Tomás y Valien e, ju is a en iempos
de ibulación y ansición
BARTOLOMÉ CLAVERO
Uni e sidad de Se illa
A Co a en.
Todos los pode es del Es ado y muy
en
especial
el judicial deben es a o denados
a
consegui el
mayo espe o y e icacia de los de echos.
F ancisco Tomás y Valien e,
Cues ión de p incipios,
1995.
H
OY SE CONMEMORA
a F ancisco Tomás y Valien e po inicia i a
de
discípulos suyos de p ime a y siguien e gene ación en la
Uni e sidad que, en e las a ias po las que anscu ie an su
o mación y su abajo, puede deci se ealmen e suya, la de Salamanca, a
la cual dedicó es lus os cumplidos y en exclusi a de su ayec o ia p o e-
sional, de 1964 a 1980
1
. Que Salamanca ue su uni e sidad y Salamanca
además su ciudad no hemos de in e i lo noso os de los da os escue os de
su cu ículum, pues él mismo lo econoce abie amen e en unos apun es
au obiog á icos echados en los p ime os días de 1990. De ahí ci o:
Gua do de ellos [los años salman inos] el mejo de los ecue dos. ¿Idea-
lizo aho a mi imagen de Salamanca? ¿Es injus a mi p e e encia espec o a
Quie o ei e a mi econocimien o ag adecido a Salus iano de Dios, Ja ie In an e y
Eugenia To ijano po con ia me la o ación inaugu al de las jo nadas sob e
El De echo
y los ju is as en Salamanca (siglos x i-xx)
en memo ia de F ancisco Tomás y Valien e, 27-
29 de oc ub e, 2003.
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BARTOLOME CLAVERO
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TOMÁS Y VALIENTE, JURISTA EN TIEMPOS DE TRIBULACIÓN Y TRANSICIÓN
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las o as dos ciudades? —Valencia, Mad id— en las que,
a
demás de en ella,
ha anscu ido la mayo pa e de mi ida? Es posible. Pe o
lo
cie o es que
comencé la e apa salMan ina con oda mi ilusión uni e si a ia En Sala-
manca dis u é dando clases, o ganizando semina ios, di igiendo la o ma-
clon de mis discípulos, a endiendo a mis alumnos, comp ando lib os....
Fin de la ci a (pun os suspensi os inales suyos, cuyo despliegue e emos
luego).
Había es udiado de echo en Valencia, donde se doc o ó con una esis
de ma e ia p ocesal de ue e imp on a his o iog á ica; p osiguió su o ma-
ción en laComplu ense
de
Mad id ya como his o iado del de echo.
Accedió a cá ed a po La Laguna, Cana ias. T as su la go pe iodo en Sala-
manca, en
1980
se decide a da el paso de aslada se a una Uni e sidad
de Mad id, la Au ónoma, pe o se le c uza la p opues a
de
magis a u a
cons i ucion
a
l, que acep a y a la que si e du an e doce años. El e o no,
si así puede deci se, a dicha uni e sidad mad ileña ya nos coloca en la
echa de
1992
ce cana a su mue e inespe ada en
1996.
Vayamos ma cando
iempos, po que en iempos quie o si ua , en los iempos
de ibulación
ansición
que con ie en a mi en ende pleno sen ido y especial alo a la
ob a ya de po sí aliosa de F ancisco Tomás y Valien e
2
.
Tiempo
ue su p ime a palab a, la p ime a palab a del p ime ex o que
publicó F ancisco Tomás y Valien e. Toda ía no se había hecho ni el
nomb e en el sen ido más li e al, pues susc ibía sólo con el p ime apellido,
Tomás. Es amo
s
a inales de 1952, cuando el au o acaba de cumpli ein e
años y se ace ca al ecuado de su ca e a de de echo en Valencia. Ab iga
aún dudas ocacionales. No ha elegido con plena con icción los es udios
ju ídicos. Hubie a p e e ido cu sa le as a aído po la idea de se
p o eso de li e a u a. Ace cándose a la mayo ía de edad (que en onces
e a pa a los homb es a los ein iuno y pa a las muje es p ác icamen e a
los ein icinc
o;
a endamos siemp e el iempo), si algo enía ya cla o, e a la
ocación docen e, pe o no oda ía su obje o. La opción po el De echo se
había debido a azones más bien p agmá icas. Pa a su amilia esul aba un
sac i icio económico que, en ez de pone se a abaja de me i o io en
la banca jun o a su pad e, empleado de ella, se pe mi ie a es udia en la
Uni e sidad, un lujo po aquel en onces pa a la mayo ía de las economías
domés icas, no an o po que ue a ca a la ma ícula, sino po el ing eso
2
Mis e e enci
as
na u almen e
conducen a sus
Ob as Comple as,
Mad id, Cen o de
Es udios Polí ico
s
y Cons i ucionales, 1997, donde no es di ícil localiza emisiones. Más
di ec amen e me baso en mi
Tomás y Valien e. Una biog a ía in elec ual,
Milán, Giu é
Edi o e-Cen
o
di S udi pe la S o ia del Pensie o Giu idico Mode no (di ec o , Paolo
G ossi), Uni e si á di Fi enze, 1996, con índice de ma e ias. Las
Ob as Comple as
ue on
p og amadas po un Consejo Edi o ial y abajadas bajo la di ección ejecu i a de Ma a
Lo en e. Po se menos indi idualizable, no se incluye la ob a es ic amen e ju isp udencial.
amilia complemen a io que así se pe día. Po aquel en onces, po aquel
iempo, la ca e a de De echo, si bien cu sada, o ecía al menos la expec-
a i a de una compensación de u u o que le as no asegu aba an o. Ahí
enemos al jo en F ancisco Tomás, es udian e de De echo, p onunciando
una p ime a oz li e a ia, no exac amen e ju ídica:
Tiempo.
Tiempo no le deja on. Su inespe ada mue e ue p o ocada. Una banda
asesina le a eba ó la exis encia en 1996, a los sesen a y es años, jo en
in elec ual y ísicamen e oda ía. Es oy comenzando po la p ime a palab a
pues ca ecemos de la úl ima, y de la penúl ima, y de muchas an epenúl-
imas que pudie an habe edondeado el sen ido de una ida y el alcance
de una ob a. Es o de la culminación allida po la mano asesina no es
ampoco especulación mía
de
ocasión, la
de
es e homenaje salman ino. E a
p oyec o suyo en onces en cie nes. La mano asesina no sólo sesgó una
ida humana p eciosa como odas, sino que ambién uncó una ob a in e-
lec ual en un momen o, no de in en a io declinan e, sino de eplan ea-
mien o pujan e. Cuando el nomb e de F ancisco Tomás y Valien e ya
es aba más que hecho y ac edi ado po pa ida doble, como his o iado
ins i ucional y como magis ado cons i ucional, como ju is a nada unidi-
mensional en suma, él mismo se plan ea el comienzo de un nue o es adio
en su abajo, de una ob a adicalmen e nue a. Lo an icipo pa a conside-
a lo luego, cuando nos hayamos pues o en an eceden es. Con end á
eco da al p opósi o cosas sabidas.
