LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS:
FORTALEZAS Y DEBILIDADES
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
RAUE 2012/OCTUBRE. LUIS GONZÁLEZ VAQUÉ
Fía
-
7 de junio de 2007 «Comisión/Bélgica», asun o C-254/05, RJTJ pg. 1-4269.
-
14 de eb e o de 2008 «Dynamic Medien Ve iebs GmbH», asun o C-
244/06, RJTJ pg. 1-505.
-
11 de sep iemb e de 2008 «Comisión/Alemania», asun o C-141/07, RJTJ
pg. 1-6935.
-
10 de eb e o de 2009 «Comisión/I alia», asun o C-110/05, RJTJ pg. 1-519.
23 de ab il de 2009 «VTB-VAB NV», asun os acumulados C-261/07 y C-
299/07, RJTJ pg. 1-2949.
-
30 de ab il de 2009 «Fach e band de Buch-und Medienwi scha »,
asun o C-531/07, RJTJ pg. 1-3717.
4 de junio de 2009 «Mickelsson y Roos», asun o C-142/05, RJTJ pg. 1-
4273.
-
8 de julio de 2010 «Comisión/Po ugal», asun o C-171/08, RJTJ pg. 1-6817.
-
21 de oc ub e de 2010 «Id yma Typou AE», asun o C-81/09, RJTJ pg. 1-
10161.
-
11 de no iemb e de 2010 «Comisión/Po ugal», asun o C-543/08, RJTJ pg.
1-11241.
2 de diciemb e de 2010 «Ke -Op ika», asun o C-108/09, RJTJ pg. 1-12213.
-
24 de ma zo de 2011 «Comisión/España», asun o C-400/08, pendien e de
publicación.
-
10 de no iemb e de 2011 «Comisión/Po ugal», asun o C-212/09, pen-
dien e de publicación.
-
12 de julio de 2012 «F a.bo SpA», asun o C-171/11, pendien e de publi-
cación.
PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
Ca ed á ico de De echo In e nacional Público. Uni e sidad de Se illa
Cá ed a Jean Monne de la Unión Eu opea
REVISTA DE UNIÓN EUROPEA 10. Oc ub e-2012, págs. 57 a 79
SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I. CIUDADANÍA EUROPEA. II. ASILO Y REFUGIO. III. GESTIÓN INTEGRADA
DEL CONTROL DE LAS FRONTERAS EXTERIORES. IV. VISADOS CUALIFICADOS. V. INMIGRAN-
TES DE LARGA DURACIÓN. VI
. LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR. VII. LA
LUCHA CONTRA LA IN-
MIGRACIÓN ILEGAL. CONCLUSIONES.
RESUMEN:
Se analizan las o alezas y debilidades

ABSTRAT:
This a icle analyzes he s eng hs and
de la lib e ci culación de pe sonas desde una pe s-

weaknesses o he ee mo emen o pe sons om
pec i a gene al, p ác ica y ac ual. Po ello, eli-

a gene al pe spec i e, and cu en p ac ice. The-
giendo aquellos aspec os más ele an es de la

e o e, he mos ele an aspec s o ha eedom
ci ada libe ad y dejando olun a iamen e algunos

ha e been chosen. The au ho has olun a ily le
o os como la polí ica ex e io mig a o ia, las ac-

some o he issues on immig a ion as he in e na-
ciones de FRONTEX, la polí ica mig a o ia ma í-

ional ag eemen s on mig a ion ma e s, he ac-
ima, e c. Se ha incidido en aquellos aspec os que

ions o FRONTEX, he ma i ime mig a ion policy,
aún al an po desa olla o que han sido débil-

e c. Those aspec s ha ha e been poo ly de elo-
men e desa ollados o que se aplican indebida-

ped o imp ope ly applied a e s udied by he au-
men e. Especialmen e se analizan los aspec os que

ho . Especially he aspec s conce ning o
ienen que e con la ciudadanía eu opea, el asilo,

Eu opean ci izenship, asylum, ex e nal bo de con-
el con ol de on e as ex e io es, los isados, el

ol, isas, immig an s a us o long- e m, amily
es a u o del inmig an e de la ga du ación, al ea-

euni ica ion and he igh agains illegal immi-
g upación amilia y la lucha con a la inmig ación

g a ion a e s udies.
ilegal.

KEYWORDS:
F ee mo emen o pe sons, Eu opean
PALABRAS CLAVES:
Lib e ci culación de pe sonas,

ci izenship, asylum and e ugees in Eu ope, con ol
ciudadanía eu opea, asilo y e ugio en Eu opa,

o ex e nal bo de s, isas, long- e co immig an s,
con ol de on e as ex e io es, isados, inmig an-

amily euni ica ion, illegal immig a ion.
es de la ga du ación, eag upación amilia , inmi-
g ación ilegal.
58
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RAUE 2012/OCTUBRE. PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ

