaría conveniente destacar como autores españoles, MIR PUIG, S Introducción a las bases del Derecho penal, Ed IBdF, Argentina, 2002, o MUÑOZ CONDE, “La resocialización… op cit, pág 81 engarzan la resocialización a las teorías correcionalistas, como antecedente de la misma. DORADO MONTERO, Estudios de Derecho penal preventivo, Madrid, 1901, pág 56 y ss “... como el delincuente, por el hecho de serlo, ha demostrado no tener aptitud suficiente para regir por si solo su vida de un modo racional, es decir, ha demostrado encontrarse en una situación de inferioridad con respecto a los individuos no delincuentes, necesita que aquellos que dispongan de medios a propósito los empleen en su beneficio, tiene, pues derecho a estos medios... Al efecto, se hace preciso someterle a un tratamiento, tutelar conveniente, análogo, al que se emplea con otros individuos que se hallen en situaciones semejantes (niños, locos, enfermos) y el tratamiento tutelar que conviene a los delincuentes es la pena... De esta suerte, la pena resulta ser un bien verdadero, contra lo que generalmente se piensa y, no obstante, que el reo mismo la juzgue mal... el correccionalismo es un sistema penal preventivo, y no represivo, por cuanto en él no se atiende al delito como objetivo al cual hay que dirigirse para castigarlo, sino como señal del desarreglo que en el mundo moral del delincuente existe, y que debe ser curado para prevenirse como probables atentados futuros”. En sentido opuesto, se ha criticado la teoría correccionalista por su naturaleza “maximalista” en el plano resocializador, al exigir la concordancia plena entre el comportamiento externo del sujeto y su actitud interna, invocando la función pedagógica de la pena, generando en la práctica la dificultad de alcanzar las metas sin la plena colaboración del individuo o de “someterle a un lavado de cerebro” gravemente atentatorio para la dignidad del sujeto BUENO ARUS, F, ”Algunas consideraciones sobre la Política criminal en nuestro tiempo”, en Revue Internationale de Droit Pènal, 1977 pág 116, 117. 211 MAPELLI CAFFARENA, Las penas accesorias o la accesoriedad punitiva, Libro Homenaje BUENO ARUS, Revista de Estudios penitenciarios, Extra, 2006, Centra el estudio doctrinal en las penas accesorias resaltando la idea que detrás de las penas (accesorias) permanece la idea central que quien es condenado no ofrece garantías ni confianza a la sociedad para ejercer la función pública. Se trata de transmitir un mensaje eminentemente simbólico, ya que considerando el perfil social y profesional de la población penitenciaria, son muy pocos a los que puede afectar la imposición de la pena como la inhabilitación absoluta en otro plano que no sea el meramente simbólico... se levantan barreras que hacen aún más difícil el proceso de reinserción social”. 122 CAPITULO V. LA MORFOLOGÍA DE LA PENA. DETERMINACIÓN DE LA PENA E INDIVIDUALIZACION ARMONIZADORA. V. 1. ASPECTOS GENERALES “L'individuazione di un numero chiuso di specifique figure di reato rappresenta l'espressione di un stadio evoluto del diritto penale, sotto un duplice profilo. Da un lato, attraverso quel numero chiuso, si realizza, come notò il grande criminalista VON LIZST, <la prima autolimitazione della potestà punitiva statale>: si accorda al cittadino <una assicurazione scritta in base alla quale egli verrà punito soltanto ove nee ricorrano i presupposti i legale e soltanto entro i limiti stabiliti dalla legge. Dall'atro lato l'individuazione delle singole figure di reato è un processo in continuo svolgimento, che rispecchia una molteplicità di fenomeni: l'emersione di nuovi beni o di nuove forme di aggressione a beni già protetti...” 1 . Debemos excluir las consideraciones de juego de azar emitidas por algunos autores 2 , conformando, por el contrario, la individualización judicial de la pena, el “más alto y fino arte del Juez” 3 . La creación de una melodía utilizando los instrumentos facilitados por el legislador en la adecuación de la abstracción al hecho, exteriorizándose a través de la motivación 4 , como medio de evitar la “conseguenza di lasciare nell'ombra importanti corollari 5 . El Código penal de 1995 eliminó 6 el sistema de escalas graduales 7 , como manifestación de 1 MARINUCCI/DOLCINI, Manuale di Diritto penale. Parte Generale. Terza edizione. Milano, 2003, pág 155. 2 BRUNS, citado por GALLEGO DÍAZ, El sistema español de determinación de las penas. Estudio de las reglas de aplicación de las penas del Código penal, Ed ICAI, Madrid, 1985, pág 2, argumentando esta consideración en la dependencia en última instancia en la determinación de la pena, de un sentimiento, de la rutina, de la intuición y, en todo caso, criterios oscilantes. 3 GALLEGO DÍAZ, El sistema español... op cit., pág 5, un arte difícil cuyo desempeño requiere “aparte del dominio de los conocimientos jurídicos-positivos, conocimientos diversos acerca del hombre, formación criminológica, intuición psicológica y acendrado sentido de la independencia y la justicia”. 