GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO
Recien es apo aciones en la doc ina eu opea
E
MILIO
G
UICHOT
P o eso Ti ula de De echo Adminis a i o
Uni e sidad de Se illa
RESUMEN
El abajo analiza la globalización ju ídica y sus mani es aciones en el De echo público. Pa -
e del des ase en e la globalización, en endida como in e dependencia social, económica, me-
dioambien al e in o ma i a, y las ins i uciones públicas es a ales adicionales y e lexiona so-
b e la expo ación de los g andes p incipios del De echo público (con ol, endición de
cuen as, anspa encia…) más allá de su aplicación a los apa a os públicos es a ales. En
iempos ecien es se mul iplican los es udios sob e es e ema. En es e abajo se apo an
ma e iales pa a la e lexión al hilo de la lec u a de di e sas monog a ías publicadas ecien-
emen e sob e es e ema po los p o eso es J.-B. A
UBY
, S. C
ASSESE
y J. L. M
EILÁN
, con ex ua-
lizadas en el ma co de las apo aciones de la doc ina es adounidense y la alemana.
Palab as cla e: endencias del De echo público; De echo global; De echo adminis a i o glo-
bal; De echo adminis a i o in e nacional.
ABSTRACT
This pape analyzes he impac o globaliza ion o he law, and i s exp ession wi hin Public
Law. Concep ualizing globaliza ion as a social, economic, en i onmen al and in o ma ional
in e dependence, he analysis looks a impac s on adi ional s a e public ins i u ions, and
hen p oposes he use o he main p inciples o public law (con ol, accoun abili y,
anspa ency...) beyond hei ypical applica ion o s a e go e nmen ins i u ions. In ecen
imes, many academic wo ks ha e ocused on his ques ion. In his pape , e lec ions on
his subjec de i e om ou ecen academic wo ks published by p o esso s J.-B. A
UBY
,
S. C
ASSESE
, and J. L. M
EILÁN
, wi hin he amewo k o he con ibu ions o Ame ican and
Ge man doc ine.
Key wo ds: ends in Public Law; Global Law; Global Adminis a i e Law; In e na ional
Adminis a i e Law.
Abo damos en es as páginas unas dig esiones ace ca de la globali-
zación ju ídica y, en pa icula , sus mani es aciones en el De echo pú-
blico. En conc e o, se a a de analiza el ema de la expo ación de los
g andes p incipios del De echo público más allá de su aplicación a los
apa a os públicos es a ales. El ema ha adqui ido en los úl imos años
un alo eó ico y p ác ico de una eno me ascendencia, que solo el
iempo y la pe spec i a his ó ica des ela án en oda su dimensión. En
la ac ualidad asis imos a un des ase en e la globalización, en endida
como in e dependencia social, económica, medioambien al e in o -
ma i a, y las ins i uciones públicas es a ales; en e las espues as a-
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dicionales del De echo público (in e nacional, cons i ucional, admi-
nis a i o, inancie o) y una ealidad que se mue e más allá de esos
canales...
En iempos ecien es se mul iplican los es udios que «pa imen an»
ese camino. En es e abajo a amos de apo a al lec o ma e iales pa a
la e lexión, en cohe encia con lo que debe se obje o de una c ónica de
es a na u aleza, y ello al hilo de la lec u a de di e sas monog a ías pu-
blicadas ecien emen e sob e es e ema po los p o eso es J.-B. A
UBY
,
S. C
ASSESE
y J. L. M
EILÁN
, con ex ualizadas en el ma co de las apo a-
ciones de la doc ina es adounidense (p incipalmen e en la New Yo k
Uni e si y School o Law) y la alemana ( ep esen ada po el p o eso
E. S
CHMIDT
-A
SSMANN
).
Lo p ime o que hay que ad e i es la inexis encia de un consenso
ace ca de la p opia e minología con que la doc ina se ace ca a es a
cons ucción ju ídica in ie i, suscep ible de ap oximaciones pa ciales
di e sas, como en la pa ábola del ciego y el ele an e, en la que una se-
ie de es udiosos de di e sos sabe es a an de desc ibi a un ciego qué
es un ele an e desde su p opia pe spec i a (me á o a que omo p es a-
da del coloquio o ganizado sob e el ema po la p opia New Yo k Uni-
e si y School o Law). Inicial y ap oxima i amen e, puede deci se que
el ema se enma ca en el enómeno más amplio de la gobe nanza glo-
bal, y que a a de analiza las epe cusiones de la globalización en la
es e a ju ídica, ma cada po la apa ición de nue os ac o es in e na-
cionales, públicos, semipúblicos o p i ados, y de nue as o mas de un-
cionamien o en ed de los ac o es públicos nacionales, que desa ollan
impo an es unciones egula o ias, así como po una c ecien e am-
pliación de las si uaciones ju ídicas ansnacionales que plan ean p o-
blemas de de e minación del De echo aplicable y de la ju isdicción
compe en e. A pa i de es as cons a aciones se p e ende as asa , con
la necesa ia adap ación, los alo es públicos (p incipio de democ acia
y Es ado de De echo y sus epe cusiones en ma e ia de o ganización,
anspa encia, p ocedimien o, endición de cuen as, con ol…) a es as
nue as o mas de egulación.
La impo ancia del ema (que no es del u u o p óximo, sino del
p esen e más inmedia o, bien que se a e de un enómeno en c eci-
mien o acele ado) no necesi a se esal ada, lo que ha mo i ado que co-
mience a se obje o de es udio en dis in os ocos uni e si a ios en odo
el mundo.
