MUJER Y DISCAPACIDAD
Vi as Tesón, Inmaculada, Depa amen o de De echo ci il e In e nacional
p i ado, Uni e sidad de Se illa, [email p o ec ed]
RESUMEN
Según la ecien e Encues a de Discapacidad, Au onomía pe sonal y si uaciones de
Dependencia –EDAD- del INE del pasado año 2008, de los 3,8 millones de pe sonas
con discapacidad esiden es en hoga es españoles, más de 2,3 millones son muje es
en e a 1,55 de homb es. Géne o y discapacidad in e ac úan colocando a las
muje es con discapacidad en una posición desigual espec o a los homb es y a odas
las pe sonas sin discapacidad, po lo que se puede a i ma que las muje es con
discapacidad su en una doble (o, incluso, múl iple) disc iminación, encon ando
innume ables ba e as que di icul an la consecución de obje i os de ida
conside ados como esenciales.
En la p esen e Ponencia se p e ende analiza , desde el pun o de is a ju ídico, el
binomio muje -discapacidad in es igando, conociendo y e lexionando ace ca de
cuál es la si uación de la muje con discapacidad en di e en es aspec os, con el in de
mejo a su calidad de ida y log a e adica es e eo ipos sociales disc imina o ios
del géne o emenino (mad e, esposa y cuidado a).
PALABRAS CLAVE: muje , géne o, discapacidad, igualdad
I. In oducción
1.1. Conside aciones p e ias
La muje , has a algo más de la mi ad del siglo pasado, ha sido conside ada un se
in e io , ágil e incapaz de oma decisiones, dada su ca encia de cualidades ísicas
y psíquicas. Se pod ía deci que el homb e se encon aba en un escalón más al o que
la muje . Tales di e encias in e sexuales se hacían pa en es en cualquie sec o de la
ida co idiana, como en la educación, el abajo, en el ámbi o penal y den o de la
p opia amilia. El ol o papel a desempeña en la sociedad po el homb e y la muje
e an muy di e sos: mien as el homb e, do ado de ue za, abaja ue a de casa, se
ocupa de la economía, de la polí ica y, en la amilia, es el je e, el papel de la muje ,
do ada de sensibilidad, se desa olla exclusi amen e in a mu os, es deci , den o de
la casa, como esposa y mad e.
Pues bien, cuando al géne o se une la discapacidad, ales di e encias in e sexuales se
duplican, es o es, la disc iminación es doble y, consiguien emen e, doblemen e
inadmisible.
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Es innegable que exis en unos es e eo ipos sociales disc imina o ios del géne o
emenino que colocan a las muje es (algunos p e ie en habla de “muje es” en
plu al, pa a hui de la es anda ización de un único ipo de “muje ”) con discapacidad
en una posición desigual espec o a los homb es y a odas las pe sonas sin
discapacidad, po lo que se puede a i ma que las muje es con discapacidad su en
una doble disc iminación o ma ginación po el me o hecho de se muje (mejo
dicho, po no se homb e) y po no se una muje “plena”, disc iminación que puede
se no sólo doble sino múl iple, en caso de a a se de una muje con discapacidad
homosexual, de o a e nia, e c.
Las muje es con discapacidad se encuen an, sin duda, en una si uación injus a y
lesi a de sus de echos humanos; ocupan un s a us in e io en nues a sociedad,
encon ándose en una si uación de eno me des en aja social, económica, educa i a y
p o esional. Son múl iples los obs áculos, a modo de “ ampas”, que en o pecen y
di icul an la consecución de obje i os de ida conside ados como esenciales.
Na u almen e, odas las pe sonas con discapacidad (meno es, medianas y, muy
especialmen e, eniéndose en cuen a el p og esi o en ejecimien o demog á ico,
mayo es1), en ci as, 3,8 millones, es o es, un 8,5% de la población española, según
la ecien e Encues a de Discapacidad, Au onomía pe sonal y si uaciones de
Dependencia –EDAD- del INE del pasado mes de no iemb e de 20082, necesi an de
la ayuda y apoyo de odos, así como, no se ol ide, sus amilia es (con g an
ecuencia y comp ensiblemen e, muy deso ien ados), que i en con eno me
angus ia y p eocupación el u u o de sus se es que idos.