11W
INTRODUCCIÓN
El T a ado de Lisboa ecoge exp esamen e la polí ica mig a o ia como una
polí ica compa ida po la Unión Eu opea y sus Es ados Miemb os, ga an i-
zando una polí ica común de con ol de on e as, asilo e inmig ación.
Aho a bien, hay que deci que polí ica común no quie e deci polí ica uni-
o me. Po ello, no odos los Es ados pa icipan de la misma mane a o con la
misma in ensidad. Incluso hay exclusiones exp esas en los a ados cons i u-
i os que espe an egímenes excluyen es, concu en es o incluyen es, como
las de Dinama ca, el Reino Unido o I la i a. Incluso hay decla aciones de ex-
clusión del ámbi o e i o ial de algunos Es ados, decla aciones de inclusión,
aunque no pa icipen en la polí ica conc e a, e c.
La ed no ma i a c eada has a la echa es an compleja como el p opio De-
echo de la Unión Eu opea. Hay aspec os de la polí ica mig a o ia que se ijan
en el ma co de lo in e gube namen al y o os en el es ic amen e comuni a io.
Los ins umen os ju ídicos donde se plasman eco en odo el a co de las uen-
es ju ídicas. Van desde los T a ados cons i u i os, al como apa ecen enmen-
dados e incluso modi icados, pasando po a ados in e nacionales exclusi os
de la Unión Eu opea, o de a ados complemen a ios de los Es ados Miemb os
o a ados mix os de ambos, de eglamen os, di ec i as, decisiones, esolucio-
nes, incluso de posiciones comunes en el ma co de la polí ica ex e io , e c. lo
que complica sob e mane a una isión o denada y sis emá ica de la polí ica
mig a o ia de la Unión Eu opea.
Po an o nos encon amos con o alezas bien de inidas y ancladas en los
a ados cons i u i os pe o, al mismo iempo nos encon amos con debilidad
p opias de una polí ica de delicadas a is as, que an o conmue en el alma na-
cionalis a de los ciudadanos y, po an o, de los Es ados.
Se e a dia io la lucha impeni en e en e la Comisión po asumi más com-
pe encias y po egula mayo es aspec os de la lib e ci culación de pe sonas, y
los Es ados, eme osos de que un ema an esencial e mine plenamen e en los
b azos de B uselas. Todo es o no es de ex aña , debido a que el espacio que
conocemos como espacio Schengen, hoy «aba ca una zona de 42 673 km de
ma y 7 721 km de on e as e es es ex e io es, donde más de 400 millones
de eu opeos de 26 países pueden iaja sin pasapo e»'.
I. CIUDADANÍA EUROPEA
La ciudadanía eu opea ha sido una de las mayo es conquis as de la Unión
Eu opea. Hay excelen es monog a ías que se han ocupado de es e análisis a los
que me emi o po que no in e esa exp esa un cuad o de su e olución, con-
Comunicación de la Comisión al Pa lamen o Eu opeo
y
al Consejo,
In o me
semes al sob e el
uncionamien o del espacio Schengen 1 de no iemb e 2011-30 de ab il 2012,
16.5.2012,
COM(2012) 230 inal, p. 2.
g
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LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS: FORTALEZAS Y DEBILIDADES
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DOCTRINA
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59
cep o, con enido, e c. de la ciudadanía eu opea
2
. Lo que impo a es el de alle
de lo conseguido y asen ado y aquellas o as cues iones que equie en aun p e-
cisión, elabo ación y ga an ía.
Cuando en 2004 el Consejo Eu opeo adop ó el conocido como Plan plu-
ianual de La Haya pa a e o za el espacio de libe ad, segu idad y jus icia en
la Unión Eu opea
3
, es ableció 10 p io idades. De es as 10 p io idades, sólo dos
se e ie en di ec amen e a los ciudadanos eu opeos, la p io idad de e o za los
de echos undamen ales y la ciudadanía y la de ga an iza un au én ico espacio
eu opeo de jus icia. Las o as ienen más que
-
e con inmig ación, delincuen-
cia, ida p i ada y segu idad o lucha con a el e o ismo que implica ía indis-
in amen e a ciudadanos eu opeos y ex acomuni a ios.
En elación con el e o zamien o de los de echos undamen ales de la ciu-
dadanía, es e dad que se ha ele ado la Ca a de De echos Fundamen ales a la
ca ego ía de a ado o igina io o cons i u i o y ello ele a el ni el de p o ección
en es os aspec os`.
Aho a bien, no bas a ese ni el ju ídico po que la Ca a es aplicable a los
Es ados sólo en la medida en que apliquen el De echo de la UE y además, la
UE oda ía no ha conseguido accede al Con enio Eu opeo de De echos Hu-
manos, pese al manda o del T a ado de Lisboa y al p oyec o de Acue do exis-
en e pa a al in, que se elabo ó en junio de 2011.
Po o a pa e, la coope ación judicial ans on e iza en cues iones de ín-
dole ci il y penal ha ecibido un ue e impulso, más en ma e ia ci il que en
ma e ia penal, que sigue siendo una de las g andes de iciencias del p oceso.
Po an o, en elación con la lib e ci culación de ciudadanos eu opeos, no
hay apenas p io idades. Es o puede debe se a que se conside a ya, en sí mismo,
un éxi o o undo es a libe ad, pa a los ciudadanos eu opeos.
Eso, desde luego, puede se e dad. Sin emba go, hay algunos aspec os que
si pueden ene elación con es os dos pun os p e ios mencionados y que e-
que i ían e lexión y egulación.
Po ejemplo, en elación con las medidas de segu idad es ablecidas en
los ae opue os que pueden iola de echos undamen ales (no sólo de los
ciudadanos eu opeos) que se pueden aduci en abas a la lib e ci culación
En e
las muchas, puede e se la de Maas,Willem,
C ea ing Eu opean Ci izens,
Camb idge
Uni e si y P ess, Camb idge, 2007. Pa a e un análisis ju isp udencial sob e la lib e ci culación
de ciudadanos de la UE, éase, Reich, No be , The
Cons i u ional Rele ance o Ci izenship and
F ee Mo emen in an Enla ged Union,
en
Eu opean Law Jou nal,
Volume 11, 1ssue 6, No embe
2005, pp. 675-698.
3
Plan de Acción del Consejo y de la Comisión po el que se aplica el P og ama de La Haya
sob e el e ue zo de la libe ad, la segu idad y la jus icia en la Unión Eu opea (Dia io O icial C
198 de 12.8.2005).
4
Se puede e un comen a io a ículo po a ículo en la ob a de Mangas Ma ín, A aceli (Di .):
La Ca a de De echos Fundamen ales de la Unión Eu opea — comen a io a ículo po a ículo,
Fun-
dación BBVA, Bilbao, 2008.
60
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RAUE 2012/OCTUBRE. PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
de ciudadanos eu opeos, po ex ensión de los malos a os o a os inhuma-
nos y deg adan es. Hay abie o un deba e eu opeo al espec o po que se hace
necesa io combina las amenazas eales, con la segu idad aé ea y con los de-
echos undamen ales. Las ac uales medidas, eguladas po las no mas eu-
opeas, pueden supone excesos de celo, como el escáne co po al u o as
medidas'. Es e dad que las medidas de segu idad es án con empladas en
un Reglamen o (Reglamen o (UE) n° 185/2010 de la Comisión de 4 de
ma zo de 2010 po el que se es ablecen medidas de alladas pa a la aplicación
de las no mas básicas comunes de segu i,dad aé ea
6
). Sin emba go, las dis-
in as aplicaciones de es as medidas gene an cie a descon ianza ciudadana,
po su a bi a iedad y se e idad.
Igualmen e se pod ían iola de echos elacionados con la p o ección
de da os', en elación con las obligaciones de las compañías aé eas de p o-
po ciona los da os de los pasaje os po azones de lucha con a el c imen o
el e o ismo. Apa en emen e, la P opues a de Di ec i a del Pa lamen o Eu-
opeo y del Consejo ela i a a la u ilización de da os del egis o de nomb es
de los pasaje os pa a la p e ención, de ección, in es igación y enjuicia-
mien o de deli os e o is as y deli os g a es
8
es inocua. Se a a de lucha
con a el e o ismo y o os deli os g a es. Sin emba go, como señala el Dic-
amen de 25 de ma zo de 2011, del Supe iso Eu opeo de P o ección de
Da os sob e la P opues a de Di ec i a
«el p incipal obje i o del égimen no es un con ol on e izo adi-
cional, sino se i como ins umen o de in es igación y de a es o de pe -
sonas que no son sospechosas, an es de la comisión de un deli o. El
desa ollo de un sis ema simila a escala eu opea, que implique la ob en-
ción de da os de odos los pasaje os y la oma de decisiones sob e la base
de c i e ios de e aluación desconocidos y en e olución, plan ea g a es p o-
blemas en ma e ia de anspa encia y p opo cionalidad»
9
.
También señala el iesgo de des iación de su uso, el excesi o ámbi o de
aplicación ma e ial, la insegu idad que gene a la al a de limi ación empo al
de los da os, e c.
110
Véase el in e esan e abajo de Figue as Tugas, Joan,
P i acidad en los escáne es co po ales
en los ae opue os de la U.E.,
en
No á ica,
n° 217, mayo-junio 2012, pp. 39-44. Especialmen e
ú il pa a nues os a gumen os esul a el de allado análisis en cada uno de los Es ados de la UE.
6
DO L 55, de 5.3.2010.
Véase, al espec o, González Fus e , Glo ia y Bellano a, Rocco,