4 Autores recalcan la importancia de la motivación y critican “la elusione dell'obbligo di <respondere>” AMODIO, E., “Motivazzione della sentenza”, en Enciclopedia del Diritto, XXVII, 1977, págs 182, 183, añadiendo “la reivindicación del derecho sobre la necesidad de controlar el motivo del fallo crece proporcionalmente al agravarse el desequilibrio entre el poder del Juez y el de las partes: como medio para sanar cualquier desequilibrio, como medio para conseguir adaptar la realidad judicial a la pureza de la dialectiva procesal”. 5 AMODIO, “Motivazzione della sentenza”, en Enciclopedia del Diritto, XXVII, 1977, pág 186. 6 La Exposición de Motivos de la LO de 23 de noviembre de 1995, por la que se aprueba el CP, establece como principales innovaciones del Texto punitivo: “una reforma total del actual sistema de penas, de modo que permita alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocialización que la Constitución le asigna. El sistema que se propone simplifica, de una parte, la regulación de las penas privativas de libertad, ampliando, a la vez, las posibilidades de sustituirlas por otras que afecten a bienes jurídicos menos básicos, y, de otra, introduce cambios en las penas 123 la imposición de la pena o de la relación cuantitativa o proporcional de los delitos 8 , de engranaje matemático 9 , acotando el cumplimiento de las previsiones legales a la simplificación de las operaciones de medición de la pena 10 . Para determinar la penalidad aplicable a los diversos grados de desarrollo del delito y el grado de participación de los codelincuentes se establece, por medios de reglas generales, la rebaja de la pena en uno o dos grados, respondiendo a la idea de que la culpabilidad va experimentando una disminución en atención a distintas variantes del delito, de modo que, a esta graduación de la culpabilidad le corresponde paralelamente una graduación en la pena 11 . Como ya habremos dilucidado de la lectura de los anteriores párrafos, en la operación de individualización de la pena intervienen dos fases: una fase matemática, exacta, que otorga seguridad al sistema, que es la determinación del marco abstracto de la pena brindado por el legislador como manifestación del principio de legalidad (marco abstracto legal que no permanece invariable, sino que, en aplicación de la segunda manifestación del modelo aritmético, se crean nuevos marcos penales, sintomático de la incidencia del desvalor del injusto o de la culpabilidad); y pecuniarias, adoptando el sistema de días-multa y añade los trabajos en beneficio de la comunidad”. 7 GALLEGO DÍAZ, El sistema español... op cit, pág 253, a través de las escalas graduales, el legislador organizaba las penas según su naturaleza, ordenándolas sin solución de continuidad desde la más grave a la más leve, haciendo de cada una de ellas un peldaño o escalón, de modo que la determinación de la pena inferior o superior pudiera efectuarse únicamente con recorrer la escala correspondiente. SILVELA SANCHEZ, EL Derecho penal: estudiado en principios y la legislación vigente en España. Parte Segunda, Ed. Establecimiento Tipográfico de Ricardo Fe, 1903, pág 282 “cada pena viene a constituir para el pensamiento del legislador en lo que pudiera llamarse un escalón, desde el cual se sube al inmediato superior o se desciende a los que estarían debajo. Los escalones no están colocados a una distancia arbitraria, sino, por el contrario, a distancias iguales o proporcionadas: suponiendo un valor determinado a cada uno de los sufrimientos o privaciones que constituye cada una de las penas comprendidas dentro de una escala. Existe tanta distancia o diferencia entre la que figura en la cabeza con el número primero y la que lleva el número segundo, como entre ésta y la del número tercero, y, así sucesivamente. De esta manera, si se quiere imponer, respondiendo al intento del legislador, una pena en uno o dos grados inferior a otra, no hay más que acudir a la escala y, seguir el orden que la disposición de la misma marca hasta de un modo material, por esto se dice que las escalas son graduales”... “se trata de un presupuesto indispensable” introducido con el Código penal de 1848, concebido por el autor cómo “reunión o conjunto ordenado”. 8 SILVELA SANCHEZ, El Derecho penal; estudiado en principios... op cit, pág 281. 9 PASTOR RODRIGUEZ, Estudio teórico de las reglas de aplicación de las penas contenidas en el Código penal común y el artículo 175 del de justicia militar, Imprenta de la viuda e hija de Gómez Fuentenebro, 1894, pág 60, concibe las escalas graduales como un mecanismo perfectamente detallado para que dichas operaciones alcancen una exactitud matemática. 10 BARREIRO, “Sistemas de sanciones en el Código penal de 1995”, en La reforma de la justicia penal. Estudios homenajes al Prof. Klaus Tiedeman, GOMEZ COLOMER/GONZALEZ CUSSAC. (coord) Publicacions de la Universitat Jaume I, Castello de la Plana, 1997, pág 77. En términos similares, DIEZ RIPOLLÉS, “La evolución del sistema de penas en España 1975-2003” en Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2006, núm 8, pág 6 “... de forma que ya no se puede pasar, en virtud de las reglas de determinación de la pena, de una sanción a otra de similar naturaleza y colocada en un continuo de una misma escala. El cumplimiento de las previsiones legales que obligan a subir o bajar en grado una pena se realizan dentro de la misma pena, incluso si ello supone entrar en una duración de pena propia de las faltas”. 