En 1992, e o nando de la magis a u a al p o eso ado, comienza Tomás
y Valien e a in e oga se en cuan o
que
his o iado y en cuan o que cons-
i ucionalis a ace ca del mismo cons i ucionalismo. Comienza a plan ea se
a un iempo, como cues iones p ecisamen e conexas, los o ígenes his ó-
icos y los undamen os sus an i os del cons i ucionalismo en igo , el
desempeñado pe sonalmen e du an e su magis a u a y aho a, desde 1992,
él se p opone
que
ambién median e su p o eso ado.
Se en en a de es e modo con un e o pe sonal ma cado po dicha
condición de ju is a en suma compleja, con el desa ío de la composición
in eg ada y cohe en e sob e la base y median e el ayec o de la misma
dico omía de su expe iencia p o esional duplicada como p o eso de
his o ia disciplinada y juez de cons i ución libe a ia, quie o deci consis-
en e la una en o denamien o ilibe al y o iginada la o a en libe ades
undamen ales. No se malen ienda mi sin axis. A ales al u as de los años
no en a, e a el suyo un empeño pa icula men e desa ian e y has a emba-
azoso pues la mayo pa e de su ac i idad p o eso al, inclusi e casi odo
el pe iodo salman ino, había anscu ido du an e una época de un de echo
nada cons i ucional, nada libe a io como bien se sabe o debe sabe se, el
de la dic adu a anquis a y sus secuelas. En e los años cincuen a y
se en a, su enseñanza, la ecibida p ime o y la dispensada más a de, no
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había sido desde luego, no había podido se po supues o, an cons i ucional
como su magis a u a. Y ahí ol ía. Lo digo odo ello en é minos compa-
a i os que aho a a a é de p ecisa .
Es la cues ión p ime a de
iempo.
Y ya ambién he dicho o a palab a,
el sus an i o de
libe ad
con libe a io o libe a ia como adje i o que a a
se cla e, la cla e más sus an i a. El alo del de echo es alo en el
iempo, alo de la libe ad en el iempo. El espí i u del cons i uciona-
lismo es libe a io. Con oda la exigencia de es e pa ón de medida y en el
espacio de una con e encia o poco más, si me lo pe mi en, oy a p ocu a
que abo demos la ob a de Tomás y Valien e.
Tiempo
es en 1952 la palab a p ima de su
op
us
p imum.
Figu a en el
í ulo del p ime ex o que publica:
Tiempo y adolescencia.
No se a a
de
psicología ju enil, o no di ec amen e. Es amos an e un cuen o que nos
na a la pe ipecia de un adolescen e medi e áneo como él, poco más jo en,
de ca o ce años, quien, pues «en su casa son demasiados he manos pa a el
jo nal del pad e», es en iado con amilia es cas ellanos de una ciudad in e-
io a in de que se haga homb e de p o echo median e un ap endizaje, el
de monaguillo, que le diese una p o esión, la de sac is án (es o e a algo
se io; sac is án había sido un ío suyo, de Tomás y Valien e, cuya p ema-
u a mue e dejó en he encia oda una biblio eca que el jo en Tomás
abso bió con a idez). En el cuen o, nues o pe sonaje se ahoga po el
«bosque de iglesias, capillas y con en os», sin «ja dín ni hue a»; de la
ciudad mese a ia y amu allada. «Allí no había ma ». Aunque «llegó a se
un compe en ísimo monaguillo», no se hallaba. «Fue alad ándole el espí-
i u aquel ambien e en que i ía». «Le ue calando el alma el abu imien o,
la melancolía y el ío». Un buen día, cuando, « enía ya casi diecisie e
a ios», mad uga y sale callejeando sin des ino ijo. Llega a las mu allas, las
a a iesa y co e po el campo. «Sen ía una dicha eno me, como si se libe-
ase de algo odioso». «Se qui ó la neg a so anica. Y sal aba, y eía, y g i aba
y alzaba los b azos» has a cae endido. Al día siguien e uel e con su
amilia al ma . És a e a su de e minación. Nadie se la había consul ado.
Inciden almen e, no pa ece que, con es e cuen o, el jo en F ancisco
Tomás u ie a la p e isión de que Salamanca ue a a se su uni e sidad y
Salamanca su ciudad. También cabe deduci que desde la ju en ud no se
hace ilusiones ni llama a engaño sob e acomodamien os sociales a p edo-
minios eclesiás icos ni sob e esignaciones eligiosas a sus acción de libe -
ades. Ya e a agnós ico en el mejo sen ido de es a p es o a a on a
ealidades y con a iedades con ealismo y sin cinismo, con los pies en el
suelo y la cabeza en su si io, no en las nubes ni en cielo alguno. ¿Ex aigo
demasiado de un simple cuen o? No ue el único. Publicó po en onces
o o sob e la elicidad sexual
de
un discapaci ado men al. No es o a la
mo al ni o o, i ualmen e, el de echo.
Midamos iempos pa a conoce dis ancias. Medio siglo que ya a pa a
la go, desde 1952 has a hoy, ep esen a un buen espacio de his o ia ans-
cu ida. Hagamos un eje cicio de ca ác e con a ac ual, si se me excusa
la palab eja que sólo quie e deci a con amano de acon ecimien os.
Pongamos que en nues os días un alumno o alumna, concluyendo a en-
ajadamen e la ca e a de De echo y o ien ándose agamen e hacia la
p o esión uni e si a ia, nos iene, quie o deci que acude a un p o eso o
p o eso a, con las c edenciales sa is echas del expedien e de es udios y de
publicaciones como esos cuen os, como
Tiempo y adolescencia
en pa i-
cula y an e odo. Dejando apa e el ma cado anac onismo de aquel
ambien e en e iglesias, con en os y mu allas (pe o, a ención, a ención
siemp e al iempo, anac onismo en buena pa e y no del odo hoy, mas
nada en onces, aunque haga apenas medio siglo), si iene sue e con la
p o eso a o p o eso a quien se di ige, el au o del cuen o e ía ap eciado
no sólo su es ilo li e a io, sino ambién su sensibilidad ju ídica, bien que
p ima ia oda ía, mas muy ap opiada en odo caso de en ada pa a la
in es igación y la enseñanza en es e mundo del de echo.
Digo sensibilidad especí ica y es ic amen e ju ídica, no sólo más global
y agamen e mo al, po que lo es pa a con de echos de libe ad, pa a la
libe ad del se humano, incluso si oda ía adolescen e o ambién si pe ma-
nen emen e discapaci ado. ¿Qué mejo pie de en ada en e ec o pa a la
p o esión del de echo? Pe o mi emos al iempo. ¿Qué se podía hace
en onces con dicha sensibilidad? Tal ez nada, o quizás poco, la nada y lo
poco que de momen o él mismo ha ía. Más a de lo econoce á. Ni
siquie a encon a ía po en onces un p o eso que ap eciase y o ien ase su
sensibilidad pa a con la libe ada. Hoy pod ía se o o el caso. Con adi-
gamos al iempo pa a acla a nos en e iempos. Vayamos al supues o, con
pe dón, con a ac ual.