La p o ección de da os en Eu-
opa y la inquie an e p esencia de la p i acidad,
en
No á ica,
n° 217, mayo-junio 2012, pp. 9-
15.
8
COM(2011) 32 inal, 2 eb e o 2011.
DO C 181, de 22 de junio de 2011, pun o 16
10
La Agencia Eu opea pa a los de echos Fundamen ales ambién ha emi ido un In o me sob e
es a Di ec i a (Opinion o he EU Agency o Fundamen al Righ s on he P oposal o a Di ec-
i e on he use
o
Passenge Name Reco d (PNR), en h p:// a.eu opa.eu/ aWebsi e/ esea ch/
opinions/op-passenge -name- eco d_en.h m. (disponible el 26 de sep iemb e de 2012)
PM LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS: FORTALEZAS Y DEBILIDADES
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O o p oblema pendien e es el de la egulación uni o me de los de echos
de los cónyuges de los ciudadano eu opeos", en igualdad de condiciones.
Has a hoy, depende de la buena e de los Es ados el que se admi a, po ejem-
plo, un cónyuge de un ma imonio homosexual en e un ciudadano eu opeo
y o o no eu opeo, po que la egulación de los dis in os Es ados de la UE es
muy di e sa y gene a si uaciones de injus icia y desigualdad. Ello es po que,
aunque el Código de F on e as Schengenll admi e el de echo uni o me del
c uce de on e as y, po an o, de lib e ci culación de pe sonas a los ami-
lia es no comuni a ios de los ciudadanos eu opeos, la egulación eu opea
especí ica se ha es ablecido en una Di ec i a", con la a iada egulación que
ello ha supues o.
Además, no pa ece que es e ema p eocupe en exceso a la Comisión Eu o-
pea, pues o que en su P opues a de Reglamen o del Pa lamen o Eu opeo y del
Consejo po el que se modi ica el Reglamen o (CE) n° 562/2006 del Pa lamen o
Eu opeo y del Consejo, po el que se es ablece un Código comuni a io de no -
mas pa a el c uce de pe sonas po las on e as (Código de on e as Schengen)
y el Con enio de aplicación del Acue do de Schengen", de 10 de ma zo de
2011 no ecoge nada al espec o.
La ansposición de la Di ec i a ha pe mi ido que cada Es ado egule es a
si uación, como mucho, en el ma co de su legislación nacional y de la si uación
humani a ia, pe o, es a ado como un ema que a ec a a lo que conside an el
o den público y, en ealidad, a ec a a de echos undamen ales y a cie as abas
a los de echos de la lib e ci culación de ciudadanos eu opeos.
O o p oblema que pod ía limi a la lib e ci culación de pe sonas se ía las
es icciones exis en es en el econocimien o de cuali icaciones p o esionales
pa a pode eje ce la p o esión en cualquie Es ado de la UE". Es e dad que
es a cues ión es una cues ión más elacionada con el p opio me cado in e io
pe o, indi ec amen e, a ec a a la libe ad de ci culación, po an o, debe ía po-
ne se más acen o en culmina la egulación de es e ema.
En es e sen ido, la Comisión Eu opea ha p esen ado una P opues a de Di-
ec i a del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo que modi ica la Di ec i a
2005/36/CE ela i a al econocimien o de cuali icaciones p o esionales y el Re-
11
Ve a es e espec o, Cal o, Ke man,
Reconocimien o, ciudadanía y polí icas públicas hacia las
uniones homosexuales en Eu opa,
en
Re is a Española de In es igaciones Sociológicas,
Volume
129 / 2010, pp. 37-59.
12
Reglamen o (CE) n o 562/2006 del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo po el que se es ablece
un Código comuni a io de no mas pa a el c uce de pe sonas po las on e as (Código de on-
e as Schengen). DO L 105, 13.04.2006.
13
Di ec i a 2004/38/CE del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 29 de ab il de 2004, ela i a
al de echo de los ciudadanos de la Unión y de los miemb os de sus amilias a ci cula y esidi
lib emen e en el e i o io de los Es ados miemb os, DO L 158 de 30.4.2004.
14
B uselas, 10.3.2011, COM(2011)
118
inal, 2011/0051 (COD), C7-0070/11.
15
Véase Han , Geo g y Rein, Volke ,
El ma co eu opeo y nacional de cuali icaciones: un e o
pa a la o mación p o esional en Eu opa,
en
Re is a Eu opea de Fo mación
P o esional, n° 42/43,
2007, 2008, pp. 121-137.
62
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RAUE 2012/OCTUBRE. PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
Rca
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glamen o [...] ela i o a la coope ación adminis a i a a a és del Sis ema de
In o mación del Me cado In e io
18
.
La p opues a de la Comisión incluye la emisión de una Ta je a P o esional
Eu opea, el e ue zo de la lib e p es ación de se icios y econocimien os au-
omá icos de expe iencias y equisi os de o mación. Sin emba go, a echa de
hoy, con inua siendo una p opues a, que aun no ha sido o malizada como Di-
ec i a.
O o p oblema elacionado con la lib e ci culación de ciudadanos eu opeos
es el de la ma ginación de las comunidades gi anas". Es o supone uno de los
e os más impo an es en es a ma e ia.
Es e dad que los Es ados ienen de echo a expulsa a ciudadanos de la
Unión Eu opea o a e i a les su de echo de esidencia en de e minadas condi-
ciones es ic as y cla as, pe o es as condiciones es án de inidas en la Di ec i a
eu opea sob e lib e ci culación de 2004
18
. Po an o, odos los ciudadanos de
la Unión Eu opea ienen de echo a desplaza se y es ablece se en o o país de
la UE y el de echo a no se disc iminados.
Es o supuso el inicio de un p ocedimien o in o ma i o con a F ancia, po
la expulsión de ciudadanos eu opeos de o igen omaní, en el e ano de 2010
19
.
F ancia ha modi icado su no ma i a in e na pe o debe íamos asegu a nos con
no mas eu opeas que es as cues iones no uel an a sucede .
II. ASILO Y REFUGIO
Has a aho a, la polí ica comuni a ia común de inmig ación ha sido más
in ensa en ma e ia elacionada con el asilo y los e ugiados
2
°. La causa se debe
a que el en oque dado a es a ma e ia mig a o ia no e a el de un p oblema de
índole económico o de segu idad sino un p oblema de de echos humanos.
En gene al se puede deci que la polí ica mig a o ia elacionada con el asilo
y el e ugio ha sido poco gene osa con las ci cuns ancias ac uales
21
. Se ha pa -
16
COM(2011) 883 inal, 19.12.2011
17
Véase, Mejía Be ancou , Claudia,
El caso de los gi anos en F ancia: en e la ilegalidad, el in-
e és nacional, el de echo in e nacional y la p esión comuni a ia,
en
EAFITJou nal o In e na-
ional Law,
ol. 2, Janua y-June, 2011, pp. 107-124.
18
Di ec i a 2004/38/CE del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 29 de ab il de 2004, ela i a al
de echo de los ciudadanos de la Unión y de los miemb os de sus amilias a ci cula y esidi lib e-
men e en el e i o io de los Es ados miemb os, po la que se modi ica el Reglamen o (CEE) n°
1612/68 y se de ogan las Di ec i as 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE,
75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO L 158 de 30.4.2004, pp. 77-123)
19
In o me sob e la aplicación de la Ca a de los De echos Fundamen ales de la UE 2010, O i-
cina de Publicaciones de la Unión Eu opea, 2011.
2
° Véase, Fe nández A iba, Glo ia,
Asilo y e ugio en la Unión Eu opea,
Edi o ial Coma es,
G anada, 2007.
21
Véase, O ega Te ol, Juan Miguel,
El
asilo y el e ugio en la Unión Eu opea: c ónica de
un
amo
ausen e,
en
Cu sos de De echos Humanos de Donos ia-San Sebas ián,
ol. VI, 2006, pp. 55-65.
ido siemp e del concep o es ic i o y educcionis a de la Con ención de Gi-
neb a de 1951 sob e el es a u o de e ugiado y se ha endido hacia una polí ica
de mínimos.
De es a o ma la a monización de las polí icas de asilo y e ugio en los Es-
ados Miemb os de la Unión Eu opea se ha ca ac e izado po ecoge , como he
dicho, un concep o es ic i o y po pone más el acen o en un p ocedimien o
de examen de las solici udes y concesión del es a u o. En es e sen ido se puede
a i ma que la Unión Eu opea, en es e ema, se ha limi ado más al es ableci-
mien o de aspec os más p ocedimen ales que ma e iales.
Eso sí, al menos, ha e minado con la igu a del e ugiado en ó bi a po que
se ha obligado a los Es ados Miemb os a que, como mínimo, uno de ellos exa-
mine la solici ud de e ugio de un solici an e, aunque en úl imo ex emo sea el
p ime o en el que se ealizó la p ime a solici ud, siemp e eniendo en cuen a,
con c i e ios humani a ios, los in e eses jus i icados del solici an e.
También se ga an iza la cláusula de sobe anía, en el sen ido de que un Es-
ado que cuen e con la au o ización del solici an e, aunque no sea el Es ado
en cuyo e i o io se encuen e el solici an e, o el p ime o donde se ha solici-
ado o cualquie o a con ingencia puede a ende la solici ud.
Hay que aplaudi a la Unión Eu opea po el diseño de un modelo de p o-
ección empo al pa a los lujos masi os de las pe sonas desplazadas, que con
