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Da perda de chance na responsabilidade civil do médico

Sousa, Bruna Daniela Fernandes Nogueira de · 2022

Abstract

A presente dissertação tem por objetivo o estudo da teoria da perda de chance à responsabilidade civil do médico. Nestes termos, dividimos o estudo em três partes distintas, mas complementares. Na primeira parte, analisaremos brevemente alguns tópicos essenciais da responsabilidade civil do médico com especial enfoque no preenchimento dos pressupostos deste instituto. De seguida, faremos um estudo geral e abrangente sobre a teoria da perda de chance em que se dará nota dos seus mais variados campos de aplicação, da sua presença no direito português bem como se tentará encaixar esta teoria no conceito de dano e no conceito de nexo causal. Finalmente, tentar-se-á aplicar a figura em estudo à responsabilidade civil do médico, nomeadamente aos casos de erro ou atraso no diagnóstico ou no tratamento, nas intervenções sem consentimento e nas wrongful actions, sempre com o cuidado de observar todas as condições e pressupostos de que depende o bom funcionamento da figura. Concluir-se-á que esta teoria encerra potencialidades para promover uma maior proteção do doente lesado bem como para reforçar o sentido de justiça material pela superação do tradicional princípio do tudo ou nada. No entanto, reconhecer-se-á que são necessárias várias cautelas na aplicação da figura porquanto esta se pode revelar um mecanismo subversor dos requisitos da responsabilidade civil.

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Da perda de chance na responsabilidade civil do médico

Author: Sousa, Bruna Daniela Fernandes Nogueira de
Year: 2022
Source: https://repositorium.uminho.pt/bitstreams/8c698af9-6051-4cf7-a000-9cfa7b8bd7f9/download
B una Daniela Fe nandes Noguei a de Sousa
ou ub o de 2021
Da Pe da de Chance na Responsabilidade
Ci il do Médico
B una Daniela Fe nandes Noguei a de Sousa
Da Pe da de Chance na Responsabilidade Ci il do Médico
UMinho|2021
Uni e sidade do Minho
Escola de Di ei o
B una Daniela Fe nandes Noguei a de Sousa
ou ub o de 2021
Da Pe da de Chance na Responsabilidade
Ci il do Médico
T abalho e e uado sob a o ien ação da
P o .ª Dou o a Anabela Susana Sousa Gonçal es
Disse ação de Mes ado
Mes ado em Di ei o dos Con a os e da Emp esa
Uni e sidade do Minho
Escola de Di ei o
ii
DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS
Es e é um abalho académico que pode se u ilizado po e cei os desde que espei adas as eg as e
boas p á icas in e nacionalmen e acei es, no que conce ne aos di ei os de au o e di ei os conexos.
Assim, o p esen e abalho pode se u ilizado nos e mos p e is os na licença abaixo indicada. Caso o
u ilizado necessi e de pe missão pa a pode aze um uso do abalho em condições não p e is as no
licenciamen o indicado, de e á con ac a o au o , a a és do Reposi ó iUM da Uni e sidade do Minho.
Licença concedida aos u ilizado es des e abalho
A ibuição-NãoCome cial
CC BY-NC
h ps://c ea i ecommons.o g/licenses/by-nc/4.0/
iii
Ag adecimen os
A ealização da p esen e disse ação apenas oi possí el de ido ao con ibu o ines imá el das
pessoas que me acompanha am ao longo des e pe cu so. A odas, um mui o ob igada pela o ça e
pela mo i ação que semp e me ansmi i am.
Em pa icula , um ag adecimen o mui o especial:
À minha o ien ado a, a P o esso a Dou o a Anabela Gonçal es, pela disponibilidade, pelos
ensinamen os, pelas suges ões e pela dedicação, que se e ela am undamen ais pa a a conclusão
des e abalho.
Aos meus pais, Elsa e Filipe, pelo apoio, pela dedicação, pela comp eensão e pela abnegação.
De o- os udo. Sem ocês nada dis o se ia possí el.
À minha i mã, Filipa, pela amizade, pela p eocupação, pelos conselhos e pela mo i ação
cons an e. Ob igada po udo.

i
DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE
Decla o e a uado com in eg idade na elabo ação do p esen e abalho académico e con i mo que não
eco i à p á ica de plágio nem a qualque o ma de u ilização inde ida ou alsi icação de in o mações
ou esul ados em nenhuma das e apas conducen e à sua elabo ação. Mais decla o que conheço e que
espei ei o Código de Condu a É ica da Uni e sidade do Minho.
Da Pe da de Chance na Responsabilidade Ci il do Médico
Resumo
A p esen e disse ação em po obje i o o es udo da eo ia da pe da de chance à
esponsabilidade ci il do médico.
Nes es e mos, di idimos o es udo em ês pa es dis in as, mas complemen a es. Na p imei a
pa e, analisa emos b e emen e alguns ópicos essenciais da esponsabilidade ci il do médico com
especial en oque no p eenchimen o dos p essupos os des e ins i u o. De seguida, a emos um es udo
ge al e ab angen e sob e a eo ia da pe da de chance em que se da á no a dos seus mais a iados
campos de aplicação, da sua p esença no di ei o po uguês bem como se en a á encaixa es a eo ia
no concei o de dano e no concei o de nexo causal. Finalmen e, en a -se-á aplica a igu a em es udo à
esponsabilidade ci il do médico, nomeadamen e aos casos de e o ou a aso no diagnós ico ou no
a amen o, nas in e enções sem consen imen o e nas
w ong ul ac ions
, semp e com o cuidado de
obse a odas as condições e p essupos os de que depende o bom uncionamen o da igu a.
Conclui -se-á que es a eo ia ence a po encialidades pa a p omo e uma maio p o eção do
doen e lesado bem como pa a e o ça o sen ido de jus iça ma e ial pela supe ação do adicional
p incípio do udo ou nada. No en an o, econhece -se-á que são necessá ias á ias cau elas na
aplicação da igu a po quan o es a se pode e ela um mecanismo sub e so dos equisi os da
esponsabilidade ci il.
Pala as – Cha e: Causalidade; Dano; Pe da de Chance; Responsabilidade Ci il Médica.
i
The Loss o Chance in he Physician's Ci il Liabili y
Abs ac
The p esen disse a ion aims o s udy he applica ion o he heo y o loss o chance o
physician's ci il liabili y.
In hese e ms, we di ided he s udy in o h ee dis inc bu complemen a y pa s. In he i s
pa , we will b ie ly analyze some essen ial opics o medical ci il liabili y wi h a special ocus on ul illing
he assump ions o his ins i u e. Nex , we will make a gene al and comp ehensi e s udy on he heo y
o loss o chance in which we will no e i s mos a ied ields o applica ion, i s p esence in po uguese
law, as well as ying o i his heo y in o he assum ion o ha m and in he plan o causali y. Finally, an
a emp will be made o apply he igu e o loss o chance o he physician's ci il liabili y, namely in
cases o e o o delay in diagnosis o ea men , in in e en ions wi hou consen and in w ong ul
ac ions, always aking ca e o obse e all condi ions and assump ions on which he p ope unc ioning
o he igu e depends.
I will be concluded ha his heo y has po en ial o p omo e g ea e p o ec ion o he inju ed
pa ien as well as o ein o ce he sense o ma e ial jus ice by o e coming he adi ional p inciple o all
o no hing. Howe e , i will be ecognized ha se e al p ecau ions a e necessa y in he applica ion o
he igu e, as i may p o e o be a sub e si e mechanism o he equi emen s o ci il liabili y.
Key Wo ds: Causali y; Ha m; Loss o Chance; Physician's Ci il Liabili y.
ii
Índice
DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS ........ ii
Ag adecimen os .............................................................................................................................. iii
DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE .................................................................................................. i
Resumo .............................................................................................................................................
Abs ac ........................................................................................................................................... i
Lis a de Ab e ia u as ..................................................................................................................... ix
In odução ....................................................................................................................................... 1
Capí ulo I – Da Responsabilidade Ci il Médica ......................................................................... 3
1. Os Requisi os da Responsabilidade Ci il Médica ...................................................................... 4
1.1.O Fac o Volun á io na A i idade Médica ............................................................................ 5
1.2.A Ilici ude na A i idade Médica ......................................................................................... 5
1.3.A Culpa na Responsabilidade Médica ............................................................................... 8
1.4.O Dano na Responsabilidade Médica .............................................................................. 11
1.5.O Nexo Causal na A i idade Médica ................................................................................ 13
2. Responsabilidade Con a ual ou Ex acon a ual? ................................................................... 16
3. O Ónus da P o a da Ilici ude, da Culpa e do Nexo Causal na Responsabilidade Médica. ......... 20
4. O Consen imen o In o mado. ................................................................................................. 24
Capí ulo II – Da Pe da de Chance.............................................................................................. 29
1. Um Enquad amen o da Pe da de Chance .............................................................................. 30
1.1.Âmbi os de Aplicação da Pe da de Chance ..................................................................... 31
1.2.No Di ei o Compa ado .................................................................................................... 34
1.3.No Di ei o Po uguês ...................................................................................................... 37
2. A Pe da de Chance como um P oblema de Causalidade ........................................................ 41
3. A Pe da de Chance como um Dano ....................................................................................... 44
4. P essupos os de Aplicação e Ca ac e ização da Chance Pe dida ............................................ 48
5. Cálculo pa a a Repa ação das Chances Pe didas. .................................................................. 53
Capí ulo III – Das Pa icula idades da Pe da de Chance na Responsabilidade Médica .... 56
1. Enquad amen o da P oblemá ica........................................................................................... 56
2. Das Ci cuns âncias que Con ocam a Pe da de Chance na Responsabilidade Ci il Médica. ..... 60
2.1.A aso ou E o no Diagnós ico e/ou no T a amen o. ........................................................ 60
2.2.In e enções sem Consen imen o. .................................................................................. 63
2.3.
W ong ul Bi h e W ong ul Li e Ac ions.
........................................................................... 67
5
culpa. A esponsabilidade do médico que aqui es amos a analisa é, à pa ida, subje i a, is o é,
depende da culpa, no malmen e de ipo negligen e, do médico.
Fei as es as conside ações ge ais, é ho a de nos dedica mos a expo , em aços ge ais e mui o
b e es, pa indo da análise do a igo 483.º CC, os equisi os da esponsabilidade ci il do médico: o
ac o olun á io, a ilici ude, a culpa, o dano e o nexo causal.
1.1. O Fac o Volun á io na A i idade Médica
O ac o olun á io é no malmen e de inido como uma condu a humana con olá el pela
on ade. Assim, o médico se á esponsabilizado quando a ua em descon o midade com as
leges a is
e
com isso p o oque um dano. No en an o, pode ambém ha e esponsabilidade quando se e i ique
uma omissão ju idicamen e ele an e nos e mos do a . 486.º do CC, ou seja, quando o médico não
p a ique de e minada ação quando es a e a de ida,
i.e
., quando pu a e simplesmen e o médico não
agiu
16
. Exempli ica i amen e, pode á ha e esponsabilidade po omissão quando não se ealiza o
diagnós ico ou quando não se p esc e e exames ao doen e.
1.2. A Ilici ude na A i idade Médica
A ilici ude aduz-se num juízo de censu a di igido ao compo amen o, à condu a. Aquilo que se
censu a é a disc epância en e o compo amen o p a icado e aquele que e a de ido.
Assim, a ilici ude pode de i a da iolação de di ei os de ou em; da iolação de disposições
legais des inadas a p o ege in e esses alheios ou do abuso de di ei o
17
.
O a, es ingindo-nos à o mulação mais comum, no domínio aquiliano, a ilici ude e i ica-se
semp e que haja a iolação de um di ei o absolu o e no âmbi o con a ual, a ilici ude implica a iolação
de um di ei o ela i o, is o é, o incump imen o ou o cump imen o de ei uoso de uma ob igação.
De e mina a ilici ude na esponsabilidade médica depende á da ponde ação que seja ei a
sob e a na u eza des a esponsabilidade. Apesa de não colhe unanimidade e de se ese a ce as
si uações especiais exclusi amen e à u ela aquiliana, é en endimen o co en e que a esponsabilidade
médica enquad a-se na esponsabilidade con a ual
18
, como explica emos adian e nes e es udo. Assim
16
C . VERA LÚCIA RAPOSO,
Do A o Médico ao P oblema Ju ídico
, Almedina, Coimb a, 2018, Reimp essão, p. 25 e ss.
17
Sob e a noção e as modalidades da ilici ude, ide, en e ou os, ANTUNES VARELA,
Das Ob igações em Ge al, op. ci .,
pp. 530 e ss; ANA MAFALDA
CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA
, Lições de Responsabilidade Ci il
, P incípia, Cascais, 2017, pp. 146 e ss.
18
Pa ilhando o en endimen o que é aplicá el o egime da esponsabilidade con a ual à esponsabilidade médica,
ide
, a í ulo me amen e exempli ica i o,
na dou ina, ÁLVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, Re lexões em To no da Responsabilidade Ci il do Médico, op. ci ., p. 221; VERA LÚCIA RAPOSO, Do A o
Médico ao P oblema Ju ídico, op. ci ., p. 35; RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico
, op. ci ., p. 56; JOÃO ÁLVARO DIAS,
P oc iação Assis ida
e Responsabilidade Médica
in Bole im da Faculdade de Di ei o da Uni e sidade de Coimb a, Coimb a Edi o a, Coimb a, 1996, p.221. Na ju isp udência,
Ac. do TRP de 12.11.2019, p ocesso n.º 289/12.2TVPRT.P1, ela ado po RODRIGUES PIRES, disponí el pa a consul a em www.dgsi.p ; Ac. do TRG de
20.03.2018, p ocesso 304/17.3T8BRG.G1, ela ado po MARIA AMÁLIA DOS SANTOS, disponí el pa a consul a em www.dgsi.p [Consul ados em 05.01.2021]