***
A modo de in oducción al análisis más po meno izado de las cua-
o monog a ías que cons i uyen el obje o p incipal de es a c ónica,
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cabe aludi a dos mo imien os académicos: uno, desde EE.UU. pe o
ambién abie o a o os o os a ni el in e nacional, con una pe spec i-
a inmedia a, p ác ica y «colonizado a» de alo es ca ac e ís icos del
De echo adminis a i o nacional; y o o, sis ema izado , al es ilo clásico
eu opeo-con inen al, basado en el con encimien o de que los p incipios
y concep os bien es uc u ados son mucho más que un medio de co-
nocimien o, una o ma de ex ae consecuencias p ác icas —de debe
se — an e las nue as ealidades.
El p ime o se nuclea en o no a la New Yo k Uni e si y School o
Law y a su Ins i u e o In e na ional Law and Jus ice. Los abajos de los
p o eso es N. K
RISCH
, R. K
INSBURY
o R. B. S
TEWART
, des acadamen e, han
acuñado el é mino «De echo adminis a i o global» pa a e e i se al e-
nómeno ju ídico del que nos ocupamos. P e ie en es e é mino al de
«De echo adminis a i o in e nacional», u ilizado po cie a doc ina ale-
mana, po a a se de una mix u a en e egulaciones nacionales e in-
e gube namen ales, p o enien es de suje os públicos y p i ados o hí-
b idos, exp esadas en ca ego ías no ma i as que desbo dan el esquema
clásico de las uen es del De echo in e nacional. Sus in es igaciones
pa en de la cons a ación de que en la o ganización ac ual del mundo
hay nume osas en idades in e nacionales, incluidas o no en o ganiza-
ciones in e gube namen ales, públicas o p i adas, que ienen odas las
ca ac e ís icas de las en idades adminis a i as: ienen a su ca go p o-
blemas ípicamen e adminis a i os — ela i os a la pesca, los medica-
men os, el medio ambien e, e c.— y es án in eg adas o al o pa cial-
men e po expe os, más que po diplomá icos o polí icos. La eo ía
dis ingue dis in as especies: o ganizaciones in e nacionales o males
(como ocu e con las Naciones Unidas y las o ganizaciones de ella de-
pendien es); edes de Adminis aciones nacionales, en algunos casos
o madas po Adminis aciones independien es (como el Comi é de
Basilea de egulado es nacionales banca ios); o ganizaciones híb idas
en e suje os p i ados y públicos (como ICANN, In e ne Co po a ion o
Assigned Names and Numbe s) o pu amen e p i adas (como ISO, In-
e na ional O ganisa ion o S anda diza ion). Es a cons elación de en-
idades globales no se encuen an su icien emen e cons eñidas a en-
di cuen as (accoun abili y) de sus ac i idades po es azones: en
p ime luga , no es án some idas a la disciplina ju ídica de los ó ga-
nos públicos nacionales, es o es, egidas po el De echo nacional; en se-
gundo luga , el De echo in e nacional no con iene las mismas eglas que
disciplinan habi ualmen e a los ó ganos públicos in e nos, como ans-
pa encia, p ocedimien o con adic o io, mo i ación, e c.; inalmen e, al-
gunas de es as en idades son p i adas o semipúblicas y escapan a las dis-
ciplinas in e nacionales y nacionales de los ó ganos públicos. Po ello,
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la eo ía del De echo adminis a i o global p e ende la colonización
po la cul u a adminis a i a de an as o ganizaciones que se mue en
en el «espacio ex e io » o más allá del Es ado, bajo la p emisa de que
siendo en idades con pode es egula o ios deben egi se po p incipios
de De echo adminis a i o como la anspa encia, la pa icipación, el
con ol y, sob e odo, la endición de cuen as.
A es e lado del A lán ico, en Alemania pueden des aca se las apo -
aciones del p o eso E. S
CHMIDT
-A
SSMANN
, ca ac e izadas, como es ha-
bi ual en la doc ina alemana y, en pa icula , en es e au o , po su es-
ue zo de ca ego ización y sis ema ización de concep os, a di e encia
de la ap oximación más «p agmá ica» es adounidense. Una sín esis de
su pensamien o sob e es e ema puede encon a se en su abajo pu-
blicado en es a misma R
EVISTA
bajo el í ulo «La ciencia del De echo ad-
minis a i o an e el e o de la in e nacionalización de las elaciones
adminis a i as» (núm. 171, 2006). Es e au o p e ie e habla de un
«De echo adminis a i o in e nacional», del que o ma ían pa e, de un
lado, el «De echo de la coope ación adminis a i a in e nacional» o
«De echo de las elaciones adminis a i as in e nacionalizadas», so-
b e el que cen a el abajo al que nos e e imos; de o o, el De echo que
egula las complejas es uc u as egula o ias in e nacionales (como la
O ganización Mundial del Come cio o la O ganización Mundial de la
Salud, en e más de dos milla es exis en es), y, inalmen e, el De echo
in e nacional en la medida en que condiciona los o denamien os ju í-
dico-adminis a i os nacionales (como ha ocu ido, en ma e ia me-
dioambien al, con la ampliación de la legi imación pa a la pa icipación
en los p ocedimien os adminis a i os y judiciales). La p eocupación es
la misma que anima los es udios impulsados po la NYU: analiza
cómo p oyec a las ga an ías de i adas del p incipio del Es ado de-