Sin emba go, el de enido análisis del binomio muje y discapacidad es á, a mi juicio,
sob adamen e jus i icado pues o que, según la ci ada EDAD, de los 3,8 millones de
pe sonas con discapacidad esiden es en hoga es españoles, en e a 1,5 millones de
homb es más de 2,3 millones son muje es, discapacidad emenina que supe a a las
masculina a pa i de 45 años de edad, siendo in e io a la de los a ones en los
amos de edad in e io es a 44 años.
A al ci a ha de suma se o a, nada desdeñable: la de las muje es cuidado as
enca gadas de a ende a las pe sonas en si uación de dependencia. Según, de nue o,
la EDAD del INE de no iemb e de 2008, el 76,3% de las pe sonas iden i icadas
como cuidado as p incipales son muje es (es o es, 3 de cada 4 cuidado es p incipales
son muje es), con un pe il de una muje de en e 45 y 64 años, que eside en el
mismo hoga que la pe sona a la que p es a cuidados. Tal si uación epe cu e, sin
luga a dudas, en su salud, en su ida económica, labo al, social y emocional, en
de ini i a, en su calidad de ida.
1 V. VILLAGRASA ALCAIDE, C: El en ejecimien o de la Población y la P o ección Ju ídica de las
Pe sonas Mayo es, Cedecs Edi o ial S.L., Ba celona 2002, ALONSO PÉREZ, M., MARTÍNEZ
GALLEGO E. Mª y REGUERO CELADA, J. (coo ds.): P o ección ju ídica de los mayo es, La Ley,
Mad id, 2004 y LASARTE ÁLVAREZ, C., MORETÓN SANZ, Mª F., y LÓPEZ PELÁEZ, P.
(coo ds.): La p o ección de las pe sonas mayo es, Tecnos, Mad id, 2007.
2 Puede consul a se en www.ine.es/p ensa/np524.pd . Al espec o, id.PORTAL MAYORES (2008):.
“Encues a de Discapacidad, Au onomía pe sonal y si uaciones de Dependencia (EDAD 2008).
P ime os esul ados”, Mad id, Po al Mayo es, In o mes Po al Mayo es, nº 87 [Fecha de
publicación: 13/11/2008] <h p://www.imse somayo es.csic.es/documen os/documen os/pm-
es adis icas-edad-2008-01.pd >.
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En la ponencia que aquí se p esen a se con ienen nues as p eocupaciones,
inquie udes y conside aciones en o no al es ado de la sensibilidad ju ídica hacia las
muje es con discapacidad.
1.2. Una p ecisión e minológica
Aunque con suma b e edad, nos gus a ía sub aya la especial ascendencia que
e is e el uso de una p ecisa e minología a la ho a de habla o esc ibi sob e
discapacidad.
No se a a de u iliza un lenguaje polí icamen e co ec o, an de moda en nues os
días, sino de cons ui pensamien o y cul u a a a és de la palab a, supe ando iejos
p ejuicios y es e eo ipos que, al ez, sin se siquie a conscien es de ello (de ahí, es a
llamada a la e lexión), apa ecen en el lenguaje de uso común de nues a ida
co idiana.
U ilizamos dia iamen e, con ex ema lige eza, los é minos “subno mal” (dando po
sen ado, la pe sona que habla, su condición de “no mal” en elación a sus
capacidades), “ e asado men al”, “ on o”, “mu ilado”, “de icien e”, “minus álido”
(es o es, “que ale menos”), “in álido” (o lo que es lo mismo, “no álido”),
“lisiado” y muchos más ocablos simila es, sin duda alguna, epí e os poco
espe uosos y disc imina o ios hacia las pe sonas con discapacidad y que deno an
cie a ac i ud y alo ación nega i as o desp ecia i as, e ique ándolas como si ue an
pe sonas “de segunda ca ego ía” dignas de lás ima. Ello es debido, con oda
p obabilidad, a una eno me igno ancia y a una absolu a al a de sensibilidad y
espe o al se humano.
Todas las pe sonas somos iguales con independencia de que engamos o no
discapacidad; po ene discapacidad no se deja de se pe sona. Po consiguien e,
debemos empeña nos en elimina cualquie conno ación peyo a i a, o ensi a e
hi ien e a la ho a de designa el hecho de la discapacidad.