¿Qué pod ía deci le al jo en Tomás al docen e con quien end ía la
sue e de encon a se hoy, mucho más di ícilmen e en onces? Po ejemplo,
que ya enía un buen ema de esis en e manos. Pa a ubica le, le eco -
da ía, pues se supone que ya lo hab ía es udiado hoy (no en onces, aunque
En in e és no digo de la e dad en singula , pues es o no es humano, sino de la e le-
xión sob e una ob a en el iempo, no quie o ehui aspec os delicados si esul an ele-
an es. Tomás y Valien e siemp e econoció públicamen e el doble ínculo académico con
Víc o Fai én Guillén, p ocesalis a en Valencia, y Al onso Ga cía Gallo, his o iado del
de echo en Mad id. Cuando le eamos juzga sin complacencia sus p ime os abajos es a á
p onunciándose inequí ocamen e sob e sus men o es. Aunque al p o eso mad ileño le
gua dó un espe o más allá en el iempo de su con ol del acceso a las cá ed as de His o ia
del De echo, no hubo p opiamen e ni discipulazgo ni magis e io. Quienes abajan en el
sec o docen e de la Uni e sidad de sob a saben de his o ias ales. Siemp e ag adece é a la
memo ia de mi maes o José Ma ínez Gijón que, pues o po Ga cía Gallo en el b e e de
elegi en e él y un discípulo, op ó po és e.
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sólo ue a po azón de echas), cosas como que, en el desa ollo del
de echo in e nacional de los de echos humanos po pa e de Naciones
Unidas, la Decla ación de los De echos del Niño de 1959
(niño
signi-
icando niños, niñas y adolescen es) no les conside aba co no suje os
de libe ad, sino como obje os de p o ección y educación, eso sí, pa a
la libe ad, mien as que al con a io, al cabo de los años, en 1989, la
Con ención de los De echos del Niño p oduce un cambio de pa adigma
po conside a a niños, niñas y adolescen es, a cuan as y cuan os no sean
legalmen e mayo es de edad, suje os de libe ad, de las mismas libe ades
que el es o, adul os y adul as, y no ya pa a la libe ad en iempo u u o,
debiendo así se educados no sólo con is as a libe ades, sino en el eje -
cicio e ec i o de las mismas con o me a la capacidad c ecien e
de
la edad
en sue e. Hoy, el in e és de la esis se ci a ía po supues o en el es udio
de la medida como es e gi o a ec a a an os códigos y o denamien os sob e
in ancia y adolescencia que hay igen es po doquie . ¿No conec a es o
con el cuen o del jo en Tomás? ¿No cons i uye incluso su dimensión o,
incluso más, su aducción en é minos ju ídicos?
Es una espues a imposible o incluso una p egun a impensable y has a
un docen e in e osímil allá po los años cincuen a del cuen o y ambién
del doc o ado de F ancisco Tomás y Valien e, oda ía sin la copula i a de
sabo alenciano que e i ase la con usión en e nomb e p opio y p ime
apellido. Pe o ad e i nos bien el ondo de imposibilidad, impensabilidad
e in e osimili ud amañas. Su mo i o esul a al menos doble, el del peso
inmedia o de una dic adu a, pe o ambién el del momen o aquí menos
ce cano de un cons i ucionalismo po en onces o áneo. Lo mejo de la
cul u a ju ídica española, me e ie o a la de sensibilidad cons i ucional,
que no había pe ecido en la e ible gue a p o ocada po el alzamien o
mili a de 1936, se man enía en el exilio con el anquismo du an e décadas
empeñado en impedi la ecupe ación y es o ba los con ac os. El jo en
Tomás no enía acceso a ella. Añadamos lo que pueden deci nos dichos
signos de la Decla ación de 1959 y la Con ención de 1989: Fue a de la
España anquis a, incluso en los ámbi os de pe suasión y p ác ica cons i-
ucionalis as, no se acusaba oda ía sensibilidad po las libe ades e ec i as
de los meno es de edad y aún menos de las meno es. Si lo aducimos a
unos é minos ju ídicos, el p ime cuen o del jo en Tomás es aba ue a
del iempo o, si se p e ie e, se adelan aba al mismo. En onces, po aque-
llos años cincuen a, ¿qué de echo podía comenza a p o esa quien, as
una icción li e a ia como
Tiempo y adolescencia,
se decan aba po la in es-
igación y la docencia ju ídicas?
Es o es lo que así in e esa de la ubicación que el cuen o nos acili a.
Pe geñando los apun es au obiog á icos ci ados, desde la a alaya de 1990,
Tomás y Valien e (cuando ya se iene hecho más que un nomb e) se mues a
un an o du o, no sin un se io oque de i onía, con pa e de la p opia ob a:
No odos mis abajos de in es igación han su gido co no consecuencia
de p e ias p eocupaciones eó icas [...]. Algunos han cons i uido o os
an os eje cicios —en el doble sen ido gimnás ico y académico del
é mino— p opues os o impues os po las ci cuns ancias de mi o mación
y/o de mi p epa ación. El p oceso moni o io, la p isión po deudas, las
ianzas o la sucesión de quien mue e sin pa ien es, más, quizás, algún o o
de meno en idad, son emas sob e los que he in es igado lle ado po
causas ajenas a mi p opia espon aneidad.
Son en e ec o sus p ime as monog a ías, algunas de las que publica a
en e
1960
y
1966,
comp endida la que le si ie a pa a doc o a se —la
p ime a ci ada— y ambién la que le anquea a la cá ed a —la úl ima egis-
ada—. Bás enos aquí añadi que no e an abajos si uados en línea de
con inuidad o que gua dasen g ado alguno de conexión con la sensibilidad
po encialmen e cons i ucional, po libe a ia, de su
opus p imum,
aquel ex o
sob e
Tiempo y adolescencia.
A endido el con ex o, no nos a a ex aña '.
A Tomás y Valien e no se le escapaba desde luego que aquel abajo
p opio de especialidad, el más o menos p ime izo que sin ie a inalmen e
como un an o ajeno, no sólo le había se ido pa a asegu a se una posi-
ción p o esional en e ci cuns ancias más bien ad e sas, sino ambién pa a
hace se con un o icio de es udioso median e los eje cicios gimnás icos del
caso e incluso pa a in oduci se de es e modo en unos e enos, pa icu-
la men e el p ocesal y el penal, de no poca implicación y has a enjundia
cons i ucional en sí mismos y en su ob a. Aho a e emos.