moc á ico de De echo a es e nue o ámbi o de ac uación adminis a i-
a, a a és de p incipios como la anspa encia, la pa icipación o el
con ol judicial, y ello po cuan o la in e nacionalización esuel e p o-
blemas pe o, al mismo iempo, gene a o os nue os; me ece se o-
men ada, pe o equie e ambién una o denación que la es uc u e y
cumpla los dos come idos del De echo adminis a i o: p o ege los de-
echos de los indi iduos en e a la Adminis ación pública y pone a
disposición de es a p ocedimien os e ins umen os ju ídicos que le pe -
mi an un cumplimien o e icaz de sus unciones. Po lo demás, el abajo
del p o eso E. S
CHMIDT
-A
SSMANN
se singula iza en cie a medida es-
pec o de los abajos de la NYU y, como e emos, de S. C
ASSESE
y
J. L. M
EILÁN
, en su apues a po el p o agonismo de lo es a al en es e nue-
o De echo, an o en lo no ma i o como en lo ejecu i o y judicial, ya
que, conside a, el Es ado con inúa siendo el único pun o iable de iden-
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i icación ciudadana y de « esponsabilidad de ga an ía gene al», si -
iendo de es e modo de con apeso al ue e accionamien o de los in-
e eses polí icos exis en e a ni el in e nacional (es el concep o de «es-
a alidad abie a a las no mas in e nacionales»). Como e emos
ambién, es a idea es á en buena medida p esen e en el ponde ado a-
bajo del p o eso J.-B. A
UBY
. Po ello mismo, E. S
CHMIDT
-A
SSMANN
llama al desa ollo de ins umen os ju ídicos que pe mi an la limi a-
ción a la capacidad de las o ganizaciones in e nacionales de conc e a
los a ados en no mas de i adas; a la egulación legal de la ac uación
adminis a i a in e nacional; a elabo a p incipios p ocedimen ales a
pa i de los de echos undamen ales con enidos en los ins umen os
in e nacionales, con su co espondien e p oyección en p incipios de
ac uación adminis a i a (buena e, audiencia, igualdad de a o, p o-
po cionalidad…); a la ga an ía úl ima, como consecuencia del p inci-
pio democ á ico, de la inculación su icien e de los ejecu i os nacio-
nales que ac úan en el con ex o in e nacional a su o denamien o
ju ídico p opio y a los mecanismos legi imado es de su Cons i ución
espec i a, y a un examen c í ico desde la óp ica de la ep esen ación
de la legi imidad de la ac uación de las o ganizaciones que ac úan
en la es e a global, que la compa ibilice con la debida cla idad de la
esponsabilidad, a a és de su inculación a las Adminis aciones
nacionales.
***
En F ancia b illa con luz p opia la igu a de J.-B. A
UBY
, que, en su
Cá ed a Mu a ions de l’Ac ion Publique e du D oi Public (MADP) en
Sciences Po, desa olla un apasionan e es ue zo de pensamien o e in-
es igación de las di e en es líneas de ans o mación del De echo pú-
blico implicadas en la globalización. Las líneas maes as de su pensa-
mien o es án magis almen e expues as en su lib o La globalisa ion, le
d oi e l’É a (LGDJ, Pa ís, 2.ª ed., 2010), un cons ucción e udi a, mi-
nuciosa y e elado a de un excepcional manejo de las ca ego ías ju í-
dicas (de De echo público y p i ado, nacional e in e nacional), pe o
ambién de la ciencia polí ica, la sociología, la iloso ía polí ica o la
economía. Po ello mismo, a a de sin e iza sus líneas maes as e-
sul a poco menos que eme a io, y ecomendamos i amen e su lec u a
de p ime a mano.
J.-B. A
UBY
comienza ad i iendo de la ampli ud de la a ea de sis-
ema ización, que se p oyec a sob e un p oceso inacabado como es la
globalización, en pa icula en el campo ju ídico, con la consiguien e
al a dosis de conje u a y p ospec i a. Abo da es a di ícil a ea a pa i
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de es ideas ue za: a) la globalización no es solo, ni p incipalmen e,
un enómeno ju ídico, sino ambién económico, cul u al y polí ico;
b) la ap oximación a su análisis ha de pa i de un «posi i ismo c í i-
co» y no cae en g andes p oclamas o deside a a; c) la globalización, in-
cluida la ju ídica, no es en sí ni un bien ni un mal, sino un enómeno
poliéd ico que con iene analiza sin ap io ismos. A pa i de ahí se
desa olla su exposición, que, a mi juicio, cons i uye un es ue zo ju í-
dico comple o, minucioso e imp egnado de un sol en ísimo manejo
de las «ciencias auxilia es».
En p ime luga , analiza J.-B. A
UBY
el enómeno gene al de la globa-
lización (inicialmen e económico, pe o ambién cul u al y social; con
la consiguien e ansmisión y ex ensión de alo es como el consumo,
pe o ambién el espe o a los de echos undamen ales o la ecología, y
acele ado po las nue as ecnologías), su na u aleza (con la apa ición
de ac o es que ope an a ni el mundial) y las eacciones a o ables y ad-
e sas que p o oca, ad i iendo en odo caso que se a a de un enó-
meno de in ensidad a iable en el espacio y en el iempo. En la es e a
ins i ucional pública se mani ies a de o ma e ical en o ganizaciones
in e nacionales o egionales gene ales o sec o iales (incluyendo como
labo a o io cuali icado a la Unión Eu opea), pe o ambién ho izon al-
men e en un aumen o de la coope ación in e es a al en o ma de ed.