6
sendo, enca ando-se a elação en e o médico e o doen e como um con a o que ge a ob igações pa a
ambas as pa es, cump e-nos indaga sob e quais e de que ipo são as ob igações que impendem
sob e o médico. O a, es a ques ão epo a-nos inelu a elmen e pa a a dico omia en e as ob igações de
meios e as ob igações de esul ado ap esen ada pelo au o ancês RENÉ DEMOGUE
19
.
Es amos pe an e uma ob igação de meios quando “o de edo apenas se comp ome e a
desen ol e p uden e e diligen emen e ce a a i idade pa a a ob enção de de e minado e ei o, mas sem
assegu a que o mesmo se p oduza”
20
. Po ou o lado, exis e uma ob igação de esul ado semp e que
“se conclua da lei ou do negócio ju ídico que o de edo es á inculado a consegui ce o e ei o ú il”
21
.
Coloca-se a ques ão: e á o médico a ob igação de consegui a cu a do doen e ou apenas a
ob igação de usa de oda a diligência, cuidado e conhecimen os cien í icos den o do es ado da ciência
pa a p omo e a cu a ou a melho ia do doen e, sem lhe pode ga an i qualque ipo de esul ado?
Na senda da nossa ju isp udência e dou ina, o médico, na g ande maio ia das si uações,
ob iga-se a u iliza os meios adequados, a a a o pacien e com diligência, aplicando as leis da a e e
da ciência médica sem, con udo, ga an i qualque esul ado ou e ei o. Impende, po isso, sob e o
médico, uma ob igação de meios
22
.
Sin e icamen e, nas ob igações de meios o médico ob iga-se a emp ega diligen emen e as
écnicas adequadas e os seus melho es conhecimen os cien í icos, pelo que cump e a sua ob igação
mesmo que o doen e não melho e conside a elmen e ou ique cu ado. In e samen e, nas ob igações
de esul ado o médico en a á em incump imen o caso não a inja ce o e ei o a que se inha
comp ome ido e que e a expec á el. Figu adamen e, nas ob igações de meios o médico ob iga-se a
menos, con a iamen e, nas de esul ado, o médico ob iga-se a mais
23
.
Con udo, ad i a-se que, apesa das ob igações de meios se em subsumí eis à maio ia das
elações médico-pacien e, não o são à sua o alidade. Na e dade, exis em ci cuns âncias em que o
médico em uma e dadei a ob igação de esul ado, pelo que se não a ingi um ce o esul ado inco e
em incump imen o con a ual
24
.
19
RENÉ DEMOGUE,
T ai é des Ob iga ions en Géné al
apud RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 90.
20
ALMEIDA DA COSTA,
Di ei o das Ob igações
, 12.º Ed., Almedina, Coimb a, 2018 pp. 1039.
21
ALMEIDA DA COSTA,
Di ei o das Ob igações,
op. ci ., pp. 1039.
22
RENÉ SAVATIER, La Responsabili é Médicale en F ance, op. ci . p. 499 e JOÃO ÁLVARO DIAS,
P oc iação Assis ida e Responsabilidade Médica
, op. ci ., p. 251.
23
NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA,
Ilici ude e Culpa na Responsabilidade Médica
, Cen o de Di ei o Biomédico, Ins i u o Ju ídico, Faculdade de Di ei o da
Uni e sidade de Coimb a, (I) Ma e iais pa a o Di ei o da Saúde [em linha] n.º1, 2019, pp. 81-82. Disponí el em
h p://www.cen odedi ei obiomedico.o g/publica%C3%A7%C3%B5es/publica%C3%A7%C3%B5es-online/ima e iais-pa a-o-di ei o-da-sa%C3%BAde-ilici ude-e-
culpa-na [Consul ado em 12.01.2021]
24
Na senda da dou ina e da ju isp udência, podemos indica alguns p ocedimen os médicos que se êm como ge ado es de e dadei as ob igações de
esul ado. É o caso das in e enções médicas que p essupõe o uso de ins umen os mecânicos; a elabo ação de p ó eses pa a os doen es; a obse ação
ou a ealização de exames ísicos ou biológicos e ainda, apesa de es a en ol ida em alguma con o é sia, a ci u gia es é ica e as in e enções den á ias
com ins es é icos. C . RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico
, op. ci ., p.100-102. Na ju isp udência, são exemplos, espe i amen e, Ac.
do STJ de 23.03.2017, p ocesso n.º296/07.7TBMCN.P1.S1, ela ado po TOMÉ GOMES; Ac. do STJ 26.04.2016, p ocesso n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1,
ela ado po SILVA SALAZAR; Ac. do STJ de 04.03.2008, p ocesso n.º 08A183, ela ado po FONSECA RAMOS; Ac. do STJ de 17.12.2009, p ocesso n.º
7
Su ge en ão a ques ão: quando é que o médico em uma ob igação de meios e quando em
uma ob igação de esul ado? Pa a espondemos a es a ques ão necessi amos de conside a as
pa icula idades do caso conc e o e alguns c i é ios dis in i os. Assim, na esponsabilidade médica, a
classi icação de uma ob igação como sendo de meios ou de esul ado depende, em la ga medida, da
ma gem de isco, da álea subjacen e a ce a p á ica médica. Is o é, o “ca ác e alea ó io” ou, ao in és,
“ igo osamen e de e minado” do esul ado p e endido ou exigí el pelo c edo ”
25
. Como al, semp e que
em de e minada in e enção médica exis am á ios a o es ex e nos que desempenhem um papel a i o
no desen ola do a amen o do doen e, que se ap esen em de odo em odo imp e isí eis e que
escapem ao con olo do médico, só se á exigí el que es e a ue com o maio cuidado e diligencia
possí eis, sendo que esses de e es de cuidado bas am pa a que se enha a ob igação como cump ida.
Con a iamen e, exis em p ocedimen os médicos onde o g au de isco ou de imp e isibilidade é
mínimo, ou mesmo nulo, pelo que odos os a o es que podem in luencia o esul ado, is o é, o
sucesso da in e enção, es ão sob o con olo do médico, o que nos le a a a i ma uma ob igação de
esul ado ou de
quase
esul ado.
Con udo, não podemos deixa de da no a que es a dis inção en e ob igações de meios e de
esul ado em sido al o de c í icas po pa e de alguma dou ina. Com e ei o, em-se apon ado a
supe icialidade da di isão en e os ipos de ob igação na medida em que, mesmo nas ob igações de
meios é de ido um esul ado. A di e ença en e es as p ende-se com o ipo de esul ado que é de ido
26
.
Assim, numa ob igação de meios há ambém um esul ado que se de e ob e : o emp ego das
melho es écnicas, do cuidado e da diligência de modo a iabiliza o alcance do esul ado inal. Como
bem explica RIBEIRO DE FARIA, o médico não de e a cu a do doen e, o que se ia uma ob igação de
esul ado ípica, mas de e um a amen o adequado, pelo que a ob igação de meios se ans o ma
numa ob igação de esul ado. Po an o, “o médico é esponsá el po um esul ado que az pa e da
sua p óp ia ob igação, e que é a de p ese a o doen e de iscos negligen emen e (de o ma g ossei a)
causados”
27
.
Aqui chegados, o na-se impe a i o explici a que o p essupos o da ilici ude da
esponsabilidade médica se elaciona in insecamen e com a inobse ância das
leges a is
28
. Des e
modo, es e conjun o de eg as cien í icas, es e pad ão cien i icamen e acei e pa a o ien a a p á ica
544/09.9YFLSB, ela ado po PIRES ROSA; Ac. do TRL de 24.01.2019, p ocesso n.º 25029/13.5T2SNT.L1-2, ela ado po MARIA JOSÉ MOURO, odos
disponí eis pa a consul a em www.dgsi.p [Consul ados em 14.01.2021]
25
C . Ac. do STJ de 07.10.2010, p ocesso n.º 1364/05.5TBBCL.G1, ela ado po FERREIRA DE ALMEIDA, disponí el em www.dgsi.p [Consul ado em
14.01.2021]
26
Nas pala as de RUTE TEIXEIRA PEDRO “(…) a dis inção maniqueís a en e as ob igações de meios e de esul ado, não pa ece o almen e de acolhe , já que
odas ob igações são de esul ado – o esul ado de ido é que é di e en e.” in
A Tu ela do Doen e Lesado,
op. ci ., p. 446
27
C . RIBEIRO DE FARIA,
Da P o a na Responsabilidade Ci il Médica,
op. ci ., pp. 174-176.
28
Ac. do TRL de 16.12.2015, p ocesso 1490/09.1TAPTM.L1-3, ela ado po RUI GONÇALVES, disponí el em www.dgsi.p . [Consul ado em 20.01.2021]
8
médica, é o g ande c i é io pa a a e i da lici ude ou ilici ude de de e minada condu a médica. Na
e dade, pa a ap ecia da lici ude ou ilici ude da condu a do médico, emos semp e de a e i pela
obse ância ou inobse ância das leis da a e que se consubs anciam nas no mas que indicam qual a
condu a co e a e cien i icamen e ap o ada pe an e um de e minado caso clínico
29
. Ap esen am-se,
assim, como uma e e ência é ica e cien í ica sob e o p ocedimen o adequado à gene alidade dos
casos.
Des e modo, as ci cuns âncias do caso conc e o como sejam o maio ou meno isco; o g au
p e isibilidade do esul ado e o ní el de complexidade da in e enção médica conjugadas com o
emp ego do cuidado, da diligência e dos conhecimen os acei es pela comunidade cien í ica pe mi e-nos
de e mina se aquela especi ica condu a médica con igu a ou não uma a uação ilíci a.
As
leges a is
se em como e e ência e êm em is a o momen o em que são ap o adas
30
. No
en an o, a ciência es á em cons an e e olução e o que hoje é uma p á ica médica acei e e a é
ecomendada, amanhã o na-se obsole a. Pa a além disso, a ecomendação ínsi a nas
leges a is,
po que ap esen a esul ados posi i os na maio ia dos doen es, pode-se e ela p ejudicial pa a o
doen e em conc e o. De modo que é semp e undamen al uma a aliação conc e a do doen e an es do
início de qualque a amen o médico, de modo a que se adequem as p á icas médicas, comummen e
chamadas
leges a is ad hoc
31
.
1.3. A Culpa na Responsabilidade Médica
A culpa consis e num juízo de censu a subje i o, is o é, di igido à pessoa po es a e ado ado
um compo amen o descon o me ao di ei o quando podia e de ia e ado ado um compo amen o
con o me ao di ei o
32
. A culpa a e e-se pela descon o midade da conc e a a uação do agen e quando
compa ada com o pad ão de condu a de um homem médio colocado nas mesmas ci cuns âncias que
o agen e.
No caso da esponsabilidade médica, ha e á culpa se a condu a conc e a do médico não
co espondeu àquela que e a de ida po que não oi emp egado o zelo e a diligência exigí eis
33
a um
29
Ac. do STA de 13.03.2012, p ocesso 0477/11, ela ado po POLÍBIO HENRIQUES, disponí el em www.dgsi.p [Consul ado em 20..1.2021]“[o] concei o de
leges a is pode se delineado como sendo um conjun o de eg as cien í icas e écnicas e p incípios p o issionais que o médico em a ob igação de
conhece e u iliza endo em con a o es ado da ciência e o es ado conc e o do doen e. T a a-se de um c i é io alo a i o de um a o clínico p a icado po um
médico.” (...) “As leges a is, quando não esc i as, são mé odos e p ocedimen os, comp o ados pela ciência médica, que dão co po a s anda ds
con ex ualizados de ac uação, aplicá eis aos di e en es casos clínicos, po se em conside ados pela comunidade cien í ica, como os mais adequados e
e icazes.”
30
C . JOÃO ÁLVARO DIAS,
P oc iação Assis ida e Responsabilidade Médica
, op. ci ., p.340.
31
C . VERA LÚCIA RAPOSO, Do A o Médico ao P oblema Ju ídico, op. ci . p. 17.
32
NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA,
Ilici ude e Culpa na Responsabilidade Médica
, op. ci ., p. 7
33
“A negligência esul a de uma o ensa ao pad ão de condu a p o issional de um médico sa is a o iamen e compe en e, p uden e e in o mado. As o inas
médicas e as leges a is auxiliam à sua conc e ização.” CARNEIRO DA FRADA,
Di ei o Ci il, Responsabilidade Ci il: o Mé odo do Caso
, op. ci ., p. 115
9
p o issional medianamen e azoá el quando colocado na mesma si uação que o agen e, a endendo ao
ní el de conhecimen o, o mação e ao momen o em que se deu a condu a
34
.
A culpa e a ilici ude são concei os dis in os, embo a essa dis inção nem semp e se a igu e
ácil, especialmen e na esponsabilidade médica onde as
leges a is
in e e em na de e minação que
da ilici ude, que da culpa
35
. A ação obje i amen e censu á el implica ambém uma al a de zelo e de
diligência do médico
36
. En ão, quando ap eciamos a ilici ude p e endemos de e mina o que hou e de
e ado na a uação do médico e quando ap eciamos a culpa p e endemos de e mina se esse e o lhe
pode se impu ado a í ulo de culpa,
maxime
negligência
37
, median e a compa ação com o p o issional
medianamen e cuidadoso.
A culpa di ide-se nas modalidades do dolo (di e o, necessá io e e en ual) e da negligência
38
. Na
esponsabilidade médica, quando nos e e imos à culpa epo amo-nos essencialmen e à negligência
do médico que não a uou con o me a condu a que e a de ida a um p o issional médio na sua si uação,
sendo que, a pa i daí, de e minamos se a negligência oi le e, g a e ou g ossei a. Es a dis inção en e
os ipos de culpa é impo an e nomeadamen e pa a e ei os de quan i icação do alo da
indemnização
39
.
a) O P oblema da Responsabilidade Médica Obje i a
Quando há esponsabilidade médica, há culpa. Nos e mos da lei, só há esponsabilidade e a
consequen e ob igação de indemniza independen emen e de culpa nos casos exp essamen e p e is os
na lei (a . 483.º, n. º2 CC). Como al, se analisa mos as disposições legais que consag am as
si uações em que é de ida indemnização pelos danos causados independen emen e de culpa,
e i icamos que em nenhum caso se menciona a a i idade médica. O a, po um lado é pe ei amen e
comp eensí el e co e a a opção do legislado em a as a os casos de esponsabilidade médica do
domínio da esponsabilidade obje i a. Na e dade, se assim não osse o médico se ia esponsabilizado
po odo e qualque dano deco en e da sua a i idade mesmo quando a sua condu a osse exempla .
Facilmen e se comp eende que es a si uação se ia insus en á el na medida em que condiciona a os
médicos na omada de decisões, o que implica ia que se abs i essem de p ocede a in e enções mais
34
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 128 e ss e ANTUNES VARELA,
Das Ob igações em Ge al
, op. ci ., p. 581.
35
VERA LÚCIA RAPOSO, Do A o Médico ao P oblema Ju ídico, op. ci . p.87.
36
Ac. do TRG de 27.09.2012, p ocesso n.º 330/09.6TBPTL.G1, ela ado po RITA ROMEIRA, disponí el em www.dgsi.p . [Consul ado em 21.01.2021].
37
C . Ac. do TRP de 10.02.2015, p ocesso n.º 104/05.4TBPVZ.P1, ela ado po RODRIGUES PIRES, disponí el em www.dgsi.p [Consul ados em
21.01.2021].
38
ANTUNES VARELA,
Das Ob igações em Ge al
, op. ci ., p. 569 e ss.
39
CARNEIRO DA FRADA,
Di ei o Ci il, Responsabilidade Ci il: o Mé odo do Caso
, op. ci ., p. 115
10
a iscadas ou de aplica no os mé odos ou écnicas. Tais si uações e ela -se-iam ca as ó icas an o
pa a a e olução cien í ica como pa a o a amen o dos doen es
40
.
No en an o, em-se ques ionado se o ac o de se exigi a culpa como equisi o undamen al
pa a essa ci qualque dano p o ocado no âmbi o de uma in e enção médica, con igu a ia uma
desp o eção do doen e. O a, como emos indo a e e i , a Medicina depende cada ez mais da
ecnologia. A ualmen e, os médicos soco em-se de uma sé ie de apa elhos e ins umen os mecânicos
que são essenciais pa a o sucesso de uma in e enção médica. E no u u o es a dependência ende a
aumen a
41
. Como al, u ge da uma espos a a es as si uações. Alguns Au o es êm pugnado pelo
a as amen o do p incípio da culpa, à semelhança do que acon ece nou os o denamen os ju ídicos
42
.
En ende-se que ace à e olução ecnológica e, em especial no campo da Medicina, su gi am si uações
de exponencial pe igo de endo, po isso, exis i uma socialização dos iscos pa a p o ege o doen e
43
.
Con udo, mui os ou os Au o es êm pugnado con a es e en endimen o da esponsabilidade médica
obje i a a gumen ando que es e ipo de esponsabilização o na ia insus en á el a p á ica da a i idade
médica, pelos en a es que daí deco e iam
44
. Po ou o lado, é pe inen e ques iona mo-nos se al
en endimen o não con ende com a eo ia do isco segundo a qual aquele que e i a a an agens de e
a ca com as des an agens. O a, no campo médico de emos e em con a a pa icula idade de que o
uso de ce os apa elhos ou ecnologias auxilia a a i idade do médico, que po que lhe o nece
diagnós icos mais igo osos ou po que pe mi em a ino ação das écnicas de a amen o que se o nam
mais e icazes. Con udo, o doen e acaba ambém po bene icia dessa u ilização po que ob ém um
diagnos ico mais p eciso ou um a amen o mais e icaz.
No en an o, es a é uma ques ão que clama um a amen o mais ap o undado e ponde ado que
não nos é possí el no âmbi o do p esen e es udo. Que -nos pa ece que se o nou pe inen e uma
al e ação no egime igen e na medida em que es e comp ome e a p o eção do doen e e a unção
epa ado a da esponsabilidade ci il. Po ém, não se á a a és da esponsabilização dos médicos po
qualque dano que esul e do exe cício da sua a i idade que es a se de e e e i a po que, desse modo,
40
Ac. do STJ de 24.05.2011, p ocesso n.º 1347/04.2TBPNF.P1. S1, ela ado po HÉLDER ROQUE, disponí el em www.dgsi.p . [Consul ado em
05.02.2021] “[n]ão acolhendo o o denamen o ju ídico nacional a eo ia do isco p o issional, não se incluindo a p á ica de ac os médicos, nos casos
especi icados na lei em que exis e ob igação de indemniza , independen emen e de culpa (…)”
41
Nas pala as de JOÃO ÁLVARO DIAS “[a] e olução, ao ní el dos sis emas ju ídicos, de uma ma iz ma cadamen e subje i is a em ma é ia de
esponsabilidade ci il pa a pa âme os p og essi amen e obje i is as, caminho mui as ezes mediado pelas conhecidas p esunções de culpa e a pe cepção
que o simples ac o de c ia um isco ou po encia um pe igo compo a em si mesmo uma danosidade social ju idicamen e ele an e são sinais que, endo
p enunciado no os empos, se assume hoje como a ma ca de e e ência de uma no a e a.”
Dano Co po al, Quad o Epis emológico e Aspec os
Ressa ci ó ios,
Coimb a, 2001, pp. 24-25.
42
CLÁUDIA MONGE, Responsabilidade Ci il na P es ação de Cuidados de Saúde nos Es abelecimen os de Saúde Públicos e P i ados, in
Responsabilidade na
P es ação de Cuidados de Saúde
[em linha], Ins i u o de Ciências Ju ídico-Polí icas, Faculdade de Di ei o da Uni e sidade de Lisboa, 2014. Disponí el em
h ps://www.icjp.p /publicacoes/pub/1/4751/ iew p. 52 e ss. [Consul ado em 05.02.2021]
43
De des aca alguns a lo amen os des e en endimen o plasmados, po exemplo nos n. º3 e 4 do a . 7.º e o a . 11.º da Lei 67/207; o n. º1 do a . 14.º
da Lei 46/2004 e o n.º2 do a . 9.º da Lei 22/2007.
44
C ., ambém ace ca da des esponsabilização que se pode ia ge a , e , espe i amen e, VERA LÚCIA RAPOSO,
Do A o Médico ao P oblema Ju ídico
, op. ci .
p.30 e ss e CARNEIRO DA FRADA,
Di ei o Ci il, Responsabilidade Ci il: o Mé odo do Caso
, op. ci ., p.116.

11
es a íamos a p o ege o doen e desp o egendo o médico, o que edunda ia, no amen e, numa
desp o eção do doen e.
1.4. O Dano na Responsabilidade Médica
Só exis e ob igação de indemniza se exis i dano. O dano é, po isso, o p essupos o essencial
pa a que se desencadeie o egime da esponsabilidade ci il. De ac o, a en a a sua unção epa ado a,
a esponsabilidade ci il p e ende elimina ou compensa o dano so ido pelo lesado
45
. A nossa lei não
de iniu o concei o de dano, pelo que esse abalho oi eme ido à dou ina e à ju isp udência. Nes es
e mos, o concei o de dano em sido de inido como um p ejuízo, como uma lesão num in e esse
ju idicamen e u elado que pode e es i a o ma de des uição, sub ação ou de e io ação de ce a
coisa ma e ial e inco pó ea
46
. O dano é “ oda a o ensa de bens ou in e esses p o egidos pela o dem
ju ídica”
47
.
No que espei a ao dano no âmbi o da esponsabilidade médica não se impõe nenhuma
especi icidade que implique o a as amen o do concei o e das dis inções no mais ap esen adas pa a
a e i qualque ou o dano. No en an o, a a i idade médica é susce í el de p oduzi á ios danos
dis in os. Assim, impo a e p esen e as seguin es dis inções quan o à espécie e à na u eza do dano.
Em p imei o luga , dis ingue-se o dano eal do dano de cálculo. O p imei o aduz a pe da, a lesão dos
in e esses ju idicamen e u elados enquan o o segundo consis e na e lexão pecuniá ia desse p ejuízo
48
.
De seguida, impo a dis ingui en e danos pa imoniais e danos não pa imoniais. A di e ença
en e eles eside no ac o de os danos pa imoniais se em susce í eis de a aliação pecuniá ia
con a iamen e ao que acon ece com os danos não pa imoniais is o que es es não são susce í eis de
a aliação pecuniá ia, a e indo-se es e ca ác e em elação ao dano p op iamen e di o
49
. Uma b e e no a
pa a des aca a con o é sia que en ol e a compensação dos danos não pa imoniais. Fo am
ap esen ados di e sos a gumen os pa a obs a à essa cibilidade des es danos, desde logo, po
omen a uma ce a ma e ialização dos sen imen os do lesado, ansmi indo a ideia de que udo se
eduz a uma soma de dinhei o. Na e dade, quando a amos de danos não pa imoniais é impossí el
indemniza o lesado, no sen ido de se elimina o dano. No en an o, é possí el compensá-lo, i.e.,
con abalança o p ejuízo so ido
50
. O nosso o denamen o ju ídico eio a acolhe a compensação dos
danos não pa imoniais no a . 496.ºCC, exigindo, pa a o e ei o, que sejam g a es e que po essa
45
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico
, op. ci ., p. 142.
46
ANTUNES VARELA,
Das Ob igações em Ge al
, op. ci ., p. 598.
47
ALMEIDA DA COSTA,
Di ei o das Ob igações
, op. ci . pp. 591 e ss.
48
ANTUNES VARELA,
Das Ob igações em Ge al
, op. ci ., p. 598.
49
Sob e o ema, ide ANA MAFALDA CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA
, Lições de Responsabilidade Ci il
, op. ci ., p. 300.
50
RENÉ SAVATIER, La Responsabili é Médicale en F ance, op. ci , p. 494.
12
g a idade me eçam a u ela do di ei o. Apesa de se pací ica a acei ação da compensação de danos
não pa imoniais na esponsabilidade ex acon a ual, o mesmo não acon ece com a possibilidade de
essa cimen o des e ipo de danos na esponsabilidade con a ual
51
.Po ém, a dou ina e a
ju isp udência dominan es êm indo a acei a a compensação de danos não pa imoniais no domínio
con a ual
52
.
Em e cei o luga , ap esen amos, ao ab igo do n. º1 do a . 564.ºdo CC, as di e enças en e o
dano eme gen e e o luc o cessan e. O p imei o ab ange o p ejuízo causado aos bens ou di ei os já
exis en es no pa imónio do lesado. Po ou o lado, o luc o cessan e e e e-se aos bene ícios que o
lesado deixou de ob e em consequência da lesão.
Ou a dis inção p ende-se com os danos p esen es e os danos u u os. Os danos p esen es são
os que já se e i ica am enquan o que os danos u u os, nos e mos do n. º2 do a . 564.º do CC, são
aqueles que são p e isí eis, ou seja, que ainda não se e i ica am, mas é p e isí el que se enham a
conc e iza .
Finalmen e, emos a dis inção en e danos di e os e danos indi e os. São di e os os danos que
esul am imedia amen e do ac o ilíci o, a pe da causada nos bens ou in e esses ju idicamen e
u elados. Como al, são danos indi e os as consequências emo as, e lexas do ac o ilíci o
53
.
“Condição
sine qua non
de qualque ob igação de indemniza pa ece se a ce eza do dano”
54
.
O dano de e, po an o, se ce o e não me amen e e en ual e o lesado de e aze p o a que o dano
exis e de ac o. O a, es a necessidade de ce eza dos danos de e se en endida
cum g ano salis
. Na
e dade, exis em si uações em que o dano já oco eu e pode se quan i icado, como sucede no caso
dos danos eme gen es. Po ém, o mesmo não se e i ica quan o a ou o ipo de danos, que se epo am
a um u u o hipo é ico, sem o ca ác e de ce eza absolu a como, po exemplo, o caso dos luc os
cessan es
55
. Pa ece, po an o, que a ce eza do dano exigida adica numa ce eza ela i a, u o dos
limi es do conhecimen o humano e da sua capacidade de p e isão, pelo que a ce eza aqui en endida
si ua-se no domínio da p obabilidade su icien e e não na ce eza absolu a
56
. Em suma, o dano ce o
em de se compaginá el com uma ce a álea.
51
No sen ido da compensação,
ide
, en e ou os, ALMEIDA DA COSTA,
Di ei o das Ob igações
, op. ci ., pp. 603 e ss; ANTÓNIO PINTO MONTEIRO,
Cláusula Penal
e Indemnização,
Almedina, Coimb a, 1990, pp. 31 e ss. Em sen ido con á io, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA,
Código Ci il Ano ado
, Vol. I, 4º Edição,
Coimb a Edi o a, Coimb a, 2011, p. 501; ANTUNES VARELA,
Das Ob igações em Ge al
, op. ci ., p. 605.
52
Ac. do STJ de 19.06.2001, p ocesso n.º 01A1008, ela ado po PINTO MONTEIRO, disponí el em www.dgsi.p que e e e ““é, con udo, ju isp udência
la gamen e maio i á ia a que admi e a epa ação dos danos não pa imoniais, quando a o ensa de ais bens oco e no cump imen o de um con a o.”
Também, exempli ica i amen e, Ac. do STJ de 22.03.2018, p ocesso n.º 7053/12.7TBVNG.P1.S1, ela ado po MARIA DA GRAÇA TRIGO; Ac. do STJ de
19.06.2008, p ocesso n.º 08B1079, ela ado po SERRA BAPTISTA. [Consul ados em 02.03.2021]
53
ANTUNES VARELA,
Das Ob igações em Ge al
, op. ci ., p. 601
54
JOÃO ÁLVARO DIAS,
P oc iação Assis ida e Responsabilidade Médica
, op. ci ., p.391.
55
C . PESSOA JORGE,
Ensaios sob e os p essupos os da Responsabilidade Ci il,
Almedina, Coimb a, 1999, p. 386. Também Ac. do STJ de 25.11.2009,
p ocesso n.º 397/03.0GEBNV.S1, ela ado po RAÚL BORGES, disponí el em www.dgsi.p [Consul ado em 03.03.2021]
56
JÚLIO VIEIRA GOMES,
Sob e o Dano da Pe da de Chance
in Di ei o e Jus iça, Vol. XIX, Tomo 2, Lisboa, 2005, pp. 11-12.
13
Quan o ao cálculo do dano, caso ique us ada a possibilidade de es au ação na u al, eco e-
se ulga men e à indemnização em dinhei o. Con udo, no que à esponsabilidade médica diz espei o,
pela impo ância dos di ei os que es ão em causa, o na-se bas an e di ícil de e mina e quan i ica o
dano, is o é, exp essá-lo numa quan ia pecuniá ia. A ques ão adensa-se nos casos em que o doen e
lesado ap esen a uma doença ou in alidade p é-exis en e sendo que, em p incípio, o dano se á
calculado pela di e ença en e a in alidade p é-exis en e e a in alidade o al. A conside ação do an e io
es ado de saúde do doen e de e á, po an o, se omado em conside ação pa a se de e mina com
mais acuidade o conc e o p ejuízo causado pela a i idade do médico
57
.
1.5. O Nexo Causal na A i idade Médica
O a, o dano essa cí el, pa a além de odas es as pa icula idades que omos elencando, es á
dependen e de um úl imo p essupos o: o nexo de causalidade. Pa a se pode epa a um dano é
necessá io demons a que es e é consequência do ac o ilíci o p a icado pelo agen e. O nexo causal
em assim uma dupla unção is o que consis e num dos p essupos os pa a unda a ob igação de
indemniza assim como é u ilizado pa a de e mina o
quan um
indemniza ó io
58
.
Os ju is as a ança am, desde logo, com algumas eo ias, nenhuma isen a de c í icas, pa a
a e i desse nexo causal en e o ac o e o dano. O ema da causalidade é inesgo á el, con udo
ap esen a emos,
b e i a is
causa,
ês dessas dou inas.
Em p imei o luga , a eo ia
condi io sine qua non
ou das condições equi alen es segundo a
qual “o p ejuízo de e ia se conside ado como p o ocado po quaisque e en os cuja não e i icação
i esse aca e ado a inexis ência do dano. Is o é: o nexo causal da -se-ia a a o de qualque e en o que
osse condição necessá ia do dano”
59
.
Es a eo ia, po ém, e ela-se a i icial e inope á el na p á ica
judiciá ia. P imei amen e, pa e de uma ideia de e minís ica do mundo, o que não é azoá el. Po ou o
lado, le a a um ala gamen o desmedido da esponsabilidade dado o imb icamen o dos acon ecimen os
no mundo eal
60
.
Em segundo luga su ge a eo ia da causalidade adequada que oi ado ada pelo legislado e
consag ada no a . 563.º CC. Es a de e mina que “A ob igação de indemniza só exis e em elação aos
danos que o lesado p o a elmen e não e ia so ido se não osse a lesão
”.
Es a eo ia pa e da
condi io
sine qua non
na medida em que a condu a ilíci a do agen e é condição do dano mas empe a-a com
57
JOÃO ÁLVARO DIAS,
P oc iação Assis ida e Responsabilidade Médica
, op. ci ., p.386 e RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p.
147
58
ANA MAFALDA CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA
, Lições de Responsabilidade Ci il
, op. ci ., p. 249.
59
MENEZES CORDEIRO,
T a ado de Di ei o Ci il Po uguês,
II, Di ei o das Ob igações, Tomo II, Almedina, 2014, pp. 531.
60
C . ANA MAFALDA CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA
, Lições de Responsabilidade Ci il
, op. ci ., p. 257.
14
um c i é io de adequação exigindo que o ac o seja adequado a p o oca aquele ipo de dano
61
. Es a
ap esen a-se di e amen e elacionada com os ac os e com o caso conc e o, o que se á adequado
numa si uação, não o se á nou a, sendo assim impossí el chega a uma o mulação abs a a.
Em e cei o luga , na eo ia do escopo da no ma iolada esol e-se o p oblema dos danos a
indemniza den o do p óp io p ecei o no ma i o, pa indo de uma in e p e ação eleológica da no ma
onde se de e mina quais os sujei os que a no ma p e ende u ela ; qual o ipo de in e esses que
p o ege e quais os danos que condena
62
. No en an o, pa a es a dou ina ope a es amos dependen es
da exis ência de um p ecei o no ma i o.
A causa i ual é ou o pon o que me ece a nossa a enção, ainda que mui o b e e, no es udo
do nexo de causalidade
63
. A p oblemá ica ine en e a es a ques ão p ende-se com o ac o de se ponde a
a exclusão ou a diminuição da esponsabilidade do au o da causa eal quando exis a uma causa
i ual. Ou seja, a causa i ual con igu a um de e minado ac o que e a ap o a p o oca o dano só que
es e nunca se conc e izou de ido à p é ia oco ência da causa eal. Is o é, a causa i ual não
p o ocou o dano, mas ê-lo-ia p o ocado se não osse a in e e ência da causa eal. En ão, a di e ença
en e a causa eal e a causa i ual é que na p imei a o dano é p oduzido e exis e nexo causal en e o
ac o e o dano enquan o que na segunda não. O a, em p incípio, a causa i ual não pe mi e exclui a
esponsabilidade do au o da causa eal
64
, pelo que não o exone a da ob igação de indemniza
65
sal o
os casos excecionalmen e p e is os na lei, especi icamen e os a s. 491.º; 492.º; 493.º e 806.º, n.º 2
do CC
66
. No en an o, a ques ão pe manece ainda discu í el e no âmbi o da esponsabilidade médica,
de emos ponde a se se á possí el ao médico in oca que, mesmo que não i esse alhado o
a amen o ou e ado o diagnós ico, o doen e acaba ia po mo e em consequência da doença.
61
ANTUNES VARELA,
Das Ob igações em Ge al
, op. ci ., p.889
62
ANA MAFALDA CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA
, Lições de Responsabilidade Ci il
, op. ci ., p. 262 e ss; CARNEIRO DA FRADA,
Di ei o Ci il,
Responsabilidade Ci il: o Mé odo do Caso
, op. ci ., p. 101.
63
Sob e o ema
ide,
FRANCISCO MANUEL PEREIRA COELHO,
O P oblema da Causa Vi ual na Responsabilidade Ci il
, Almedina, Coimb a, 1998; NUNO MANUEL
PINTO OLIVEIRA,
P incípios de Di ei o dos Con a os
, op.ci ., p. 702-711; HENRIQUE SOUSA ANTUNES, Ano ação ao a . 563.º, in: LUÍS CARVALHO FERNANDES /
JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA (coo d.),
Código Ci il ano ado, ol. II — Di ei o das ob igações. Das ob igações em ge al
, Uni e sidade Ca ólica Edi o a,
Lisboa, 2018, p. 554; MENEZES LEITÃO,
Di ei o das Ob igações,
op. ci .,
p. 315; ALMEIDA DA COSTA,
Di ei o das Ob igações
, op.ci . p.767; PESSOA JORGE,
Ensaios sob e os p essupos os da Responsabilidade Ci il,
op. ci ., p. 417. Num sen ido di e en e, PAULO MOTA PINTO,
In e esse Con a ual Nega i o e
In e esse Con a ual Posi i o
, Volume II, Coimb a Edi o a, Coimb a, 2008, p. 614.
64
Ac.do STJ de 13.02.2003, p ocesso n.º 02B4369, ela ado po OLIVEIRA BARROS “(…) o p incipio ge al da nossa lei é o da i ele ância da causa hipo é ica
ou i ual (…)”, disponí el em www.dgsi.p [Consul ados em 18.03.2021].
65
Ac. do TRC de 25.05.2020, p ocesso n.º77/16.7T8PCV.C1, ela ado po ANTÓNIO DOMINGOS PIRES ROBALO; Ac. do STJ de 24.10.2019, p ocesso n.
246/15.7T8PVZ.P1.S1, ela ado po NUNO PINTO OLIVEIRA; Ac. do STJ de 15.03.2005, p ocesso n.º 05A380, ela ado po AZEVEDO RAMOS; Ac. de 20.11.
2014, p ocesso n.º 707/09.7TBPVZ.P1.S1, ela ado po JOÃO BERNARDO. Ac. do STJ de 09. 09. 2010, p ocesso n.º 1970/04.5TVPRT, ela ado po
GONÇALO SILVANO; Ac. do STJ de 08.05.2013, p ocesso n.º 1122/10.55TVLSB.L1.S1, ela ado po ÁLVARO RODRIGUES, disponí el em www.dgsi.p
[Consul ados em 18.03.2021].
66
ANTUNES VARELA,
Das Ob igações em Ge al
, op. ci ., p. 620 coloca a ques ão ““[ ]ep esen a ão es es casos a o ações pa icula es de um p incípio ge al
do mesmo sen ido, la en e no sis ema ou cons i uí am an es des ios à eg a adicional da i ele ância da causa i ual?”. Também VERA LÚCIA RAPOSO,
Do
A o Médico ao P oblema Ju ídico
, op. ci . pp.143 e ss. Ainda, Ac.do TRL de 28.04.2020, p ocesso n.º1765/12.2TVLSB.L1-1, ela ado po RIJO FERREIRA;
AC. do STJ 21.03. 2013, p ocesso n.º 4591/06.4TBVNG.P1.S1, ela ado po OLIVEIRA VASCONCELOS; Ac. do STJ de 25.02.2014, p ocesso n.º 287/10.0
TBMIR. S1, ela ado po MARIA CLARA SOTTOMAYOR; Ac. do STJ de 30.09.2014, p ocesso n.º 368/04.0TCSNT.L1.S1, ela ado po MARIA CLARA SOTTOMAYOR;
05.04.2015, p ocesso n.º 1025/10.3TVLSB.P2.S1, ela ado po ÁLVARO RODRIGUES; Ac. do STJ de 10.11.2015, p ocesso n.º 2759/10.8TBGDM.P1.S1-A,
ela ado po MARTINS DE SOUSA; Ac. do STJ de 08.07. 2015, p ocesso n.º 996/11.7TBPRD.P2.S1, ela ado po TÁVORA VICTOR, odos disponí eis em
www.dgsi.p . [Consul ados em 18.03.2021]
21
Sendo hoje acei e que se o ma um con a o en e o médico e o doen e e como al sendo
legí ima a aplicação das no mas da esponsabilidade con a ual, emos que a culpa do médico é
p esumida nos e mos do a . 799.º CC
87
. Con udo, não podemos deixa de e e i que a aplicação da
p esunção de culpa à esponsabilidade médica em di idido a dou ina e a ju isp udência. De ac o,
es a pa icula idade cons i uiu, du an e mui o empo, um en a e a que se pudesse conside a a
esponsabilidade médica como con a ual
88
. Es a di iculdade eio a se supe ada, como já e e imos,
pela di isão en e as ob igações de meios e as ob igações de esul ado segundo a qual se en endeu
que es ando em causa ob igações de meios, como no malmen e se á a do médico, é sob e o lesado
que ecai o ónus da p o a da culpa. Pelo con á io, caso se a e de uma ob igação de esul ado en ão
esse ónus passa a ecai sob e o de edo . Po ém, no e-se que o médico es á numa posição mui o
melho pa a p o a que cump iu a ob igação de meios que sob e ele impendia, is o é, que obse ou as
leges a is
do que alguma ez es a á o doen e leigo.
Ou a p esunção de culpa cuja aplicação se ques iona na esponsabilidade ex acon a ual
médica é a p e is a no n.º 2 do a . 493.º do CC
89
. Es e a igo es ipula que aquele que exe ce uma
a i idade pe igosa que pela sua p óp ia na u eza que pela na u eza dos ins umen os que u iliza, é
ob igado a epa a os danos que p o oque. O que se coloca em ques ão é de e mina se, po exemplo,
uma ope ação a iscada ou a u ilização de apa elhos pe igosos no diagnós ico ou a amen o implica
desde logo uma p esunção de culpa do médico que os u iliza
90
. Caso se en enda exis i es a p esunção
de culpa, o médico pode á semp e ilidi-la demons ando que emp egou odas as diligências exigidas
pelas ci cuns âncias a im de p e eni os di os p ejuízos.
Assim, em p imei o luga de emos escla ece que, po eg a, a a i idade médica não é
pe igosa. No en an o, excecionalmen e e pe an e a a aliação do caso conc e o, ce as in e enções
médicas podem se conside adas como uma a i idade pe igosa
91
. Nes es e mos, exis em di e sos
a o es que de em se le ados em conside ação pa a que possamos p ocede a es a classi icação
nomeadamen e se aquela in e enção em pa icula ap esen a um isco supe io à média ou se os
87
Veja-se LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA,
O Ónus da P o a na Responsabilidade Ci il Médica
in Da a Venia, Ano 06, N.º 08, Junho de 2018, pp. 5-24, disponí el
em h ps://www.da a enia.p / ichei os/edicao08/da a enia08_p005_024.pd [Consul ado em 02.05.2021]
88
Sob e o ema, no sen ido de não se admissí el a p esunção de culpa na esponsabilidade médica
ide
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, “Sob e o Ónus da P o a
nas Acções de Responsabilidade Ci il Médica” in
Di ei o da Saúde e Bioé ica,
Associação Académica da Faculdade de Di ei o de Lisboa, 1996, p. 137;
JOÃO ÁLVARO DIAS,
P oc iação Assis ida e Responsabilidade Médica
, op. ci ., p. 255. No sen ido con á io, de endendo que não exis em especi icidades na
esponsabilidade médica pa a a as a a p esunção de culpa p e is a na esponsabilidade con a ual, ide LEBRE DE FREITAS, “A Responsabilidade dos
P o issionais Libe ais” in
Es udos sob e Di ei o Ci il e P ocesso Ci il
, Coimb a Edi o a, Coimb a, 2002, p. 821 e ss; ÁLVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES,
Re lexões em To no da Responsabilidade Ci il do Médico, op. ci ., pp. 182 e ss; FIGUEIREDO DIAS E SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade Médica em Po ugal
,
op. ci .; p. 31
89
MAFALDA MIRANDA BARBOSA, “A Ju isp udência Po uguesa em Ma é ia de Responsabilidade Ci il Médica: o Es ado da A e in
Cade nos de Di ei o P i ado,
n.º 38 (Ab il/Junho de 2012), pp. 14-27, p. 22-23.
90
90
RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Tu ela do Doen e Lesado, op. ci ., p. 422, no a 12.
91
C . Acó dão do STJ de 25.02.2015, p ocesso n.º 804/03.2TAALM.L.S1, ela ado po ARMINDO MONTEIRO, disponí el em www.dgsi.p [Consul ado em
04.05.2021].