De enjundia cons i ucional, eníamos el p ime ema, el de los de echos
de los meno es, de ellos y ellas pues ya ha dejado él de se lo. En Sala-
manca los iene en casa, dos hijas y dos hijos (se encuen an desde en onces
en la dedica o ia de su
Manual de His o ia del De echo Español
que desde
En e los esc i os en ecue do de Tomás y Valien e, sólo conozco un caso de alo a-
ción de su p ime a ob a li e a ia, pe o p ecisamen e en la línea con a ia a la mía, pa a
enca ece se que se publicó, jun o a alguna página ensayís ica suya menos lucida, en
Claus o,
e is a alenciana del
Sindica o Español Uni e si a io,
la o ganización es udian il
anquis a a la que en onces Tomás
y
Valien e pe enecía ( ambién yo ing esé en el
momen o exac o de ealiza mi p ime a ma ícula uni e si a ia a mediados de los sesen a,
pues el pago de la cuo a sindical se le unía obliga o iamen e en el mismo imp eso). Es e
pequeño de alle, el de la al a de libe ades —la de enseñanza, la de conciencia, la de asocia-
ción, la de p ensa...— y odo el o den de consecuencias pa a una ju en ud expues a, no se
ecue da en cambio en po
Mi amigo Paco Tomás en la memo ia,
que es dicho caso de
ememb anza insidiosa en un ac o nec ológico de la Uni e sidad de Valencia po pa e de un
compañe o de cu so y ca ed á ico de o a asigna u a cuya iden idad no cons a en la o o-
copia del dac ilosc i o que gua do en e el ma e ial eco da o io de en onces, y suje o de
cuyo nomb e no quie o aco da me. El p opio Tomás y Valien e en su
Au obiog a ía in e-
lec ual y polí ica
(los apun es au obiog á icos de 1990 que engo ci ando) ex ae el saldo
no nega i o —en su caso pe sonal y dadas las ci cuns ancias— de su pe enencia ac i a a
dicha o ganización ju enil.
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TOMÁS Y VALIENTE, JURISTA EN
TIEMPOS DE TRIBULACIÓN Y TRANSICIÓN
23
la o alidad de las clases es aba pasando a esc i o: «A Ca men. A nues os
hijos: Ana, Miguel, Quico, Pipa»)
5
. Pues bien, a ese ema de la mino ía
de edad uel e en 1979 po inci ación de la p opia Uni e sidad, la suya, la de
Salamanca. La misma o ganiza un ciclo de con e encias sob e la in ancia
haciéndose Tomás y Valien e ca go de la e ien e ju ídica. Dise a sob e
El niño is o po el De echo.
En a conc e amen e en la c í ica del e us o
Código ci il po su égimen disc imina o io según la iliación den o del
ma imonio, dicha legí ima, o ue a de él, lo cual choca ya on almen e
con la Cons i ución ecién p omulgada. Se p egun a en su cha la: «¿Con i-
núan igen es hoy odos sus a ículos [del Código] ela i os a la pa e -
nidad y la iliación?», pa a esponde sin duda lo nega i amen e. P osigue
con los in e ogan es: «¿No hab á que espe a a que el legislado desa olle
es os p ecep os cons i ucionales [de no disc iminación]? ¿No es necesa io
que el Código ci il sea e o mado an es de decla a lo sin más p onuncia-
mien os como incons i ucional y de ogado en aquellos a ículos que, po
disc imina o ios, son incons i ucionales?». Nue a espues a nega i a sin
acilación alguna an e amaño dilema: «O in e p e a la Cons i ución con
a eglo a las leyes has a aho a igen es, o in e p e a las leyes has a aho a
igen es con a eglo a la Cons i ución. Es a segunda pos u a y no la
p ime a es la co ec a», a su en ende ca egó icos.
No ol idemos que nos si uamos a inales de los se en a, con la Cons i-
ución es enándose. Cons i ución en mano, el a gumen o de Tomás y
Valien e nos puede pa ece de cajón, mas no lo e a. Al cabo de un cua o
de siglo, oma la no ma cons i ucional en e las manos es ambién, aunque
no siemp e epa emos, in e pone una lec u a, la de la ju isp udencia cons-
i ucional, una ju isp udencia p ecisamen e a la que él, Tomás y Valien e,
«Ca meni. Gu e seme-alabei: Ana, Miguel, Quico e a Pipa i» en la aducción del
manual al euska a que le hubie a de segu o placido:
TOMAS Y VALIENTE,
F ancisco,
Espai-
niako zuzenbide-his o ia en eskulibu ua,
Bilbo, Deus uko Unibe si a ea,
2003.
6
Como ya he dicho, en las
Ob as Comple as
se encuen an hoy ácilmen e los esc i os
mayo es y meno es. El é mino de la no-disc iminación como pied a de oque de la codi i-
cación es po supues o el o mulado en el a ículo
14
de la Cons i ución española: «Los
españoles son iguales an e la ley, sin que pueda p e alece disc iminación alguna po azón
de nacimien o, aza, sexo, eligión, opinión o cualquie o a condición o ci cuns ancia
pe sonal o social», con las especi icaciones del
39
que alcanza hoy (no en
1978)
a la Con en-
ción de los De echos del Niño: «1. Los pode es públicos asegu an la p o ección social,
económica y ju ídica de la amilia.
2.
Los pode es públicos asegu an, asimismo, la p o ec-
ción in eg al de los hijos, iguales és os an e la ley con independencia de su iliación, y de las
mad es, cualquie a que sea su es ado ci il. La ley posibili a á la in es igación de la pa e -
nidad.
3.
Los pad es deben p es a asis encia de odo o den a los hijos habidos den o y
ue a del ma imonio, du an e su mino ía de edad y en los demás casos en que legalmen e
p oceda.
4.
Los niños goza án de la p o ección p e is a en los acue dos in e nacionales que
elan po sus de echos», odo ello con al lenguaje unila e almen e ui i o ya da ado.
También es, o debie a se , in e pone no mas supe io es, las de de echos humanos,
cuyo alo a más allá al econocido po el p opio ex o cons i ucional (a .
10.2:
«Las
con ibui ía desde posiciones de en ada an ne as y ca egó icas. En e
p o esionales del de echo, an o de la academia como de la jus icia, dicha
pos u a e a po en onces mino i a ia. También ha accedido luego al
T ibunal Cons i ucional alguno que o o de en e quienes al p incipio no
le o o gaban a la Cons i ución una e icacia an inmedia a e incluso en en-
dían que, consis iendo la jus icia en la aplicación de ley, debía segui apli-
cándose el Código, con odas sus disc iminaciones, mien as que la
legislación no se e o mase en con o midad con la Cons i ución. Un
p o eso de his o ia enía a dic a les una p ime a lección de cons i ucio-
nalismo a p o eso es con oda la ba ba y p o eso as bien a ezadas, las
pocas que en onces había,
de
de echo posi i o. No puede deci se que, po
conoce la his o ia, se es u ie a más al an o del alcance
de
unas disc imi-
naciones a as adas desde el pasado, pues odos los ju is as enían an e la
is a no mas an ancas como el Código ci il de aquel iempo y de los
p eceden es, desde un siglo an es. P ocu emos siemp e si ua nos.
¿De dónde podía eni le po en onces a un his o iado del de echo una
sensibilidad cons i ucional an p onunciada, bas an e supe io sin luga a
dudas a la media
de
oda una muchedumb e de colegas ju is as o llana-
men e uni e si a ios? No desde luego de la p opia especialidad, la de
his o ia del de echo, la cual, como ambién ocu ía con el de echo omano
ecino, no desen onaba en la si uación de dic adu a y has a se signi icaba
po su no o ia indi e encia de ca a a la ecupe ación cons i ucional o que
incluso, en e sus au o idades académicas más no o ias de en onces, se
ca ac e izaba po su mal disimulada con a iedad an e la liquidación del
anquismo y el log o de una Cons i ución libe a ia, undada inequí oca-
men e en libe ades
8
. Dicho de o o modo, las especialidades no posi i as o
menos p ác icas de las acul ades de De echo, ambién comp endida la ilo-
so ía, se encon aban po aquellos años en pa icula hipo ecadas po las
décadas de anquismo, de es e égimen nada cons i ucional. Indico es o,
no po disgus a a nadie que gua de oda ía espe o a sus obligados maes-
os', sino po pode sub aya la signi icación más es ic amen e indi idual
no mas ela i as a los de echos undamen ales y a las libe ades que la Cons i ución eco-
noce se in e p e a án de con o midad con la Decla ación Uni e sal de De echos Humanos
y los T a ados y acue dos in e nacionales sob e las mismas ma e ias a i icados po España»).