Es a globalización eje ce p esión sob e el De echo hacia el desa ollo
de no mas y mecanismos ju ídicos indi e en es a la localización espa-
cial de los obje os a los que se aplican (come cio, In e ne , de e mina-
dos deli os) y que ya no a ec an al suje o clásico del De echo in e na-
cional, los Es ados, sino a indi iduos, g upos p i ados como emp esas
u ONGs o a en idades públicas subes a ales. Y, como consecuencia, se
inicia un p oceso de globalización del De echo, hacia un De echo glo-
bal hecho de no mas con ca ac e ís icas sui gene is: en su o mación (la
pale a de p oduc o es de no mas se amplía); en su con enido (pues
han de acomoda se a adiciones ju ídicas di e sas, acogiendo con-
cep os muy abie os); en su a iculación con las no mas nacionales (a
menudo no basadas en la je a quía) y en su ejecución (mecanismos
de De echo nacional, in e nacionales o de o o De echo nacional), y se
gene an elaciones en e sis emas ju ídicos basadas en la pe meabili-
zación, la compe ición y la a monización. Se a a de un De echo no
exen o de con adicciones (la libe alización del come cio e sus la p o-
ección de la salud y de los abajado es, po ejemplo) y lími es (la glo-
balización no pa ece i p ecedida de una democ a ización de la socie-
dad global).
El p o eso J.-B. A
UBY
hace hincapié en que odos los campos del De-
echo es án a ec ados po la globalización, incluido el De echo ci il
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(di o cios y adopción in e nacional, bioé ica…), si bien analiza po -
meno izadamen e es ejemplos ca ac e ís icos (el De echo de los me -
cados inancie os, el De echo de In e ne y el De echo de los con a os
públicos) y los que conside a los campos esenciales de la globaliza-
ción del De echo (el come cio, el medio ambien e, los de echos un-
damen ales y la p opia gobe nanza nacional).
A pa i de es e análisis de campo desb oza la mecánica de la glo-
balización ju ídica.
En p ime luga , el p oceso no ma i o, ca ac e izado en cuan o a su
o mación po una mul iplicidad de p oduc o es de no mas, con su-
pe ación del monopolio es a al, que da o igen a una agmen ación y
dispe sión no ma i as y una ince idumb e sob e el epa o de oles (si
bien conside a J.-B. A
UBY
que no es equi alen e a la exis encia de a -
qui ec u a alguna). Respec o del con enido de las no mas, sus obje os
son a menudo nue os y ans e sales y apoyados en una isión nue a
del e i o io (como se mani ies a en el De echo penal in e nacional),
y se exp esan a a és de es ánda es bas an e gene ales, impe a i os o
no, con concep os abie os que pueden adap a se a cul u as ju ídicas
di e sas que, con ecuencia, se con ie en en nociones au ónomas a las
que los De echos nacionales deben adap a se. Finalmen e, en cuan o a
los e ec os de las no mas, ienden a di igi se a en idades no es a ales,
econociendo de echos y obligaciones; a a icula se con mecanismos di-
e en es a la je a quía, sal o en los campos más a ec ados po la glo-
balización, y a apoya se pa a su ejecución en mecanismos o dina ios
jun o a o os más o iginales (como el a bi aje o el sis ema de esolu-
ción de con o e sias de la OMC, O ganización Mundial del Come cio).
En segundo luga , las elaciones en e los di e sos sis emas ju ídi-
cos, ca ac e izadas po es no as. En p ime luga , po la pe meabili-
zación, ya que odos los sis emas nacionales ienen mecanismos de
acogida del De echo in e nacional e incluso de De echos nacionales, si
bien, a su ez y como ác ica de ensi a, con dos ipos de cláusulas de
esis encia: que es as impo aciones ju ídicas no pueden con a eni
p incipios undamen ales, y que se amalgaman con las no mas nacio-
nales. En segundo luga , po la compe encia, dado que cie o núme o
de ac o es in e nacionales pueden elegi el sis ema ju ídico, en especial
las emp esas mul inacionales, pe o ambién las pe sonas (como en
ma e ia de di o cio o asilo), lo que, insis e A
UBY
, no siemp e supone una
ca e a a los sis emas más laxos y des eglamen ados, ya que hay di-
e sos ac o es además de la iscalidad o las sub enciones públicas,
como la geog a ía, la es abilidad polí ica, la egulación labo al y me-
dioambien al, la calidad del sis ema judicial o las elaciones con la Ad-
minis ación, po lo cual los Es ados pueden adop a una es a egia
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de dumping ju ídico o, po el con a io, medidas comunes que limi an
la compe encia, es ableciendo lazos en e los sis emas median e la a -
monización, las acciones comunes de con ol o el econocimien o mu-
uo. En es e sen ido, además, y con ca ác e gene al, compi en dos a-
diciones ju ídicas: el common law, que es a ía más adap ado a la
globalización ju ídica, pues se apoya en no mas económicamen e e i-
caces, y el De echo con inen al, cuyo pun o ue e se ía el De echo pú-
blico: la u ela de los de echos undamen ales, el De echo adminis a-
i o y el De echo ambien al. La e ce a y úl ima no a se ía la endencia
a la a monización, más que a la uni icación, po el c ecien e núme o
de si uaciones de con lic o de leyes que inci a a un De echo uni o me.
J.-B. A
UBY
conside a que la elabo ación de un De echo e dade amen e
común es á en la mayo ía de los ámbi os ue a de oda posibilidad,
habida cuen a del con ex o económico y polí ico y de la di e sidad de
cul u as ju ídicas. De es e modo, el De echo in e nacional con empo-
áneo iene como p incipal unción la de a moniza los De echos na-
cionales, con uen es clásicas pe o ambién in o males, como las doc-
inas del Banco Mundial o el Fondo Mone a io In e nacional, y de
di undi las con ehículos como el «diálogo de jueces», con ese a de
la in e p e ación inal de las excepciones de o den público, o, en el
ámbi o eu opeo, a a és de eglas de p ocedimien o (po ejemplo, el a -
ículo 6 del Con enio Eu opeo de De echos Humanos, CEDH) o de
concep os ju ídicos (como la noción de «se icio público»).