Así las cosas, debe p e alece lo esencial, la condición de pe sona, sob e lo añadido
o ci cuns ancial, la discapacidad, e i ándose, en lo posible, sus an i iza si uaciones
adje i as de la pe sona, lo que conduce a un es úpido encasillamien o y consiguien e
ma ginación social (blancos/neg os; icos/pob es y, po lo que aho a nos a añe
especialmen e, capaci ados/discapaci ados).
De acue do con ello, se ecomienda algo an sencillo como u iliza la exp esión
“pe sona con discapacidad” en luga de “discapaci ado”, al igual que “pe sona en
si uación de dependencia”, abandonando la cali icación de “dependien e”. El
es ue zo es pequeño y, sin emba go, el esul ado eno me.
Nues o legislado , quien, na u almen e, ambién ha expe imen ado una e olución
e minológica3, se ha pe ca ado de la eno me impo ancia de un cuidadoso uso del
lenguaje en el en o no de la discapacidad y, así, ya la Ley 41/2003, de 18 de
3 A í ulo de ejemplo, el legislado cons i uyen e u ilizó en el a . 49 la palab a “disminuidos” y en la
Ley 13/1982, de 7 de ab il, de In eg ación Social de los Minus álidos (conocida como LISMI) se
inclinó po “minus álidos”.
1471
no iemb e lle a po úb ica “P o ección pa imonial de las pe sonas con
discapacidad” (no “discapaci adas”), y en la Ley 39/2006, de 14 de diciemb e de
2006, de P omoción de la Au onomía Pe sonal y A ención a las pe sonas en
si uación de Dependencia4, en su Disposición Adicional 8ª, es ablece que las
e e encias con enidas en los ex os no ma i os a los “minus álidos” y a las
“pe sonas con minus alía”, se en ende án ealizadas a “pe sonas con
discapacidad”, y que dicho é mino se á el u ilizado pa a denomina las en las
disposiciones no ma i as elabo adas po las Adminis aciones Públicas.
Se a a, sin duda, de un impo an ísimo a ance del cual debemos elici a nos.
II. La muje en el De echo ci il
2.1.- Pano ama gene al
La muje ha sido ma ginada, y mucho, po el De echo Ci il, y ello po que se pa e del
da o de que el De echo Ci il ue esc i o po y pa a homb es y así ue plasmado en
nues o Código ci il de 1889. En un mundo de dominio ípicamen e masculino,
homb e ue el legislado y el De echo que legisló enía po p o agonis a al homb e, que
lo e a an o en el e eno p o esional como en el polí ico y socioeconómico. Hoy, en un
con ex o social muy di e en e al exis en e en el momen o de la p omulgación de dicho
Cue po no ma i o, el homb e sigue siendo su p o agonis a, pe o es asimismo un
decisi o colabo ado pa a que la muje ambién lo sea. Ambos, el homb e y la muje ,
son absolu amen e indispensables pa a el De echo Ci il po que ambos ienen, con
independencia de su iden idad sexual, de echo a se suje os de De echo.
Nos in e esa especialmen e la muje hoy, en su p oyección de u u o, de ello que nos
p egun emos: ¿cuál ha sido la si uación de la muje desde 1889 has a nues os días?.
El C.c. con el que con amos es el mismo que o igina iamen e ue p omulgado, si bien
ha ecibido di e sos pa cheos -pe mí asenos la exp esión-, es o es, sucesi as
ope aciones de ci ugía es é ica que han in en ado -unas eces con éxi o y o as no-
pone en lo posible de acue do no ma y ealidad.
En 1889, nues o Código ci il nace ía ya iejo y a asado en cuan o a la condición ci il
de la muje , lo cual es comp ensible si pa imos del da o de que el Código no ue más
que el P oyec o de 1851 pos da ado y una me a ep oducción del Código ancés de
1804, con el que compa ía ín eg amen e odo su espí i u an i eminis a, azones és as
que jus i icaban sob adamen e su censu able in e an icuado y ancio en es a ma e ia.