odos sus dé ici s, econoce una p o ección simila a la de los e ugiados pa a
los g upos humanos que se desplazan masi amen e como consecuencia de los
con lic os a mados, de las iolaciones masi as de los de echos humanos u o as
causas in olun a ias, con un égimen de p o ección, que con oda su empo a-
lidad, se o ece como una ga an ía pa a es as pe sonas an necesi adas de p o-
ección in e nacional, que no siendo e ugiados en el sen ido ju ídico del
concep o es ablecido en la Con ención de 1951 sob e el es a u o de e ugiado,
si lo son
de ac o.
En odo caso, es a p o ección empo al no p ejuzga los de e-
chos de los solici an es de e ugio, ni es con a ia a los p incipios y no mas
que inspi an la Con ención de 1951
22
.
Pa a es a p o ección empo al, aplicable a los lujos masi os de población,
se ha es ablecido una no ma i a especí ica, median e una Di ec i a. Pa a los
casos indi iduales se ha es ablecido una p o ección subsidia ia, cuando no les
sea de aplicación la no ma i a de e ugiado.
Algo muy impo an e que ha ecogido la Di ec i a de p o ección empo al
ha sido el epa o equi a i o de ca gas en e los Es ados Miemb os, epa o que
es deudo del p incipio de dis ibución equi a i a, pe o la Di ec i a no ecoge
22
Di ec i a 2001/55/CE del Consejo, de 20 de julio de 2001, ela i a a las
no mas
mínimas pa a la
concesión de p o ección empo al en caso de a luencia masi a de pe sonas desplazadas
y
a medidas
de omen o de un es ue zo equi a i o en e los
Es ados
miemb os pa a acoge a dichas
pe sonas y
asumi las consecuencias de su acogida,
DO L
212 de 7.8.2001. Véase los comen a ios que al es-
pec o hace la P o a A enas Hidalgo, Nu ia,
El sis ema de p o ección empo al de desplazados en
la Eu opa comuni a ia,
Se icio de Publicaciones de la Uni e sidad de Huel a, 2005.
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RAUE
2012/OCTUBRE. PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
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?al
un epa o impe a i o sino que deja a la solida idad comuni a ia, la disc ecio-
nalidad del olumen de pe sonas acogidas.
O a no ma que a ec a a los e ugiados y que ha sido ami ada en sede co-
muni a ia, ha sido la
Di ec i a del Consejo po la que se es ablecen no mas míni-
mas pa a la acogida de los solici an es de asilo en los Es ados miemb os.
Con ella
se o ece un ma co mínimo de condiciones de acogida, incluidas las condicio-
nes ma e iales. Me ece la pena des aca el de echo de lib e ci culación en el e-
i o io del Es ado de acogida.
El Consejo de la Unión Eu opea ambién ha es ablecido unas no mas mí-
nimas
sob e los equisi os y el es a u o al que pueden op a ciudadanos de países
e ce os
y pe sonas
apá idas pa a se e ugiados o bene icia ios de p o ección
sub-
sidia ia
23
.
Las no mas mínimas pa a pode ob ene el es a u o de e ugiado se ciñen
bas an e a la Con ención de 1951 sob e el Es a u o de Re ugiado aunque mo-
de niza las de iniciones, ac ualiza los c i e ios de elegibilidad y es ablece e-
quisi os más gene osos. En ese sen ido, aunque no llega a cub i odo el a co
de p eocupaciones que ha de ec ado la doc ina o los ó ganos in e nacionales
de p o ección, la Di ec i a comuni a ia que se enca ga de es os asun os,
si
e-
sul a gene osa en elación a la Con ención de 1951.
Con espec o a la p o ección subsidia ia, debe econoce se que supone un
paso muy adelan e, que enía exigiéndose desde nume osos sec o es es udiosos
de es a ma e ia y que, po in, se e ma e ializada en una Di ec i a comuni a ia.
Es o me ha lle ado a habla de nue os mo i os pa a la ob ención del asilo'''.
Aquellas pe sonas que no siendo elegibles como e ugiados equie en p o-
ección, a í ulo indi idual, pod án ob ene la p o ección subsidia ia. Y eso, en
sí mismo, es un log o del De echo Comuni a io, que a es os ni eles se ha pues o
a la al u a de o as egiones del mundo que ya con emplaban ese ipo de p o-
ección.
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LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS: FORTALEZAS Y DEBILIDADES
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DOCTRINA
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Con ello, la Unión Eu opea da espues a a un p oblema de eno me dimen-
sión es a égica en ma e ia de de echos humanos pe o, al mismo iempo, como
dejó cla o el p o . Ma ín y Pé ez de Nancla es, en 2002, pe o que podemos se-
gui man eniendo hoy día, es as no mas «acoge(n) una cons an e p eocupación
po desmo i a y p e eni la emig ación hacia Eu opa"
25
.
Hay un conjun o de no mas en elación con los e ugiados que ya han sido
ampliamen e desa olladas y que se puede deci que es án ya muy elabo adas.
Se a a de las no mas elacionadas con
las ga an ías mínimas pa a los p ocedi-
mien o de asilo
26
, las
no mas
mínimas pa a la acogida de solici an es de asilo
27
los
p ocedimien os pa a la concesión o e i ada del es a u o de
e ugiado
28
y
la coope-
ación y coo dinación de los egímenes de asilo
29
.
Aho a bien, incluso es a egulación eu opea ha supues o una excusa pa a
los Es ados que han anspues o las di ec i as comuni a ias en ma e ia de asilo
y e ugio, eco ando su p opia no ma i a, cuando, a eces, e an más gene o-
sas'''. Po ello se eque i ía una especie de es a u o uni o me en oda la Unión
Eu opea.
Po ello, la Unión Eu opea ha ap obado la Di ec i a 2011/95/UE del Pa -
lamen o Eu opeo
y
del Consejo de 13 de diciemb e de 2011 po la que se es-
ablecen no mas ela i as a los equisi os pa a el econocimien o de nacionales
de e ce os países o apá idas como bene icia ios de p o ección in e nacional,
a un es a u o uni o me pa a los e ugiados o pa a las pe sonas con de echo a
p o ección subsidia ia y al con enido de la p o ección concedida
31
. Es a Di ec-
i a aun no ha sido anspues a po los dis in os Es ados y hab á que es a a la
expec a i a de sus log os. Pe o, en odo caso, hay que deci que, una ez más,
los c i e ios eu opeos pueden esul a más es ic i os que las p opias legisla-
ciones nacionales, que aho a, se e án o zadas a adap a se, bajando el ni el
de p o ección o comp omiso.
Es a Di ec i a amplía los ac os de pe secución y es ablece cla amen e cuá-
les son los g a es daños a los que se le pueden a ibui a las pe sonas necesi-
adas de p o ección in e nacional. Ello me pa ece un acie o po que si úa a la
Unión Eu opea en la cúspide mundial de p o ección ju ídica pa a es os colec-
i os necesi ados de p o ección, ele ando a la ca ego ía ju ídica supues os doc-
inales o que pe enecían a ca ego ías mo ales o llamada humani a ias. Aho a
se puede eje ce el de echo a ecibi p o ección, sin espe a un ac o de magna-
nimidad de los agen es de con ol mig a o io, de los Gobie nos e incluso de
los Es ados.
23
Di ec i a 2004/83/CE del Consejo, de 29 de ab il de 2004, po la que se es ablecen no mas míni-
mas ela i as a los equisi os pa a el econocimien o y el es a u o de nacionales de e ce os
países
o
apá idas como e ugiados o pe sonas que necesi an o o ipo de p o ección in e nacional y al con-
enido de la p o ección concedida,
DO L
304 de 30.9.2004.
24
Fe nández Sánchez, Pablo An onio,
New Reasons o ob aining asylum in Eu ope,
en
A ica
e Medi e aneo,
n° 54-2006, pp. 32-37.
25
Ma ín y Pé ez de Nancla es, José,
La inmig ación y el asilo en la Unión Eu opea (hacia un
nue o espacio de libe ad, segu idad y jus icia),
Colex, Mad id, 2002, p. 24.
2°
Resolución del Consejo de 20 de junio de 1995 sob e
las
ga an ías
mínimas
pa a los p ocedimien-
os de asilo,
DO C 274 de 19.09.1996.
27
Di ec i a 2003/9/CE del Consejo, de 27 de ene o de 2003, po la que se ap ueban no mas
mínimas
pa a la acogida de los solici an es de asilo en los Es ados
miemb os,
DO L
31 de 6.2.2003.
28
Di ec i a 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciemb e de 2005, sob e no mas
mínimas
pa a los
p ocedimien os que deben aplica los
Es ados
miemb os pa a concede o
e i a
la condición de e-
ugiado,
DO L
326 de 13.12.2005.
29
Reglamen o (CE) n° 2725/2000 del Consejo, de 11 de diciemb e de 2000, ela i o a la c eación
del sis ema «Eu odac» pa a la compa ación de las
imp esiones
dac ila es pa a la aplicación e ec i a
del Con enio de
Dublín,
DO L
316 de 15.12.2000 y el
Reglamen o
(CE) n°
343/2003 del Consejo,
de 18 de eb e o de 2003, po el que se es ablecen los c i e ios y mecanismos de de e minación del
Es ado miemb o esponsable del examen de una solici ud de asilo p esen ada en uno de los Es ados
miemb os po un nacional de un e ce país,
DO L
50 de 25.2.2003.
30
O ega Te ol, Juan Miguel,
El asilo y el e ugio... op. ci .
31
DO L
337/9, 20.12.2011