Capí ulo apa e obje o de especial a ención lo cons i uye el análisis
del pode y la legi imidad en el espacio ju ídico global ( é mino que, en
el es ado ac ual de desa ollo de la globalización ju ídica, le pa ece a
J.-B. A
UBY
más adecuado que el de «sis ema ju ídico global», en au-
sencia de un apa a o o malizado de ó ganos, p incipios p opios de
a qui ec u a no ma i a…).
Pa e de una cons a ación, la de la eg esión del pode polí ico, eco-
nómico, pe o ambién ju ídico del Es ado, ca ac e izado es e úl imo po
la coexis encia de ins ancias in e nacionales y egionales p oduc o as
de no mas, el ecu so al a bi aje, e incluso po la conside ación de
los de echos undamen ales y la p opia idea de democ acia ep esen-
a i a como no mas de De echo in e nacional que p i an a los Es ados
del a ibu o adicional de la sobe anía, cual es el de elegi su égimen
polí ico. Es o no signi ica que el Es ado no e enga una unción egu-
lado a cla e: al igual que en el plano económico y polí ico, es el único
ap o pa a asegu a las unciones esenciales de man enimien o de la
paz y la segu idad —lo cual puede se , añadimos, cues ionado en su
gene alización—, es el esponsable de la cons i ución ju ídica de la
sociedad y del me cado, egula las elaciones ju ídicas en e el plano
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in e no y el ex e no, y ga an iza la segu idad ju ídica, de al modo que
se cons i uyen en pila es de la globalización, a la que pe mi en un-
ciona (como puede obse a se, aquí el pensamien o se ap oxima, al
menos en el diagnós ico, a una de las ideas cen ales de E. S
CHMIDT
-
A
SSMANN
). Es a unción de mediación implica una ede inición de la p o-
pia noción de sobe anía, que apa ece más como una esponsabilidad
que como un de echo, y que deja de se exclusi a pa a ans o ma se
en «inclusi a» o «coope a i a» (o en compa ida, en el caso de los Es-
ados miemb os de la Unión Eu opea). Es a eg esión es pa alela al
inc emen o de unciones de las cada ez más nume osas ins i uciones
in e nacionales que lle an a cabo cada ez más unciones adicional-
men e nacionales (en ma e ia ambien al, de salud, anspo es o co-
municaciones, po ejemplo) in eg adas po ó ganos que se pa ecen
cada ez más a los ó ganos adminis a i os nacionales, en su compo-
sición (no diplomá icos ni polí icos, sino expe os) y en sus unciones,
y a eces se acompañan de ibunales adminis a i os. A ellos se suman
ac o es in e nacionales o ansnacionales no es a ales que juegan un ol
c ecien e en la ges ión de los asun os públicos en la globalización y
los p opios apa a os públicos nacionales que asumen unciones in e -
nacionales (p.ej., las labo es humani a ias de los ejé ci os). Cabe aún
añadi la mul iplicación de edes de odo ipo: asociadas a una o ga-
nización in e nacional o no, median e me os acue dos adminis a i-
os, de adminis aciones clásicas o independien es, o semipúblicas
(p.ej., Comi é de Basilea) o p i adas, así como de a bi aje in e nacio-
nal. Son las o mas ju ídicas de la gobe nanza in e nacional en la glo-
balización. O a de sus ace as es el diálogo de lo global y de lo local,
ya que la globalización c ea compe encia y edes locales, y una p e-
sión hacia la descen alización (p omo ida po ins ancias como el Ban-
co Mundial). La consecuencia de odo ello es una supe posición de los
ni eles de gobe nanza (mul ilaye ed go e nance) cada ez menos egi-
da po elaciones de je a quía.
Pues bien, an e es a nue a ealidad se plan ean cues iones de legi-
imidad: cómo cons ui un o den polí ico y ju ídico mundial sin habe
cons uido un Es ado mundial (que, en opinión de J.-B. A
UBY
, no se ía
una agenda ealis a ni p obablemen e deseable).
Desde un pun o de is a de ciudadanía y democ acia, las no mas de-
ben se ap obadas po ins ancias que es én en mayo o meno medida
bajo del con ol de los ciudadanos, lo que implica lími es a la au o e-
gulación y la co egulación y ambién a los espacios públicos di e en-
es del nacional, que es el pun o de anclaje democ á ico, y a los ó ga-
nos adminis a i os in e nacionales. Has a aho a ha habido es ue zos
po conec a las o ganizaciones in e nacionales (ONU, OMC) con los
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mil ma ices). Es o es, deja undamen almen e al ma gen el examen
de la coope ación adminis a i a in e nacional (el «De echo de las e-
laciones adminis a i as in e nacionalizadas») pa a cen a se, básica-
men e, en el análisis de los o denamien os sec o iales globales, es o es,
en la dimensión «ins i ucional» de lo que llama el «o denamien o ju-
ídico global».
En ambos abajos pa e de una cons a ación: hay p oblemas que
su gen en una pa e del mundo y se de inen y esuel en en o a, que no
pueden a a se po los Es ados aisladamen e, en que los ac o es son o -
ganizaciones sup anacionales, en que se demanda la p o ección de a-
lo es cons i ucionales y adminis a i os que es án egulados en no -
mas nacionales y sup anacionales, y en que los suje os que elabo an las
no mas, las aplican y esuel en los con lic os son pode es públicos que
se mue en en la a ena global.