Sus ejes undamen ales se ían: obediencia de la muje al ma ido y p o ección po és e
de aquélla -a . 57-; la muje debe segui a su ma ido donde és e quie a ija su
esidencia -a . 58-; ep esen ación de la muje po su ma ido -a . 60-; licencia ma i al
pa a ac ua la muje en la es e a de sus p opios de echos -a . 61-; po es ad domés ica o
de las lla es concedida a la muje -a . 62-; pa ia po es ad del pad e sob e los hijos
comunes -a . 154-; consen imien o de los pad es pa a pode abandona la casa pa e na
las hijas mayo es de edad pe o meno es de 25 años -a . 321- y, po úl imo, sin ánimo
4BOE núm. 299, de 15 de diciemb e.
1472
de exhaus i idad, incapacidad de la muje casada pa a p es a consen imien o -a .
1263.3º-.
En el pasado siglo, las dos gue as mundiales p opo ciona on el ge men necesa io pa a
lucha po la emancipación de la muje y, en España, nues a posgue a y el pe íodo
dic a o ial supusie on un innegable e oceso o in olución, un paso a ás en el la go
camino hacia la pa idad.
Se comienza a pone manos a la ob a -compleja, como bien puede in ui se- a a és de
algunas e o mas legisla i as, en e ellas, las Leyes de 20 de diciemb e de 1952, 24 de
ab il de 1958, 22 de julio de 1972 y 2 de mayo de 1975 -es a úl ima, la de mayo
en idad al sup imi de ini i amen e la an absu da e i i an e licencia ma i al-, ebasada
ya, po an o, la p ime a mi ad del p esen e siglo, e o mas que no ue on en sí mismas
adicales, sino que in oduje on con cie o miedo y cau ela, dado el con ex o social y,
sob e odo, polí ico y eligioso en el que se elabo a on, algunas modi icaciones, las
p ime as, encaminadas a es ingi las pa celas del has a en onces omnímodo pode
masculino.
Sin emba go, el acon ecimien o legisla i o más decisi o lo cons i ui á, sin luga a
dudas, con el ad enimien o de la democ acia, la Cons i ución Española de 1978, con su
a . 14 consag ado del p incipio de igualdad y no disc iminación po azón de sexo y
su aplicación conc e a al ma imonio con enida en el a . 32, p ecep os ambos
sumamen e esenciales en odo Es ado de De echo. Las Leyes equipa ado as de e o ma
an e io es a la Cons i ución conse aban odas ellas el p incipio de je a u a amilia ,
con el cual sólo a a ompe la No ma Sup ema de nues o O denamien o Ju ídico, lo
que p o oca á una no able quieb a en la o ma de e las cosas en lo que a la muje se
e ie e.
Ya en cla e cons i ucional, las p incipales e o mas del Código ci il son ope adas po
las Leyes 11/1981, de 13 de mayo y 30/1981, de 7 de julio, es a úl ima más conocida
como Ley del Di o cio, la Ley 13/1983, de 24 de oc ub e y la 21/1987, de 11 de
no iemb e, e o mado as del De echo de Familia en cues iones an impo an es como
la iliación, la pa ia po es ad, el égimen económico del ma imonio y el
p ocedimien o a segui en las causas de nulidad, sepa ación y di o cio, u ela,
adopción, gua da y acogimien o de meno es. Algunos años más a de, la Ley 11/1990,
de 15 de oc ub e, de modi icación de a ios a ículos del Código ci il en aplicación del
p incipio de no disc iminación po azón de sexo supond ía una exp esa denuncia
legisla i a de los educ os aún exis en es de di e enciación en e homb e y muje y que
habían escapado a odas las an e io es e o mas acome idas en es e sen ido. Pa ece
asomb oso que hubie a que espe a has a el año 1990, epá ese en la da a de la Ley –
ela i amen e ecien e-, pa a que exis iese un se io in en o de elimina los des íos del
p incipio de igualdad aún emanen es en el Código ci il. De odos modos, ¡más ale
a de que nunca!. En ma e ia de nacionalidad, si bien algunos cambios ue on in odu-
cidos po la Ley de 1975 y la Ley 51/1982, de 13 de julio, las p incipales e o mas
ue on ope adas en la década de los 90 po las Leyes 18/1990, de 17 de diciemb e y
29/1995, de 2 de no iemb e. Po úl imo, des aca la ecien e Ley 33/2006, de 30 de
oc ub e, sob e igualdad del homb e y la muje en el o den de sucesión de los í ulos
nobilia ios.