Lo ei e o po que hoy, aunque no se haya e o mado, el a ículo
39
de la Cons i ución es
o o en i ud de la Con ención de De echos del Niño, a i icada po España en
1990.
Mejo que o as c ónicas del g emio académico, puede aho a abunda en una comp oba-
ción
VALLEJO,
Jesús, «Un cua o de siglo, una his o ia, un anua io»,
C ónica Ju ídica Hispa-
lense,
1 (2003),
pp.
388-418.
Pa a unos anales de pano ama más la go y, sob e odo, escena io
más ancho espec o a base p e ia (Vallejo pa e exac amen e de la Cons i ución),
DÍAZ,
Elías,
Pensamien o español de la e a de F anco,
1939
-
1975,
Mad id, Edi o ial Tecnos,
1983.
9
Bien que el espe o debie a se siemp e ecíp oco, lo que no hab ía po qué deci se
desde luego, pe o que pa a el caso esul a p eciso: con ás ese, como ó gano de especialidad

24
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BARTOLOME CLAVERO
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TOMÁS Y VAI 'ENTE, JURISTA EN TIEMPOS DE TRIBULACIÓN Y TRANSICION
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de la ob a de Tomás y Valien e en e la década la ga que anscu e desde
mediados de los años sesen a, a su llegada a Salamanca, has a el momen o
cons i ucional. Pa a se jus o, debo añadi que ambién había alguna igu a
de excepción equi alen e en el ámbi o de la iloso ía del de echo y del
de echo omano, pe o no es oy pe geñando aho a ninguna c ónica de la
cul u a ju ídica española de aquellos años, sino an sólo a ando de si ua
y alo a la ob a de Tomás y Valien e.
¿Cómo había llegado un his o iado del de echo a es a sensibilidad más
especí icamen e ju ídica o, po la seña que aho a impo a, cons i ucional?
Po ene los ojos ale a y el co azón abie o desde luego, pe o ambién
en buena pa e p ecisamen e po la p opia expe iencia labo al, po los
p opios es udios de in es igación his ó ica, po aquellos en los que con
esolución se emba có desde el momen o cuando, con el acceso a la
cá ed a, gozó de au onomía p o esional. Pa icula men e impo an es
esul a on al p opósi o las indagaciones de his o ia del de echo penal y
p ocesal. Ocupándose del iempo p econs i ucional, no digo del anquis a,
sino de en e los siglos x i y XVIII, puso
de
elie e lo que son y lo que
implican los p ocedimien os di igidos a la p e ención del deli o o de ideas
y conduc as conside adas a bi a iamen e como delic i as sin conside a-
ción no ya sólo de ga an ías pa a la debida jus icia del p oceso, sino
ampoco, a ningún e ec o, de las pe sonas some idas al mismo, a no
digamos de sus libe ades. La o u a e a un medio de p ueba econocido
y
p ac icado an e jueces y esc ibanos que le an aban ac a impasible has a
de los pa é icos g i os de dolo ex emo. A e ec os más es ic os de es udio
ju ídico, la his o ia ungía de de echo compa ado cuyas conclusiones
podían ex ende se a supues os incluso p esen esI°.
Ocupa se di ec a y abie amen e de la ep esión anquis a e a impen-
sable po a iesga se la inope ancia e incluso el suicidio p o esional como
docen e. Si uémonos siemp e en el iempo. Había un égimen de censu a
públicamen e inanciado, el ac ual
Anua io de His o ia del De echo Español,
73 (2003),
pp. 823-839: «Homenaje a don Al onso Ga cía Gallo», con ue e iden i icación en e
maes o ausen e, á ea académica e incluso eligión, la ca ólica és a.
13
De echo compa ado
o simila ampoco e a cosa que hubie a en onces en e los planes
de es udios ju ídicos (o plan en singula pa a oda España has a mediados de los sesen a,
cuando las Uni e sidades de Se illa y de Valencia inicia on ímidos expe imen os de di e -
si icación cu icula sin en ada ampoco pa a al ma e ia). De hecho, la compa ación se
cul i aba en las di e sas asigna u as buscándose pa a el p opio sis ema la cobe u a ideoló-
gica de homologaciones más o menos en also con o os menos singula izados po la
ce azón an icons i ucional. En
De echo
polí ico,
ampoco cons i ucional en onces, había
quien cul i aba un compa a i ismo en cambio de con as e po pone en e idencia, den o
de es echos má genes, el sis ema incons i ucional impe an e, pe o es o en unos é minos
i emediablemen e ensayís icos. El labo a o io his ó ico de De echo compa ado al que me
e ie o c eo que no u o pa angón.
y ep esión de una e icacia p obada. Sin o o ing eso que el sueldo, Tomás y
Valien e ue po aquel en onces some ido a un expedien e minis e ial
de
expulsión
de
la cá ed a po susc ibi un sencillo mani ies o a a o de la
au onomía uni e si a ia y man ene la i ma,
de
lo cual le lib ó, no la soli-
da idad menguada del p opio medio académico, sino una c isis de gobie no
que ue a ajena al asun o de la uni e sidad
y
que die a en ada a un minis-
o
de
Educación menos insensa o. Así uncionaban las cosas po aquel
iempo de ibulaciones".
Tomás y Valien e ac uaba con plena delibe ación. Más a de, no
en onces, pudo anquea se, pe o ya se insinuaba en iempos del an-
quismo: «Cuando ha ido c eciendo el pode del Es ado —esc ibía al hilo
del es udio his ó ico— su mi i icación ha alcanzado los ni eles máximos
en los egímenes o ali a ios comunis as y ascis as, la o u a ha uel o a
se ealidad», dando na u almen e po sob en endido que el anquismo
quedaba comp endido en la segunda ca ego ía dicha, la del ascismo.
Po que se dedicase en onces al a chi o y la biblio eca, no es aba ecluido
en
o e alguna de ma il, du a pied a ni ulga mampos e ía. En los
pasajes sob e Salamanca de sus apun es au obiog á icos de
1990
no sólo se
e ie e a in es igación y docencia. Reco demos que había unos pun os
suspensi os: «Tu e con lic os con las au o idades académicas y con la
policía [...]. Había que i ma o edac a ca as de p o es a, da la ca a po
algún alumno o solida iza se con es o o con aquello. Sin saca los pies de
la ins i ución uni e si a ia se hacía polí ica, se pa icipaba de o ma cons-
cien e en lo que pod íamos denomina esis encia cí ica». Conscien e e a
de que en las comisa ías se o u aba, sin juez ni no a io aho a. Reedi-
ando a mediados de los no en a sus es udios de en onces sob e la o u a,
an e la e en ualidad de lec u a jo en sin los an eceden es p ecisos, c ee
necesa io explica al «es a egia —en sus palab as— de habla sob e de e -
minados emas no en p esen e de indica i o, lo cual e a imposible, sino en
elación con iempos pasados», esul ando esc i o y lec o «cómplices que
in e cambiaban guiños y desci aban cla es», siemp e en sus palab as de
los no en a. Pe o aho a ambién inmedia amen e añadía que la ob a, su
es udio, ue y es «un lib o de his o ia» sin necesidad de «lenguaje diagonal».