22
ins umen os que conc e amen e se u iliza são mais ou menos p opícios a causa danos. Es e equisi o
elaciona-se in imamen e com o maio ou meno ca ác e ino ado que o p ocedimen o ou o apa elho
se e es e. De ac o, a p á ica ou a u ilização ei e ada de ce o p ocedimen o ou apa elho aumen a a
expe iência e consequen emen e diminui os iscos, pelo que as a i idades que são conside adas como
pe igosas desa ualizam-se cons an emen e
92
.
Pa a além de udo is o, pa a que se possa aplica a p esunção de culpa do n.º 2 do a .
493.ºCC é undamen al que se demons e, no caso conc e o, que o dano esul ou da p á ica ou da
u ilização daquele p ocedimen o ou ins umen os especialmen e pe igosos, ou seja, o dano de e
conc e iza o isco especial da a i idade que se p e ê na no ma
93
.
Pos o is o, de emos ago a ponde a se es a p esunção de culpa implica á ambém e
au oma icamen e uma p esunção da ilici ude e da causalidade, ou seja, se ao p esumi mos que hou e
culpa do médico subsume-se que enha ha ido ambém a iolação dos de e es que sob e ele
impendiam e que isso, en ão, oi causa do dano? Es a é uma ques ão mui o sensí el pa icula men e
quando abo dada na pe spe i a da esponsabilidade médica. Rela i amen e à p esunção de
causalidade, c emos que es a de e se a as ada, is o po que, pode e ha ido a iolação de um de e
de cuidado com culpa do médico e isso não consubs ancia a causa que p o ocou o dano
94
. Con udo,
quan o à p esunção de ilici ude de i ada da p esunção de culpa de emos enca a com maio es
cau elas. Desde logo, po que, como imos an e io men e ambos os concei os são mui o p óximos na
medida em que se baseiam em de e es de cuidado e diligência.
O nosso o denamen o ju ídico não ende a p esumi a ilici ude e, po isso, es amos em c e
que é sob e o doen e lesado que ecai a ob igação de p o a a ilici ude, is o é, p o a que o médico
iolou um de e a que es a a ads i o e só en ão é que unciona ia a p esunção de culpa, que acaba
po es a semp e dependen e da p o a da ilici ude
95
, ou seja, “[o] que se p esume é a culpa do
cump imen o de ei uoso e não o cump imen o de ei uoso em si mesmo”
96
. Is o signi ica que, apesa de
se p esumi que o médico agiu com culpa, o doen e em de, p e iamen e, demons a que hou e um
incump imen o ou um cump imen o de ei uoso do a o que e a de ido.
Vol amos, en ão, à ques ão da p o a nas ações de esponsabilidade médica, pelo que se em
indo a ponde a mecanismos pa a en a equilib a as posições das pa es. No e-se que a é ago a
92
C . Ac. do STJ de 26.04.2016, p ocesso n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1, ela ado po SILVA SALAZAR, disponí el em www.dgsi.p . [Consul ado em
04.05.2021].
93
C . NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA,
Ilici ude e Culpa na Responsabilidade Médica
, op. ci ., p.117-118.
94
VERA LÚCIA RAPOSO
, Do A o Médico ao P oblema Ju ídico
, op. ci . p.144.
95
LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA,
O Ónus da P o a na Responsabilidade Ci il Médica,
op. ci ., p. 10; NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA,
Ilici ude e Culpa na
Responsabilidade Médica
, op. ci ., p. 107 e ss; VERA LÚCIA RAPOSO
, Do A o Médico ao P oblema Ju ídico
, op. ci . p. 48 e ss.
96
Ac. do STJ de 13.10.2020, p ocesso n.º 1572/13.5TVLSB.L1-7, ela ado po LUÍS FILIPE SOUSA. No mesmo sen ido, Ac. do STJ de 21.02.2019, p ocesso
n.º 3784/15.8T8CSC.L1.S1, ela ado po OLIVEIRA ABREU; Ac. STJ de 18.09.2007, p ocesso n.º 07A2334, ela ado po ALVES VELHO. [Consul ado em
06.05.2021]
23
analisamos algumas p esunções legais, no en an o, podem ambém exis i p esunções judiciais, is o é,
ilações que o julgado e i a de um ac o conhecido, expe ienciado na ida no mal, pa a i ma um
desconhecido.
Na e dade, de emos conjuga os es o ços pa a a enua a dispa idade de posições en e o
médico e o doen e numa ação de esponsabilidade médica. Exis em assim alguns mecanismos como
p esunções judiciais ou in e sões do ónus da p o a que podem auxilia a a e a do doen e lesado
97
.
Em p imei o luga , de emos e e i a p o a
p ima acie
ou de p imei a apa ência. Es a
exp essa que ace aos ensinamen os e à expe iência da ida comum, é p o á el que ce os ac os
enham o igem em ce as causas. É, po an o, uma p esunção judicial que consis e num juízo de
p obabilidade assen e nas eg as da expe iência comum que, no malmen e, ce o dano e á como
causa ce o ac o
98
. Po ou o lado, a eo ia
Res Ipsa Loqui u
aplica-se naqueles casos em que a coisa
ala po si, is o é, quando es amos pe an e um dano de al modo desp opo cionado e a ípico que se
p esume a negligência do médico, sendo que inexis em explicações pa a o que pode á e causado o
dano sem se a má condu a médica
99
.
Pode á ainda ha e casos em que haja uma in e são do ónus da p o a quando a pa e
con á ia o ne, de modo culposo, impossí el a p o a ao one ado, nos e mos do a . 344.º, n.º 2 CC
100
.
Es a eg a su ge como um co olá io do p incípio da coope ação p e is o no a . 417.º do CPC, sendo
que assume especial ele ância no âmbi o da esponsabilidade médica onde os meios de p o a de que
o doen e lesado necessi a,
maxime
o p ocesso clínico, es ão na posse do médico. Es a p esunção é
pa icula men e ele an e nos casos em que o médico se ecusa a mos a o p ocesso clínico.
Pos o is o, e i icamos que é necessá io epensa a epa ição do ónus da p o a nas ações de
esponsabilidade médica ado ando écnicas que equilib em as pa es, que seja a a és de p esunções
judiciais, de in e sões do ónus da p o a que pela aplicação de eo ias como a pe da de chance, como
ap o unda emos nos p óximos capí ulos.
97
Sob e es es mecanismos al e na i os,
ide
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico
, op. ci ., pp. 327-373.
98
LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA,
O Ónus da P o a na Responsabilidade Ci il Médica,
op. ci ., p.14; VERA LÚCIA RAPOSO
, Do A o Médico ao P oblema Ju ídico
, op.
ci . p.124.
99
LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA,
O Ónus da P o a na Responsabilidade Ci il Médica,
op. ci ., p.15; ÁLVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, Re lexões em To no da
Responsabilidade Ci il do Médico, op. ci ., p. 220
100
Ac. TRL de 27.11.2018, p ocesso n.º 18450/16.9T8LSB.L1-7, ela ado po MICAELA SOUSA, disponí el em www.dgsi.p [Consul ado em 07.05.2021].
24
4. O Consen imen o In o mado.
O consen imen o é p essupos o e limi e de qualque in e enção médica
101
. Es a necessidade
de consen imen o é, po isso, an e io e independen e a qualque in e enção médica. O
consen imen o in o mado su ge como u ela do di ei o à au ode e minação, à au onomia e à
in eg idade ísica e psíquica do doen e. De i a, po an o, do di ei o de pe sonalidade e do di ei o
undamen al da dignidade da pessoa humana. Tem a sua o igem na lei e em p incípios deon ológicos
pelo que não eme ge de nenhum con a o que o médico celeb e com o doen e.
Quando abo damos a igu a do consen imen o, es amos a a a de um equisi o undamen al
pa a que se possa conclui pela lici ude da in e enção médica, pelo que um a o médico, que de
diagnós ico que de a amen o, pa a o qual não haja consen imen o ou quando es e não seja álido
se á semp e ilíci o po que iola o di ei o de au ode e minação do doen e. O que aqui se p e ende
sal agua da é a au onomia e a libe dade de decisão do doen e sob e a sua ida. Cons i ui o exe cício
de um di ei o de pe sonalidade po pa e do doen e que o médico em de espei a
102
.
En ão, quais os equisi os pa a que o consen imen o possa se álido e e icaz? Des acamos a
necessidade de o consen imen o se li e, pessoal, escla ecido e in o mado e a ual. O a, com is o
p e endemos demons a que o consen imen o “é um p ocesso e não uma o ma”
103
,
is o é, um
consen imen o álido só pode esul a de uma oca, ecíp oca e con ínua de in o mações. Es a oca
leal de in o mações se á o esul ado da elação iduciá ia en e o médico e o doen e e de e man e -se
ao longo de oda a sua du ação. De ac o, o consen imen o su ge in imamen e associado ao de e de
in o mação
104
que impende sob e o médico que de e comunica as in o mações essenciais sob e o
diagnós ico e o a amen o de modo comple o, de alhado, a empado e acessí el ao doen e leigo. Só
assim, quando o doen e conhece odas as in o mações e pe cebe o que es á conc e amen e em causa
é que pode á consen i , escla ecidamen e, na p á ica de de e minada in e enção de diagnos ico ou
a amen o.
101
KOPETZKI, “Einwillingung und Einwilligungs ashigkei ”, in KOPETZKI, Einwillingung und Einwilligungs ashigkei , Wien, Manz, 2002, p.1 apud ANDRÉ DIAS
PEREIRA,
O Consen imen o In o mado na Relação Médico-Pacien e
, op. ci ., p. 147, no a de odapé 322.
102
CARNEIRO DA FRADA,
Di ei o Ci il, Responsabilidade Ci il: o Mé odo do Caso
, op. ci ., p.117 onde se a i ma “Não lhe se á líci o opo -se à on ade eal do
sujei o, que p e alece sob e a a aliação do in e esse do doen e ei a pelo médico
”.
103
JOÃO ÁLVARO DIAS,
P oc iação Assis ida e Responsabilidade Médica
, op. ci ., p.281
104
Como dá no a NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, o ac o de o de e de in o ma e escla ece se quali icado como um de e acessó io de condu a baseada
no p incípio da boa- é, não implica que o consen imen o seja me amen e acessó io ou de dignidade in e io em elação em a amen o em si. Is o po que,
o consen imen o e o a amen o êm igual dignidade e são co-essencias.
Ilici ude e Culpa na Responsabilidade Médica
, op. ci ., p. 49 e ss.
25
Es a a i mação epo a-nos pa a a necessidade de de e mina o
quan um
de in o mação que o
médico es á ob igado a ansmi i ao doen e
105
. Qual é a inal a in o mação necessá ia que de e á se ,
ob iga o iamen e, ansmi ida? Quando é que o consen imen o se conside a escla ecido e in o mado?
Assim, desde logo, é essencial que o doen e seja in o mado sob e a “a índole, alcance,
en e gadu a e possí eis consequências da in e enção ou do a amen o”
106
. Assim, en e os elemen os
essenciais a comunica ao doen e es ão o diagnós ico e o es ado de saúde do doen e; o p ognós ico, a
na u eza e a e olução da doença; o a amen o a ealiza , o que implica uma exposição dos mo i os
que o nam aquele conc e o a amen o p e e í el a qualque ou o, os a amen os al e na i os
exis en es; as consequências da ecusa de a amen o; os bene ícios do a amen o p opos o; os iscos
ine en es e o cus o do a amen o
107
.
O de e de in o ma sob e os iscos e pa icula men e sob e que ipo de iscos se de e
in o ma é uma ques ão p oblemá ica. Qualque in e enção médica compo a iscos, no en an o, es es
podem se no mais/ equen es ou a os/ ano mais bem como podem se ligei os ou g a es. Pa a além
de que, os iscos podem se p e isí eis ou imp e isí eis. Assim, é pací ico que aqueles iscos que
o em p e isí eis, equen es e g a es de em se comunicados ao doen e. A p oblemá ica su ge nos
iscos ano mais ou imp o á eis, mas que sejam g a es. Em e mos igo osos, o espei o pela
au ode e minação de doen e di a ia que odo e qualque isco osse comunicado. No en an o, no que
se elaciona com iscos g a es, mas imp o á eis, a solução passa á po dis ingui en e as
in e enções necessá ias/ e apêu icas e as in e enções não necessá ias. Des e modo,
acompanhamos quem de ende que nas in e enções necessá ias e naquelas em que não exis a
al e na i a e apêu ica pode á admi i -se a não comunicação dos iscos ano mais. Já no que conce ne
às in e enções não necessá ias, o de e de in o mação e escla ecimen o é mais exigen e. Nes es
casos, odos os iscos mesmos os ano mais e imp o á eis de em se comunicados ao doen e
108
.
No e-se, po ém, que es es c i é ios são ge ais e podem aplica -se à maio ia dos casos, no
en an o, is o não dispensa uma cuidada ponde ação casuís ica po pa e do médico sob e o que de e
se ou não comunicado. Assim, o médico de e conside a , no mínimo, a necessidade da in e enção; a
105
GÉRARD MÉMETEAU E NICHOLAS LÉGER-RIOPEL, De oi d’in o ma ion, Causali é e Responsabili é Médicale
in The Canadian Ba Re iew
[em linha], Vol. 97,
N.º2, 2019.[ Consul ado em 23.05.2021]. Disponí el em h ps://cb .cba.o g/index.php/cb /a icle/ iew/4536
106
C . a . 157.º do Código Penal.
107
ANDRÉ DIAS PEREIRA,
Responsabilidade Médica e Consen imen o In o mado. Ónus da P o a e Nexo de Causalidade
, [em linha], disponí el em
h ps://es udoge al.sib.uc.p /bi s eam/10316/10577/1/Responsabilidade%20m%C3%A9dica.pd [Consul ado em 10.05.2021]
108
C . ANDRÉ DIAS PEREIRA,
Responsabilidade Médica e Consen imen o In o mado
, op. ci ., p. 12; VERA LÚCIA RAPOSO
, Do A o Médico ao P oblema Ju ídico
,
op. ci ., p. 226; Ac. do STJ de 02.12.2020, p ocesso n.º 359/10.1TVLSB.L1.S1, ela ado po MARIA CLARA SOTTOMAYOR; Ac. do STJ de 16.06.2015,
p ocesso n.º 308/09.0TBCBR.C1.S1; ela ado po MÁRIO MENDES; AC. STJ de 22.03.2018, p ocesso n.º 7053/12.7TBVNG.P1.S1, ela ado po MARIA DA
GRAÇA TRIGO; Ac. do STJ de 02.06.2015, p ocesso n.º 1263/06.3TVPRT.P1.S1, ela ado po MARIA CLARA SOTTOMAYOR; Ac. do TRL de 03.12.2015, p ocesso
n.º 284/099TVLSB.L1-2; ela ado po JORGE LEAL. Todos disponí eis em www.dgsi.p [Consul ados a 25.05.2021]
26
g a idade e a p obabilidade dos iscos, o ca ác e mais ou menos in asi o da in e enção e a no idade
ou o ca ác e expe imen al da in e enção.
Apesa dis o, o de e de escla ecimen o pode so e limi ações. Des acamos, desde logo, as
in e enções u gen es (o que apenas se comp eende nos casos de in e enções necessá ias
109
). Nes e
caso, a u gência de uma in e enção não se coaduna com a p es ação de in o mações de alhadas, na
medida em que exis e uma ameaça iminen e à ida ou à saúde do doen e. Po ou o lado, emos os
casos em que o doen e enuncia ao di ei o de se in o mado, o chamado di ei o a não sabe . Con udo,
es e di ei o implica que o doen e enha a consciência de que exis em in o mações e de que exis em
iscos que lhe de e iam se comunicados mas, mesmo assim, ambém em obse ância aos p incípios
da au onomia p i ada e do li e desen ol imen o da pe sonalidade, ecusa que essas in o mações lhe
sejam p es adas
110
. Ou a si uação excecional em que o de e de in o mação pode se limi ado é nos
casos de p i ilégio e apêu ico al como p e ê o a . 157.º
in ine
do CP, ou seja, não há a ob igação de
comunica de e minadas ci cuns âncias quando essas sejam susce í eis ag a a a saúde psíquica ou
ísica do doen e
111
, pelo que o médico não as di ulga com is a a iabiliza a con inuidade do
a amen o.
Pos o is o, pe cebemos que a eg a é a comunicação das in o mações essenciais ao doen e.
Res a-nos, po isso, de e mina quem de e p es a essas in o mações e a quem de em se di igidas.
En ão, o esponsá el po p es a in o mações é o médico que acompanha o doen e e que lhe
p esc e eu de e minado a amen o. A in o mação pode á ambém se p es ada po ou o memb o da
equipa médica, mas o médico que ealiza a in e enção de e semp e assegu a -se de que o doen e oi
in o mado e escla ecido sob e a in e enção a que se es á a subme e . A capacidade pa a consen i é
um pon o delicado nes e ema. Em eg a, o consen imen o em de se ob iga o iamen e p es ado
apenas e só pelo p óp io doen e. Des a eg a excluem-se os incapazes como os meno es e os doen es
men ais cujo consen imen o é p es ado pelo espe i o ep esen an e legal. Po ém, es a é uma ques ão
que de e se abo dada
cum g ano salis
dada a pessoalidade do a o pa a qual se es á a consen i . Pelo
que o médico de e a e i casuis icamen e se o doen e consegue pe cebe a in o mação que lhe é
ansmi ida e se consequen emen e pode á consen i po si mesmo
112
.
No consen imen o in o mado igo a a libe dade de o ma (a . 219.ºCC) pelo que não se
exigem especiais o malidades legais, podendo, em de e minados casos a é se áci o. Po ém, a eg a
109
C . a . 340.º, n. º3 do CC.
110
ANDRÉ DIAS PEREIRA,
O Consen imen o In o mado na Relação Médico-Pacien e
, op. ci ., p.469.
111
C . ANDRÉ DIAS PEREIRA,
O Consen imen o In o mado na Relação Médico-Pacien e
, op. ci ., p.460. Vide Ac. do TRP de 08.10.2019, p ocesso n.º
2147/18.8T8AGD.P1; ela ado POR ESTELITA DE MENDONÇA Ac. do STJ de 09.10.2014, p ocesso n.º 3925/07.9TVPRT.P1.S1, ela ado po JOÃO BERNARDO,
disponí eis em www.dgsi.p . [Consul ados em 25.05.2021].
112
JOÃO ÁLVARO DIAS,
P oc iação Assis ida e Responsabilidade Médica
, op. ci ., p.286.