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RAUE 2012/OCTUBRE. PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
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III.
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GESTIÓN INTEGRADA DEL CONTROL DE LAS FRONTERAS EXTERIORES
Pa a el con ol de las on e as ex e io es, la Unión Eu opea ha es ablecido
un p ocedimien o cuan o menos cu ioso de comuni a ización, aunque no po
ello poco co ien e en el p oceso de in eg ación eu opeo. Comienza a a és
de acue dos mul ila e ales, en el llamado Acue do de Schengen", que cada ez
más se a ab iendo a o os Es ados Miemb os has a queda in eg ado plena-
men e en la Unión Eu opea, incluso cons i ucionalizado en el T a ado de Lis-
boa, aunque con algunas exclusiones y j
-
egímenes pa icula es, especialmen e
con I landa, Reino Unido y Dinama ca. Hoy día, el ace o Schengen supone
uno de los más p ecisos ins umen os del con ol on e izo exis en es en la
polí ica de libe ad, segu idad y jus icia de oda la Unión Eu opea.
En es e ace o Schengen hay in eg ados, incluso, Es ados no comuni a ios
como Islandia y No uega. Sin emba go, ello esponde a o os c i e ios ju ídicos
que se cen an más en el ámbi o del es ic o De echo In e nacional Público que
en el del De echo de la UE. La base es á en a ados in e nacionales donde pa -
icipan los Es ados Miemb os de la Unión y dichos Es ados No Miemb os, aun-
que espondiendo a ma e ias comuni a ias y obje i os comuni a ios,
pa icipando en los mismos las Ins i uciones compe en es de la UE.
Las medidas es ablecidas en es e ace o de Schengen pa a el con ol de las
on e as son muy di e sas y de muy di e en e signo. Sin emba go, es oy en
condiciones de deci que odas ellas esponden al espí i u del con ol de on-
e as ex e io es pa a el es ablecimien o de un espacio de libe ad, segu idad y
jus icia, al como lo llaman los a ados cons i u i os
33
.
En e las medidas exis e un campo de aplicación muy a iado po que an
desde la c eación de un Sis ema de In o mación has a el es ablecimien o de
una a qui ec u a écnico-in o má ica que pe mi a a los agen es mig a o ios
ene acceso a in o mación de allada pa a pe mi i la en ada y el c uce de las
on e as ex e io es de los ciudadanos ex acomuni a ios
34
.
Las consecuencias más impo an es de la aplicación del sis ema Schengen
se cen an, desde luego, en la polí ica de un isado uni o me, luego común,
y
en el c uce de las on e as ex e io es. Pa a ello, la Unión Eu opea ha es able-
cido una polí ica de isado único con el que consegui un e ec i o con ol de
las on e as.
Sin emba go, el hecho de man ene cláusulas de sal agua dia de o den pú-
blico o de segu idad nacional es á cons i uyendo un cie o abuso de los Es ados
32
Véase, Ma iona Illamola Dausá,
Hacia una ges ión in eg ada de las on e as. El Código de
F on e as Schengen y el c uce de on e as en la Unión Eu opea,
en
Documen os CIDOB,
Mig a-
ciones, n° 15, 2008.
13
El Tí ulo V del T a ado de Funcionamien o de la Unión Eu opea egula el «Espacio de libe -
ad, segu idad y jus icia».
34
Pa a una isión p ác ica de es a si uación, éase Ma enin, O win,
Challenges o In eg a ed
Bo de Managemen in he Eu opean Union,
Gene a Cen e o he Democ a ic Con ol o
A med Fo ces (DCAF), Occasional Pape -n° 17, Gene a, 2010.
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LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS: FORTALEZAS
Y DEBILIDADES
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DOCTRINA
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67
que la u ilizan como medidas de segu idad an e acon ecimien os como pueden
se una Reunión impo an e, un simple Consejo Eu opeo o un acon ecimien o
de ele ancia pública
35
.
En gene al se es án cumpliendo los plazos es ablecidos en las líneas gene-
ales de ac uación. Sin emba go hay p oblemas de coo dinación de los uncio-
na ios de con ol de on e as, en cie os aspec os logís icos y o os de índole
ope a i a. La o mación de las policías de on e as, po ejemplo, debido a las
g andes di e encias exis en es en e los dis in os Es ados miemb os, esul a
muy desigual.
A pesa de ello, en iendo que los aspec os posi i os desde un pun o de
is a de la e icacia del con ol mig a o io esal an sob e los nega i os, siemp e
y cuando en e los nega i os no inco po emos las consecuencias humanas
36
.
Si hay uno que edunda en ma e ia de de echos humanos y que debe ía ha-
be se esuel o con mejo es c i e ios ju ídicos en es a ma e ia. Se a a de la a i-
bución a las compañías de anspo es, de esponsabilidades de con ol que an
más allá de sus p opias compe encias
37
, con i iéndoles en agen es de con ol mi-
g a o io, sin la p epa ación adecuada y sin el igo que exigen es os asun os. Po
ejemplo, en ma e ia de e ugiados, de pe sonas necesi adas de p o ección subsi-
dia ia o p o ección empo al, de asilados y o as igu as, las medidas es ablecidas
pa a el con ol po pa e de las emp esas son inadecuadas. Es o end á que se e-
pensado po la Unión Eu opea y es ablece c i e ios más adecuados con la inali-
dad de es as no mas p o ec o as de los de echos humanos.
La Unión Eu opea ambién debe á pensa en la o mación común de odos
los cue pos de unciona ios des inados en el con ol on e izo. Pa a ello es oy
de acue do con la c eación de Escuelas de Fo mación especializada y homogé-
nea, que p epa e a o mado es que luego puedan o ma a su ez en los di e-
en es Es ados
38
. Es a medida no esul a ía excesi amen e ca a ni di ícil de
aplica .
35 Po ejemplo, el pasado mes de mayo de 2012, España ap o echó una Cumb e del Banco Cen-
al Eu opeo (BCE), pa a suspende empo almen e los con oles on e izos con F ancia desde
las ce o ho as del sábado 28 de ab il has a las 24 ho as del ie nes 4 de mayo. El a gumen o ue
que «el ex o del acue do de Schengen es ablece que la lib e ci culación de pe sonas po la Eu-
opa sin on e as puede in e umpi se empo almen e en el caso de que se dé 'una se ia ame-
naza al o den público o a la segu idad in e io '».
Spijke boe , Thomas,
The Human Cos o Bo de Con ol,
en
Eu opean Jou nal o Mig a ion
and Law,
ol. 9, n° 1, 2007, pp. 137 y ss.
37
De acue do con la Di ec i a del Consejo 2004/82/EC 6/8/2004 las compañías de anspo e
ienen la obligación de comunica los da os de los pasaje os.
38
Hay un p oyec o de Policía de F on e as Eu opeo que aun no se ha desa ollado. Véase,
Mona , Jo g,
The P ojec o a Eu opean Bo de Gua d: O igins, Models and P ospec s in he Con-
ex o he EU's In eg a ed Ex e nal Bo de Managemen ,
en Capa ini, Ma ina and Ma enin,
O wen,
Bo de s and Secu i y Go e nance: Managing Bo de s in a Globalised Wo ld,
LIT Ve lag,
Müns e , 2006), pp. 181 y ss. También Ca e a, Se gio,
Towa ds a Common Eu opean Bo de
Se ice?,
CEPS Wo king Documen No. 331, Cen e o Eu opean Policy S udies, June 15, 2010
(h p://ss n.com/abs ac =1635305)
(disponible el 26 de sep iemb e de 2012).
M á"
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LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS: FORTALEZAS
Y