11 GALLEGO DÍAZ, El sistema español... op cit, pág 252. 124 una segunda fase, reflejo del principio de igualdad (o, concretamente, tratar desigualmente situaciones desiguales 12 ), valorando la poliédrica gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor. En la que, el órgano jurisdiccional va a desplegar toda su pericia como director de orquesta, utilizando los instrumentos predeterminados por la ley, combinándolos y obteniendo como resultado la melodía 13 . La individualización judicial de la pena se convierte, de este modo, en un mosaico integrado por parcelas muy diversas 14 . La distribución de las notas musicales y la entrada de unos instrumentos u otros responden a factores muy diversos, pero sin olvidar su propia dinámica. Descubrir las claves del por qué de la belleza musical de la melodía, del impacto visual del mosaico, en definitiva, la morfología de la pena en su dinámica determinación de la pena e individualización armonizadora, es el reto de esta tesis. 12 En este sentido, GIMBERNAT ORDEIG, “¿Tiene futuro la Dogmática jurídico-penal?” en Estudios de Derecho penal, Ed Civitas, 1981, pág 105 y ss, resalta el origen de la idea de ajustar la pena abstracta al supuesto concreto, se halla a mediados del siglo XIX, en el seno del movimiento filosófico que propugna al individuo, tan idéntico en si mismo, como diferente a los demás. Reforzando esta línea de pensamiento el prevencionismo de los años 60; ROXIN, Iniciación al Derecho penal de hoy, traducción MUÑOZ CONDE, Ed Secretariado de Publicaciones, 1981, pág 25. 13 El sistema de determinación de la pena establecido en el Código penal de 1995, reproduce en esencia las reglas punitivas que han venido guiando la codificación anterior: el proceso de concreción del marco penal abstracto señalado en la ley para el delito que se trate, hasta desembocar en la decisión judicial sobre la magnitud de la pena a la que se ha de condenar al delincuente. En este sentido SALINERO ALONSO, Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el artículo 66 del Código Penal, Granada 2000, pág 51, entiende que “determinación” e individualización” no son términos sinónimos, reservando la primera expresión para la fijación, ya sea legal o judicial del marco penal abstracto, y la segunda, individualización, para la labor judicial dentro del marco penal concreto conjugando los elementos y factores reales del hecho y del autor. En el mismo sentido BACIGALUPO ZAPATER. La individualización de la pena en la reforma penal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº3, pág 36 y DEMETRIO CRESPO, Prevención General e individualización judicial de la pena. Ediciones de la Universidad de Salamanca, 1999, pág 45. SALINERO ALONSO, Teoría general de las circunstancias… op cit, pág 53, describe tres estadios en la determinación de la pena: a) El primero de ellos que denomina “marco penal genérico” en el que se aglutina la pena tipo para el autor del delito consumado, la forma imperfecta de ejecución, en su caso, así como supuestos de eximentes incompletas del artículo 68 o error de prohibición; b) Una segunda fase que consistiría en la elección por parte del Juez de la pena concreta dentro del marco ofrecido por el legislador y que puede desarrollarse en dos momentos distintos consistentes en una determinación cualitativa (en el que el juez opta por la clase de penas a imponer, esto es, en los supuestos de penas alternativas o potestativas), seguida de una determinación cuantitativa, momento en el que el juez deberá tener en cuenta las reglas del artículo 66; c) Un tercer estadio consistente en la ejecución de la pena impuesta. MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte general, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2015, pág 45, considera, en cambio, que la determinación cualitativa comprende, también, la elección del grado de la pena que tiene lugar siempre que la ley obliga a imponer penas superiores o inferiores en grado a la prevista para el delito, en tanto, recogen, en general, supuestos cualitativamente distintos del hecho básico descritos en cada tipo que, precisamente por ello, desbordan su marco penal. Frente a esto la determinación cuantitativa quedaría reservada para la elección de la extensión o cantidad concreta a cumplir dentro del marco interior creado por la pena superior o inferior en grado a la señala por la ley. 14 En este sentido, QUINTERO OLIVARES, “Determinación de la pena y política criminal” en Cuadernos de Política Criminal, núm 4, 1978, págs 54 y 55, “lo que sea esa pena justa es algo que no puede contestarse con simpleza. Lo justo no será lo que externamente se acomode al derecho positivo, pues la necesaria generalización impide la correcta individualización interna, problema aún más grave en nuestro derecho positivo... a causa de la obsesiva aritmética legal en la que se ve envuelto... el legislador”. 