1473

T as es e ápido eco ido po los p incipales pa cheos del Código ci il en cuan o a la
pa ológica disc iminación po azón de sexo en él la en e desde su p omulgación,
podemos conclui en que ha exis ido un ascenso sa is ac o io de la muje en el p oceso
his ó ico del De echo Ci il. Sin emba go, se a a de un p oceso oda ía inacabado,
pues no exis e aún una pleni ud ju ídica absolu a en e el homb e y la muje ; el
enómeno es endencialmen e ascenden e y posi i o, hay muchos indicios que así lo
ponen de mani ies o, mas no se ha alcanzado oda ía la conquis a de ini i a.
E ec i amen e, aún quedan esquicios o lecos de esa in e io idad social y, en
consecuencia, legal de la muje , de ello que algunas eglamen aciones se p esen en
oda ía muy necesa ias pa a supe a la ma ginación de la muje que pe sis e en nues o
De echo Ci il. Es p eciso un ajus e legal de la p axis, es o es, la igualdad de sexos en
las dimensiones pe sonal, social y amilia ha de pene a en el De echo, ya que, en
nues a modes a opinión, el log o equipa ado ha de consegui se en dichos ámbi os con
ca ác e p e io a su plasmación po el De echo. Como es sabido, el De echo sólo
ecoge en su o denación las ealidades que ya uncionan social o amilia men e, ya que
el De echo supone la o malización o ecepción del hecho po la no ma y, po desg a-
cia, en las elaciones de géne o, el compás en e el hecho y la no ma ex ualizada no
es á o almen e a monizado, sino odo lo con a io, hay una más que e iden e dis onía
en la que oda ealidad p esen a una mayo iabilidad que cualquie p edicción legisla i-
a.
2.2.- Un b e e apun e sob e la si uación de la muje casada
En el es udio de la p oblemá ica homb e e sus muje en el De echo Ci il, la
disc iminación se palpa en elación a oda muje , aunque, más decisi amen e, en la
muje casada.
La muje sol e a, as se conside ada du an e mucho iempo an incapaz como el
meno , dada su ca encia de cualidades ísicas y psíquicas -la llamada imbecili as sexus
o agili as- que la hacían no pasa casi de un obje o o de ene una ín ima condición de
pe sona, en la ac ualidad, den o de nues a á ea cul u al, ha adqui ido un papel o
posición con un mayo ma gen de maniob a, de modo que hoy puede a i ma se la
idén ica capacidad -en nues os días, la di e si icación de las pe sonas en o den a su
capacidad de ob a se es ablece exclusi amen e en e mayo es y meno es de edad- e
independencia -la muje sol e a puede abandona la casa pa e na en cualquie momen o
y sin licencia de ninguno de sus p ogeni o es, al y como exigía el a o unadamen e
de ogado a . 321 C.c.- del homb e y de la muje , azón po la cual podemos deci que,
pa a el ac ual De echo Ci il, la muje sol e a y el homb e sol e o se encuen an
plenamen e equipa ados.
Como decimos, es a muje sola, en cuan o muje , ha sido mucho menos disc iminada
que la muje en cuan o a su posición den o del ma imonio, has a el pun o de pode
sos ene se que la muje sol e a y la iuda son iguales al homb e, no así la casada.
La muje ha cons i uido obje o de egulación po el De echo en azón,
esencialmen e, a su papel y posición den o de la amilia, siendo en el seno de és a
donde la muje a a su i un a o disc imina o io. Tan es así, que la muje sol e a
incapaz y some ida a la po es ad amilia pasaba a encon a se en una si uación aún
1474
peo cuando se decidía a con ae ma imonio, nue o es ado conyugal que, en luga
de auspicia le nue as co as de libe ad o econocimien o de de echos, la hacía cae
en un si uación de p o unda desigualdad y disc iminación.
Las disc iminaciones en la amilia han es ado en unción de la a ibución del pues o
de mando y el de coope ación. Secula men e al homb e y a la muje se le han
a ibuido come idos dis in os en el seno de la amilia de acue do con una concepción
je á quica y e ical de la amilia en la que el ma ido e a je e, cen o de decisiones,
pe sona en la que se eunía la po es ad ma i al y pa e na, concepción és a ajena po
comple o a la emancipación ju ídica de la muje casada.