27
exige que o consen imen o seja exp esso e exis e já legislação
113
que especi icamen e exige a o ma
esc i a na p es ação do consen imen o. Is o le a-nos a ponde a se não se ia mais segu o a ança mos,
desde já, pa a uma ob iga o iedade de o consen imen o se eduzido a esc i o em qualque
p ocedimen o que en ol esse iscos g a es
114
.
Da mesma o ma que não se exige o ma pa a p es a o consen imen o, ambém não é de
exigi nenhuma o malidade especial pa a a sua e ogação que pode se decla ada a odo o empo e
em na sequência do a . 81.º n. º2 do CC, que es ipula que a limi ação olun á ia de di ei os de
pe sonalidade é semp e e ogá el.
O ónus da p o a de que o doen e consen iu e de que al consen imen o oi escla ecido ecai
sob e o médico
115
. Es a solução a igu a-se a mais ace ada is o que o doen e e ia eno mes
di iculdades em aze p o a de um ac o nega i o e, po ou o lado, sendo o consen imen o uma causa
de exclusão da ilici ude e, como al, um ac o impedi i o do di ei o do doen e, é o médico que de e
diligencia nesse sen ido (n.º 2 do a . 342.º)
116
.
Ou o aspe o ele an e consis e no nexo de causalidade (e a espe i a p o a) en e a iolação
do de e de in o mação e o dano
117
. Assim, podemos apon a duas ias: a p imei a de e mina que a
al a ou a in alidade do consen imen o é condição
sine qua non
de odos os danos deco en es da
in e enção bem como do dano da pe da da opo unidade de decidi co e o isco
118
; a segunda
de ende que o médico nem semp e se á esponsabilizado po qualque dano que deco a da
in e enção não au o izada. Nes es casos, a al a de consen imen o é apenas uma condição
sine qua
non
p esumida pelo que o médico pode á aze p o a de que, mesmo que i esse cump ido os seus
de e es de in o mação, e a expec á el que o doen e i esse agido da mesma o ma, is o é, o médico
e á de p o a que, mesmo se i esse cump ido odos os de e es de in o mação, o doen e i ia,
igualmen e, p es a o seu consen imen o, ou seja, acaba po se undamen a na igu a do
compo amen o al e na i o líci o
119
.
113
Exempli ica i amen e, a . 14.º, n. º2 da Lei 32/2006; a . 2.º al. o) da Lei 46/2004; a . 16.º al. ) da CEDHBMED; a . 3.º, al. c) do Despacho n.º
5411//97, …
114
FIGUEIREDO DIAS E SINDE MONTEIRO, Responsabilidade Médica em Po ugal, op. ci ., p. 38.
115
ANDRÉ DIAS PEREIRA,
O Consen imen o In o mado na Relação Médico-Pacien e
, op. ci ., p.187
116
Nes e sen ido a í ulo me amen e exempli ica i o, Ac. do STJ de 02.12.2020, p ocesso n.º 359/10.1TVLSB.L1.S1, ela ado POR MARIA CLARA
SOTTOMAYOR; Ac. do STJ de 16.06.2015, p ocesso n.º 308/09.0TBCBR.C1.S1, ela ado po MÁRIO MENDES; Ac. do TRC de 11.11.2014, p ocesso n.º
308/09.0TBCBR.C1, ela ado po JORGE ARCANJO. Em sen ido con á io, Ac. do STJ de 18.03.2010, p ocesso n.º 301/06.4TVPRT.P1.S1, ela ado po
PIRES ROSA. [Consul ados em 28.05.2021].
117
Sob e o ema, ide ANDRÉ GONÇALO DIAS PEREIRA,
Di ei os dos Pacien es e esponsabilidade médica,
op. ci ., p. 485 e ss.
118
C . Ac. STJ de 02.11.2017, p ocesso n.º 23592/11.4T2SNT.L1.S1, ela ado po MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA, disponí el em www.dgsi.p
[Consul ado em 28.05.2021].
119
C . PAULO MOTA PINTO
In e esse Con a ual Nega i o e In e esse Con a ual Posi i o
, op. ci ., p. 1385 e ss; Ac. do TRG de 10.01.2019, p ocesso n.º
3192/14.8TBBRG-G1, ela ado po SANDRA MELO, disponí el em www.dgsi.p [Consul ado em 28.05.2021].
28
Nes es e mos, é impo an e ei e a que cada si uação de e se a aliada casuis icamen e de
modo a a e i quais são as conc e as in o mações que de em se comunicadas, a quem de em se
comunicadas e em que e mos de em se comunicadas.
29
Capí ulo II – Da Pe da de Chance
A pala a chance em o igem ancesa e signi ica p obabilidade, so e, a possibilidade de algo
acon ece , uma opo unidade dada a alguém
120
. Se nos deb uça mos sob e o sen ido da pala a
121
pe cebemos que es a indicia uma opo unidade de ob enção de de e minado e ei o ou esul ado
desejado po alguém, mas ambém uma ideia de ince eza e imp e isibilidade sob e o decu so dos
e en os e sob e a conjugação das ci cuns âncias necessá ias pa a a consumação da opo unidade.
Logo, há uma ince eza na consumação do esul ado espe ado. Is o é, a chance eme e pa a uma
possibilidade abs a a, pa a um ce o esul ado,
maxime
, posi i o apenas em po ência
122
sendo que a
ci cuns ância dessa opo unidade se ap o ei ada em sen ido a o á el po aquele que a em apenas se
pode a i ma em e mos de p obabilidades, is o é, a ob enção do esul ado posi i o que de i a daquela
opo unidade pode se mais ou menos p o á el.
Como e e e NILS JANSEN, pode obje a -se que a ideia de chance é me amen e ilusó ia is o que
onde pa ece ha e uma chance exis e, a inal, uma al a de conhecimen o e in o mação sob e o decu so
dos acon ecimen os. No en an o, como dá no a esse mesmo Au o es a objeção não pode ia se
p oceden e uma ez que o desconhecimen o e a al a de in o mação sob e o desen ola dos
acon ecimen os é ine i á el
123
.
Na e dade, LUIS MEDINA ALCOZ sus en a que o desen ol imen o da eo ia da pe da de chance
adica na comp eensão de que o conhecimen o humano é impe ei o e limi ado e que apenas se pode
aduzi em e mos de p obabilidade. Re e e ainda o mesmo Au o que a e dade é uma ques ão de
g au
124
e que anspondo es e en endimen o pa a o âmbi o ju ídico pe cebemos que a e dade
p ocessual não é necessá ia e exa amen e co esponden e à e dade ma e ial.
Es a pe ceção acaba po a e a a con i ência en e as chances e o di ei o al como o
concebemos. Des e modo, a ma gem de imp e isão, de álea na ealidade di icul a a unção do di ei o
de assegu a os p incípios de ce eza e segu ança ju ídica. No en an o, o di ei o já con empla algumas
si uações de imp e isibilidade e ince eza, como po exemplo a aposição de condição a um negócio
ju ídico ou o ins i u o da al e ação ano mal das ci cuns âncias.
120
C . h ps://diciona io.p ibe am.o g/chance [Consul ado em 24.06.2021].
121
C . RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p.179 e ss.
122
C . JOÃO ÁLVARO DIAS,
Dano Co po al,
op. ci ., p. 253.
123
NILS JANSEN, The Idea o a Los Chance,
Ox o d Jou nal o Legal S udies
, Vol. 19,1999, p. 280
124
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nue a eo ía gene al de la causalidad en la esponsabilidad ci il con ac ual (y ex acon ac ual): La doc ina de la pé dida
de opo unidades,
in Re is a da Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Ci il y Segu o
[em linha], n. 30, Segundo T imes e,
2009, disponí el em RC 30.pd (asociacionabogados cs.o g) [Consul ado em 24.06.2021], p. 35 e ss.
30
Fei as es as conside ações p elimina es, nos pon os seguin es des e es udo dedica -nos-emos
a expo em e mos mais p á icos o sen ido e o alcance des a eo ia da pe da de uma chance.
1. Um Enquad amen o da Pe da de Chance
A ideia da pe da de chance e e a sua o igem no ano de 1889 a a és de uma decisão da
Cou
de Cassa ion
ancesa que deu p o imen o a uma p e ensão de indemnização pela pe da de chance de
p ossecução de um p ocesso judicial e, consequen emen e, da opo unidade de e ganho de causa
de ido a um compo amen o culposo de um
o icie minis é iel
que impediu a no mal ami ação do
p ocesso
125
.
A pe da de chance pode se en endida como a “pe da da possibilidade de ob e um esul ado
a o á el, ou de e i a um esul ado des a o á el”
126
. Es a igu a é chamada naqueles casos em que um
indi íduo es á numa posição que lhe pe mi e ob e uma an agem ou e i a uma des an agem só que,
em i ude de um compo amen o culposo po pa e de um e cei o, essa possibilidade ou
opo unidade é de ini i amen e des uída. Daí que não sabemos se o esul ado espe ado alguma ez se
i ia a conc e iza , mas sabemos que pe an e ce o ac o ilíci o e culposo de um e cei o deixou de
exis i seque a possibilidade de ele alguma ez se consuma
127
.
Como e e imos, es a igu a su giu na sequência da cons a ação da omnip esença da álea na
ealidade que o di ei o egula, pelo que é chamada à colação naquelas si uações em que a álea é de
al modo ele ada que não se log a e e i a o ins i u o da esponsabilidade ci il po que alha a a i mação
do nexo causal en e um a o lesi o que se julga idóneo a ge a esponsabilidade ela i amen e a quem
o p a icou e a us ação da conc e ização de um esul ado u u o
128
. É a alea o iedade do esul ado inal
que nos impede de a i ma que o a o lesi o oi
condi io sine qua non
do p ejuízo so ido, e mos em
que a ideia da pe da de chance su giu como um mecanismo pa a ul apassa as di iculdades de
demons ação do nexo causal numa en a i a de supe a a adicional eo ia do udo ou nada. Nas
escla ecedo as pala as de PAULO MOTA PINTO “[o] p oblema da pe da ou diminuição das chances é
ca ac e izado decisi amen e pela in e e ência da ince eza elacionada com o u u o na ques ão da
de e minação da esponsabilidade. O undamen o comum de odos os casos é a en a i a de não
125
RUI CARDONA FERREIRA,
In e esse Con a ual Posi i o e Pe da de Chance (em especial, na con a ação pública),
Coimb a, Coimb a Edi o a, 2011, p. 12 e
ss.
126
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano
, Reimp essão, Almedina, Coimb a, 2017, p. 19.
127
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 185.
128
RUTE TEIXEIRA PEDRO, Re lexões sob e a Noção de Pe da de Chance à Luz da Ju isp udência in
No os Olha es sob e a Responsabilidade Ci il
, [em linha],
Cen o de Es udos Judiciá ios, Lisboa, 2018. Disponí el em h p://www.cej.mj.p /cej/ ecu sos/ebooks/ci il/eb_ReponsCi il_2018.pd . [Consul ado em
25.06.2021], p. 187.
37
b) da Pa e Ge al do Código Eu opeu dos Con a os e o a . 3:106 dos P incípios de Di ei o Eu opeu da
Responsabilidade Ci il
162
.
Na ju isp udência in e nacional e e imos, a í ulo de exemplo, a decisão do T ibunal de Jus iça
das Comunidades Eu opeias no caso
Fa ugia
onde oi pedida uma indemnização pela pe da de
possibilidade de ob e uma bolsa. A indemnização acabou po não se concedida na medida em que se
en endeu que o eco en e não log ou p o a a consis ência da sua e e i a possibilidade de consegui a
bolsa nomeadamen e demons a que p eenchia odos os ou os equisi os
163
.
1.3. No Di ei o Po uguês
A pe da de chance ainda não se encon a exp essamen e consag ada no o denamen o ju ídico
po uguês. Recai, assim, sob a dou ina o á duo de e de p ocede a um enquad amen o dogmá ico da
igu a, p e endo as si uações em que a pe da de chance pode á se chamada a in e i e os e mos
em que al de e á se ei o bem como os limi es e as si uações que ex a asam o âmbi o des a eo ia.
Só mais ecen emen e é que a dou ina em dedicado uma a enção especial e p ocedido a um
a amen o mais ap o undado da eo ia, no obs an e mos a -se ainda bas an e i ubean e pe an e a
igu a. Is o po que, e i icamos que a ques ão da essa cibilidade da pe da de chance encon a-se
ainda en ol a em g ande con o é sia ha endo au o es que a acei am, apesa de com di e en es
enquad amen os e pe spe i as, enquan o que ou os a ecusam ca ego icamen e.
Nes e seguimen o, p opo mo-nos a da , sumá ia e singelamen e, no a de algumas posições da
dou ina po uguesa
164
165
.
SINDE MONTEIRO
166
pugna pela essa cibilidade do dano da
pe e d’une chance
desde que sejam
espei ados os
ga de- ous
indicados pela dou ina e pela ju isp udência ancesa. De ende que nes a
sede “ ale o p incípio da indemnização in eg al, só que os juízes de em e em con a an o a exis ência
como o g au da álea que a ec a a ealização da
chance pe due
”.
162
C . NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 29.
163
Disponí el em h ps://eu -lex.eu opa.eu/legal-con en /PT/TXT/PDF/?u i=CELEX:61994TJ0230& om=EN [Consul ado em 03.07.2021].
164
Apesa de não ap o unda mos nes a sede os con ibu os a ançados pela ju isp udência nes e domínio, indicamos a í ulo me amen e exempli ica i o,
alguns acó dãos ele an es pa a o ema: Ac. STJ de 17.11.2020, p ocesso n.º
13132/18.0T8LSB.C1.S1, ela ado po PEDRO DE LIMA GONÇALVES; Ac. do TRL de 10.10.2019, p ocesso n.º 1594/17.7T8VCT.L1-2, ela ado po ANTÓNIO
MOREIRA; AC. STJ de 10.09.2019, p ocesso n.º 1052/16.7T8PVZ.P1.S1, ela ado po GRAÇA AMARAL; Ac. do STJ de 19.12.2018, p ocesso n.º
1337/12.1TVPRT.P1.S1, ela ado po FONSECA RAMOS; Ac. do STJ de 16.02.2016, p ocesso n.º 2368/13.0T2AVR.P1.S1, ela ado po GABRIEL CATARINO;
AC. do STJ de 30.05.2013, p ocesso n.º 2531/05.7TBBRG.G1.S1, ela ado po SERRA BAPTISTA; AC. do STJ de 05.02.2013, p ocesso
n.º488/09.4TBESP.P1.S1, ela ado po HÉLDER ROQUE; AC. do TRL de 10.09.2013, p ocesso n.º739/09.5TVLSB.L2-1, ela ado po AFONSO HENRIQUE; AC.
do STJ de 29.05.2012, p ocesso n.º 8972/06.5TBBRG.G1. S1., ela ado po JOÃO CAMILO; AC. STJ de 10.03.2011, p ocesso n.º 9195/03.0TVLSB.L1.S1,
ela ado po TÁVORA VICTOR; Ac. STJ de 29.04.2010, p ocesso n.º 2622/07.0TBPNF.P1.S1, ela ado po SEBASTIÃO PÓVOAS; Ac. STJ de 22.10.2009,
p ocesso n.º 409/09.4YFLSB, ela ado po JOÃO BERNARDO, odos disponí eis em www.dgsi.p [Consul ados a 06.07.2021]
165
Sob e o enquad amen o da pe da de chance no domínio da esponsabilidade médica se á ei a uma e e ência mais comple a e ap o undada no p óximo
capí ulo des e abalho.
166
SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade po Conselhos, Recomendações ou In o mações,
Almedina, Coimb a, 1989, pp. 297-298.