DEBILIDADES
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DOCTRINA
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RAUE 2012/OCTUBRE. PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
Exis e un modelo uni o me de isado pa a es ancias in e io es a es
meses
39
, cuyas ca ac e ís icas es án aplicándose con cie a sa is acción, habién-
dose ambién de e minado la lis a de países cuyos ciudadanos necesi an el i-
sado uni o me pa a en a en cualquie Es ado Miemb o de la Unión y aquellos
que no lo necesi an (con excepción de aquellos a los que se les aplica un égi-
men especial, como I landa, Reino Unido y Dinama ca), siemp e sal agua -
dando los de echos de los e ugiados y pe sonas suscep ibles de p o ección
in e naciona1
4
°.
Cuando hablo de pe sonas suscep ibles de p o ección in e nacional no sólo
me es oy e i iendo a los asilados, los necesi ados de p o ección empo al o
subsidia ia, sino ambién a los diplomá icos y pe sonas a ec as a O ganizaciones
In e nacionales In e gube namen ales. Es os úl imos, sin emba go, en mi opi-
nión pe sonal no han quedado bien egulados y debe ía hace se un es ue zo
de mejo egulación.
La coope ación consula iniciada a P ís ina y Kalining ado me pa ecen im-
po an es como modelos pe o, poco a poco, end án que i ensayando o os'".
Sin emba go es as cues iones, aunque impo an es pa a la expedición de los
isados, pe enecen más al á ea de la polí ica ex e io que a la de asun os de
in e io y jus icia.
O o p oblema que se ha susci ado en es e apa ado del con ol de las on-
e as, iene que e con las on e as in e io es, pues algunos Es ados han es-
ablecido con oles, alen ización del á ico, limi aciones de elocidad, e c. En
es e sen ido, «en e el 1 de no iemb e de 2011 y el 30 de ab il de 2012, la Co-
misión pidió in o mación en cuan o a la co ec a aplicación de la legislación
de la UE y, conc e amen e, del ace o de Schengen en es nue os casos y con-
inuó abajando en los ocho expedien es abie os a un o al de diez Es ados
miemb os (Aus ia, Bélgica, República Checa, Alemania, Es onia, I alia, Le o-
nia, Países Bajos, Eslo aquia y Suecia) »42.
39
Véase el Reglamen o (CE) n° 810/2009 del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 3 de julio
de 2009, po el que se es ablece un Código comuni a io sob e isados (Código de isados), DO
L 243 de 15.9.2009.
4°
Hay un
Reglamen o (CE) n o 767/2008 del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 9 de julio de
2008, sob e el Sis ema de In o mación de
Visados
(VIS)
y el in e cambio de da os sob e isados de
co a du ación en e los Es ados
miemb os
(Reglamen o VIS)
(DO L 218 de 13.8.2008). Igualmen e
se han de e minado las zonas del mundo que equie en isados, así
la Decisión 2010/49/CE de
la
Comisión,
de 30 de no iemb e de 2009, po la que se de e minan las
p ime as
egiones pa a la
pues a en ma cha del Sis ema de In o mación de Visados
(DO L 23 de 27.1.2010) y la
Decisión de
Ejecución de la Comisión, de 21 de sep iemb e de 2012, po la que se ija la echa en que el Sis ema
de In o mación de Visados
(VIS) se
pond á en ma cha en una e ce a egión
(DO núm. 256 de
22.09.2012).
41
Olsson, S e an,
EU Consula Coope a ion in C isis Si ua ions,
en Olsson, S e an & Linds óm,
Madelene C isis
Managemen ín he Eu opean Union,
Sp inge , Be lin Heidelbe g, 2009, pp.
109-126.
42
_
uomunicación de la
Comisión
al Pa lamen o Eu opeo y al Consejo, In o me semes al sob e el
uncionamien o del espacio Schengen 1 de no iemb e 2011-30 de
ab il
2012, 16.5.2012,
COM(2012) 230 inal, p. 6.
En 2010, el T ibunal de Jus icia de la UE dejó cla o que el con ol on e izo
en una espacio p óximo a una on e a in e io cons i uye una in acción del
a ículo 67, apa ado 2, del TFEU, así como de los a ículos 20 y 21 del Código
de on e as Schengen
43
.
IV. VISADOS CUALIFICADOS
O o acie o que me pa ece impo an e que se haya egulado ha sido el i-
sado pa a es udian es, alumnos, ap endices y olun a ios". Aho a bien, es as
ca ego ías no e an acumulables, es deci , un Es ado end ía la acul ad de o o -
ga isado sólo a los es udian es y no al es o, o a odos o sólo a dos o es de
ellos. De es a o ma «diez Es ados miemb os decidie on aplica la Di ec i a a
es as es ca ego ías opcionales (alumnos, ap endices no emune ados y o-
lun a ios) y o os cinco Es ados miemb os op a on po aplica la a una o dos
de es as ca ego ías. Un o al de nue e Es ados miemb os (AT, BE, DE, FI, LT,
MT, NL, PL y SE) solo inco po a on las disposiciones ela i as a los es udian-
es»
45
.
Además, las di e encias de aplicación y las especi icidades nacionales e-
dundan de o ma nega i a en la a monización de es os isados. Po ejemplo,
hay Es ados que exigen demos a que un es udian e, al menos ecibe 120 €
mensuales, mien as o os exigen 2.900 €. Algunos, ambién po ejemplo, exi-
gen segu os médicos, o os les bas a el segu o de es udian es, si la Uni e sidad
se lo p o ee, e c.
46
En es e sen ido, la Comisión Eu opea ha señalado que «Aun-
que la p io idad es ga an iza que los Es ados miemb os apliquen de o ma
e ec i a la Di ec i a, el in o me e ela ambién la necesidad impe iosa de mo-
di ica la, especialmen e po lo que espec a a: el e ue zo de las ga an ías p o-
cesales (plazos especí icos pa a la ami ación de las solici udes, obligación de
que los Es ados miemb os o ezcan las azones de la denegación); el e ue zo
de las cláusulas de mo ilidad; el es ímulo de las sine gias con los p og amas
de la UE que acili an la mo ilidad en la UE de los nacionales de e ce os países:
la mejo a del ni el de a monización po lo que espec a a los olun a ios, los
ap endices no emune ados y los alumnos, con is as a omen a el desa ollo
de un ma co ju ídico global en la UE en el ámbi o de la educación, la o mación
y los in e cambios cul u ales con los e ce os países»
47
.
43
STJUE, Asun os acumulados C-188/10 y C-189/10, Melki y o os, 22 de junio de 2010.
44
Di ec i a 2004/114/CE del Consejo, ela i a a los equisi os de admisión de los nacionales de e -
ce os países a e ec os de es udios, in e cambio de alumnos, p ác icas no emune adas o
se icios
de
olun a iado
(DO L 375 de 23.12.2004, p. 12).
45
In o me de la Comisión ela i o a la aplicación de la Di ec i a 2004/114/CE, ela i a a los equisi os
de admisión de los nacionales de e ce os países a e ec os de es udios, in e cambio de alumnos, p ác icas
no emune adas o se icios de olun a iado,
COM/2011/0587 inal, de 28.9.2011 pun o 3.1.
46
Pa a conoce el égimen adap ado po el Gobie no español, éase, Aba ca Junco, Ana Paloma
y Va gas Gómez-U u ia, Ma ina,
El
Régimen Ju ídico de los Es udian es e In es igado es Ex-
anje os en España,
en
Re is a Elec ónica de Es udios In e nacionales,
ol. 17, 2009, pp. 1-40.
" Ibidem,
pun o V
70
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RAUE 2012/OCTUBRE. PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
Un aspec o no egulado po la Di ec i a es que, en mi opinión pe sonal,
ha dejado ue a a los in eg an es de comunidades eligiosas que necesi an pa a