125 ¿Cómo funciona la morfología en la determinación e individualización de la pena? El punto de partida lo hallamos en la imposibilidad del legislador de prever para cada delito las infinitas variables que se pueden producir atendiendo al tipo de persona, condiciones personales o al mismo hecho en si 15 , transfiriendo al órgano jurisdiccional la materialización de la “precisión que en cada caso concreto resulte exigible para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos que sea posible privar al autor de un delito” 16 . Los acordes dados por el legislador se corresponden al difícil equilibrio entre legalidad/seguridad e individualización/arbitrio 17 , desglosándose en: a) estructurales: Gravedad del injusto y culpabilidad como marcadores de delimitación o inicio del marco penal abstracto; b) Instrumentales: grado, la pena en su mitad inferior/superior, la pena superior e inferior en grado; c) Orientadores: la gravedad del hecho y circunstancias personales del autor 18 . La sentencia condenatoria es el resultado de un recorrido que comienza con la búsqueda del marco penal abstracto mediante la medición o valoración de la gravedad del injusto y la culpabilidad. Esta culpabilidad se centra en la acción del sujeto activo en relación a la cantidad de bien jurídico afectado por la acción, la intensidad de la afectación o la puesta en peligro y las condiciones objetivas y personales concurrentes de la acción, esto es, el hecho efectivamente realizado por el autor en un momento determinado 19 . Ahora bien, GARCIA ARAN, ha manifestado que “el concepto dogmático de culpabilidad es insuficiente para referir a él la proporcionalidad de 15 En el mismo sentido, MARTINEZ ARRIETA, “La determinación de la pena en el Código Penal español” en Política criminal y reforma penal, Homenaje en memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, pág 819, hace referencia a la imposibilidad de prever la capacidad de reincidencia y reinserción social o la culpabilidad manifestada por el hecho. 16 ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, Ed Ediar, Buenos Aires, 1991, pág 698, el autor enfoca la determinación de la pena hacia la búsqueda de la resocialización. 17 Para JESCHECK, Tratado de Derecho penal…op cit, pág 1190 y ss, estamos ante “situaciones de crisis permanente”, abogando por la sujeción de la determinación judicial a “criterios que vinculen y sirvan de pauta al arbitrio judicial”. Entendiendo que el arbitrio judicial es una “discrecionalidad jurídicamente vinculada” que ha de actuar dentro del marco temporal impuesto por la culpabilidad, por el hecho que supondría el límite máximo de pena a imponer. Procurando una determinación de la pena alejada del “abuso del arbitrio judicial, tanto en un sentido rigorista extremo como en uno excesivamente indulgente y, que, a consecuencia de ello, no exista un criterio unitario en la praxis seguida por los Tribunales en la determinación de la pena”. 18 En este sentido, la STS, de 5 de julio de 1991, señala como factores de la individualización de la pena: “la gravedad de la ilicitud cometida, las circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor exigibilidad del cumplimiento de la norma y el mayor o menor del desvalor ético-social de los motivos que impulsaron a su autor a la comisión del hecho. Sobre la base de estos elementos, el Tribunal deberá obtener una valoración de la gravedad de la culpabilidad por el hecho concreto, cuya traducción numérica dará lugar al máximo de la pena merecida por el autor, según la culpabilidad”. 19 En el mismo sentido, MARTINEZ ARRIETA, “La determinación de la pena en el Código Penal español” en Política criminal y reforma penal, Homenaje en memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, pág 822; CASTELLO NICAS, Arbitrio judicial y determinación de la pena en los delitos dolosos Art 66.1 del CP, Ed Comares, Granada, 2007, pág 37; GIMBERNAT ORDEIG “Tiene futuro la Dogmática jurídico-penal?” en Estudios de Derecho penal, Ed Civitas, Madrid, 1981, pág 110. 126 la pena, porque no supone una valoración global del hecho” 20 , de forma que, si el marco genérico comprende la pena adecuada o proporcionada al hecho penalmente antijurídico y plenamente responsable o reprochable, la elección de la pena concreta “debe modular tanto la específica lesión del bien jurídico como la específica responsabilidad del autor” 21 , abriendo, con ello, la puerta a la siguiente parada del camino. El próximo punto en el que el Juez ha de detenerse es la definición del marco intermedio mediante la determinación del grado de ejecución y participación llevada a cabo. La última parada es la fijación del marco concreto, mediante la subsunción de la conducta en las circunstancias modificativas de la responsabilidad. Entrelazándose en el proceso de individualización entidades cualitativas y cuantitativas. Frente a la obsesión por controlar legalmente el proceso de determinación