Es a o a ad e encia esul a de lo más ele an e pa a aquila a bien el alo
sus an i o de su abajo de in es igación.
No ayamos a equi oca nos. No nos dejemos con undi po sus
mismos desahogos de cuando pudo espi a dejando con ali io a ás los
" Valga aho a la ilus ación más inmedia a: FRANCIA, Ignacio,
Salamanca,
1950-1992.
Ma e iales pa a la His o ia,
Salamanca, Caja Due o, 2002, pp. 241-242 y 253-255, con
dedi-
ca o ia
que sin oniza y le comp ende en buena compañía
de
aquellos años: «En memo ia
de quienes, allecidos ya o aún p esen es, se en ega on sin p o echo p opio Y en iempos
du os al se icio de la sociedad, po la aspi ación de las libe ades y la democ acia».
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BARTOLOME CLAVERO
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TOMAS Y VALIENTE, JURISTA EN TIEMPOS DE TRIBULACIÓN Y TRANSICIÓN
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ap emios y angus ias del anquismo. Ya puede iaja sin p oblemas, pues
en los úl imos iempos anquis as u o ocasionalmen e e enido el pasa-
po e po lo que se llamaba en e minología o icial la policía social, es o
e a, policía polí ica. En una en e is a mexicana de 1981 se explayaba:
Cuando me ocupé del de echo penal de la mona quía absolu a, o
cuando me ocupé del lib o sob e la o u a, apa e de que en sí mismos
aquellos emas me in e esaban y me pa ecían imp escindibles, o po lo
menos impo an es, pa a conoce la ealidad del sis ema ju ídico de la
mona quía absolu a, es deci , los ins umen os ep esi os de un égimen a
in de cuen as au o i a io, la e dad es que me ocupé de ellos en unos años
en los que España no gozaba de la debida libe ad. Po consiguien e, pa a
censu a o de algún modo c i ica o pone de mani ies o la exis encia en la
España de los años
60 6 70
de unos ins umen os ep esi os, esul aba in e-
esan e hace lo en una o ma indi ec a, siendo imposible o a.
También explicaba en es a en e is a mexicana su o ien ación me odo-
lógica po con as e con las posiciones de sus colegas an o ma xis as como
no ma xis as, bien que decla ándose más ce cano a la p ime a co a, la del
ma xismo. Iden i ica se, no se iden i icaba p opiamen e con ninguna de
en e dichas posiciones po en onces pola izadas ni sen ía la necesidad. A
e ec os cien í icos, no c eía que la con aposición en e ma xismo y an i-
ma xismo, aun encon ándola o ien a i a, pudie a ale . Más inclinado a la
p ime a posición, en unos é minos polí icos ya enía econociéndose
como socialis a democ á ico, pe o con ue e acen o en lo segundo, en el
adje i o de democ acia más que en el sus an i o de socialismo'
2
. En in y
con odo, en e ciencia y polí ica, no pa ecie a sino que un his o iado
que se ha se ido de la his o ia pudie a ya mani es a se en unos é minos
de p esen e que an es sólo ocaba en cla e, mas la imp esión es engañosa a
la luz no sólo de o as mani es aciones suyas más cuidadosas y menos
exp esi as, sino ambién y sob e odo a las esul as y e idencias de su
p opio abajo como his o iado . Ahí, donde debe, en el p oduc o pe sonal
y en el alle mismo, es á la p ueba de que Tomás y Valien e nunca edujo
la his o ia a cla e de p esen e.
A es o enía la o a ad e encia, la de que sus lib os de en e los años
sesen a y se en a son es ic amen e de his o ia. A quienes nos dedicábamos
a es e o icio y le p es ábamos oídos, nos ponía po en onces con inua-
men e en gua dia con a lo que llamaba el
p esen ismo,
es o es, la en a-
ción de p oduci his o ia anac ónicamen e en cla e de modo que se
deg ada a la p opia en idad in ínseca de los asun os es udiados. «Pecado
12
FRANCIA, 1.,
Salamanca, 1950-1992,
pp. 408-409, sob e su única expe iencia pa i-
da ia de al signo, en 1977, o más bien in e pa ida ia pues se a aba de una candida u a
de coalición.
unes o», poco menos que ne ando, le decía. E a conscien e de que andá-
bamos po la cue da loja en e el ensimismamien o y la exci ación po la
implicación de unos emas de his o ia en el con ex o de una dic adu a de
p esen e.
No sólo sus in es igaciones p ocesales y penales hacían más que guiños
a la ac ualidad. Es udiaba las p ác icas no suje as a de echo allá po el siglo
x n, cual ue a el caso de los alidos como ica ios p ác icamen e de unos
mona cas, mi ando de soslayo a la co upción pública en gene al y al an-
quismo en pa icula . Se in oducía en el es udio de la desamo ización
po el siglo
XIX
y no se eca aba en aludi a la amenaza que
se
ce nía sob e
el pa imonio público en los iempos que co ían, los anquis as. Mas a
es o, a su posible in e és pa a un p esen e, no se educían ni mucho menos
sus lib os de en onces sob e un pasado.
Digamos en de ini i a que pos ulaba y p ac icaba un p esen ismo
con olado y sob e odo nada, absolu amen e nada, educ i o. Como
exp esa ía en 1991
en su
discu so de ing eso en la Academia de la His o ia:
«Es p eciso que quien la es udie y la esc iba [la his o ia] lo haga con
hones idad y pe icia p o esionales, pe o ambién que de enga su a ención
y su pluma en p oblemas cuya espues a enlace con las p eocupaciones
del p esen e que compa en el his o iado y sus conciudadanos». Ve saba
discu so an señalado sob e
Ma ínez Ma ina, His o iado del De echo,
allá és e po los p incipios del siglo xix. Buscaba así además Tomás y
Valien e aíces pa a una especialidad pa icula men e deg adada po el
episodio anquis a
13
.
Con oló a conciencia su p opio p esen ismo. P odujo his o ia. He ahí
su empeño y su es ilo. Desde
Los Validos en la Mona quía Española
(1963)
has a
Gobie no e Ins i uciones en la España del An iguo Régimen
(1982),
pasándose po
El De echo Penal de la Mona quía Absolu a
(1969),
El
Ma co Polí ico de la Desamo ización
(1971),
La Ven a de O icios en Indias
(1972),
La To u a Judicial en España
(1973) e incluso el
Manual de
His o ia del De echo Español
(1979), sus lib os lo son
de his o ia,
lo que
no sólo les edime del p esen ismo, sino que además y sob e odo les
con ie e odo su alo nada coyun u al. La añadidu a de unos sob en en-
didos, de aquellos guiños que nos ha dicho, es a su ez señal no sólo de
13
Lo sub ayo po la in olución ul e io men e habida en un e eno académico con el
que se iden i icó y comp ome ió a ondo. De o is a como ya me sen ía en es as lides de
sal amen o de poco más que de g emios (con ocasión de la e o ma uni e si a ia de los años
ochen a, de endió la obliga o iedad oncal de la His o ia del De echo, mien as que po mi
pa e en endía que en ma e ias como és a hab ía de gana se el espacio docen e
e
in es igado
en cada cen o), así y con odo, le lanqueaba po supues o en sus inicia i as de ecupe ación
(la p incipal,
Anua io de His o ia del De echo Español,
núme os 62 a 66, 1992 a 1996, és e
pós umo), po lo que luego puedo al menos p es a es imonio de p ime a mano.