el man enimien o de los emplos, con en os y monas e ios, a pe sonal ex an-
je o, debido a las c isis de ocaciones en Eu opa y que la no ma i a eu opea
de isados no da sa is acción más que en las eglas gene ales. Hay que ene en
cuen a que ni son asala iados, ni abajan po cuen a p opia, ni son es udian es
ni ap endices ni olun a ios en sen ido es ic o. Pod ía habe habido un pe-
queño apa ado que hubie a sa is echo es as expec a i as.
V. INMIGRANTES DE LARGA DURACIÓN
Pa a los inmig an es de la ga du ación, la Unión Eu opea ha es ablecido
es ipos de ca ego ías: los inmig an es esiden es pe manen es en e i o io
comuni a io", los amilia es ex acomuni a ios de los ciudadanos eu opeos"
y aquellas pe sonas que han sido íc imas de la a a de se es humanos u obje o
de una ayuda a la inmig ación ilegal'''.
Lo más no edoso y bene icioso pa a los inmig an es esiden es pe manen es
en un Es ado de la Unión es la posibilidad de pode sal a a o o Es ado de la
Unión, as un p oceso complicado y engo oso pe o, al menos, posibilis a"' . Es
e dad que ha ebajado eno memen e las expec a i as le an adas. Se c eía que
iban a asimila se al máximo a los ciudadanos eu opeos en cuan o a su de echo de
lib e ci culación y esidencia. Sin emba go, es e iden e que los Es ados de la Unión
Eu opea han enido miedo y han es ingido sob e mane a es a simili ud. Las me-
didas son mucho más es ic i as y hubie an me ecido mayo a ención hacia una
ciudadanía inclusi a de los esiden es pe manen es. Eso sí, al menos ienen un
es a u o comuni a io y unas posibilidades mínimas que an es no poseían.
Sin emba go, la a iedad de egímenes nacionales hace casi in iable la apli-
cación de es a Di ec i a. En es e sen ido, la Comisión señala que «El ace o de
Schengen no es ablece una a monización de las condiciones de expedición de los
isados pa a es ancias de la ga du ación, los pe misos de esidencia y los docu-
men os de iaje a los nacionales de e ce os países. Es as cues iones se igen po
la legislación nacional de los Es ados miemb os»
52
. De hecho, Schengen única-
48
Di ec i a 2003/109/CE del Consejo, de 25 de no iemb e de 2003, ela i a al es a u o de los na-
cionales de e ce os países esiden es de la ga du ación, DO
L 16 de 23.1.2004.
49
Di ec i a 2003/86/CE del Consejo, de 22 de sep iemb e de 2003, sob e el de echo la eag upación
amilia ;
DO
L 251 de 3.10.2003.
5()
Di ec i a 2004/81/CE del Consejo, de 29 de ab il de 2004, ela i a a la expedición de
un
pe miso
de esidencia a nacionales de e ce os países que sean íc imas de la a a de se es humanos o hayan
sido obje o de una acción de
ayuda a
la inmig ación ilegal, que coope en con las au o idades com-
pe en es,
DO
L 261 de 6.8.2004.
5
' Véase un análisis en Ál a ez Rod íguez, Au elia,
La ansposición de Di ec i as de la UE
sob e inmig ación. Las Di ec i as de eag upación amilia y de esiden es de la ga du ación,
en
Documen os
CIDOB, Se ie Mig aciones, n° 8, Ba celona, 2006.
52
Comunicación de la Comisión al Pa lamen o Eu opeo y al Consejo, In o me semes al sob e el
uncionamien o del espacio Schengen 1 de no iemb e 2011-30 de ab il
2012, 16.5.2012,
COM(2012) 230 inal, p. 13.
I(
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS: FORTALEZAS Y DEBILIDADES
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DOCTRINA
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71
men e econoce el p incipio de equi alencia en e un pe miso de esidencia o un
isado de la ga du ación y un isado pa a una es ancia de co a du ación
53
.
El ema de los ex anje os amilia es de ciudadanos eu opeos me pa ece
uno de los más ace ados de la Unión po que es ábamos en una si uación san-
g an e. No se espe aba el de echo a la ida de amilia, exigiéndose isados, a
eces imposibles, a los amilia es di ec os de un ciudadano eu opeo. Y eso es
con a io al espí i u y a la le a del Con enio Eu opeo de De echos Humanos
y la Ca a de De echos Fundamen ales de la Unión Eu opea.
Con es a no ma i a queda cla o el de echo. Se es á p o egiendo, pues, la
ida de amilia, el de echo de ag upación amilia y cie os aspec os del de echo
a la ida p i ada. Me ha pa ecido impo an e la ex ensión del de echo a las pa-
ejas de hecho (y no sólo a las con o madas ju ídicamen e en el ma co de un
ma imonio, sea eligioso o ci il). Eso sí, siemp e hab á de espe a se la legis-
lación del Es ado ecep o . Lo digo po que en es a ma e ia es á sucediendo
cambios muy impo an es que no es án uni o mados en odo el ma co de la
Unión. Po ejemplo, hay algunos Es ados que admi en los ma imonios homo-
sexuales y o os no. En es os casos, un ciudadano eu opeo, casado bajo es e
égimen en un Es ado y que p e enda la esidencia pe manen e de su cónyuge
o pa eja, debe a ene se a las no mas es ablecidas en el país ecep o .
En es os casos, el Es ado ecep o es á obligado a acili a al máximo la e-
sidencia pe manen e del cónyuge o pa eja pe o no es á obligado a acep a la.
Po an o, si las no mas o las au o idades del Es ado ecep o no lo pe mi en,
no se iola á el de echo del ciudadano eu opeo, sino que és e end á que op a
po su esidencia sin su cónyuge o pa eja o aslada se a o o Es ado comuni-
a io que lo haya egulado.
Po supues o, apa ece el de echo a no exigí sele isado pa a iaja po e i o io
comuni a io y si se hace, como lo enía exigiendo España, al como ha condenado
el T ibunal de Jus icia de las CCEE, es con a io al o denamien o de la UE
54
.
Es o plan ea á eno mes p oblemas ju ídicos en los p óximos años, como
los de i ados de la con inuidad de la esidencia cuando haya allecido el i ula
del de echo, las exigencias de la esidencia pe manen e, los hijos meno es, e c.
Hay ambién una se ie de si uaciones especiales que han sido eguladas
po la Unión Eu opea en cuan o a la adquisición de un pe miso de esidencia.
Se a a de los casos de íc imas
55
de la a a de se es humanos o de inmig an es
53
A ículo 21, apa ados 1 y 3, del Con enio de Schengen modi icado po el
Reglamen o (UE)
n°
265/2010 del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 25 de ma zo de 2010,
DO
n° L 85 de
31.03.2010, p. 1.
54
Asun o C-157/03, STJCE de 14 de ab il de 2005.
Es a p oblemá ica ha sido a ada de o ma muy igu osa po Ga cía Vázquez, Sonia,
Inmig ación
ilegal y a a de pe sonas en la Unión Eu opea: la desp o ección de las íc imas,
en
Re is a de De echo
Cons i ucional Eu opeo,
n° 10, 2008, págs. 231-274. Un aspec o más gene al, en Angui a Olmedo
Concepción,
El á ico ilegal de se es humanos pa a la explo ación sexual y labo al: la escla i ud
del siglo XXI,
en
Nómadas: Re is a C í ica de Ciencias Sociales,
ol. 15, 2007, n° 1, pp. 1-14.
72
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RAUE 2012/OCTUBRE. PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
ilegales
56
que coope en en la lucha con a la inmig ación ilegal, siemp e que
sean mayo es de edad según la legislación del es ado ecep o que se a e, ob-
iamen e, señalándose la cláusula de sal agua dia de o den público y p o ec-
ción de la segu idad nacional
57
.
Hay que señala que es os pe misos de esidencia son empo ales y, en mi