de la pena, limitando de este modo, el arbitrio judicial, el actual Texto penal se caracterizó en su origen por un proceso de simplificación, flexibilización y uniformidad 22 en las pautas de individualización de la pena. Esta simplicidad y flexibilidad inicial va revisitiéndose y haciéndose eco de la preocupación por la seguridad y el sentido retribucionista de la sociedad, adquiriendo formas fijas, en la que la individualización queda reducida a un mero acorde dentro del proceso armonizador. Ahora bien, la determinación de la pena no se halla huérfana de directrices ideológicas, así, MARTINEZ ARRIETA, no pone en duda que, en la determinación de la pena, junto a la culpabilidad, fundamento de la pena, deben entrar en consideración las finalidades preventivas que la conviertan “en útil a la sociedad y al individuo que la recibe” 23 . Pues, la finalidad perseguida por el legislador no se anula por el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de determinación e 20 GARCIA ARAN, Fundamentos y aplicación de penas, medidas de seguridad en el Código Penal de 1995, Pamplona, 1997, pág 74. 21 GARCIA ARAN, Fundamentos y aplicación…op cit, pág 74. 22 GALLEGO DIAZ, Procedimientos para la determinación de la pena superior e inferior en grado y la división de la pena en dos mitades. Un análisis sistemático del artículo 70 del CP, en Derecho Penal y Criminología como fundamento de la Política Criminal. Estudios en Homenaje al Prof. Alfonso Serrano Gómez, Valencia, 2004, pág 325; Por el contrario, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte general, Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág frente a la simplificación que supuso el Código Penal de 1995 en materia de determinación de las penas, la reforma introducida por las LO 11/2003, de 29 de septiembre, y 15/2003, de 25 de noviembre supuso introducir niveles de complejidad y dosimetría penal similares a los del Código Penal de 1948, truncando un proceso histórico de simplificación que se había desarrollado a lo largo de ciento cincuenta años, expresando, con ello, un retribucionismo teóricamente superado con el que se dosifican las penas aritméticamente. 23 MARTINEZ ARRIETA, “La determinación de la pena en el Código Penal español” en Política criminal y reforma penal, Homenaje en memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid, 1993, pág 813. Resalta también la importancia de los fines de la pena en el momento de la determinación de la pena, GARCIA ARAN, Fundamentos y aplicación…op cit, pág 62 127 individualización de la pena 24 , sino que el margen de decisión propia de las facultades jurisdiccionales en la determinación de la pena toma como premisa preestablecida la ya impuesta en los preceptos penales de estas 25 . No existe, en cambio, unanimidad en la doctrina a la hora de analizar la interdependencia de la determinación de la pena y los fines de la misma, con dos posturas bien definidas: una relación directa o, por el contrario, un vínculo orientativo. Cabe finalizar este punto con una idea que impregna todo el proceso de morfología de la pena: una pena injustificada supone una limitación de los derechos fundamentales del ciudadano y, por tanto, se enfrenta a principios constitucionales 26 . 24 En similares términos, GARCIA ARAN, Fundamentos y aplicación … op cit, pág 62 se centra en la imposibilidad de excluir las finalidades perseguidas, por el ejercicio de las respectivas y propias funciones. 25 CASTELLO NICAS, Arbitrio judicial y determinación de la pena en los delitos dolosos Aet 66.1 del CP, Ed Comares, Granada, 2007, pág 36 26 SANZ DIEZ DE ULZURRUN LLUCH, “La sentencia del TEDH en el asunto Léger c Francia, de 11 de abril de 2006. Sobre compatibilidad de las penas de larga duración con las exigencias del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos”, en Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm 7 (1er semestre), 2006, pág 251. 128 V. 2 PRINCIPIOS PARA OPERAR EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. La morfología de la pena, concretamente en la vertiente de la actividad jurisdiccional, no se halla huérfana de valores, sino que ha de reflejar la conciencia ética o valorativa de la comunidad. La esencia de los principios informadores de la institución de la pena (su morfología), giran en torno al respeto del ser humano 27 , del que no puede ser excluido el delincuente, pues, “su calidad de persona prohíbe convertirlo en un objeto demostrativo de la administración de justicia con la finalidad de alcanzar ciertas metas” 28 . No se trata de una idea aislada a la que se llega de forma ocasional en algún estudio doctrinal, sino un derecho inviolable e intangible cuya proyección se plasma en los distintos ordenamientos jurídicos. En este sentido, nuestro TC afirmó que la dignidad es un «valor espiritual y moral inherente a la persona», que debe permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo un «mínimum invulnerable» que todo estatuto jurídico debe asegurar 29 . Nuestra Constitución se hace eco del respeto a la dignidad humana, prohibiendo las penas inhumanas o degradantes 30 . 