38
Em e mos algo semelhan es, JOÃO ÁLVARO DIAS
167
en ende que “a
pe e de chance
é um dano
ão digno de indemnização como qualque ou o” explicando que a ques ão não é sabe se a pe da de
chance é ou não um dano mas sim se, pe an e a ealidade ác ica, se conseguem p eenche odos os
demais p essupos os da ob igação de indemniza , nomeadamen e o nexo causal en e o ac o e do
dano. Mais de ende que a opo unidade se con igu a como um “bem pa imonial, uma en idade
económica e ju idicamen e a aliá el, cuja pe da p oduz um dano ac ual e essa cí el”.
RUTE TEIXEIRA PEDRO
168
acei a o acolhimen o da eo ia da pe da de chance no nosso
o denamen o ju ídico desde que a mesma seja enca ada como uma espécie de dano com a
pa icula idade de se epo a “à lesão de uma en idade que se ca ac e iza po uma alea o iedade
in ínseca – a chance”, pa a além de que, e de modo a não ala ga demasiado a u ela epa a ó ia que
es a eo ia po encia, o di ei o a uma indemnização es á ainda depende da eunião dos ou os
p essupos os p e is os pa a o nascimen o da ob igação de indemniza . Conclui que “con a a
admissão da pe da de chance, como uma espécie au ónoma de dano, não há nenhum a gumen o
decisi o”. Reconhece, po ém, que a igu a ainda ap esen a algumas agilidades nomeadamen e no
que oca à conc e ização das chances ou à de e minação do mon an e indemniza ó io, assegu ando,
po ém, que es as se ão supe adas pelo espei o pelos p incípios ge ais do nosso o denamen o ju ídico.
NUNO SANTOS ROCHA
169
sus en a que a pe da de chance é uma no a espécie de dano. A chance
é assim uma en idade au ónoma com um alo económico ele an e sendo que quando sé ia e eal, a
chance é um bem ju ídico au ónomo pe encen e ao pa imónio do lesado pelo que “se um ac o
danoso p oduza uma sé ia e eal diminuição das «chances» (…) es a á a e i o pa imónio, de endo
po isso ha e a co esponden e indemnização.” Ac escen a ainda que, pa a a igu a ope a é
necessá io consubs ancia , na si uação conc e a que con a ual que ex acon a ual, as «chances»
como bens ju ídicos u elá eis. En ende que a p o eção das chances é uma ex ensão da p o eção
concedida ao bem ju ídico que se p e ende alcança com o esul ado inal, pelo que as chances se ão
uma ase emb ioná ia desse mesmo bem. Reconhece, po im, que a cons ução da igu a pode á e
algo a i icial e iccional, no en an o, ei e a que a sua acei ação é necessá ia pa a supe a as injus iças
que deco em do modelo adicional do udo ou nada.
ARMANDO BRAGA
170
assinala que o dano da pe da de chance em sido classi icado como um dano
p esen e, is o é, apesa de consis i na pe da da possibilidade de ob e uma an agem u u a, a sua
pe da con igu a uma pe da a ual e não u u a. Dá ainda no a que se conside a que a possibilidade de
167
JOÃO ÁLVARO DIAS,
Dano Co po al,
op. ci ., p. 252-254.
168
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., pp.460 – 463.
169
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., pp.91 – 102.
170
ARMANDO BRAGA,
Repa ação do Dano Co po al na Responsabilidade Ex acon a ual,
Almedina, Coimb a, 2005, p. 125.
39
ob e um ac éscimo pa imonial é um bem ju ídico digno de u ela, sendo que o seu alo se epo a ao
equi alen e à opo unidade pe dida, de endendo que aquando da a aliação do dano da pe da de
chance se de e á eco e a c i é ios de e osimilhança e não ma emá icos, pelo que o g au de
ob enção da chance pe dida é decisi o pa a a de e minação da indemnização.
Já JÚLIO VIEIRA GOMES mos a-se mais c í ico ela i amen e a es a eo ia, man endo uma posição
mais ese ada no que diz espei o à possibilidade de essa cimen o da pe da de uma chance. Começa
po a i ma que a an ecipação do dano é algo ic ícia e a i icial e po da no a que “não é cla o se o
dano da pe da de chance de e se concebido como uma modalidade de dano eme gen e ou de luc o
cessan e”. Sus en a ainda que “mesmo pa a quem o conside a au ónomo na sua exis ência, o p ejuízo
da pe da de chance não é comple amen e au ónomo na sua a aliação” is o que se inse e num
p ocesso dinâmico que i ia le a a ou o p ejuízo de ini i o. O Au o denuncia ainda, na sua opinião, um
p oblema ainda mais g a e, is o é, que a pe da de chance acaba po encob i ques ões que do plano
do dano que do plano da causalidade
171
. A ança, assim, a i mando que a “me a pe da de uma chance
não e á (…) i ualidades pa a undamen a uma p e ensão indemniza ó ia”, especialmen e po que
pode se in ocada pa a in oduzi uma noção de causalidade p obabilís ica. Apon a, ainda, ou as
soluções que de em se elei as em de imen o da eo ia da pe da de chance ais como a in e são do
ónus da p o a, al como acon ece no o denamen o ju ídico alemão. Po ém, es e mesmo Au o acaba
po econhece uma aplicação esidual da pe da de chance no nosso o denamen o ju ídico, ais como
si uações em que se pe de um bilhe e da lo a ia is o que são si uações em que a chance já se
densi icou o su icien e pa a se pode e e i a uma “quase p op iedade” na linha dos ensinamen os de
TONY WEIR. Te mina ao econhece os mé i os des a igu a nomeadamen e po desmasca a as
limi ações e injus iças do modelo adicional do udo ou nada
172
.
CARNEIRO DA FRADA
173
conside a que a pe da de chance su ge como uma o ma de supe a as
di iculdades na demons ação do nexo causal a a és da an ecipação do dano. P opõe ambém uma
dis inção en e a esponsabilidade con a ual e a esponsabilidade ex acon a ual, pois “[s]e no plano
con a ual, a pe da de opo unidade pode desencadea esponsabilidade de aco do com a on ade das
pa es (que e igi am essa «chance» a um bem ju ídico p o egido pelo con a o), no campo deli ual esse
caminho é bem mais di ícil de ilha : a p imei a al e na i a do a . 483.º n.º1 não dá espaço e, o a
desse con ex o, udo depende da possibilidade de indi idualiza a iolação de uma no ma cujo o
escopo seja p ecisamen e a sal agua da da «chance»”. Pe an e os p oblemas na quan i icação do
171
JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano da pe da de chance”
in
Di ei o e Jus iça,
Vol XIX, Tomo II, 2005, p. 25.
172
JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano da pe da de chance”, op. ci ., pp. 43-46.
173
CARNEIRO DA FRADa,
Di ei o Ci il – Responsabilidade Ci il – O Mé odo do Caso
, op. ci , p. 104.
40
dano, apon a a solução como um juízo p obabilís ico sendo que, de adei amen e, o T ibunal e á de
decidi equi a i amen e.
RUI CARDONA FERREIRA en ende que não exis em azões que pe mi am sus en a a con igu ação
da pe da de chance como um dano pa imonial, eme gen e e au ónomo
174
. Pa a o Au o o p oblema
de e se is o sob o p isma da causalidade, p opondo, no en an o, uma e isão ao concei o de
causalidade. Es e Au o en ende que, em con o midade com a eo ia da conexão do isco “o esul ado
danoso de e se impu ado ao agen e quando a espe i a condu a enha c iado ou aumen ado um isco
não pe mi ido ou, nos casos de omissão, não enha eliminado ou diminuído esse isco, nos e mos que
se iam exigí eis”
175
. Ac escen a ainda que “o enquad amen o adicional da igu a, como dano
pa imonial e au ónomo, se e ela a i icioso, de endo se subs i uído po uma modelação do c i é io
da causalidade ou de impu ação obje i a, em e mos subs ancialmen e idên icos aos que esul am da
eo ia da conexão do isco”
176
.
Finalmen e, e minamos es a b e íssima incu são, expondo a ese de PAULO MOTA PINTO
177
que
se opõe à admissibilidade da pe da de chance no nosso o denamen o ju ídico a i mando
exp essamen e que “não pa ece que exis a já hoje en e nós base ju ídico-posi i a pa a apoia a
indemnização da pe da de chances”. Apon a, ao in és, soluções como a in e são do ónus da p o a ou
a acili ação da p o a da causalidade e do dano com a edução da indemnização p e is a no a . 494.º
do CC. No pon o de is a do Au o o p oblema não é enquad a a pe da de chance nos p essupos os
da esponsabilidade ci il, mas an es decidi se “o âmbi o da p o ecção ga an ida pela no ma iolada ou
pelo bem a e ado inclui igualmen e a me a ele ação do isco de lesão – que é ou a o ma de
pe gun a se inclui a diminuição de chances de e i a o p ejuízo – bas ando essa me a ele ação do
isco (…) pa a que se imponha ao agen e o de e de indemniza ”. No en an o, o Au o mos a e icen e
quan o à jus i icação da pe da de chance nomeadamen e de ido ao “e ei o de ans o mação do
lesan e em ga an e da me a possibilidade de sucesso do lesado”.
174
RUI CARDONA FERREIRA, “A Pe da de Chance Re isi ada (a p opósi o da esponsabilidade do manda á io o ense)”, in
Re is a da O dem dos Ad ogados
,
Ou ub o - Dezemb o 2013, p.1313, disponí el em h p://www.oa.p /upl/%7Bc8303c60-83ae-4db -a 6a-c 29 1c61ba4%7D.pd [Consul ado em
14.07.2021].
175
RUI CARDONA FERREIRA,
In e esse Con a ual Posi i o e Pe da de Chance,
op. ci ., p. 320.
176
RUI CARDONA FERREIRA,
In e esse Con a ual Posi i o e Pe da de Chance,
op. ci ., p.344.
177
PAULO MOTA PINTO,
In e esse Con a ual Nega i o e In e esse Con a ual Posi i o
, op. ci ., p. 1106, no a 3103.
41
2. A Pe da de Chance como um P oblema de Causalidade
O enquad amen o da pe da de chance como uma p oblemá ica ine en e ao es abelecimen o do
nexo causal su giu pos e io men e à adicional con igu ação da pe da de chance como um dano e oi,
em g ande pa e, impulsionado pela aplicação da igu a aos casos de esponsabilidade ci il médica
178
.
Mui as ezes designada como a eo ia alsa da pe da de chance
179
, po que conduz a uma
de audação do p essupos o da causalidade
180
, es a no a pe spe i a do enquad amen o da igu a unda-
se no ac o de a pe da de chance se chamada a in e i em casos onde o esul ado inal se ap esen a
al amen e alea ó io, is o é, em que não se pode a i ma que o ac o ilíci o seja
condi io sine qua non
do
dano. Tal é sua alea o iedade, que mesmo se e i ássemos o ac o ilíci o do encadeamen o causal,
con inua íamos sem sabe se a an agem inal espe ada se conc e iza ia ou não
181
.
Des e modo, es a di iculdade em a i ma que ce a condu a oi ealmen e a causa do dano,
de e mina que apenas se consiga adian a uma p obabilidade de esse ac o e sido a causa do dano.
Nes e enquad amen o, o que se a e e, po exemplo, é que, pe an e uma si uação conc e a, há uma
p obabilidade de x% de o ac o e sido causa do dano, sendo a indemnização calculada po e e ência
a essa p obabilidade
182
.
Es a co en e pa e da ideia de que não pode á se a ibuída nenhuma au onomia às chances
na medida em que es as es ão in insecamen e elacionadas com o p ejuízo inal e que só podem se
enca adas com uma das causas que con ibuí am pa a a p odução do dano inal
183
, sem que possam
se is as como au ónomas ou dis in as do dano inal.
Po ém, es a ideia de o agen e se esponsabilizado po um dano que p o a elmen e e á
causado e na medida dessa p obabilidade
184
le a a um co e adical com o egime de causalidade
igen e e isso não escapou incólume a c í icas e ozes.
Com e ei o, quando se de ende que a pe da de chance é e dadei amen e uma ques ão de
causalidade, ou seja, que es a consubs ancia uma solução pa a camu la a incapacidade do se
humano pa a conhece do e e i o encadeamen o causal e pa a de e mina com ce eza qual oi a
causa do dano, e i icamos que o seu enquad amen o no âmbi o do nexo causal se depa a com
inul apassá eis en a es. A dou ina em apon ado que es a in e p e ação da igu a da pe da de
178
C . NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 34.
179
Exp essão u ilizada po FRANÇOIS CHABAS,
La Pe e d’une Chance en D oi F ançais
apud NUNO SANTOS ROCHA,
«Pe da de Chance» como uma no a
Espécie de Dano,
op. ci ., p. 34.
180
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 205.
181
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 203
182
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 207
183
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 36.
184
VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Pe dida, op. ci ., p. 18
42
chance le a a uma exceção injus i icada das eg as do es abelecimen o do nexo causal
185
, onde se
subs i ui o c i é io da ce eza pelo c i é io da p obabilidade
186
, in oduzindo uma isão me amen e
p obabilís ica da causalidade, que dis a ça a ince eza causal median e a a ibuição de uma
indemnização pa cial
187
do dano que e dadei amen e exis e. Es a -se-ia, po an o, a aze unciona um
mecanismo de esponsabilidade p opo cional no qual se econhece uma indemnização ao lesado em
que se descon a uma pa e p opo cional ao g au de ince eza sob e a p obabilidade de que o agen e do
dano não osse ealmen e a causa do padecimen o
188
. Nes es casos, o juiz es a ia a decidi com base
na p opo ção das dú idas, es a ia a decidi sem em o mado uma con icção segu a sob e a
e i icação do nexo causal, quase que desconside ando a essencialidade des e p essupos o da
esponsabilidade ci il. Re oma-se aqui a ideia de causalidade e epa ação pa cial que pa ecem se
alheias ao sis ema da esponsabilidade ci il que ende a conside a a esponsabilização e consequen e
epa ação de o ma o al e não acionada
189
.
A eo ia da pe da de chance su ge aqui com in ui o de jus iça, de co eção daquelas si uações
em que se en ende ha e uma pe da que me ece epa ação, con udo, na p á ica, nunca se p ocedia a
al essa cimen o is o que não se log a a demons a o nexo causal, pelo menos de aco do com os
pad ões de p o a exigidos.
Como já ha íamos e e ido, igo a, en e nós, o p incípio da causalidade adequada, al como
es ipulado no a . 563.º CC. O a, es a eo ia da causalidade exige a e i icação de uma
condi io sine
qua non
, ou seja, que se demons e que ce o ac o oi condição essencial do dano sendo depois
a enuada na medida em que, num segundo momen o, de emos e i ica se ace à expe iência da ida
comum, essa causa e a ap a a p o oca esse dano. Logo pa indo daqui o enquad amen o da pe da de
chance no nosso o denamen o ju ídico igen e claudica, uma ez que, al como e e imos acima, nos
casos que con ocam a pe da de chance é impossí el demons a que o ac o oi a causa essencial do
dano, pois nunca se sabe ia o desenlace da si uação
190
.
Assim, pa a o p eenchimen o do p essupos o da causalidade no egime da esponsabilidade
ci il, nos e mos em que o mesmo es á ins i uído, há duas hipó eses: ou se consegue demons a , com
um g au ele ado de ce eza, a exis ência do nexo causal e a epa ação é in eg al; ou não se consegue
demons a a exis ência do nexo causal, pelo menos, não com um g au de ce eza ão ele ado, e não é
185
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 397
186
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 42.
187
JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano da pe da de chance”, op. ci ., pp. 33 - 35.
188
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nue a eo ía gene al de la causalidad en la esponsabilidad ci il con ac ual, op. ci ., p. 47.
189
VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Pe dida, op. ci ., p. 18. Po ém, a Au o a e e e ainda que são iden i icá eis soluções que de esponsabilidade
pa cial ais como a culpa do lesado, os casos de o ça maio ou a é a esponsabilidade solidá ia.
190
RUI CARDONA FERREIRA, “A Pe da de Chance Re isi ada, op. ci ., p. 1314 e ss.

43
a ibuída nenhuma epa ação
191
. Es a solução do udo ou nada e ela-se mui as ezes pouco adequada
aos casos conc e os e comp ome e a unção epa ado a da esponsabilidade ci il pelo que é
comp eensí el que se p ocu em encon a soluções pa a acili a o essa cimen o des es danos cujo
nexo causal se mos a dúbio, de modo a e i a as soluções a ídicas do udo ou nada.
Pelo expos o, pe cebemos que a en a i a de encaixa a pe da de chance no nosso
o denamen o ju ídico, quando a mesma se pe spe i a como uma p oblemá ica ine en e à a e ição do
nexo causal, e ela-se uma a e a ingló ia.
Em i ude dis o, em-se indo a aze uma ap eciação ela i amen e a ou os c i é ios de
impu ação al e na i os ou complemen a es à eo ia da causalidade adequada, numa en a i a de
esol e o p oblema nes a sede. Nes e âmbi o, é de des aca a a enção que em sido dada à po encial
admissibilidade da ideia da c iação ou ele ação ilíci a de um isco de ma e ialização do dano inal
192
.
Es a é ou a eo ia que ambém se baseia em p obabilidades e a a a ques ão de sabe se a me a
c iação de uma si uação pe igosa pode se enca ada como um p ejuízo que pode á unda uma
p e ensão indemniza ó ia
193
.
Is o é, ponde a-se modela os c i é ios da esponsabilidade ci il de modo a que a p o eção
ga an ia pela no ma ju ídica iolada ou pelo bem ju ídico incluía ambém a me a ele ação do isco de
lesão
194
. Nes es casos, ha e ia uma ampliação “dos con eúdos de u ela (…) daqueles bens, de o ma a
passa a inclui ambém a simples ele ação do isco”
195
. T anspõe-se, em ce a medida, o que sucede
no âmbi o do di ei o penal quan o aos c imes de pe igo. Ha e ia aqui uma an ecipação da p o eção
con e ida ao bem ju ídico, onde não se pune apenas a lesão, mas ambém a possibilidade de lesão
196
.
Po ém, is o pode ambém le a a que se ques ione se se es á a ga an i a unção epa ado a da
esponsabilidade ci il ou se já se es á a u iliza a esponsabilidade ci il pa a p e eni e puni a os de
c iação de pe igo
197
.
Segundo VINEY
198
é de ensá el um aligei amen o da p o a do nexo causal, não a a és da ideia
da pe da de chance, mas sim da ideia de c iação culposa de um es ado de pe igo, is o po que, se
p ocede mos a esse aligei amen o da p o a com base na ideia de pe da de chance es a emos semp e
limi ados à ob enção de uma indemnização pa cial enquan o que se esse aligei amen o o ei o com
191
PAULO MOTA PINTO,
In e esse Con a ual Nega i o e In e esse Con a ual Posi i o
, op. ci ., p. 1104
192
RUI CARDONA FERREIRA, “A Pe da de Chance Re isi ada, op. ci ., p. 1325.
193
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 74.
194
PAULO MOTA PINTO,
In e esse Con a ual Nega i o e In e esse Con a ual Posi i o
, op. ci ., p. 1106.
195
PAULO MOTA PINTO,
In e esse Con a ual Nega i o e In e esse Con a ual Posi i o
, op. ci ., p. 1105.
196
VERA LÚCIA RAPOSO,
Do A o Médico ao P oblema Ju ídico
, op. ci ., p. 147.
197
JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano da pe da de chance”, op. ci ., p. 44 e NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 77.
198
Apud SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade po Conselhos, Recomendações ou In o mações,
op. ci ., p. 299.
44
base na c iação ou ele ação ilíci a de um isco pe mi e ob e uma indemnização in eg al, apesa de
essa solução implica ambém á ios pe igos.
Pe an e o expos o, es e en endimen o de que a pe da de chance de e se enca ada como um
modo de supe a as di iculdades no es abelecimen o do nexo de causalidade nos casos em que, em
i ude da o e alea o iedade do esul ado inal, é impossí el apon a uma
condi io sine qua non
pa a o
dano, cuja consecução pe manece semp e ince a, ap esen a as maio es complicações a ní el do
enquad amen o dou iná io, pelo menos com e e ência ao di ei o cons i uído. De modo que, e e e
JÚLIO VIEIRA GOMES que al adoção da dou ina da pe da de chance “cons i ui an es uma u u a, mais ou
menos «camu lada», com a concepção clássica da causalidade”
199
. Po ém, ac escen a RUI CARDONA
FERREIRA que al u u a não pa ece es a edada pelo a . 563.º do CC, de endo assim p ocede -se a
uma ponde ação assumida ainda que limi ada e bem de inida des e p essupos o da esponsabilidade
ci il pa a bem da segu ança ju ídica
200
.
A u ilização de ou os c i é ios de impu ação al como a me a ele ação do isco ainda se
encon a ela i amen e pouco explo ada en e nós, con udo, des acamos o con ibu o de NUNO SANTOS
ROCHA que de ende a não epa ação da me a ele ação do isco na medida em que se co e ia o isco
de indemniza danos pu amen e e en uais, o que ge a ia o en iquecimen o sem causa da i ima, e,
ambém, po que a sua admissibilidade pa ece con ende com a unção p imo dialmen e epa ado a da
esponsabilidade ci il is o que se passa ia a da mais en oque à unção p e en i a e puni i a
no malmen e pa en es no di ei o penal
201
.
3. A Pe da de Chance como um Dano
A pe da de chance pode, po ou o lado, se enca ada como um dano. Pa a isso, é necessá io
muda a pe spe i a quan o ao dano indemnizá el, de modo a que o seu obje o deixe de se o esul ado
inal pa a passa a se as possibilidades do mesmo se a ingido
202
, is o é, emos de sepa a o esul ado
p e endido das possibilidades de ele se a ingido. Es amos assim pe an e um p ejuízo in e médio
elacionado com a pe da de uma si uação em cons an e mu ação que inha as po encialidades pa a
a ingi ce o esul ado u u o a o á el ou des a o á el. Nes e âmbi o, as chances são idas como uma
ealidade dis in a e au ónoma do esul ado inal espe ado, pelo que, quando enquad amos a pe da de
199
JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano da pe da de chance”, op. ci ., p. 38.
200
RUI CARDONA FERREIRA, “A Pe da de Chance Re isi ada”, op. ci ., p. 1329.
201
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 74-77.
202
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 203.
45
chance como um dano p ocu a mos a i ma que o compo amen o lesi o causou a pe da de uma
chance alo ada em x % de alcança o esul ado inal espe ado
203
.
Também designada como a única eo ia e dadei a da pe da de chance, es e enquad amen o
implica que se econheça a exis ência de duas elações causais e de dois danos dis in os
204
. Em
p imei o luga , emos uma elação causal onde é possí el de e mina , com ce eza, o nexo causal en e
o ac o e o dano, is o é, é possí el demons a que o compo amen o ilíci o do e cei o p o ocou a
pe da de ini i a das possibilidades de a ingi o esul ado inal espe ado. Po oposição, essa a e a
e ela-se bem mais complexa na segunda elação causal, onde su gem dú idas quan o ao nexo de
causalidade en e o ac o e o dano, ou seja, não se consegue demons a que o compo amen o do
e cei o oi causa necessá ia do dano inal,
i.e.,
não se mos a que aquele compo amen o oi a causa
da us ação do esul ado inal p e endido. Também al nunca se ia possí el uma ez que es amos
pe an e hipó eses com um ele ado g au de alea o iedade onde é impossí el p e e o des echo da
si uação. No e-se que a eo ia da pe da de chance apenas é con ocada nas hipó eses em que não é
possí el p e e , com um g au azoá el de ce eza, qual se ia o desen ola da si uação. Com e ei o,
naquelas si uações em que a an agem ou a des an agem se e elam como ac os ce os, o
compo amen o ilíci o não lesa as possibilidades, mas sim o bem ju ídico ou o esul ado inal que essa
possibilidade p opo ciona ia
205
.
Pos o is o, con igu a a pe da de chance como uma no a espécie de dano pe mi e encaixa a
igu a nos moldes do ins i u o da esponsabilidade ci il al como es á cons i uído. Daí que se en enda
que só a a és de uma ex ensão do concei o de dano, dada a g ande plas icidade que é econhecida ao
mesmo, é que se á possí el emp ega a noção de pe da de chance no ins i u o da esponsabilidade
ci il, emp ego esse necessá io pa a esol e alguns p oblemas exis en es na nossa esponsabilidade
ci il
206
. Es a pe spe i a da pe da de chance como um dano, is o é, como uma ealidade au ónoma e
dis in a do esul ado inal que se p e endia alcança , pe mi e que se es abeleça o nexo de causalidades
nos e mos adicionais pois a a-se, apenas, de e idencia que a condu a an iju ídica oi causa
necessá ia da pe da das possibilidades de alguma ez i a alcança o esul ado inal espe ado
207
.
203
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 207.
204
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 54.
205
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 222.
206
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 58. Demons ando-se algo e icen e quan o a es a ealidade
pelas di iculdades que aca e a JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano da pe da de chance”, op. ci ., p. 25.
207
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p.49.
46
O a, pa a an o é necessá io, nas pala as de JOSEPH H. KING, pe cebe que “a
chance o
a oiding some ad e se esul o achi ing some a o able esul is a compensable in e es in i s own
igh ”
208
,
is o é,
a chance de e se ida como um bem ju ídico em si mesmo.
Assim, a chance é uma en idade au ónoma, ju ídica e economicamen e a aliá el que já exis ia
no pa imónio do lesado à da a da lesão. De aco do com es a abo dagem, como e e e JÚLIO VIEIRA
GOMES
,
a pe da de uma chance aduz-se numa lesão a uma p op iedade an e io
209
.
Des a e, coloca-se a ques ão de sabe se o dano da pe da de chance de e á se con igu ado
como um dano eme gen e ou como um luc o cessan e. Como oi e e ido an e io men e, o dano
eme gen e consis e numa diminuição dos alo es já exis en es no pa imónio do lesado. Realmen e, se
conside a mos a chance como uma en idade au ónoma e p eexis en e no pa imónio do lesado, a
única solução se á econduzi-la à ca ego ia dos danos eme gen es
210
. No en an o, es a não é uma
ques ão paci ica nem incon o e sa. Na e dade, du an e mui o empo hou e en a i as de econduzi
as hipó eses da pe da de chance à ca ego ia dos luc os cessan es, semp e sem sucesso, dado que a
alea o iedade do esul ado inal não pe mi ia demons a os ac os cons i u i os do ganho espe ado.
Is o po que, aqui as chances não aduzem uma an agem que o lesado deixou de ob e em
consequência da lesão, mas sim algo que e e i amen e se pe deu,
maxime
, a possibilidade de i a
alcança ce o esul ado
211
. Assim, “[ ]al modo de e as coisas ab iu na u almen e caminho pa a a
deslocação da pe da de chance da zona de inclusão ou de on ei a do luc o cessan e (onde lhe es a a
edado o acesso ao es a u o de dano essa cí el) pa a o núcleo aglu inado do dano eme gen e”
212
.
In imamen e elacionada com es a ca ac e ís ica es á o ac o de o dano da pe da de chance
se con igu ado como um dano p esen e e não u u o. Com e ei o, em-se en endido que a pe da da
chance oco e no p óp io momen o em que se e i ica a condu a danosa, ou seja, o dano já se em
e i icado no momen o da a aliação do dano
213
, o que em nada con ende com o ac o de essa
possibilidade ep esen a uma an agem que se conc e iza ia no u u o
214
.
Po ou o lado, o dano da pe da de chance con igu a-se como um dano ce o e não me amen e
e en ual. Assim é is o que, a ce eza do dano se epo a à in iabilização de ini i a da possibilidade de
208
JOSEPH H. KING, Causa ion, Valua ion, and Chance in Pe sonal Inju y To s In ol ing P eexis ing Condi ions and Fu u e Consequences, Vol. 90,
The Yale
Law Jou na
l [Em linha], 1981, p. 1354. Disponí el em h ps://digi alcommons.law.yale.edu/ylj/ ol90/iss6/2/ [Consul ado em 21.07.2021].
209
JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano da pe da de chance”, op. ci ., p. 28.
210
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 225. A í ulo me amen e exempli ica i o, ambém JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano
da pe da de chance”, op. ci ., p.42 dá no a que a pe da de chance, quando acolhida, de e á se en endida como um dano eme gen e. Ainda nes e
sen ido, NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 72 que a i ma que “conside ando «a chance» como
en idade do ada de au onomia que azia já pa e do pa imónio do lesado, a sua des uição só pode á se ju idicamen e quali icada como um e dadei o
dano eme gen e”.
211
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 225
212
JOÃO ÁLVARO DIAS,
Dano Co po al,
op. ci ., p. 251, no a 580.
213
JOÃO ÁLVARO DIAS,
Dano Co po al,
op. ci ., p. 252, no a 582
214
VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Pe dida, op. ci ., p. 19.
53
5. Cálculo pa a a Repa ação das Chances Pe didas.
No domínio da pe da de chance quando se log e p o a a exis ência de uma chance e a
espe i a des uição em i ude de um compo amen o ilíci o e culposo de um e cei o nasce a
ob igação de indemniza . Po isso, o na-se essencial calcula o alo da indemnização. Es e é um dos
aspe os mais complexos na o mulação da eo ia e que mais en a es coloca na aplicação p á ica da
eo ia
258
pa a além de, no nosso en endimen o, e idencia algumas das suas agilidades.
Exis em á ios en endimen os e di e sos c i é ios pa a p ocede ao apu amen o do mon an e
indemniza ó io esul an e da pe da de uma chance.
Assim, oi p opos o um c i é io segundo o qual quando se demons e que exis ia uma chance
sé ia de alcança o esul ado inal ou quando se p o e que e a mais p o á el alcança esse esul ado
do que não, o que ma ema icamen e se aduzi ia numa p obabilidade supe io a 50%, se ia a ibuída
ao lesado uma indemnização co esponden e ao alo do dano inal. Nes e en endimen o em pa icula ,
a p o a da se iedade e da consis ência da chance apenas ele a ia pa a e ei os de a ibuição da
indemnização mas não como um elemen o de cálculo do alo conc e o dessa indemnização
259
.
Segundo es e c i é io a pe da de chance não é um dano au ónomo do dano inal, con igu ando-se mais
como uma solução pa a causalidades dúbias
260
. Es e c i é io em sido al o de mui as c í icas de en e
elas o ac o de não e em conside ação a alea o iedade ípica da chance; a não di e enciação en e o
dano in e médio e o dano inal e ainda a não di e enciação en e as chances de aco do a espe i a
consis ência
261
.
P opugna-se, en ão, pela adoção de um ou o c i é io de alo ação que em em con a a
au onomia do dano da pe da de chance, o ca ác e in e médio e ins umen al da chance assim como a
ín ima elação en e o dano da pe da de chance e o esul ado inal. De aco do com es e en endimen o,
o alo da indemnização se á necessa iamen e in e io dado que apenas se epa am as possibilidades
de esul ado e não o esul ado em si
262
. Como e emos, quando se emp ega es e c i é io de
quan i icação, o g au de se iedade e de consis ência da chance epe cu i -se-á no mon an e
indemniza ó io de modo que quan o maio o essa consis ência e se iedade maio se á o alo da
indemnização is o que es a á mais p óximo do alo do dano inal
263
.
258
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 65
259
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 227-228.
260
VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Pe dida, op. ci ., p. 32.
261
E e i amen e uma chance de 80% me ece um a amen o di e en e de uma chance de 55%,
ide
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do
Médico,
op. ci ., p. 229.
262
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 69
263
VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Pe dida, op. ci ., p. 32