opinión bas an e p eca ios. Es e dad que el mínimo es de seis meses, aunque
pueden se eno ados. Tiene la gene osidad de que si no ienen medios econó-
micos adecuados, los Es ados ienen que p opo cioná selos. O a cosa hubie a
sido demencial, sal o que se le o o gau simul áneamen e al pe miso de esi-
dencia un pues o de abajo, lo que no es el caso.
Algo acep able se ía que una ez e minado el p ocedimien o en el que se e-
quie a su colabo ación, la íc ima pod ía inicia odos los ámi es pa a su e en ual
conside ación como esiden e de la ga du ación. Nada impide es os nue os á-
mi es a los que se puede some e en égimen de igualdad con o os esiden es.
Sin emba go, el g ado de aplicación deja bas an e que desea po que los
p ocedimien os es ablecidos en las ansposiciones nacionales de la Di ec i a
dan muy poca con ianza a las íc imas".
VI. LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR
La eag upación amilia ambién ha sido obje o de egulación
59
. No hay
que ol ida que po cada inmig an e legal se p oduce una escalada de posibles
llegadas de inmig an es a a és de es e de echo que es muy expansi o".
Las eno mes di e encias exis en es en e las dis in as legislaciones de los
Es ados Miemb os en es a ma e ia, aconseja on a la Unión Eu opea un ma co
56
Sob e la p oblemá ica de la ipi icación de es a conduc a, éase Daunis Rod íguez, Albe o,
Sob e la u gen e necesidad de una ipi icación au ónoma e independien e de la a a de pe sonas,
en
Ind e : Re is a pa a el
Análisis
del De echo,
n° 1, 2010, pp. 1-44.
57
Véase el In o me Sob e T a a De Pe sonas 2011 — España, en h ps://docs.google.com/ ie-
we ?a= &q=cache:d oTHccSX0olpho os.s a e.go /lib a ies/spain/164311/news/TIPREPORT20
1-Spanish.pd + °70C3T0ADc imas+de+la+ a a+de+se es+humanos+o+de+inmig an es+
ilegales+que+coope en+en+la+lucha+con a+la+inmig aci%C3T0B3n+ilegal&h1=es&gl=es&pid=
bl&s cid=ADGEESjm- J u h_BSB4 C Nc-zOybXU-D9sX196 DCHyGK mL xyMO9 u97 w-qul-
Bg5sGOZh egGsbW2ZwcT2OVzEyi d5cH3xEugiS pdW KL2 kR Ilqi79pcVQhIn4YAH-
DealCo3Hc&sig=AHIE bQl3 k7jd5agld1B1JSDO 9UpydMQ (disponible el 26 de sep iemb e
de 2012).
58
In o me de la
Comisión
al Pa lamen o Eu opeo y al Consejo, de 15 de oc ub e de 2010, sob e la
aplicación de la Di ec i a 2004/81/CE ela i a a la expedición de un pe miso de esidencia a nacio-
nales de e ce os países que sean íc imas de la a a de
se es
humanos o hayan sido obje o de una
acción de ayuda la inmig ación ilegal, que coope en con las au o idades compe en es
(COM(2010)
493 inal-no publicado en el Dia io
O icial).
59
Di ec i a 2003/86/CE del Consejo de 22 de sep iemb e de 2003, sob e el de echo a la eag upación
amilia .
60
Pa a analiza los dis in os egímenes, éase Qui ós Fons, An onio,
La amilia del ex anje o:
egímenes de eag upación e in eg ación,
Ti an lo Blanch, Valencia, 2008.
Packi
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LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS: FORTALEZAS Y DEBILIDADES
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DOCTRINA
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di ec iz sob e la eag upación amilia de ex anje os pa a a moniza las le-
gislaciones
6
' .
La Di ec i a que egula es a ma e ia ija las condiciones de en ada y es a-
blece algunos aspec os del es a u o ju ídico de los miemb os que an a cons i-
ui la unidad amilia eag upada. Pa a ello pa e del p incipio del espe o de
la ida de amilia
62
, al como lo en iende el T ibunal Eu opeo de De echos Hu-
manos
63
, con igu ándose, pues, como un de echo.
Con es a no ma en la mano no es posible eje ce un de echo a o ma una
amilia con un ex anje o, sino sólo a man ene una amilia p e iamen e ya
exis en e a la solici ud de eag upación. Po an o no es imp escindible que el
ma imonio o la unión de hecho se haya cons i uido an es de la esidencia legal
del ex anje o, sino an es de la solici ud. O o p oblema se ía cuán o iempo
an es debe habe se p oducido el ma imonio o la unión. Y ello queda, en p in-
cipio, a la disc ecionalidad del Es ado.
España eque ía an e io men e es años, pe o es o ha sido conside ado
po el p opio T ibunal Sup emo como con a io al o denamien o ju ídico
64
. Es
más, yo conside o que es con a io al de echo a la ida de amilia, al como se
81
Pa a analiza cómo se ha a monizado en España, éase Qui ós Fons An onio,
La eag upación
amilia de ex anje os en España: égimen aplicable y p opues as.
Tesis Doc o al de la Uni e -
sidad de Mu cia, 2006, (h p://digi um.um.es/xmluiThandle/10201/82).
62
La Spina, Enca nación,
La p o ección del de echo a la ida amilia de los ex anje os po el
T ibunal de Jus icia de
las
Comunidades Eu opeas,
en
Cuade nos Elec ónicos de Filoso ía del De-
echo,
2006, ol. 14, p. 1-20 (h p://www.u .es/CEFD/14/1aespina.pd )
(disponible el 26 de sep-
iemb e de 2012).
83
Véase al espec o, San olaya Mache i, Pablo, El de echo a la ida p i ada y amilia : un
con enido no ablemen e ampliado del de echo a la in imidad (a . 8 CEDH), en Ga cía Roca,
Ja ie & San olaya Mache i, Pablo,
La Eu opa de los De echos-El Con enio Eu opeo de De-
echos Humanos,
Cen o de Es udios Polí icos y Cons i ucionales, 2' ed., Mad id, 2009, pp.
545-566.
64
En es e sen ido, Qui ós Fons señala lo siguien e: «El ma imonio despliega odos sus e ec os
desde su álida celeb ación, po lo que no es p eciso exigi con i encia p e ia. El T ibunal Sup emo
se ha p onunciado sob e es a cues ión, e e ida a cónyuges de comuni a ios (Sen encias de 21 de
mayo de 2001 [RJ 2001, 7209], 2 de oc ub e de 2001
[RJ
2001, 8927], 24 de oc ub e de 2001 [RJ
2002, 337], 10 de junio de 2004
[RJ
2004/3885]), pe o la Audiencia Nacional lo ha hecho ex ensi o
al égimen gene al en su Sen encia (Sala de lo Con encioso-Adminis a i o, Sección 8') de 18junio
2002 (JUR 2003, 26600), en que ci a las STS de 21 de diciemb e de 1998 (RJ 1998, 10312), 23 de
ene o de 1999 (RJ 1999, 1330) y 31 de oc ub e de 2000 (RJ 2000, 9382). Así, en la p ime a de las
Sen encias ci adas, la de 21 de mayo de 2001, el T ibunal Sup emo decla a que an o la p o ección
a la amilia (a ículo 39.1 de la Cons i ución) como los debe es de los cónyuges (a ículos 66 a 69
del Código ci il) no ienen condicionados po el iempo de du ación del ínculo ma imonial sino
que se p oducen desde el momen o de con ae ma imonio, ya que és e, según el a ículo 61 del
Código ci il, p oduce e ec os ci iles desde su celeb ación, de mane a que cualquie p ecep o e-
glamen a io que los limi e o con adiga no debe se aplicado ni ampoco se i pa a in e p e a un
concep o ju ídico inde e minado, como el de las azones excepcionales pa a dispensa del isado
de esidencia, y acaba ea i mándose en su c i e io de conside a el ínculo ma imonial, sal o su-
pues os de sepa ación, como azón o mo i o excepcional pa a dispensa del isado de esidencia
sin limi ación o es icción alguna po el iempo de du ación del ma imonio (FJ 3°)». Véase
La
eag upación amilia de ex anje os en España: égimen aplicable y p opues as, op. ci .,
p. 309.