27 PECES BARBA, La dignidad de la persona desde la filosofía del Derecho, Ed Dykinson, Madrid, 2002, pág 10 y ss. El concepto inicial de “dignidad” representa el reconocimiento de una naturaleza específica que hace del ser humano algo distinto de cualquier otra realidad y merecedor de un respeto igualmente singular. Esta idea de superioridad y, al tiempo, de diferenciación del ser humano de otras realidades, en especial de los animales, ha estado presente en la obra de numerosos e importantes autores desde la antigüedad hasta nuestros días. El autor efectúa un profundo estudio de la presencia de la dignidad humana en las distintas obras universales de la literatura. GOMEZ SANCHEZ, Dignidad y ordenamiento comunitario, recurso on-line, En los Estados nacionales y en el ámbito internacional la primera acepción del término “dignidad” se refiere al ser humano; alude a la esencia o naturaleza de éste y ampara, al menos, sus “elementos constitutivos”. Por elementos constitutivos del ser humano entendemos tanto su realidad física como sus aspectos psicológicos y morales. La idea de dignidad se refería casi exclusivamente en estos iniciales estadios de su reconocimiento, a la defensa del ser humano contra ataques o violaciones de sus derechos personales, en gran medida vinculados a su propia realidad física (prohibiendo los tratos inhumanos, la tortura o defendiendo su integridad física) y ha sido tradicionalmente denominada “dignidad humana” o, en menor medida, “dignidad de la persona”. Esta idea de dignidad está presente, además, en algunas resoluciones del Tribunal Constitucional, que ha afirmado que: “la Constitución salvaguarda absolutamente aquellos derechos y aquellos contenidos de los derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano o, dicho de otro modo... aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana” (STC 242/1994, de 20 de julio; SSTC 107/1984, de 23 de noviembre y 99/1985, de 30 de septiembre). 28 STRATENWERTH, “Culpabilidad por el hecho y medida de la pena” en Futuro del principio jurídico penal de culpabilidad: con un estudio preliminar de Enrique Bacigalupo sobre la “culpabilidad y prevención en la fundamentación del Derecho español y latinoamericano”, Ed Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Madrid, 1980, pág 97. 29 STC 53/1985, 11 de abril. 30 Art. 15 de la CE, también cabe mencionar el artículo 10 del mismo cuerpo legal, Sección I del Capítulo II, del Título I de la CE. Así mismo, encontramos referencia a este principio de dignidad humana, en la Declaración Universal de Derechos del Hombre, 1948, manifestando en el Preámbulo: “la dignidad intrínseca... de todos los miembros de la familia humana”, afirmando en el artículo1 que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, New York, 1966, considera que “conforme a los 129 PECES BARBA entiende que se puede hablar de un itinerario de la dignidad, de un dinamismo desde el deber ser hasta la realización a través de los valores, de los principios y de los derechos, materia de la ética pública. Por eso, la dignidad humana es más un prius que un contenido de la ética pública con vocación de convertirse en moralidad legalizada, o lo que es lo mismo en Derecho positivo justo. Es fundamento, por tanto, del orden político y jurídico. En su origen, la “dignidad humana” no es un concepto jurídico como puede serlo el derecho subjetivo, sino más bien una construcción de la filosofía para expresar el valor intrínseco de la persona, derivado de una serie de rasgos de identificación que la hacen única e irrepetible, como centro del mundo. La persona es un fin, de naturaleza invaluable, que supone que no pueda ser utilizada como medio y, que por todo el conjunto de posibilidades que encierra la condición de dignidad humana, la convierten en el punto de partida. Estamos ante un deber ser fundante que explica los fines de la ética pública, política y jurídica, al servicio de ese deber ser. Por eso, la dignidad no es un rasgo o una cualidad de la persona que genera sólo principios y derechos, sino un proyecto que debe realizarse y conquistarse. Genera a lo largo de la Historia, sobre todo a partir del tránsito a la modernidad, una reflexión sobre los medios para ser alcanzada, y de esa reflexión surgirán los contenidos de la ética pública. Por tanto, la dignidad de la persona debe ser interpretada como el reconocimiento de una naturaleza determinada, merecedora de un respeto y una consideración específica y distinta de los principios enunciados en la “Carta” de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”; Capitulo I de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, diciembre de 2007; la Convención contra la Tortura y otros Tratos Inhumanos o Degradantes, 10 de diciembre de 1984, reconoce expresamente la igualdad de derechos de todos lo miembros de la familia humana como emanación de la dignidad inherente a la personas; en igual sentido, el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de los Niños, 20 de noviembre de 1989, reconoce que la libertad, la