A pa i de un esquema na a i o de es udio de casos, en El De echo
global. Jus icia y democ acia más allá del Es ado, S. C
ASSESE
cons a a que
no exis e en sen ido es ic o un o denamien o ju ídico global, si bien
cabe habla de o denamien os sec o iales, que no se si úan en una es-
cala je á quica en elación con los nacionales, que no son uni o mes en
su aplicación, pues deben encon a un equilib io en e las di e sida-
des nacionales y un cue po de eglas gene ales, en los que la línea de se-
pa ación en e la es e a pública y p i ada no es cla a; en los que el po-
de no ma i o y el ejecu i o se encuen an sepa ados, co espondiendo
es e úl imo a las au o idades nacionales, a las que, no obs an e, con-
olan con ó ganos de seguimien o y supe isión o a a és de au én i-
cos ibunales; en que no solo exis en no mas impe a i as sino ambién
indica i as, así como écnicas con ac uales. O denamien os ju ídicos
globales que no ienen po obje o exclusi o a los Es ados, sino am-
bién a los indi iduos, y que po ello imponen a los nacionales el espe o
del p incipio del Es ado de De echo en las elaciones con indi iduos y
con o os gobie nos.
De es e modo, el «De echo global» se dis ancia del «De echo in e -
nacional»: en e a es e, que egula elaciones en e Es ados que son o-
lun a ias, con ac uales y no je á quicas, el De echo global iene p o-
pios ó ganos p oduc o es de no mas, apa a os de ejecución o e aluación
de la ejecución y de supe isión de con o e sias. Muchos de es os ó -
ganos han sido c eados po o os ó ganos globales (hay unos dos mil)
con complejas es uc u as (siendo su esquema más ecu en e el de
asamblea ep esen a i a/sec e a ía ejecu i a/ó gano de solución de
con o e sias), que adop an no mas que no ienen po únicos des ina-
a ios a los Es ados, sino que a menudo ienen como des ina a ios a los
suje os p i ados, aunque no siemp e inculan es, y que se elacionan
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con los Es ados no a a és de Minis e ios de Asun os Ex e io es, sino
po la ma e ia, así como con la sociedad ci il y expe os. Son sec o iales
y no hay gobie no uni a io ni eglas gene ales, lo que iene como en-
aja que acili a su pene ación en los o denamien os nacionales.
Cie amen e, se a a de un De echo en génesis. En es e De echo glo-
bal no se ha desa ollado un au én ico De echo cons i ucional, pe o
sí hay elemen os esenciales del De echo adminis a i o, como el de-
be de anspa encia, el p incipio de pa icipación, el p incipio con-
adic o io, la obligación de mo i ación, la jus iciabilidad de las p e-
ensiones, o el con ol y supe isión de cumplimien o.
Una de las ideas ue za de es e abajo es el análisis del enómeno
desde el pun o de is a de la legi imidad democ á ica, que, a su juicio,
puede palia se de dos mane as: median e el desa ollo de mecanismos
de legi imación al e na i os (comi és en que es án gobie nos y socie-
dad ci il, pa icipación de o ganizaciones no gube namen ales, pa -
icipación de los in e esados) y median e el con apeso de pode es de
es as ins ancias con las au o idades nacionales (idea es a cen al en
S
CHMIDT
-A
SSMANN
y que, como puede e se, ambién ecoge, cie a-
men e, C
ASSESE
). Pa a S. C
ASSESE
, el p oblema del dé ici democ á i-
co se plan ea en odo caso de o ma di e en e a la es a al, po que en
el escena io in e nacional no hay ejecu i os ue es en e a los que
haya que u ela la libe ad a a és del pa lamen o, de al o ma que
el p o agonismo lo asume el De echo con sus écnicas de ga an ía de
los de echos, como el p incipio pa icipación, las obligaciones de
anspa encia y con ol judicial, que, con iene, se encuen an aún en
un es adio udimen a io. Y ello supone ambién un p o agonismo
c ucial de los jueces. En e ec o, pa a el p o eso S. C
ASSESE
, los i-
bunales se es án con i iendo en ó ganos egulado es de las elacio-
nes en e los dis in os ni eles de gobie no y p oduc o es de no mas que
colman espacios acíos. Lo hacen con c i e ios de jus icia (no polí i-
cos), que con ie en a los ac o es globales un sus i u i o de su insu i-
cien e legi imidad democ á ica. Los jueces han di e enciado ju is-
dicción y De echo aplicable, in oduciendo en el segundo p incipios
comunes en los dis in os egímenes egulado es globales, como el
espe o a los de echos undamen ales, al p incipio de legalidad, al
p incipio del p oceso debido, la obligación de mo i a , la anspa-
encia, o el de echo a la u ela judicial e ec i a. Es o, ad ie e, conlle a
debilidades: pelig o de in e p e aciones di e en es, aspasa las un-
ciones judiciales an e la al a de una comunidad polí ica do ada de ó -
ganos ep esen a i os e incompli ud (no odos los sis emas in e na-
cionales ienen jueces y, cuando lo hay, se da solo solución al caso
conc e o). Pe o ambién en ajas: pe mi e un diálogo e ical en e ó -
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denes di e sos luido y adap able, una con e sación en e jueces pú-
blica y anspa en e.
Se a a de una e lexión ace ca de la legi imidad del cauce de o -
mación del De echo global an suge en e como, nos pa ece, digna de e-
lexión c í ica. El p opio S. C
ASSESE
se in e oga sob e si es a nue a o -
ma de «democ acia global» desa olla o sus i uye a las democ acias
nacionales y si no pod ían los o denamien os ju ídicos globales, a su ez,
abusa de los pode es de que disponen, aunque sea con ines «jus os».
Y, en es a línea, hay que eco da las p e enciones y el papel democ á-
icamen e legi imado de lo es a al que sub aya el p o eso E. S
CHMIDT
-
A
SSMANN
.
La segunda monog a ía del p o eso S. C
ASSESE
, i ulada Los ibu-
nales an e la cons ucción de un sis ema ju ídico global, abunda en es e
aspec o del papel de los jueces en la cons ucción del De echo global.