Si la muje sol e a sopo aba una incapacidad gené ica en i ud de su sexo, en el
caso de la muje casada a es a incapacidad se supe ponía o a especí ica po azón de
ma imonio. La muje sol e a, al casa se, se libe aba del pode pa e no
subsumiéndose en un nue o es ado de máxima dependencia o escla i ud amilia .
Sencillamen e, cambiaba de pode de dominación: si an es dependía del pad e aho a
depende de la pe sona que ha elegido -en ocasiones, incluso, le han elegido- como
ma ido. No había más que un ánsi o de pode del pad e al ma ido, sin sabe se que
e a peo , pues, po lo menos, al p ime o le unían ínculos de sang e, mien as que el
segundo no pasaba de se un ex año. En de ini i a, un me o acceso io del je e de
amilia (pad e o ma ido).
Con el pasa de los años, se i á o aleciendo la condición de la muje casada,
p oclamándose el p incipio de igualdad ju ídica en e ambos sexos y, más
especialmen e, en e los cónyuges, pa idad consag ada, como es sabido, en los a s.
14 y 32.1º CE5.
2.2.- Mecanismos p i ados de p o ección pa imonial de la discapacidad
Has a hace poco iempo, en nues o Código ci il, encon ábamos sólo la
incapaci ación judicial6 de la pe sona y el consiguien e some imien o a un égimen
de gua da como único ins umen o ju ídico p o ec o de la pe sona y de su
pa imonio, pe o dicha ins i ución, como ha quedado la gamen e demos ado, no se
ajus a plenamen e a odas y cada una de las si uaciones en las cuales puede
encon a se una pe sona con discapacidad, no siendo el mejo modo de do a la de
p o ección legal.
A o unadamen e, el legislado se ha dado cuen a de odo ello (¡no siemp e sucede!)
de ahí que, en los úl imos años, desde 2003 (decla ado “Año Eu opeo de las
pe sonas con discapacidad” po Decisión del Consejo, de 3 de diciemb e de 2001)7,
nos haya obsequiado, en cumplimien o del debe de los pode es públicos de ampa a
los de echos undamen ales y las libe ades públicas de es os ciudadanos en
5 Más en ex enso, VIVAS TESÓN, I.: La si uación de la muje en el De echo Ci il en Igualdad y
muje : las no mas y su aplicación (1988-1998), jun o a las P o ªs. Dªs. Ru h RUBIO MARÍN y Mi iam
HERRERA MORENO, Ins i u o Andaluz de la Muje , Se illa, 1999, ol. 3º, págs. 299-398.
6 P e e imos e la incapaci ación en é minos posi i os como una o ma de “capaci ación”,
exp esión muy g á ica u ilizada, con g an acie o, en ALVAREZ LATA, N./SEOANE
RODRÍGUEZ, J. A.: De echo y e aso men al. Hacia un es a u o ju ídico de la pe sona con e aso
men al, A Co uña, 1999, pág. 141.
7DOCE, Se ie L, núm. 335, de 19 de diciemb e de 2001.
1475
si uación de ulne abilidad social que impone el a . 49 de la Cons i ución de 19788,
con una p o usa no ma i a con el in de ga an iza una mayo y mejo calidad de
ida a las pe sonas con discapacidad a a és de medidas ju ídicas que pe mi an
b inda les au onomía y bienes a económicos9. La ecien e a i icación10, po pa e
de España, de la Con ención de Naciones Unidas sob e los De echos de las
Pe sonas con Discapacidad hecha en Nue a Yo k el 13 de diciemb e de 2006 (y de
su P o ocolo Facul a i o)11 cons a a su i me comp omiso po p omo e la plena
in eg ación de las pe sonas con discapacidad en los di e en es ámbi os de la
sociedad.