justicia, y la paz en el mundo “se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y en los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Por su parte, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos y Libertades Fundamentales, 4 de noviembre de 1950, no incluye un artículo específico relativo a la dignidad humana. Tampoco se menciona expresamente la dignidad en la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, aunque las garantías constitucionales se incorporó el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, a través de la acción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Representando, éste último una protección muy efectiva de aspectos sustanciales de la dignidad humana a través de la tutela específica de los derechos reconocidos en el Convenio. Por otro lado, los trabajos posteriores del Consejo de Europa plasmados en un número relevante de protocolos y convenios, sí han incorporado el reconocimiento y la protección de la dignidad humana. A título ejemplificativo, hallamos el reconocimiento de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos en el Preámbulo del Protocolo nº 13 al Convenio de Roma, sobre prohibición de la pena de muerte en cualquier circunstancia que ha venido a completar las disposiciones del Protocolo nº 6. 130 que pudieran recibir cualquier otra realidad existente 31 . La obligación de tratar a todos los seres humanos como fines en sí mismos y no como medios o instrumentos al servicio de otros seres o de cualesquiera otros intereses sociales, deriva del reconocimiento de su específica dignidad y fundamenta la tesis de la “no instrumentalización” del ser humano directamente vinculado a la dignidad, de forma que, ya no resulta posible rechazar su configuración como derecho fundamental, esgrimiendo la imposibilidad de delimitar positivamente su contenido 32 . V.2.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD La asunción de este principio como propio, determinó la aparición de la sociedad moderna, íntimamente ligado a la dignidad humana. Supuso el distanciamiento de los periodos sociales donde el ciudadano era un peón ante las decisiones caprichosas de los dirigentes 33 . El principio de legalidad no es ajeno al marco de la morfología de la pena 34 ; se materializa en conocimiento 35 y previsibilidad 36 , manifestando el Alto Tribunal, que se trata de un mandato 31 PECES BARBA, La dignidad de la persona desde la filosofía del Derecho, Ed Dykinson, Madrid, 2002, pág 21 y ss. El Tribunal Constitucional español se ha pronunciado reiteradamente sobre la dignidad y ha confirmado su carácter troncal respecto de los demás derechos y libertades, STC 53/1985, de 11 de abril. Ante la dignidad, pues, no caben determinadas acciones de los poderes públicos ni de los particulares que pongan en cuestión esta específica naturaleza. La dignidad ha de permanecer inalterada de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona. El reconocimiento de la dignidad humana obliga, pues, a tratar a todo ser humano de acuerdo con su propia naturaleza ya que éste conserva su dignidad en toda situación y cualquiera que fuera la naturaleza de su comportamiento. «Las desigualdades, las enormes desigualdades existentes entre los hombres... nada suponen en contra de la igualdad sustancial del género humano. Todo hombre por el hecho de serlo, es titular de unos derechos inalienables inherentes a su dignidad» que vinculan a todos. 32 El razonamiento anterior nos lleva a considerar que la constitucionalización y la internacionalización de la dignidad humana representa el reconocimiento de la importancia que corresponde al hombre por el hecho de serlo y, en cuanto tal hombre, participa de la dignidad humana. Es igual en dignidad a cualquier otro. La dignidad es, al fin, el reconocimiento de la igualdad intrínseca de la naturaleza humana. 33 En este mismo sentido, GALLEGO DIAZ, El sistema español de determinación de la pena, Ed ICAE, Madrid, 1985, pág 218, considera el principio de legalidad como criterio rector del Estado de Derecho. 34 En este sentido GALLEGO DIAZ, El sistema español …op cit, pág 219 cita a la Comisión general de Códigos de 1948: “se necesitaba huir del sistema que convertía al Juez en un miserable autómata y del que le investía en cierto modo de soberanía legislativa”. 35 ALCACER GUIARO, “El derecho a la legalidad penal y los límites de la actuación de Tribunal Constitucional” en Constitución y principios del Derecho penal: algunas bases constitucionales, (dir) MIR PUIG, S/QUERALT JIMENEZ, (coord) FERNANDEZ BAUTISTA, Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág 16, manifiesta en consonancia con la Jurisprudencia Constitucional, que la garantía de taxatividad exige que la conducta prohibida sea definida por la ley con la mayor concreción posible. 