Su hipó esis consis e en des aca que los jueces cumplen una ele an-
e unción in eg ado a que pe mi e saca del aislamien o a los di e-
en es sis emas u o denamien os ju ídicos si uados en los más a iados
ni eles. An e la exis encia de una a iada gama de no mas es a ales, su-
p anacionales y globales y la de un ausencia sis ema je á quico, se ha
ido acogiendo en el De echo global odo un conjun o de écnicas: edes
de o ganismos egulado es, emisión a no mas de o os o denamien-
os, es ablecimien o de p incipios comunes, sus i ución del bila e a-
lismo po el mul ila e alismo. Pe o aún son insu icien es po la plu a-
lidad de o denamien os y, po ello, los jueces in e ienen endiendo
puen es, a pa i de un en endimien o de que gozan de un cie o ma -
gen de libe ad pa a la elección del De echo aplicable a a és de éc-
nicas di e sas: la esis encia o lími e en e a o os o denamien os, en
cuya i ud el sis ema «in e io » acep a el o denamien o «supe io »
con la condición de que es e acep e los p incipios undamen ales de
aquel (coun e -limi s doc ine); la doc ina del ma gen de ap eciación,
con o me a la cual la ley «supe io » se impone sob e los o denamien-
os «in e io es», pe o admi e y econoce un cie o ma gen de libe ad
o ap eciación en su aplicación; la doc ina que dis ingue en e sup e-
macía, de acue do con la cual el o denamien o «supe io » se aplica en
el seno del o denamien o «in e io », pe o no en azón de su supe io i-
dad je á quica, sino con base en un especí ico epa o de compe encias
en e los dos sis emas; la doc ina de las «no mas in e pues as», con-
o me a la cual la no ma «supe io » se impone sob e la legislación o -
dina ia del sis ema «in e io », aunque no sob e sus no mas cons i u-
cionales; la doc ina del e ec o di ec o y de la in e p e ación con o me;
la doc ina de la co esía judicial y de la ecip ocidad, de las emisio-
nes y de las de e encias en e dis in os egímenes o sis emas; la doc ina
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de la p o ección equi alen e de los de echos undamen ales, o, inal-
men e, la de la subsidia iedad. Así, es án sus i uyendo a las adicionales
negociaciones diplomá icas en e gobie nos y desa ollando, en con-
secuencia, una unción «cons i uyen e». Po an o, «la de inición de
las elaciones en e los o denamien os ju ídicos nacionales y globales,
y, po an o, la concepción del De echo global como sis ema ju ídico,
es esencialmen e de cons ucción ju isp udencial». Los ibunales no
dejan espacios acíos y econocen la p imacía de la no ma «supe io »,
bien sea como consecuencia del mayo adio de acción que haya ad-
qui ido en cada caso la es e a de alidez, o bien a esul as del g ado de
especialización de la o ganización a la que se le haya a ibuido una
especí ica unción. Ello signi ica, sin emba go, el econocimien o del
p incipio de la «no ma indi ec a», según el cual las no mas y es uc u as
«locales» se econocen e inco po an como pa e de las «supe io es».
F en e a las c í icas ace ca de la legi imidad democ á ica de es a o ma
de ac uación judicial (que pa ecen de peso), S. C
ASSESE
des aca ambién
en es e abajo que las au o idades con empo áneas no se nu en de un
único componen e de legi imidad, la democ acia, sino que ienen un ca-
ác e mix o, con un componen e libe al: ambos cumplen la unción de
man ene al pode bajo con ol y deben gua da un equilib io en e sí.
***
En España, la monog a ía del p o eso J. L. M
EILÁN
G
IL
i ulada
Una ap oximación al De echo adminis a i o global, publicada ambién
po la Edi o ial De echo Global/Global Law P ess, en 2011, pa e de la
misma cons a ación, p esen e en odos los es udios ci ados, de la exis-
encia de necesidades globales pe o la ausencia de una Cons i ución o
de un pode legisla i o mundial, y de la necesidad de cons ui un «De-
echo público global» al se icio de una «au o idad polí ica mundial»
que debe ía os en a una O ganización de las Naciones Unidas p o-
undamen e e o mada, si no de o ma única, al menos siguiendo los
pos ulados de la gobe nanza en ed. Se a a ía de un De echo que
debe esponde a un o denamien o social y democ á ico, al se icio
de in e eses uni e sales. La necesidad de cons ui una au o idad y un
De echo global es u gen e po cuan o ac ualmen e en es públicos y
p i ados se imponen a los Es ados, sal ando po encima a pa lamen os
y gobie nos, y sin dación de cuen as o accoun abili y.
Den o de ese «De echo público global» se encon a ían el «De echo
cons i ucional global» y el «De echo adminis a i o global». En el De-
echo cons i ucional global no hay cons i ución ni ó gano an e el que
exigi la esponsabilidad de los i ula es de los ó ganos de esolución
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de con lic os y, a menudo, no se ejecu an decisiones con a Es ados o
mul inacionales pode osas. Se ía necesa io con a , pues, con ins u-
men os no ma i os e ins i ucionales que pe mi an e isa la ulne ación
de de echos undamen ales y las incompa ibilidades, ineligibilidades y
la designación de los miemb os p opues os pa a o ganismos globales.