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peaje pagado a una coyun u a, sino ambién de unas mo i aciones y
comp omisos ín imos. Cons i uyen signos de la sensibilidad cons i ucional
que p og esi amen e cul i aba, po ía de con as e, en sus es udios y que
omen aba, po implicación, en su enseñanza.
En suma, cabe deci que el alo de oda aquella ob a de Tomás y
Valien e, a la que ha de ag ega se una ba e ía nu ida de a ículos en sedes
de lo más a ias, p esen a un alo ealmen e doble, como in es igación
his ó ica y ambién como análisis p es o pa a el de echo compa ado, ya
sea es o sob e la co upción polí ica, sob e la codicia p i ada o sob e los
p ocedimien os a en a o ios con a la dignidad de las pe sonas. El hecho
en de ini i a es que, es udiando se iamen e en la his o ia el con as e
de mecanismos deg adan es de libe ades indi iduales y dep eda o ios de
bienes o ecu sos públicos, Tomás y Valien e podía habe es ado p odu-
ciendo, al iempo que conocimien o his o iog á ico, cul u a cons i ucional
po ía de sensibilidad mo al. Esc ibi ía en p osa sabiéndolo. No es caso
de acionalización alguna suya a pos e io i.
El Tomás y Valien e que conocí y comencé a a a po la p ime a mi ad
de
los años se en a, el Tomás y Valien e que me o o gó su con ianza, ya e a
bien conscien e y es aba más que esuel o. Se signi icaba en la especialidad
de
la his o ia y, aunque sin econocimien o equi alen e oda ía, en la gene-
alidad del de echo. E a ju is a
de
cue po en e o que se p esen aba y desem-
peñaba como his o iado de p eocupación ju ídica y ocupación más ín eg a
o menos limi ada. Enseñaba en la acul ad angos a en onces del de echo e
in es igaba en el campo siemp e ancho de la his o ia, a on ando disyun-
ciones y ensayando conjunciones que más a de uc i ica ían o comenza-
ían a hace lo en el iempo que le deja on i i sus asesinos. Luego e emos.
De momen o, ¿ a a ex aña nos la mani es ación emp ana de sus posi-
ciones ne amen e cons i ucionales o a so p ende nos su acceso inmedia o
de p ime a ho nada a la magis a u a cons i ucional? En el cí culo p o e-
sional más inmedia o de una especialidad, ha de econoce se que la ex a-
ñeza se dio. Pe enecía al g emio de la his o ia del de echo y es a p o esión
académica se hallaba po egla gene al en onces (mi emos al iempo, a
aquel que anscu e en e anquismo y cons i ucionalismo) en un mundo
an au is a y en a ecido, en un ambien e an ensimismado po icciones
del pasado y complicidades del p esen e, que pudo p oduci se cie o
desconcie o o incluso cundi ep oches, no po injus os al ez menos
since os sob e odo en e más allegados, de opo unismo e inconsecuencia,
al y como si es u iese de imp o iso aicionando un ju amen o de dedi-
cación uni e si a ia de po ida. Si que emos se ecuánimes y e i a conni-
encias, con iene an o encaja la con icción como egis a la injus icia".
14
En e las uen es de ca ác e o al de
Salamanca, 1950-1992
de Ignacio F ancia igu a
una con e sación, g abada el 21-11-2002, con su suceso en la cá ed a, Benjamín González
En iempos de ibulación, la con usión impe aba. Po p eca e la en el
campo de la especialidad, de una especialidad de his o ia que no se p edi-
caba his o iog á ica, sino ju ídica, aun p oduciendo de hecho ningún
de echo y poca, si alguna, his o iog a ía (quie o deci in es igación his ó-
ica), el ju is a e his o iado , his o iado y ju is a, ambas cosas a un iempo,
Tomás y Valien e enía p o esándose especialis a de his o ia más que de
de echo, con an elación y po encima del mismo. Ca ac e izaba incluso su
abajo como his o iog á ico y no como ju ídico. C eo que no le hacía
jus icia a su p opia ob a. No podía además p e e la p opia p osecución
ju ídica, especí icamen e cons i ucional, que pod ía p oduci se sin solu-
ción
de
con inuidad a pa i
de
1980, cuan o acceda a la magis a u a y
luego e o ne a la docencia.
Si que emos aho a cap a a ondo el especí ico alo cons i ucional po
ju ídico, o ju ídico po cons i ucional, de oda aquella ob a his o iog á ica
de Tomás y Valien e p e ia a su magis a u a, c eo que oda ía p ocede
si ua se algo más en su p opio iempo. El alo que en sí encie a odo
aquel abajo his o iog á ico
de
años se po encia po unas ci cuns ancias
his ó icas que no ue on en nada ajenas a su p opia mo i ación. Con iene,
en lo que aquí cabe, ace ca el obje o a la si uación de dic adu a.
Pa a si ua se, no c eo que bas e su me a con aposición con el cons i u-
cionalismo de luego y aho a. Los años cincuen a, aquellos de su ju en ud
en e la li e a u a sensible y el de echo insensible, ue on ealmen e es igos
de odo un impo an e p oceso de ins i ucionalización o, si se p e ie e, de
ju idi icación del sis ema es ablecido en onces en España, el anquis a, a
a és del lanco conc e o del de echo adminis a i o, no po supues o del
cons i ucional, en o den ello a o ece se a los pa icula es cie as ga an ías
en e a la a bi a iedad polí ica impe an e. Se egula on y pusie on en p ác-
ica p ocedimien os an o adminis a i os como judiciales en conside ación
Alonso, la pe sona académicamen e más allegada, po elación discipula , cuando Sala-
manca e a su uni e sidad y Salamanca su ciudad ( éanse unas semblanzas suyas: GoNizÁLI:z
ALONSO,
B.,
«F ancisco Tomás y Valien e,
1932-1996%
Anua io de His o ia del De echo
Español,
67 (1997), pp. 27-34, y «Recue do de F ancisco Tomás y Valien e, uni e si a io
e
his o iado del de echo»,
Quade ni Fio en ini pe la S o ia del Pensie o Giu idico Mode no,
26 (1997), pp. 663-686, en olumen y sección de homenajes), pe o de quien no se egis a
en dicho lib o es imonio sob e el maes o. En o os y ámbi os de especialidad las e icen-
cias suelen mani es a se y los comp omisos de po ida p esumi se median e la suposición
de genealogías escolás icas de au o idades académicas incluso an medianamen e cien í icas
y ca gadamen e polí icas como la e e ida de Al onso Ga cía Gallo, la apa en emen e más
e osímil y sus ancialmen e más ad e sa pa a el caso. El mismo no es muy dis in o al de
unas p ime as publicaciones. Hay quienes mi an oda ía al pasado haciendo abs acción
de dic adu a no sólo polí ica, sino ambién académica, y así siguen empeñándose en a a
en los mismos é minos de signi icación biog á ica y esponsabilidad pe sonal cosas an
diame almen e dis in as como la al a de opción y el eje cicio de libe ad.