54
En ão, pa a chega ao alo conc e o da indemnização e emos de p ocede a ês ope ações
dis in as
264
. Em p imei o luga , de emos a alia qual o alo em que se aduzi ia o esul ado inal, ou,
po ou as pala as, qual a u ilidade que a conc e ização da chance em esul ado inal a ia ao sujei o.
Em segundo luga , de emos ap ecia a consis ência da chance com is a a aduzi-las num alo
pe cen ual. Es e é, sem dú ida, o momen o mais complexo de oda a ope ação, em mui o elacionado
com a di iculdade da p o a da se iedade e da consis ência das chances. Em e cei o e úl imo luga ,
de emos a icula os dois alo es ob idos nas ope ações an e io es, is o é, aplicamos a pe cen agem
ao alo ob ido na p imei a ope ação que co esponde ao alo do dano inal
265
.
Ci ando JOÃO ÁLVARO DIAS, o alo da indemnização se á “a u ilidade económica ealizá el
diminuída de um coe icien e de edução p opo cional ao g au de possibilidade de consegui-la”
266
.
Pe an e es a con igu ação da ope ação pa a o cálculo da indemnização do dano da pe da de
chance, ques iona-se se es a não co esponde á apenas a uma indemnização pa cial pela pe da do
esul ado inal, con a iando o p incípio ge al igen e da epa ação in eg al dos danos
267
. O a, os
de enso es des e c i é io de cálculo e u am es a c i ica e a i mam que o dano é in eg al e não
pa cialmen e epa ado
268
. Is o po que, sendo a pe da de chance conside ada um dano au ónomo e
dis in o do dano inal, é possí el epa á-la na ín eg a. En ão, sendo a pe da de chance um dano
in e médio, a sua ex ensão é di e en e e na u almen e in e io à do dano inal. Quando se u iliza es e
c i é io de epa ação, a pe spe i a de e es a apenas na dimensão do dano in e médio e não na
dimensão do dano inal. Aqui, o alo do dano inal é apenas uma e e ência ou elemen o de calcula
pa a possibili a a de e minação da ex ensão do dano in e médio, es e sim obje o de epa ação
in eg al
269
.
Reconhece-se, no en an o, que es e não se a igu a um cálculo de ácil conc e ização. Po ém,
pe an e a essencialidade de apu a o mon an e conc e o da indemnização, semp e que não seja
possí el apu a os alo es exa os
270
, de e-se eco e a uma a aliação equi a i a do dano
271
, con o me
consag ada no n.º 3 do a igo 566.º CC
272
.
264
Acompanhamos de pe o a exposição de RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 230-231.
265
Desc e endo es a ope ação, a í ulo me amen e exempli ica i o, Ac do STJ de 05.05.2020, p ocesso n.º 27354/15.1T8LSB.L1.S2, ela ado po ANTÓNIO
MAGALHÃES; Ac. do STJ de 05.07.2018, p ocesso n.º 2011/15.2T8PNF.P1.S1, ela ado po MARIA DA GRAÇA TRIGO; AC. do STJ de 11.01.2017, p ocesso n.º
540/13.1T2AVR.P1.S1, ela ado po ALEXANDRE REIS; AC. do STJ de 14.03.2013, p ocesso n.º 78/09.1TVLSB.L1.S1, ela ado po MARIA DOS PRAZERES
PIZARRO BELEZA; Ac. do TCAS de 08.09.2011, p ocesso n.º 06762/10, ela ado po FONSECA DA PAZ, odos disponí eis em www.dgsi.p [Consul ados a
28.07.2021]
266
JOÃO ÁLVARO DIAS,
Dano Co po al,
op. ci ., p. 251, no a 580.
267
RUI CARDONA FERREIRA, “A Pe da de Chance na Responsabilidade Médica.”, op. ci ., p. 129.
268
JOÃO ÁLVARO DIAS
P oc iação Assis ida e Responsabilidade Médica
, op. ci ., p. 396.
269
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p.68. Es e Au o de ende pe en o iamen e que “[a]queles que
a i mam que a indemnização é pa cial, ou se enganam no p ejuízo, ou só podem ejei a a exis ência do dano da «pe da de chance»”.
270
JÚLIO VIEIRA GOMES, Ainda sob e a Figu a do Dano da Pe da de Opo unidade ou Pe da de Chance, op. ci ., p. 27.
271
Nes e sen ido, JOÃO ÁLVARO DIAS,
Dano Co po al,
op. ci ., p. 255; NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p.
67; LUCA D’APOLLO, Pe di a di chance: danno isa cibile, onus p obandi e c i e i di liquidazione, op. ci ., p. 7 “
Vice e sa la liquidazione del danno - che de e
a eni e in unzione della possibili à che a e a il danneggia o di consegui e il an aggio spe a o, ad esempio applicando alla alu azione economica di quel
55
Na e dade, em sido apon ando que es a di iculdade no apu amen o do mon an e
indemniza ó io não pode se i de undamen o pa a ejei a a aplicabilidade da eo ia, uma ez que
es a di iculdade é ans e sal a mui os ou os ipos de danos, como os danos não pa imoniais ou os
luc os cessan es e mesmo assim es es con inuam a se al o de aplicação p á ica
273
.
Apesa da cuidada a gumen ação po pa e dos seus de enso es, exis em ainda algumas
c í icas que êm sendo apon adas ao mé odo de cálculo e à p óp ia eo ia. A que em me ecido maio
des aque, p ende-se com o ac o de não se pode a alia o dano au onomamen e, po si is o que es e
es á in imamen e elacionado com o dano inal e só após o apu amen o des e úl imo é que se á
possí el a ibui um alo , eduzido em unção da p obabilidade, à pe da da chance
274
.
an aggio un coe icien e di iduzione che enga con o di quelle p obabili à - può a eni e su base equi a i a, pos a la na u ale di icol à di p o a e il p eciso
ammon a e del p egiudizio economico do u o alla pe di a della chance”.
Sob e as i udes do ecu so à equidade
ide
JOÃO PIRES DA ROSA, «Dano não
pa imonial – quan i icação»,
Re is a Po uguesa do Dano Co po al,
[em linha] n.º 24, ano XXII, 2013, pp. 25-40. Disponí el em h ps://digi alis-
dsp.uc.p /bi s eam/10316.2/33128/1/RPDC24_a igo3.pd [Consul ado em 28.07.2021].
272
Lê-se nes e a igo “[s]e não pude se a e iguado o alo exa o dos danos, o ibunal julga á equi a i amen e den o dos limi es que i e po p o ados”.
273
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 431.
274
JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano da pe da de chance”, op. ci ., p. 32.
56
Capí ulo III – Das Pa icula idades da Pe da de Chance na Responsabilidade Médica
Chegados aqui e uma ez ei a uma ap esen ação da igu a da esponsabilidade ci il médica e
da pe da de chance, necessa iamen e simplis a de ido aos limi es des e abalho, é ho a de nos
dedica mos a a icula essas duas igu as de modo a pe cebe se se á iá el ou a é mesmo possí el a
aplicação da pe da de chance na esponsabilidade ci il do médico.
1. Enquad amen o da P oblemá ica
A esponsabilidade médica em sido um campo é il pa a a aplicação da eo ia da pe da de
chance.
A a i idade médica es á eple a de ince ezas e em uma o e dimensão alea ó ia. De ac o, o
médico quando a a o doen e in e age com um sem núme o de a iá eis que não consegue con ola ,
ais como a especi icidade e as p edisposições de cada doen e e a e olução na u al da p óp ia
doença
275
. Pos o is o, a cu a do doen e se á semp e alea ó ia
276
na medida em que, não sendo a
Medicina uma ciência exa a, não é possí el sabe se o doen e, mesmo pe an e o melho a amen o
p e is o nas
leges a is
, eagi ia a o a elmen e, dada a mul iplicidade de a o es que in luenciam o
des echo e o sucesso da e apêu ica
277
. Não exis em, po isso, ce ezas absolu as nem ga an ias no que
conce ne à a i idade médica.
O a, é p ecisamen e essa alea o iedade que ge a di iculdades no momen o da con igu ação da
ação de esponsabilidade ci il, is o que a amen e se consegue p o a numa ação judicial que a mo e
ou o ag a amen o do es ado do doen e se de eu a uma alha médica e não a uma p edisposição
na u al do doen e ou à simples e olução da doença. Nes es e mos, a esponsabilidade ci il não pa ece
se sensí el à alibilidade das ciências nem pa ece e ins umen os que lhe pe mi am lida com a
ince eza ine en e a algumas si uações da ida eal. É p ecisamen e aqui que o concei o de pe da de
chance pode á se chamado a a ua . Se á, en ão, a pe da de chance o elemen o adequado a
soluciona es a insu iciência do ins i u o que em le ado a que sejam sis ema icamen e negadas as
p e ensões indemniza ó ias do doen e
278
?
Tipicamen e, quando in ocamos a pe da de chance no âmbi o da esponsabilidade ci il
médica, epo amo-nos àqueles casos em que o médico p a ica um ac o ilíci o e culposo, e, com isso,
275
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 236 --237.
276
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 237.
277
PATRÍCIA HELENA LEAL CORDEIRO DA COSTA,
Dano de Pe da de Chance e a sua Pe spec i a no Di ei o Po uguês,
op. ci ., p. 31
278
C . RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 403 – 404.
57
des ói as possibilidades de cu a ou de sob e i ência do doen e. Po exemplo, o médico não ealiza um
exame de diagnós ico pelo que não é p esc i o o a amen o adequado; uma in e enção ci ú gica é
adiada pe mi indo que a doença a ance de al modo que se o ne pouco p o á el a cu a, ou ainda,
casos em que o a amen o e ado de uma lesão implica que a mesma se o ne pe manen e e
i ecupe á el.
Es a aplicação da eo ia da pe da de chance em sido abo dada mais desen ol idamen e
nou os o denamen os ju ídicos. O p imei o caso de aplicação da eo ia da pe da de chance à
esponsabilidade ci il do médico su giu na ju isp udência ancesa no ano de 1962. T a a a-se de um
caso em que uma pessoa que, na sequência de um e imen o no pulso, consul ou um médico e
ealizou uma adiog a ia que e ela a, já à da a, uma a u a. No en an o, o médico não oi capaz de a
de e a . Anos mais a de, endo con inuado a sua ida no mal, o doen e ol a a sen i uma do o e no
mesmo pulso, pelo que decidi consul a um ou o médico. Es e, após obse a as adiog a ias
ealizadas an e io men e, descob e a a u a não consolidada. Embo a se enha alegado o es ado a ual
do pacien e não e a consequência da al a médica an e io , mas sim de um no o aciden e no pulso já
debili ado, o T ibunal concluiu que a não aplicação do a amen o adequado po e o de diagnós ico
p i ou o lesado de uma chance de cu a com a qual podia legi imamen e con a
279
.
No caso
Ho son . Eas Be kshi e A.H.A
280
,
os ibunais ingleses ap ecia am a si uação de um
menino que, na sequência de uma queda, lesionou g a emen e a anca. No en an o, no hospi al apenas
lhe liga am o joelho, desconside ando a di a lesão na anca. Após alguns dias, o menino ol a ao
hospi al is o que con inua a a sen i do es mui o o es. Aí oi ope ado de u gência po quan o lhe
diagnos ica am co e amen e a lesão. Po ém, al não e i ou que icasse com sequelas pa a a ida. O
T ibunal, pe an e a si uação, en endeu a a -se de uma p oblemá ica de a aliação do dano e decidiu
a ibui 25% da quan ia a que o lesado e ia di ei o, is o que exis iam esses 25% de chance de o
menino ecupe a o almen e caso i esse sido a ado de imedia o. A
Cou o Appeal
man e e es a
decisão, con udo a
House o Lo ds
ejei ou-a po unanimidade a gumen ando que, pe an e a p o a
p oduzida, a queda inha sido a única causa da incapacidade do doen e is o que, quando o menino
deu en ada no hospi al, já não inha asos sanguíneos in ac os em núme o su icien e pa a e i a a
consumação da lesão, pelo que, logo aí não ha ia qualque chance de cu a
281
.
No caso espanhol, o Sup emo T ibunal depa ou-se com uma si uação em que a mão
ampu ada de um pacien e oi anspo ada negligen emen e em gelo sin é ico e não na u al pa a o
279
ÁLVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, Re lexões em To no da Responsabilidade Ci il do Médico, op. ci ., p. 217 – 218.
280
Acompanhamos JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano da pe da de chance”, op. ci ., p. 19.
281
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 250.
58
hospi al pelo que, não oi possí el eimplan a a mão de ido ao seu a ançado es ado de congelação.
Não oi possí el p o a que, mesmo se a mão i esse chegado em pe ei as condições, o eimplan e
se ia bem-sucedido, no en an o, o T ibunal en endeu que de e ia a ibui uma indemnização pela pe da
de possibilidade de e e ua o eimplan e em condições no mais
282
.
Pos o is o, cump e-nos p oblema iza alguns dos pon os mais sensí eis que a aplicação des a
eo ia à esponsabilidade do médico em susci ado. En ão, é possí el aplica a pe da de chance à
esponsabilidade ci il do médico sem dis o ce a igu a
283
? Nos casos de esponsabilidade médica, a
pe da de chance e á de se necessa iamen e enca ada como um p oblema de causalidade ou é
possí el enquad á-la como uma espécie de dano? Há alguma especi icidade nes e ipo de
esponsabilidade que exija um a amen o di e enciado ela i amen e aos ou os âmbi os ípicos de
aplicação da eo ia
284
? Es as são as ques ões que mo em a nossa in es igação e como al, dedica -lhes-
emos uma a enção especial e uma abo dagem mais ap o undada nos pon os seguin es des e es udo
285
.
Po ago a, e de modo a pode mos a ança , cump e-nos e e i alguns ópicos p elimina es que
se de em e em con a semp e que se p e enda in oca a aplicação da eo ia da pe da de chance na
esponsabilidade ci il do médico.
Em p imei o luga , a igu a-se-nos pe inen e elenca e densi ica os p essupos os cuja
e i icação se o na indispensá el pa a se pode seque ponde a a u ilização da pe da de chance nos
casos de esponsabilidade médica.
Assim, é necessá io que exis a uma al a médica, is o é, em de se e i ica uma a uação ou
uma omissão ilíci a e culposa po pa e do médico, pelo que es e não pode á se esponsabilizado po
acon ecimen os imp e isí eis e alea ó ios esul an es de ci cuns âncias sob e as quais o médico não
inha qualque con olo
286
.
Po ou o lado, é ambém undamen al demons a que o doen e de inha
a p io i
uma
possibilidade de se cu a , de sob e i e ou de ecupe a da pa ologia que o acome ia. A si uação do
doen e não pode, po isso, se i emediá el ou i e e sí el. Es e equisi o desencadeia ou as
di iculdades nomeadamen e no momen o de p o a a subs ancialidade e a se iedade da chance
287
.
Com e ei o, como emos epe ido exaus i amen e, a alea o iedade que ca ac e iza a a i idade médica
di icul a a a e a de densi ica a chance is o que é necessá io e em con a di e sos a o es alea ó ios
como a p edisposição do doen e, a exis ência de pa ologias p é ias, o g au de e olução da doença e a
282
Seguimos de pe o o ela o ei o po JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano da pe da de chance”, op. ci ., p. 20.
283
Re e e JOÃO ÁLVARO DIAS,
P oc iação Assis ida e Responsabilidade Médica
, op. ci ., p. 397 que é sob e udo no domínio da esponsabilidade médica que
se em ei o um ap o ei amen o ín io da igu a da pe da de chance.
284
C . RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 379.
285
C . pon o “3. Dano ou Nexo Causal?” des e capí ulo.
286
VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Pe dida, op. ci ., p. 42.
287
VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Pe dida, op. ci ., p. 43.