Po su pa e, en el De echo adminis a i o global hay no mas de o igen
público y p i ado, inculan es y no inculan es, cuya ue za de i a de
las delegaciones implíci as de los Es ados o del ca ác e cien í ico o
écnico de sus componen es, acompañadas o no de sis emas cuasiju-
diciales o de a bi aje… Lo llama i o es que p oducen no mas sin el es-
paldo o delegación exp esa de ningún pa lamen o nacional y en ó ga-
nos en que in e ienen unciona ios que ampoco esponden an e sus
p opios pa lamen os. Tampoco hay pode ejecu i o ni judicial, pe o sí
p incipios como los de mo i ación, pa icipación y audiencia de in e-
esados, au onomía e independencia y neu alidad. P incipios en los que
debe ía basa se una nue a legi imidad y espec o de los que se p odu-
ce un ecíp oco as ase ( eed back) del De echo in e no al global, y
ice e sa. Y es que pa a el p o eso J. L. M
EILÁN
, en línea con el pen-
samien o de S. C
ASSESE
, el De echo adminis a i o global no ha de
o ece menos ga an ías que el de los Es ados, y su dé ici democ á i-
co se palia po el cla o some imien o a unas adecuadas eglas de De-
echo que esul en amilia es a odos los Es ados, que cons i uyen un
pa imonio ju ídico común (mee ing poin ) de los De echos es adou-
nidense y eu opeo. De es e modo, el De echo adminis a i o global ie-
ne una na u aleza undamen almen e p incipial. Los de echos huma-
nos pueden suminis a a al e ec o un apo e signi ica i o, en cuan o
a su uni e salidad, en los que pueden subsumi se p incipios gene ales
del De echo o p incipios comunes a los p ocedimien os e ins i uciones
adminis a i os, como los de obje i idad, anspa encia, igualdad, in-
dependencia e impa cialidad, e icacia y p opo cionalidad, endición
de cuen as (accoun abili y) o el de p e ención y p ecaución.
***
Como puede no a se, es amos an e una cons ucción ju ídica dig-
na de la mayo a ención. Se a a de analiza los p ocesos de la go-
be nanza global y, en pa icula , la ac i idad de las o ganizaciones
in e nacionales y los mecanismos de coope ación adminis a i a in-
e nacional pa a inocula en ellos los p incipios de Es ado democ á ico
de De echo.
Cie amen e, los mecanismos de no mación, ejecución y con ol
sui gene is, a al a de una es uc u a polí ica mundial con compe encias
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Re is a de Adminis ación Pública
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gene ales es uc u ada en unos pode es legisla i o, ejecu i o y judicial
homologables a los es a ales. Pe o ello no es óbice, sino acica e, pa a la
u gencia de la cons ucción de un sopo e ju ídico-público basado en
los g andes p incipios de publicidad y anspa encia, igualdad, de echo
a un p ocedimien o con adic o io, mo i ación de las decisiones y so-
me imien o a un con ol po ó gano independien e que e eb an y
sin e izan el De echo adminis a i o y ienen su aíz en de echos un-
damen ales y conec an así con la cláusula de Es ado de De echo. Ade-
más, es necesa io mejo a la legi imación democ á ica de es as o ga-
nizaciones y de la coope ación adminis a i a in e nacional, egulando
po los a ados y las leyes los mecanismos que ga an icen la ep e-
sen a i idad de las decisiones que de ellos emanan.
Al iuspublicis a eu opeo, p obablemen e, le in ada la sensación de
que se es á acuñando un De echo público «débil» y op ando po una u-
ela «menguada» de los in e eses y p e oga i as públicos. A mi juicio,
a es a isión (y, en su caso, es e emo ) no le al an a gumen os. La
lec u a po pa e de un ju is a de o o con inen e puede se di e sa. P o-
bablemen e, es a ap oximación de ex emos, en que unos ganan y o os
pie den espec o a su p opia cul u a (es a especie de equidis ancia),
es una mani es ación ca ac e ís ica de la globalización, no solo en la es-
e a ju ídica.
En ealidad, y pa a inaliza , hay que eseña que muchas de las
ca ac e ís icas asociadas a es e mo imien o de «globalización ju ídica»,
y de los e os ju ídicos que plan ea, lo son en ealidad del De echo ad-
minis a i o en odos sus ni eles, ambién en el nacional: la combina-
ción y concu encia de suje os y o mas públicas y p i adas en la e-
gulación, el desdibujamien o de la on e a en e c eación y aplicación
del De echo, la ele ancia de la no mación no inculan e y de la au o-
egulación, y la necesidad de p oyec a en odos es os nue os enó-
menos ju ídicos la ue za di ec iz de los p incipios como la anspa-
encia, la pa icipación y la endición de cuen as, con lo que supone de
e o mulación de las eo ías clásicas y sus necesa ias consecuencias
en la o ganización, el sis ema de uen es o el p ocedimien o adminis-
a i o.
¿Qué se es á p oduciendo? ¿Una «in e nacionalización del De e-
cho», como e olución del De echo in e nacional ca ac e izada po un
aumen o de las no mas in e nacionales que egulan elaciones ju ídi-
cas que an más allá de la paz y la coope ación pa a in eg a la eco-
nomía, el medio ambien e, la salud, las elaciones labo ales, e c., y de
los mecanismos pa a su e ec i idad? ¿La o mación de un «De echo ad-
minis a i o global» como enómeno de adminis a i ización del De-
echo in e nacional público? ¿La c eación de un «De echo adminis-
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a i o in e nacional»? ¿La «cons i ucionalización del De echo in e -
nacional»? Es a di e gencia de ca ac e izaciones pa a una misma
ealidad quizá no sea más que el p oduc o de la es echez de mi as
con que la pa celación doc inal del De echo público nos hace mi a a
cada uno al ele an e de la pa ábola desde nues a p opia óp ica. La
lección más gene al que podemos ap ende es que el De echo público
es uno, en la medida en que los alo es de democ acia y espe o a los
de echos undamen ales que lo imp egnan y las ins i uciones y écni-
cas a su se icio ienen una lógica independien e del ámbi o e i o ial
y la ma e ia sob e los que se p oyec an. Queda un la go y apasionan e
camino po eco e .
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