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BARTOLOME CLAVERO
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TOMÁS Y VALIENTE, JURISTA EN TIEMPOS DE TRIBULACIÓN Y TRANSICIÓN
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pa icula de de e minados in e eses o, si se p e ie e, de echos de ca ác e
pa imonial, los de la p opiedad p i ada. Se a aba del espe o a las posi-
ciones dominicales dadas, sin pone se en cues ión pa a nada el inmenso
expolio ya come ido po la dic adu a. Y de las libe ades pe sonales, ni
posibilidad de cues ión, no digamos de ga an ía. El ue e ma gen de
disc ecionalidad ju ídicamen e incon as ada que conse aban los pode es
públicos ya no se ía al menos eje ci able a cos a de de echos pa imoniales
pa icula es. El cambio no puede deci se que ue a inap eciable. También
e a así de limi ado.
En eso básicamen e consis ía el de echo adminis a i o como p osc ip-
ción de la a bi a iedad pública que a nues as al u as oda ía, sob e odo
en e adminis a i is as in e esados, hay quienes ponen
en el o igen
de
nues o ac ual cons i ucionalismo. No sólo una nos algia anquis a ac e-
di a al anquismo con con inuidades en also. A lo que aho a nos impo a,
ad ié ase que Tomás y Valien e no sin onizó en absolu o con dicha línea
compa a i amen e menos a bi a ia de la dic adu a. No e a en e ec o
pe sona que se hicie a ilusiones ni ampoco que llama a a los demás a
engaño. No con undía ga an ía
de
la p opiedad con ga an ías de libe ad.
Son cosas que pueden ap ecia se incluso, den o de las limi aciones del
géne o, en su manual de his o ia del de echo.
No sin onizaba con azón. Ad ié anse cuáles ue an los alo es supe-
io es, los i ualmen e cons i ucionales, asumidos po Tomás y Valien e
en el desa ollo de su ob a his o iog á ica de los años sesen a y se en a.
En e ellos no se encuen a cie amen e la p opiedad p i ada. Figu an en
cambio los bienes y ecu sos públicos como ambién, en lo que oca a las
pe sonas, la libe ad y la dignidad, a endiéndose así p ocedimien os y
ga an ías no pa a con in e eses pa imoniales, sino pa a con de echos más
es ic amen e pe sonales. No cabe deci se que Tomás y Valien e no consi-
de ase la p opiedad p i ada como de echo. Le hemos is o mani es a sin
ambages su epudio de los egímenes comunis as jun o a los ascis as. Es a
los e ec os supe io es de los alo es cons i ucionales en plan ope a i o, no
en el me amen e ideológico, que Tomás y Valien e se iden i ica con las
libe ades indi iduales y los in e eses públicos, con ambas cosas a un
iempo, plan ándosele así, en cuan o que cons i ucionalis a, el cons i ucio-
nalis a que a a comenza comp ome idamen e a se desde 1980, el e o
de una conjugación en e de echos y pode es, de echos y pode es de
Es ado. Con es e pie en aba en la magis a u a cons i ucional.
Aun con odo el espaldo de la ob a p oducida has a en onces, ni se
mo ía po opo unismo ni andaba imp o isando desde luego, pe o
ampoco puede deci se que se encon ase pe echado pa a un e o an
especí icamen e cons i ucional o p ác icamen e incluso cons i uyen e, pues
se a aba de c ea el ibunal y hace a anca su ju isp udencia. Hay que
deci ambién ac o seguido que no los había mejo es en e quienes elegi ,
pues, pe mí anme es a excesi a gene alización, si enían del exilio, es aban
menos al an o del o denamien o en igo que hab ía de depu a se y, si
aquí cul i aban es e ac o de de echo, se encon aban más las ados po
pe spec i as adminis a i is as, codicis as, ensayís icas y escapis as. Si ué-
monos en el iempo y comp ende emos que un his o iado del de echo,
alguien que había enido deambulando sob e odo po iempos nada cons-
i ucionales, ue a un buen candida o pa a la magis a u a cons i ucional.
Se sen ía pe sonalmen e capaz y a on ó esponsablemen e el e o. El signo
más elocuen e del acie o en la designación puede se el de que ue a
elegido p esiden e po sus congéne es pa a un p ime pe iodo po amplia
mayo ía (nue e de doce, sólo dos disc epan es, pues no se o aba a sí
mismo) y pa a un segundo po unanimidad. Mayo ías an cuali icadas no
son usuales en es os ances.
El e o ue eal incluso espec o a cues iones inespe adas pa a él mismo.
Le hemos is o a i ma ca egó icamen e en 1979, en las mismas íspe as
de su magis a u a, el alo de la Cons i ución en e al Código sin posi-
bilidad alguna de que, al como en onces e a, el segundo se pa angonase
con la p ime a. An e asun os más complejos que el de la no disc imina-
ción, podía no sos ene se an cla amen e la e icacia no ma i a an di ec a e
inmedia a de la no ma cons i ucional. Pongamos, pues el caso na u al-
men e se plan ea, que no se a ase de ley an e io a la Cons i ución, como
el p opio Código, sino de ley pos e io , como incluso e o mas del mismo,
susci ando a la p opia jus icia alguna duda de cons i ucionalidad. Ya no es
cues ión del e ec o de oga o io de la Cons i ución misma, sino de la je a -
quía cons i ucional en e de echos y leyes. Es cla o en el caso ambién el
p incipio de que la no ma cons i ucional p e alece, pe o ¿cabe que la
jus icia lo ap ecie? Es e juicio sob e la ley pos cons i ucional se ese a
exp esamen e al T ibunal Cons i ucional, mas hay jueces que hacen di ec-
amen e aquello que decía Tomás y Valien e en 1979, es o es «in e p e a
las leyes con a eglo a la Cons i ución» sin la cau ela que él mismo,
con o me a ella, in e ponía: las leyes «has a aho a igen es», las an e io es
a la Cons i ución. O a cosa es compe encia no con iada a la jus icia, sino
ese ada al T ibunal Cons i ucional.
El caso de jueces o juezas que ac úan más expedi i amen e a a o de
Cons i ución en e a la ley llega al T ibunal Cons i ucional co espon-
diéndole la ponencia a Tomás y Valien e. A gumen a a a o de la compe-
encia p opia en base no sólo a la Cons i ución y a la Ley O gánica del
T ibunal Cons i ucional, sino ambién al Tí ulo P elimina del Código
ci il, es e capí ulo de una ley al in y al cabo o dina ia y además p econs-
i ucional, conc e amen e el Tí ulo P elimina de 1973, sob e ma e ia en
sus ancia an cons i ucional como la iden i icación del de echo y la a icu-
lación de sus uen es. Como se a a de hace ale la ley sob e jus icia y