131 dirigido al legislador: “debe hacer el máximo esfuerzo posible en la descripción de los tipos penales, promulgando normas concretas, claras, precisas e inteligibles” en aras de garantizar la seguridad jurídica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones 37 . Coincide, pues, en el doble momento objeto de estudio: el primero, en la determinación de la pena mediante la fijación de un marco básico modelado por los criterios de imputación, para ello, el ilícito penal ha de ser “determinado y, aún indeterminado ha de ser determinable”, esto es, “su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada” 38 , constituyendo este proceso racional, el segundo objeto de estudio. Favoreciendo el conocimiento desde una doble perspectiva, hacia el órgano jurisdiccional que lleva a cabo la misma y al individuo como destinatario. Aunque, cada vez mas, asistimos a situaciones en la que la taxatividad se fusiona con el canon de la previsibilidad de la interpretación de la norma, situación propia de la garantía de la tipicidad. Ello no impide la necesaria relajación del principio de legalidad en materia de determinación de la pena, “donde las necesidades de concreción e individualización de la misma exigen determinados márgenes de arbitrio judicial” 39 . Dándonos paso a la necesidad de motivación. V.2.2 MOTIVACIÓN. Como ha manifestado BACIGALUPO, la determinación del marco penal abstracto aplicable a un delito no queda definido en el sistema español en el momento de la sanción de la ley, sino que requiere una operación complementaria que el legislador ha puesto en manos del Juez 40 . 36 ALCACER GUIARO, “El derecho a la legalidad penal y los límites de la actuación de Tribunal Constitucional” en Constitución y principios del Derecho penal: algunas bases constitucionales, (dir) MIR PUIG,S/QUERALT JIMENEZ, (coord) FERNANDEZ BAUTISTA, Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág 16, la garantía de tipicidad o lex estricta exige que la aplicación de la ley sea previsible para sus destinatarios y no desborde el límites establecido por el tenor legal, es un mandato dirigido a los Tribunales. 37 SSTC 24/2004, de 24 de mayo; 283/2006, de 9 de octubre. 38 STC 62/1982, 15 de octubre, ATC 703/1985, de 16 de octubre. 39 GALLEGO DIAZ, El sistema español…op cit, pág 218. 40 BACIGALUPO ZAPATER, “La individualización de la pena en la reforma penal”, en Revista de la Faculta de Derecho de la Universidad Complutense, 1980, pág 60. 142 sociedades, entre otras acciones, para fijar y recaudar impuestos o reclutar ejércitos. Pero, es a partir de la Revolución Científica del Siglo XVII cuando los números vinculados a aspectos sociales empezaron a adquirir, por medio de la estadística, un papel fundamental en áreas como la ciencia, las decisiones de gobierno, el comercio y otros muchos aspectos de la vida diaria 59 . En el mundo existe un sistema de medidas que utiliza como base aritmética las potencias del número 10, se denomina sistema métrico decimal, empleándose en todo el mundo civilizado, con excepción de ciertas naciones de habla inglesa. El valor del sistema no reside en el tamaño efectivo de las unidades básicas, sino en el tratamiento de un sistema lógico. Las unidades están relacionadas entre sí de una manera razonable. Asignando una unidad básica convincente a una cierta magnitud medible 60 , de manera que sobre un mismo sustantivo cabe diversas adjetivaciones o, desde un punto de vista penal, un marco sobre el que desplazar el grado de culpabilidad y demás circunstancias concurrentes. Las funciones matemáticas a través de la numeración, ofrece un patrón ordenado. ASIMOV, habla de la utilidad de la existencia de dos ejes de números. Mientras trabajemos sólo con números reales podremos movernos a lo largo del eje real, de atrás adelante, en una dimensión 61 . Junto a esta idea de dimensión, el autor habla de dos tipos de magnitudes: las magnitudes escalares y vectoriales. Las “magnitudes escalares” difieren en módulos donde un volumen será mayor o menor que otro, un peso será mayor o menor que otro, una densidad será mayor o menor que otra. Para todas estas mediciones son suficientes los números reales, ya sean positivos o negativos. Pero también existen las “magnitudes vectoriales”, que poseen módulo (número o intensidad) y dirección. Un vector velocidad puede diferir a otra velocidad no sólo por ser más grande o más pequeño, sino por apuntar en otra dirección 62 . ¿Como se traduce esta numerificación de la realidad desde el punto de vista jurídico? La solución es sencilla, responde a la necesidad de racionalizar el sistema sancionatorio. El frágil equilibrio entre legalidad y arbitrio judicial como los dos factores indisociables de la determinación de la pena encuentra un punto de referencia en los números, en la cuantificación de la sanción: los dígitos en los que se desplaza la respuesta punitiva facilita que la conciencia del 59 BERNARD, L COHEN, El triunfo de los números, Ed Alianza, Madrid, 2007, recurso on line, sin páginación. 60 ASIMOV, ISAAC, De los números y su historia, Ed Lidium, recurso on line, sin páginación. 61 ASIMOV, ISAAC, De los números y su historia, Ed Lidium, recurso on line, sin páginación. 62 ASIMOV, ISAAC, De los números y su historia, Ed Lidium, recurso on line, sin páginación. [Document text truncated for crawler view.]