59
p obabilidade de sucesso/insucesso da e apia num doen e com as aquelas especi icas ca ac e ís icas.
Não exis e, en ão, nenhum mé odo de cálculo abs a o que pe mi a quali ica a se iedade da chance
pa a odos os doen es. Ao in és, essa se á uma a e a casuís ica que impende á sob e o doen e
lesado.
Nes e seguimen o, exige-se que a condu a ilíci a e culposa do médico enha des uído essa
possibilidade de cu a e que o enha ei o de o ma de ini i a, ou seja, não pode á con empla apenas
maio es demo as no a amen o
288
po que enquan o o a amen o o iá el, a possibilidade de cu a
ainda não se pe deu.
Adian e, pa ece-nos ambém pe inen e chama a a enção pa a a na u eza da ob igação do
médico quando is a pelo p isma da pe da de chance. Equaciona-se, en ão, em que medida a
aplicação do concei o de pe da de chance ans o ma ia a ob igação do médico, ipicamen e de meios,
numa ob igação de esul ado
289
. O a, que -nos pa ece , na senda de alguma dou ina, que o
essa cimen o da pe da de chance não se epo a necessa iamen e à al a de ob enção do esul ado
p e endido. No nosso en ende , ela epo a-se à ob igação do médico de não des ui ou, numa
o mulação in e sa, de ap o ei a as chances que o doen e inha de sob e i e median e o emp ego de
écnicas adequadas, com o zelo e a diligência exigidos pela
leges a is
, chances essas que, quando
ap o ei adas, podem esul a na ob enção do esul ado p e endido, i.e., a cu a ou a sob e i ência, mas
que, in e samen e, não ga an e que al enha a se a ingido
290
. Como nos ela a RUTE TEIXEIRA PEDRO
291
, a
p óp ia ju isp udência ancesa quando aplica es a eo ia à esponsabilidade médica exige a p o a de
que hou e um e o, uma impe ícia, uma imp udência ou negligência, sendo que, em nenhum caso, o
ibunal indemnizou a pe da de uma chance de sob e i ência simplesmen e po não e sido alcançado
o esul ado inal p e endido
292
. Não obs an e, eme emos pa a a abo dagem que izemos an e io men e,
no p imei o capí ulo des a disse ação, sob e a agilidade des a di isão en e ob igações de meios e de
esul ado, pelo que, se pode á de ende que, mesmo nas simples ob igações de meios, exis e um
esul ado que se p e ende alcança que é o de p ese a o doen e de iscos negligen emen e
p o ocados
293
.
Em e mos de aplicação p á ica, e i icamos que a nossa ju isp udência em sido algo escassa
e lacónica nes e domínio. Assim o é, pela ex ema cau ela com que se em enca ado a igu a.
288
VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Pe dida, op. ci ., p. 42 – 43.
289
JOÃO ÁLVARO DIAS,
P oc iação Assis ida e Responsabilidade Médica
, op. ci ., p. 398; RIBEIRO DE FARIA,
Da P o a na Responsabilidade Ci il Médica,
op. ci .,
p. 188;
290
Nas pala as de RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p.423, “[o] médico não ga an e que as mesmas [chances] ge minem,
mas a iança que não as aniquila á”.
291
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 422.
292
JOÃO ÁLVARO DIAS,
P oc iação Assis ida e Responsabilidade Médica
, op. ci ., p. 398.
293
C . pon o “1.2. A Ilici ude na A i idade Médica” do capí ulo I des a disse ação e RIBEIRO DE FARIA,
Da P o a na Responsabilidade Ci il Médica,
op. ci .,
pp. 174-176.
60
Também, mui as ezes, se decide simplesmen e ejei a a sua aplicação le ando a que não se dê
como p o ado o nexo causal en e o ac o e o dano, o que consequen emen e implica que es as ações
sejam julgadas imp oceden es
294
. Po im, exis em ainda decisões que embo a u ilizem o aciocínio
subjacen e à pe da de chance, não lhe azem apelo di e amen e
295
, o que acaba po se bas an e
p ejudicial à ce eza e à segu ança ju ídica.
2. Das Ci cuns âncias que Con ocam a Pe da de Chance na Responsabilidade Ci il
Médica.
A esponsabilidade ci il do médico pode de i a de á ias ações (ou omissões) e a sua
con igu ação a ia consoan e os de e es iolados e os bens ju ídicos lesados. Impo a, po an o, a e i
se as si uações que ge am, no malmen e, a esponsabilidade ci il do médico comp eendem ambém
i ualidades pa a unda uma ação com o in ui o de ob e uma indemnização po pe da de uma
chance de cu a ou de sob e i ência. Ve emos, de seguida, que a pe da de chance se a igu a mui o ú il
nas si uações em que exis e um ele ado g au de ince eza ela i amen e aos ac os e aos danos e à
co ela i a conexão en e eles, como po exemplo nos casos de a aso ou e o no diagnós ico ou no
a amen o. Po ém, nou os casos, como as in e enções sem consen imen o ou as ações de
w ong ul
bi h e w ong ul li e,
a sua aplicação o na-se mais p oblemá ica.
2.1. A aso ou E o no Diagnós ico e/ou no T a amen o.
Imagine-se um caso em que, em i ude de um a aso ilíci o e culposo no diagnós ico do
doen e, o es ado de saúde des e ai-se de e io ando de al modo que, no momen o em que é
e e i amen e ealizado o diagnós ico, e consequen emen e implemen ado o a amen o adequado, o
doen e já se encon a mais ágil e com chances d as icamen e in e io es de se cu a ou de
sob e i e
296
.
Po ou o lado, pense-se num caso em que o doen e necessi a u gen emen e de uma
in e enção ci ú gica e que lhe p opo ciona á, po exemplo, 45% de possibilidades de cu a, só que o
médico, po a o ilíci o e culposo, adia a ci u gia e, quando es a em a se e e i amen e ealizada, as
possibilidades de sob e i ência são apenas de 20%
297
.
294
VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Pe dida, op. ci ., p. 49.
295
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci ., p. 233.
296
VERA LÚCIA RAPOSO, Em Busca da Chance Pe dida, op. ci ., p. 44.
297
Em e mos semelhan es, NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 54.
61
Ponde e-se ainda o caso de um médico que não ealiza qualque exame de diagnós ico ou que,
endo ealizado esses mesmos exames, in e p e a-os e adamen e pelo que p esc e e um a amen o
e ado que apenas em ag a a o es ado de saúde do doen e. Nes a sequência, no momen o em que
se ealiza o diagnós ico co e o, as possibilidades de cu a do doen e são mui o in e io es ao que e am
no momen o do p imei o diagnós ico e ado
298
.
Nes es casos, se á possí el eco e à igu a da pe da de chance pa a essa ci o doen e pela
pe da das possibilidades subs anciais de cu a ou de sob e i ência?
Com e ei o, em e mos ge ais, nas hipó eses enunciadas acima, mui o di icilmen e o médico
se á esponsabilizado pelo dano da mo e is o que não é possí el sabe se, caso o médico i esse
a uado diligen emen e e se não hou esse nenhum e o ou a aso, o doen e e ia ecupe ado. Nou os
e mos, a igu a-se quase impossí el sabe se o a aso ou o e o do médico oi causa de e minan e pa a
a mo e do doen e. Como al, em-se en endido que o doen e de e, po an o, demons a que a
condu a médica oi condição da pe da da chance ou da opo unidade de cu a ou de sob e i ência
299
, ou
seja, mesmo pe an e uma inequí oca al a médica em de se p o a a exis ência de um nexo de
causalidade en e o ac o ilíci o e culposo e a pe da da chance
300
.
Não obs an e, é necessá io e e que o julgado apenas pode á eco e à eo ia da pe da de
chance quando hou e dú ida quan o ao desenlace do p ocesso causal, ou seja, se e en ualmen e ica
p o ado que, mesmo se o médico i esse aco ido a empada e ce ei amen e, o doen e e ia mo ido
ine i a elmen e não exis e nexo de causalidade en e o compo amen o do médico (mesmo que ilíci o e
negligen e) e o dano so ido pelo que o médico não se á esponsabilizado nem pela mo e do pacien e
nem pela pe da de chance de sob e i ência
301
.
Ilus a i a des a p oblemá ica e da aplicação à pe da de chance na esponsabilidade ci il do
médico pa ece-nos se a Sen ença p o e ida no p ocesso n.º 1573/10.5TJLSB, da 1.ª Secção Cí el da
Ins ância Cen al do T ibunal da Coma ca de Lisboa em 23.07.2015
302
. T a a a-se de um caso em que
a doen e oi e adamen e diagnos icada com uma amigdali e bac e iana. Es e diagnós ico e ado oi
deco en e de culpa médica is o que não o am emp egues os meios auxilia es de diagnós ico e os
conhecimen os cien í icos exigidos. Sucede que, algumas ho as mais a de e e i icado o ag a amen o
do es ado de saúde da doen e, es a é co e amen e diagnos icada com uma pneumonia. Po ém, a
doen e acaba po alece po choque sép ico. O a, o ibunal deu como p o ado que e a possí el aze
298
Ap o undadamen e sob e e os de diagnós ico ou de a amen o,
ide
VERA LÚCIA RAPOSO, Do A o Médico ao P oblema Ju ídico, op. ci ., p. 248 e ss.
299
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 54.
300
VERA LÚCIA RAPOSO,
Do A o Médico ao P oblema Ju ídico,
op. ci ., p. 158.
301
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 54 - 55.
302
P o e ida po Higina Cas elo, disponí el em h ps://www. e boju idico.ne / ichei os/ju isp /pci il/higinacas elo_negligenciamedica_pe dachance.pd
[Consul ado em 09.08.2021].
62
o diagnós ico co e o logo aquando da p imei a en ada nas u gências bem como que al só não
acon eceu pela condu a negligen e do médico que não p es ou a de ida a enção aos sin omas da
doen e e não ealizou os exames de diagnós ico que se mos a am adequados à si uação e, como al,
que se iam exigidos a um médico medianamen e cuidadoso. Pa a além dis o, os dados cien í icos
ca eados pa a o p ocesso, demons am que “[o] p incipal a o que de e mina a e olução de uma
sep icemia é o diagnós ico a empado. Numa sepsis g a e diagnos icada na p imei a ho a, a
p obabilidade de sob e i ência é de quase 80%, pe cen agem que desce pa a ce ca de 40% quando
passam ce ca de 3 ho as, e ao im de 12 ho as apenas 20% dos doen es sob e i em”. Pe an e es a
in o mação, o ibunal concluiu que “[n]ão podemos, com ce eza, sabe se «EE» e ia sob e i ido se o
econ indo i esse cump ido in eg al e diligen emen e a sua ob igação. Podemos apenas o mula um
juízo de p obabilidade sob e a sob e i ência. Além disso, sabemos, com ce eza, que a de ei uosa
p es ação do Au o - econ indo e i ou a «EE» qualque possibilidade de sob e i ência. O
compo amen o do Au o - econ indo ez pe de a «EE» a chance, a opo unidade de sob e i e à
doença”. Consequen emen e, oi aplicado ao caso a eo ia da pe da de chance po que se conside ou
es a em p eenchidos os equisi os necessá ios pa a o essa cimen o do dano in e médio da pe da de
chance bem como os es an es p essupos os de que depende a aplicação da esponsabilidade ci il
303
.
Também além- on ei as es as si uações êm susci ado a aplicação da eo ia da pe da de
chance. É exemplo disso uma decisão de 19.06.1990 p o e ida no Sup emo T ibunal Chileno, num
caso em que um hospi al não admi iu um doen e nem disponibilizou nenhum médico pa a o examina
po não e em camas disponí eis. Pe an e es a ac ualidade, o hospi al oi condenado pela pe da das
hipó eses de sob e i ência que o doen e e ia caso i esse sido examinado
304
.
Em I ália no ano de 2004, a
Co e di Cassazione,
colocada pe an e um caso em que uma
in e enção ci ú gica u gen e não oi ealizada a empadamen e, concluiu que a não ealização da
ci u gia u gen e diminuí a as possibilidades de ecupe ação
305
.
Po ou o lado, pa ece-nos ainda in e essan e e e i uma ou a decisão da Cassação i aliana de
17.01.1992. Em causa es a a um diagnós ico e ado de um melanoma maligno no pescoço do
doen e, embo a es e ap esen asse sin omas ele an es, ais como do es e p u ido na egião do sinal.
O a, alguns meses mais a de, em i ude do a amen o a um sinal dis in o, ou o médico acaba po
303
Re e e-se, nes a sen ença, que “[e]n e a condu a lesi a do Au o - econ indo e es e dano au ónomo, in e médio, há um i e u á el nexo causal”, bem
como que “po ia do incump imen o (em sen ido la o) ilíci o e culposo de um con a o, o con aen e lesado pe de a opo unidade que e e i amen e inha
(em alguma medida) de i a ob e o esul ado co esponden e ao seu in e esse p imá io ou inal nesse con a o, a pe da de chance cons i ui um dano
au ónomo, indemnizá el, desde que en e es e dano e a condu a lesi a se e i ique o necessá io nexo de causalidade adequada”.
304
Apud VERA LÚCIA RAPOSO,
Do A o Médico ao P oblema Ju ídico
, op. ci ., p. 155.
305
Sob e es a decisão, c . VERA LÚCIA RAPOSO,
Do A o Médico ao P oblema Ju ídico
, op. ci ., p. 155 e RUI CARDONA FERREIRA,
In e esse Con a ual Posi i o e
Pe da de Chance,
op. ci ., pp. 169 – 170. No caso, a indemnização oi negada não pelo epúdio da igu a da pe da de chance, mas sim po ques ões
p ocessuais.
69
pessoa
333
. Ou a ques ão ambém polémica p ende-se com o ac o de o dano de i e não se
mensu á el
334
. Na e dade, não é possí el compa a a exis ência com a não exis ência, na medida em
que es a úl ima não pode se expe ienciada, daí que nunca se á possí el sabe quando é que a
si uação de não exis ência se ia melho do que a exis ência apesa da de iciência
335
. Pa a e mina ,
em sido apon ado o con assenso de se pe iciona , nes e ipo de ações, os endimen os p e isí eis que
a c iança ob e ia caso nascesse em condições no mais, os chamados luc os cessan es. No e-se, en ão,
que as al e na i as nes as si uações são en e não nasce ou nasce com a de iciência e não en e
nasce com a de iciência ou sem ela. Nes es e mos, em-se en endido que se á iá el não só pedi
uma compensação po danos não pa imoniais, mas ambém po danos pa imoniais desde que
associados aos cus os ac escidos de uma ida ão limi ada
336
.
Pos o is o, podemos ponde a a análise das
w ong ul bi h
e das
w ong ul li e ac ions
na
pe spe i a da pe da de chance. Como omos adian ando acima, es á em discussão o nascimen o de
uma c iança com de iciências, po que o médico não oi capaz de as de e a du an e a g a idez ou
po que, endo-as de e ado, não as comunicou aos pais. Es a condu a implica um incump imen o po
pa e do médico que po iolação do de e de in o mação ou po um e o médico na análise dos
exames ealizados, no en an o, não o am esses que p o oca am a de iciência da c iança. Nes es
e mos, o médico não é esponsabilizado pela de iciência da c iança, mas sim pela p i ação da
possibilidade de os pais op a em pela in e upção da g a idez a en as as pa ologias que acome e iam a
c iança. Salien e-se que nes as si uações exis e ambém uma g ande di iculdade em demons a o nexo
de causalidade en e a condu a ilíci a e culposa do médico e o nascimen o da c iança. De ac o,
pe manece a dú ida sob e o sen ido da decisão dos pais
337
pois, mesmo se o médico os i esse
in o mado con enien emen e sob e as possí eis mal o mações da c iança, es es pode iam e op ado
po con inua a g a idez.
A p e ensões indemniza ó ias po nascimen o inde ido ou po ida inde ida êm ambém
ecebido a amen o ju isp udencial. O nosso Sup emo T ibunal de Jus iça p o e iu um acó dão em
19.06.2001
338
em que conside ou imp oceden e o pedido indemniza ó io, o mulado pela p óp ia
c iança, pelas mal o mações com que nasceu nas duas pe nas e na mão di ei a. Alegou-se que o
333
ANA MAFALDA CASTANHEIRA NEVES DE MIRANDA BARBOSA
, Lições de Responsabilidade Ci il
, op. ci ., p. 321. A mesma au o a en ende, ainda, que, po
exemplo, nos casos em que o ilho p opõe uma ação com es es undamen os, es á-se a admi i que ha e ia uma espécie de de e de abo a que
impendia sob e os pais.
334
JOSÉ ALBERTO GONZALEZ, W ong ul Bi h, W ong ul Li e, op. ci ., p. 15.
335
JOÃO ÁLVARO DIAS,
Dano Co po al,
op. ci ., p. 503.
336
C . VERA LÚCIA RAPOSO,
Do A o Médico ao P oblema Ju ídico
, op. ci ., p. 261 e “As
W ong Ac ions
no Início da Vida
W ong ul Concep ion, W ong ul Bi h e W ong ul Li e
) e a Responsabilidade Médica in
Re is a Po uguesa do Dano Co po al,
21, 2010, pp. 61 – 99.
337
Acompanhamos de pe o RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
pp. 273 – 274.
338
P ocesso n.º 01A1008, ela ado po PINTO MONTEIRO, disponí el em www.dgsi.p . [Consul ado em 17.08.2021]. Veja-se ambém a ano ação ei a po
ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “Di ei o a não Nasce ?” in
Re is a de Legislação e Ju isp udência,
ano 134, n.º 3933, pp. 377 e ss.

70
médico a uou de o ma negligen e po , mesmo conhecendo o his o ial clínico da mãe e sabendo que se
a a a de uma g a idez de isco, não e p esc i o exames mais especí icos e adequados que
e ela iam, logo no início da g a idez, as mal o mações do e o, sendo que al ac o p i ou a mãe da
possibilidade de op a po uma in e upção a g a idez. A azões que unda am es a decisão do ibunal
esumem-se,
b e i a is causa
, em p imei o luga , na descon o midade en e o pedido e a causa de
pedi , na medida em que não se pode in oca os danos ap esen ados pela c iança pa a depois
undamen a o seu di ei o à indemnização pelo ac o de a mãe e sido p i ada da possibilidade de
decidi abo a
339
. Em segundo luga , en endeu o ibunal que o que es a a ealmen e em causa e a a
in ocação do di ei o a não nasce , a não exis i
340
sendo que al não es á consag ado no nosso
o denamen o ju ídico e mesmo se es i esse só pode ia se exe cido pelo ilho, quando a ingisse a
maio idade, e não pelos pais em sua ep esen ação.
No acó dão do Sup emo T ibunal de Jus iça de 17.01.2013
341
es a am em causa duas
p e ensões: uma de
w ong ul bi h
o mulada pela mãe e ou a de
w ong ul li e
o mulada po ilho
ep esen ado pela mãe. O ci cuns ancialismo ác ico alegado pela au o a assen a a no nascimen o de
uma c iança com mal o mações g a es sem que a mãe pudesse p e e al ac o po quan o semp e lhe
oi di o, após as á ias ecog a ias ealizadas, que o emb ião e a pe ei amen e no mal. Alegou que o
médico inco eu assim na p á ica de um e o de ap eciação e de diagnós ico das adiog a ias
ealizadas is o que, de aco do com o que es á p e is o nas
leges a is
, e a expec á el que ais
mal o mações ossem de e adas po es e. Logo, em consequência des e e o, a mãe icou p i ada da
possibilidade de op a po uma in e upção olun á ia da g a idez. À semelhança do que sucedeu no
acó dão an e io men e desc i o, a p e ensão po
w ong ul li e
oi julgada imp oceden e a gumen ando-
se, sin e icamen e, a inexis ência de um di ei o à não exis ência e o não p eenchimen o dos equisi os
da esponsabilidade ci il como a ilici ude, o dano e o nexo causal. Apesa dis o, a p e ensão de
w ong ul bi h
oi a endida pelo ibunal e mãe oi indemnizada pelos danos pa imoniais e não
pa imoniais so idos.
Fei a es a b e íssima exposição ju isp udencial
342
, ol amos à
exa a quaes io
de de e mina se
a pe da de chance ap esen a i ualidades que lhe pe mi am ajuda a soluciona es e ipo de ques ões.
339
Nes e acó dão exp essamen e se a i ma “o au o in oca danos po si so idos, mas assen a o seu e en ual di ei o à indemnização na sup essão de uma
aculdade que se ia concedida à mãe (ou aos pais)”.
340
Esc e eu-se nes e acó dão “dado o ca ác e sup emo que a nossa o dem ju ídica a ibui ao bem da ida humana, não econhece ao p óp io i ula
qualque di ei o di igido à eliminação da sua ida”.
341
P ocesso n.º 9434/06.6TBMTS.P1.S1, ela ado po ANA PAULA BOULAROT, disponí el em www.dgsi.p [Consul ado em 16.08.2021]
342
Ainda sob e es a emá ica, eja-se, a í ulo me amen e exempli ica i o, o Ac. do TRL de 30.04.2015, p ocesso n.º 2101-11.0TVLSB.L1-8, ela ado po
CATARINA ARÊLO MANSO; Ac. do STJ de 12.03.2015, p ocesso n.º
1212/08.4TBBCL.G2.S1, ela ado po HÉLDER ROQUE; Ac. do TRP de 01.03.2012, p ocesso n.º 9434/06.6TBMTS.P1, ela ado po FILIPE CAROÇO
(pos e io men e e is o pelo STJ no acó dão já ci ado); Ac. do TRG de 19.06.2012, p ocesso n.º 1212/08.4TBBCL.G1, ela ado po ROSA TCHING; Ac. do
71
Pode á en ão ha e essa cimen o simplesmen e pela p i ação da opo unidade de decidi in e ompe
a g a idez? Como e e e RUTE TEIXEIRA PEDRO “[e]s e núcleo
ac i-species
ap esen a uma g ande
p oximidade com o que se epo a à pe da de chance «
d’échappe pa une décision plus judicieuse
» ao
dano p oduzido po uma dada e apia, já que, em ambos, a chance malog ada espei a ao exe cício de
um di ei o de escolha”
343
. No en an o, se á o ac o da conc e ização da chance depende do exe cício
do di ei o de libe dade de escolha ão inconciliá el com o essa cimen o pela pe da da possibilidade de
aze essa escolha?
3. Dano ou Nexo Causal?
No seguimen o dos apon amen os que emos indo a aze , impõe-se ago a o a amen o de
uma ques ão complexa e sensí el que su ge quando abo damos os casos de pe da da chance de cu a
ou de sob e i ência.
En ão, a pe da de chance quando é aplicada à esponsabilidade médica, is o é, as hipó eses
de pe da de chance de cu a ou sob e i ência, me ece um a amen o di e enciado dos demais casos
da aplicação da igu a?
Nou os e mos, pode á ambém a pe da da opo unidade de cu a ou de sob e i ência se
enca ada como um dano au ónomo e dis in o dos demais ou, necessa iamen e, es as hipó eses de em
se enca adas com um p oblema de causalidade?
O a, na e dade, exis em en endimen os que de endem um a amen o di e enciado dos casos
da pe da de chance de cu a ou de sob e i ência, p opondo-se uma u u a en e es es e os demais
casos, di os clássicos, de aplicação da igu a
344
. Es a di isão den o da eo ia da pe da de chance é
de endida po quan o oi apon ado que a sua ansposição pa a os casos de esponsabilidade médica se
e ela ex emamen e di ícil, implicando a é uma e dadei a e g a e dis o ção da igu a
345
.
Na base des e en endimen o es á a cons a ação de que nas hipó eses de pe da de chance de
cu a ou sob e i ência não es á em causa um p ocesso alea ó io que oi in e ompido, po um ac o
ilíci o e culposo em que nunca se sabe á o esul ado inal
346
. Mui o pelo con á io, nes as hipó eses
es amos pe an e um esul ado inal, na u almen e nega i o, is o é, a mo e ou a in alidez do pacien e,
TRL de 29.04.2014, p ocesso n.º 57/11.9TVLSB.L1-7, ela ado po ROQUE NOGUEIRA; Ac. do TRL de 10.01.2012, p ocesso n.º 1585/06.3TCSNT.L1-1,
ela ado po RUI VOUGA. Todos disponí eis em www.dgsi.p . [Consul ados em 16.08.2021]
343
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
p. 276.
344
Segundo nos ela a NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., pp. 36 – 37, es a é a posição de RENÉ
SAVATIER e de pa e da dou ina ancesa. Dando no a dessa mesma ealidade, RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
p. 281 –
282.
345
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
p. 379.
346
Es a lógica subjaz aos chamados casos clássicos de pe da de chance, como o do ad ogado que não in e põe um ecu so ou do ca alo que não pa icipa
na co ida po causa do a aso do anspo ado . C . NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 37.
72
u o de um p ocesso alea ó io que não se in e ompeu e que chegou ao im
347
. Nes es casos, a dú ida
não incide sob e o dano, mas sim sob e a con ibuição do a o médico ilíci o e culposo pa a a
consumação desse p ejuízo inal ce o. A única incógni a p ende-se com a elação causal en e o dano
inal (já conhecido) e a condu a do médico ilíci a e culposa do médico pelo que a dú ida es á, en ão,
em sabe qual oi a causa do dano inal: se a condu a do médico, se a e olução na u al da doença
348
.
Nes es e mos, na esponsabilidade médica não es amos pe an e “uma causalidade ce a que p oduz
um dano ince o”, mas an es pe an e “um dano ce o p oduzido po uma causalidade ince a”
349
. Nes e
seguimen o, passa íamos a es a no domínio da causalidade e não no domínio do dano
350
. De aco do
com es e en endimen o, não exis e independência en e a chance o dano inal is o que es a es á
o almen e subo dinada à exis ência do dano inal. Des e modo, endo que a pe da de chance só
pode ia se aplicada à esponsabilidade médica sob o p isma da causalidade, ge a -se-ia um comple o
des i uamen o da eo ia da causalidade al como a concebemos
351
. Assim sendo, a aplicação da pe da
de chance aos casos de esponsabilidade médica consubs ancia ia um meio de sub e são dos
p essupos os da esponsabilidade ci il, ep esen ando um e dadei o “
pa adis des juges indécis
”
352
que
ace à di iculdade de p o a da causalidade, passa am a a ibui indemnizações pa ciais na medida em
que p oje a am a indemnização pelo dano inal pa a depois a eduzi na p opo ção das dú idas que
man i essem.
Pos o is o, e li amos, en ão, sob e a pe inência da apon ada dis inção en e a ince eza
in ínseca e a ince eza ex ínseca pa a e ei os de aplicabilidade da eo ia da pe da de chance. Nes es
e mos, segundo explica LUIS MEDINA ALCOZ, “la alea o iedad ex ínseca es á ligada a p ocesos causales
ya de e minados, que no han podido desen aña se po la impe ección del conocimien o humano. La
alea o iedad in ínseca es á asociada, en cambio, a p ocesos causales inde e minados cuyo
conocimien o es on ológicamen e imposible po que nunca ocu ie on e dadei amen e”
353
.
Con inuando
a segui o aciocínio e as pala as des e Au o , o p oblema da pe da de chance não pode elaciona -se
simplesmen e à di iculdade p ocessual de p o a (ince eza ex ínseca), mas sim a uma impossibilidade
ma e ial de ido à p esença de elemen os alea ó ios (ince eza in ínseca). Assim, a pe da de chance
p essupõe que se es eja pe an e um p ejuízo indemons á el e não pe an e um p ejuízo eo icamen e
demons á el, mas não demons ado
354
. O a, se conside a mos es a dis inção, e i icamos que a pe da
347
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 37.
348
C . RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
p. 282.
349
ZENO-ZENCOVICH
apud
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
p. 282.
350
JEAN PENNEAU
apud
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
p. 282.
351
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 39.
352
Exp essão de RENÉ SAVATIER
apud
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
p. 286.
353
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nue a eo ía gene al de la causalidad en la esponsabilidad ci il con ac ual, op. ci ., p. 43.
354
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nue a eo ía gene al de la causalidad en la esponsabilidad ci il con ac ual, op. ci ., p. 43.
73
de chance de cu a ou de sob e i ência ap esen a-se como um exemplo dos casos de ince eza
ex ínseca pelo que não se mos a á iá el o ecu so à pe da de chance nes as si uações.
Po ém, ambém o mesmo Au o conclui que não se de e acei a es a di e enciação en e
alea o iedade in ínseca e ex ínseca, pelo menos não de o ma a aze depende dela a aplicação da
eo ia da pe da de chance. O a gumen o de maio peso assinalado con a es a dis inção elaciona-se
com o ac o, na ealidade, a condu a do agen e e os mesmos e ei os p á icos que quando se es á
pe an e uma si uação de ince eza in ínseca ou ex ínseca, is o é, em ambos é impossí el sabe qual
e ia sido a so e do lesado. De ac o, con inua o Au o , es a es ição do campo de aplicação mos a-se
um quan o a bi á ia pa a além de que, o que e dadei amen e jus i ica a c escen e u ilização da eo ia
da pe da de chance, é a ci cuns ância do lesado não se compensado pela impossibilidade de
demons a o nexo causal e não o ac o de es a mos pe an e um encadeamen o causal p eo denado
ou ou o inde e minado
355
. Po im, ema a o au o “[a]sí pues, si se admi e la doc ina de la
opo unidad, no pa ece que pueda es ingi se su âmbi o de aplicación a a és de una dis inción de
supues os que, a e ec os p ác icos, son ma e ialmen e iguales”
356
.
Também JOSEPH KING já ha ia con a-a gumen ado e c i icado es a posição di isionis a en e os
p ocessos alea ó ios que o am in e ompidos e os que inham a ingido o seu im salien ando que os
e ei os p á icos de uns e ou os são ma e ialmen e os mesmos e, nas si uações em que o p ocesso
alea ó io a inge o seu im, a u ilização da pe da de chance é al amen e aconselhá el de modo a que se
p oceda à epa ação do lesado e se ul apasse os obs áculos e guidos pelo p incípio do udo ou nada.
Es e Au o de ende uma aplicação uni á ia da pe da de chance sob o p isma do dano
357
.
Pos o is o, apon adas es as incoe ências da pe spe i ação da pe da de chance de cu a ou de
sob e i ência sob o ângulo da causalidade, u ge, en ão, des aca e a explo a os ou os en endimen os
que, con a iamen e, de endem uma aplicação indis in a da noção da pe da de chance à
esponsabilidade ci il médica, ou seja, que sus en am que a pe da de cu a ou sob e i ência não
ca ece de um a amen o di e enciado das demais hipó eses de aplicação de pe da de chance e como
al, ambém es a de e á se pe spe i ada como um dano.
En ão, à semelhança dos demais casos, p ocede-se a uma indi idualização das chances de
cu a ou de sob e i ência pe an e o dano inal da mo e ou da incapacidade
358
. A cu a é, des e modo,
uma ealidade di e en e da possibilidade de cu a. Pa a isso, o na-se necessá io muda o ângulo de
isão do p oblema. Is o é, nes es casos, o con eúdo do dano é di e en e, não é a mo e ou o
355
Acompanhamos mui o de pe o LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nue a eo ía gene al de la causalidad en la esponsabilidad ci il con ac ual, op. ci ., p. 44.
356
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nue a eo ía gene al de la causalidad en la esponsabilidad ci il con ac ual, op. ci ., p. 45.
357
JOSEPH KING
apud
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 45 – 46.
358
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
p. 288 – 289.
74
ag a amen o da doença, mas sim a pe da da possibilidade de sob e i e ou de se cu a
359
. Assim,
o na-se possí el p eenche odos os equisi os necessá ios pa a aze unciona a esponsabilidade ci il
nos seus e mos adicionais, incluindo a e i icação do nexo de causalidade. Na e dade, não se a a
de aze p o a da con ibuição do médico pa a a p odução do dano inal, mas sim de aze p o a de
que aquele especí ico a o médico ilíci o e culposo oi causa da pe da das maio es possibilidades que o
doen e inha de se cu a ou de sob e i e . Só assim se ia possí el sepa a os planos, an as ezes
con undidos, do dano e do nexo causal
360
. Como bem explica NUNO SANTOS ROCHA “[p]e cebe-se
acilmen e que, sem a ac uação do médico, as «chances» de cu a ou sob e i ência do doen e se iam
supe io es em alguma medida e é essa di e ença que se isa essa ci , não de o ma pa cial mas sim
in eg al”
361
.
Es a epa ação das possibilidades pe didas se ia possí el no nosso o denamen o ju ídico
median e o ala gamen o do âmbi o dos danos essa cí eis e não se á esse ac o que impedi á que as
chances de cu a ou de sob e i ência sejam essa cidas. Assim, con o me oi e e ido po alguma
dou ina
362
, a u ela au ónoma das chances é apenas uma ex ensão da p o eção ju ídica a ou as
camadas que densi icam o con eúdo do bem ju ídico p incipal. O a, nos casos do di ei o à saúde; à
in eg idade ísica e à ida, com que a a i idade médica con ende dia iamen e, jus i ica-se uma p o eção
mais ala gada, de ido à sua essencialidade, incluindo essas ou as camadas que in eg am o con eúdo
do bem ju ídico, pelo que não causa ia es anheza subsumi no a . 483.º CC os compo amen os que
esul assem na pe da de uma chance. Ademais, quando enquad amos a esponsabilidade médica no
âmbi o da esponsabilidade con a ual, podemos conclui que a ob igação assumida pelo médico no
con a o de p es ação de se iços médica, incluía o ap o ei amen o das opo unidades de sucesso que
o doen e ap esen asse, ou seja, o médico ob iga a-se a não des ui , po a o ilíci o e culposo as
chances de cu a do doen e.
Ilus a i o des a ques ão pa ece-nos se o o de encido do Acó dão do STJ de 15.10.2009 do
Conselhei o Oli ei a Vasconcelos que sus en a que “[c]onside ando a ob igação que um médico
assume de p es a assis ência a um de e minado pacien e, pode-se conclui que o esul ado imedia o
é, en ão, cons i uído pelo ap o ei amen o das eais possibilidades (chances) que o doen e ap esen a de
alcança a sa is ação do esul ado imedia o – a cu a, a sob e i ência, a não consumação de uma
de iciência ou incapacidade. Tal ap o ei amen o e i ica-se median e a adopção de um compo amen o
359
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 51 – 52; RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do
Médico,
op. ci
.,
p. 400.
360
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
p. 288 – 289.
361
NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 52.
362
Nes a exposição acompanhamos mui o de pe o RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
pp. 381 – 386.

75
a en o, cuidadoso e con o me às «leges a is» – que cons i ui, em suma, a adicional ob igação
p incipal (de meios) assumida pelo p o issional de saúde. A ausência da e i icação daquele esul ado
acili a a demons ação do incump imen o da ob igação de não des ui as possibilidades de êxi o
e apêu ico, de que o doen e dispunha. A insa is ação do in e esse inal ou media o, a as ando a
insa is ação do in e esse imedia o ou in e médio, pode á unciona como indício ou demons ação
«p ima acie» do inadimplemen o da ob igação de não des uição das possibilidades de êxi o
e apêu ico. Demons ado o incump imen o des a «ou a» ob igação, cabe á ao médico, pa a a as a a
esponsabilização pelo «dano de des uição das possibilidades (ou chances)» p o a que aplicou a
diligência ou ap idão que lhe e a exigí el – po ou as pala as, que sa is ez o in e esse media o – mas
que po azões que não podia p e e ou não podia con ola , a inalidade p e endida se go ou e as
chances exis en es se pe de am. Pe an e a al a de consecução daquele «ou o esul ado» de ido
pode á, e de e á, se aplicado o egime ge al da esponsabilidade ob igacional, sem necessidade de
ope a qualque des io, nomeadamen e quan o à p esunção de culpa do de edo gene icamen e
consag ada (…). Sendo assim, com es a mo e, pe deu-se a opo unidade, a chance, do
ap o ei amen o da opo unidade que a EE inha de se ope ada com êxi o. E de aco do com o que
acima icou expos o, e am os éus que inham de alega e p o a que aplica am a ap idão e diligência
possí el, mas que po azões que não podiam p e e ou não podiam con ola , a inalidade p e endida
–a lipoaspi ação, com a p elimina anes esia local – se go ou e as chances exis en es se pe de am”
363
.
Aqui chegados, ei a es a b e e incu são sob e a aplicação da pe da de chance à
esponsabilidade ci il do médico, pa ece-nos se de conclui que ainda exis e uma g ande con o é sia
e con usão, sendo que ainda se mos a algo i ubean es a sepa ação en e o plano do dano e da
causalidade nos casos de al a médica. É ce o que não conside amos e encon ado a gumen os
su icien emen e de e minan es pa a nos le a em, em abs a o e desde já, a exclui a possibilidade de
epa ação da pe da de chance de cu a ou de sob e i ência enquan o um dano au ónomo. Não
p e endemos com is o dize , que es a é uma solução pe ei a e i ep eensí el. Pelo con á io, a igu a
ap esen a ainda algumas agilidades e a sua aplicação, na e en e p á ica, e ela-se mui o complexa
que pela di iculdade em demons a a exis ência de chances sé ias e eais, que pela á dua a e a de
aze a p o a do nexo de causalidade en e o ac o ilíci o e culposo do médico e o dano da pe da das
chances de cu a ou de sob e i ência ou ainda pela di ícil ope ação de cálculo do mon an e
indemniza ó io. Con udo, conside a a pe da de chance de cu a ou de sob e i ência como um dano
au ónomo a igu a-se a única manei a de ga an i o co e o uncionamen o da eo ia no nosso
363
P ocesso n.º 08B1800, ela ado po RODRIGUES DOS SANTOS, disponí el em www.dgsi.p . [Consul ado em 18.08.2021].
76
o denamen o ju ídico. Tal como alguns au o es ize am no a
364
, exis e algum a i icialismo nes a
cons ução da pe da de chance como um no o ipo de dano a indemniza , especialmen e no âmbi o da
esponsabilidade médica onde, em consequência das especi icidades des a a i idade, a cons ução
pode pa ece o çada pela ele ada complexidade do ci cuns ancialismo que a odeia. No en an o,
conside amos que essa complexidade que lhe é ine en e não in iabiliza, à pa ida, a sua aplicação. De
ac o, julgamos que a sua exequibilidade na p á ica é possí el, no en an o, isso exigi á as maio es
cau elas, desde o espei o pelos equisi os da consis ência das chances bem como os demais
p essupos os da esponsabilidade ci il, nomeadamen e, que pelo cuidado especial que de e ha e na
a i mação do nexo de causalidade en e o ac o ilíci o e culposo e o dano da pe da de chance. Es e
de e se e iden e sob pena de es a mos a aze um uso inde ido da igu a ans o mando-a num meio
pa a aniquila a exigência do nexo de causalidade.
Pa ece-nos, en ão, se de conclui que a e en ual aplicação da eo ia da pe da de chance à
esponsabilidade ci il do médico exige uma ex ema cau ela em se de e espei a as es i as condições
pa a a sua u ilização e os p incípios ge ais da esponsabilidade ci il de modo a que es a igu a não se
o ne um mecanismo sub e so dos p essupos os exigidos pa a o essa cimen o. A sua e en ual
aplicação pode á se de endida po quan o aduz bene ícios inegá eis ao bom uncionamen o do
ins i u o da esponsabilidade ci il, desde a supe ação da eo ia do udo ou nada à in odução de um
elemen o de jus iça ma e ial.
364
RUTE TEIXEIRA PEDRO,
A Responsabilidade Ci il do Médico,
op. ci
.,
p. 463; NUNO SANTOS ROCHA,
A «Pe da de Chance» como uma no a Espécie de Dano,
op. ci ., p. 101; JÚLIO VIEIRA GOMES, “Sob e o dano da pe da de chance”, op. ci ., p. 24.
77
Conclusões
A e olução da Medicina e a desmis i icação da a i idade médica conduzi am ao inc emen o
das ações de esponsabilidade ci il médica. Es e aumen o das p e ensões indemniza ó ias dos doen es
lesados eio expo g a es debilidades no uncionamen o do ins i u o da esponsabilidade ci il,
nomeadamen e pela adoção do p incípio do udo ou nada. Daí que, mui as ezes a p e ensão
essa ci ó ia do doen e lesado é julgada imp oceden e, o que implica a sua o al desp o eção po
oposição a uma quase impunidade do médico, que assume uma posição me amen e passi a no
deco e da ação judicial.
Re ela-se ex emamen e complexo p ocede ao p eenchimen o dos equisi os undan es da
esponsabilidade ci il no domínio da a i idade médica. Es a di iculdade a inge o seu expoen e máximo
no momen o da demons ação do nexo de causalidade en e o ac o ilíci o e culposo do médico e o
dano inal da mo e ou do ag a amen o do es ado de saúde do doen e. Tal sucede is o que o p ocesso
causal é pouquíssimo anspa en e e o na-se inex incá el se a mo e ou o ag a amen o oi
deco ência na u al da doença ou se oi esul ado da alha médica.
Es a p oblemá ica em inci ado a dou ina na p ocu a de soluções que pe mi am equilib a as
pa es numa demanda de esponsabilização do médico. Nes a sequência, êm sido apon ados á ios
mecanismos ap os a auxilia o doen e lesado no seu enca go p oba ó io, dos quais des acamos as
p esunções legais e/ou judiciais; a in e são do ónus da p o a ou ainda a p o a de p imei a apa ência.
Pa a além des es, ambém a eo ia da pe da de chance em sido apon ada como um meio
pa a a p omoção da u ela do doen e lesado. Con udo, pe manece ainda discu í el se al igu a cabe
nos limi es do nosso o denamen o ju ídico e em que e mos de e á se enquad ada dogma icamen e.
Su gida no di ei o ancês, a sua ansposição pa a a nossa o dem ju ídica não se em mos ado isen a
de c í icas, ha endo dou ina e ju isp udência que se ão p onunciando a o a elmen e à sua aplicação
enquan o que ou os a ejei am eemen emen e.
A pe da de chance de ine-se como a pe da da possibilidade de ob e um esul ado a o á el ou
de e i a um esul ado des a o á el. É uma igu a adequada a si uações com uma ele ada componen e
alea ó ia que o nam impossí el de e mina qual se ia o des echo de de e minado p ocesso causal.
Es a eo ia encon a espaldo na ideia de jus iça a que epugna deixa o lesado sem qualque
essa cimen o em i ude de di iculdades p ocessuais.
78
É, po isso, uma eo ia em mui o elacionada com a consciencialização das limi ações do
conhecimen o humano e com o econhecimen o de que a e dade é uma ques ão de g au e que,
mui as ezes, apenas é passí el de se exp esso em e mos de p obabilidades.
As di iculdades na cons ução da eo ia da pe da de chance começam, desde logo, po es a
pa ece con ende com dois p essupos os da esponsabilidade ci il: o dano e o nexo causal. A sua
pe spe i ação como uma ques ão de causalidade é denominada como a eo ia alsa da pe da de
chance pois em-se en endido que ab e caminho a uma sub e são do p essupos o da causalidade, na
medida em que, se condena o agen e po um dano que apenas p o a elmen e causou e na medida
dessa p obabilidade. Po ou o lado, mais acilmen e se pe spe i a a pe da de chance como um dano
au ónomo e dis in o do dano inal pelo que de emos conside a duas elações: uma en e o
compo amen o ilíci o e culposo e o dano da pe da de uma chance e ou a en e o compo amen o
ilíci o e culposo e o dano inal. Assim, quando in ocamos a pe da de chance como um dano
p e endemos demons a que o ac o danoso diminuiu as possibilidades de se a ingi de e minado
esul ado espe ado.
Pe an e es a p oblemá ica, que -nos pa ece , em abs a o, que a solução mais adequada a
enquad a a pe da de uma chance no nosso o denamen o ju ídico passa po enca á-la como um
e dadei o dano au ónomo e dis in o do dano inal. Con a iamen e, não nos pa ece se acei á el
concebe es a eo ia como um p oblema de causalidade pois des i ua ia es e p essupos o da
esponsabilidade ci il.
Ale amos, no en an o, pa a o ac o de se essencial enca a a ques ão com cau ela de modo a
e i a que es a eo ia se o ne num mecanismo sub e so do ins i u o da esponsabilidade ci il bem
como pa a impedi que se ala guem excessi amen e os seus limi es de aplicação. Nes es e mos, é
necessá io que se eúnam ce as condições pa a que se possa equaciona a aplicação da eo ia da
pe da de chance, ais como: uma si uação ma cadamen e alea ó ia em que o des echo da si uação é
imp e isí el; a exis ência possibilidades sólidas de alcança o esul ado espe ado que e a p opiciado
pelas chances e, ainda, a demons ação que o lesado eunia
a p io i
as condições pa a o alcança . No
que espei a às chances em si mesmas, es as êm de se sé ias, consis en es e idóneas a alcança o
e ei o ú il espe ado, pelo que é de ejei a o essa cimen o das chamadas chances à segunda po ência,
bem como es as de em e icado i emedia elmen e pe didas na sequência e em consequência do
ac o lesi o. Pa a além de udo is o, é undamen al que se p eencham os demais p essupos os da
esponsabilidade ci il, nomeadamen e o nexo causal en e o ac o ilíci o e culposo e o dano da pe da
de uma chance.
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