Pues bien, den o del espec acula a ance legisla i o en la ma e ia, des aca,
especialmen e, la Ley 41/2003, de 18 de no iemb e, de p o ección pa imonial de las
pe sonas con discapacidad y de modi icación del Código ci il, de la Ley de
Enjuiciamien o ci il y de la no ma i a ibu a ia (en adelan e, LPPD)12, que en ó en
igo al día siguien e de su publicación13, la cual se ha ocupado de la u ela
económica de la pe sona con discapacidad en su e ien e ju ídico-p i ada (po
an o, al ma gen de que el Es ado despliegue la necesa ia unción asis encial cuando
p oceda a a és de p es aciones sociales, sub enciones, ayudas, e c.), ope ando, en
8 El ci ado p ecep o cons i ucional dispone: “Los pode es públicos ealiza an una polí ica de
p e isión, a amien o, ehabili ación e in eg ación de los disminuidos ísicos, senso iales y
psíquicos, a los que p es a an la a ención especializada que equie an y los ampa a an
especialmen e pa a el dis u e de los de echos que es e Tí ulo o o ga a odos los ciudadanos”. Pa a
un es udio de allado de sus an eceden es y signi icado, id. DE LORENZO, R./PALACIOS, A.:
“Discapacidad, de echos undamen ales y p o ección cons i ucional”, en Los de echos de las
pe sonas con discapacidad, Vol. I Aspec os ju ídicos, LAORDEN, J. (di .) y TERREROS, J.L.
(coo d.), CGPJ, Mad id, 2007, págs. 63-79.
9 LEÑA FERNÁNDEZ, R.: “Posibilidades en ma e ia suceso ia que, a a o de la pe sona con
discapacidad, o ece la Ley 41/2003”, en Los de echos de las pe sonas con discapacidad, Vol. I
Aspec os ju ídicos, LAORDEN, J. (di .) y TERREROS, J.L. (coo d.), CGPJ, Mad id, 2007, pág. 891,
las cali ica, de mane a eno memen e g á ica, de “ins umen os que, al modo de ampas y o opedias
ju ídicas, acili en el ánsi o de la pe sona con discapacidad po el mundo del de echo pa imonial”.
10 BOE núm. 96, de 21 de ab il de 2008, en ando en igo , en España, el día 3 de mayo de 2008.
11 V. CABRA DE LUNA, M. A./BARIFFI, F./PALACIOS, A.: De echos humanos de las pe sonas
con discapacidad: la Con ención In e nacional de las Naciones Unidas, Colección La Lla e,
Mad id, 2007 y RUBIO TORRANO, E.: “Con ención sob e los de echos de las pe sonas con
discapacidad”, en A anzadi Ci il, 2008, núm. 14, págs. 11-13.
12 Es obligado hace , aquí, un apun e legisla i o. La Exposición de Mo i os (en adelan e, EM) de la
LPPD es ablece que “la egulación con enida en es a ley se en iende sin pe juicio de las
disposiciones que pudie an habe se ap obado en las Comunidades Au ónomas con De echo ci il
p opio, las cuales ienen aplicación p e e en e de acue do con el a ículo 149.1.8ª de la Cons i ución
española y los di e en es es a u os de au onomía, siéndoles de aplicación es a ley con ca ác e
suple o io, con o me a la egla gene al con enida en el a ículo 13.2 del Código ci il”. Lo así
dispues o pod ía pasa desape cibido si no ue a po lo que después en el a iculado de la LPPD, en
conc e o, el a . 1, apdo. 2º, se p ecep úa: "El pa imonio p o egido de las pe sonas con discapacidad
se egi á po lo es ablecido en es a Ley y en sus disposiciones de desa ollo, cuya aplicación end á
ca ác e p e e en e sob e lo dispues o pa a egula los e ec os de la incapaci ación en los í ulos IX y
X del lib o I del Código Ci il". Su ge, de inmedia o, una p egun a: ¿a qué se e ie e la Ley cuando
habla de “aplicación p e e en e” de es a no ma sob e la egulación de la incapaci ación?; ¿en qué
luga quedan los De echos ci iles au onómicos que hayan egulado o egulen la cues ión (la EM
habla, inexplicablemen e, en pasado, excluyendo aquellas no mas que, as la en ada en igo de la
LPPD, pudie an se ap obadas sob e la ma e ia)? Con el in de cla i ica adecuadamen e ales dudas,
el Pa lamen o de Ca aluña p omo ió un ecu so de incons i ucionalidad con a el ci ado a . 1, apdo.
2º de la LPPD, ecu so de incons i ucionalidad núm. 1004/2004 que, siendo admi ido a ámi e po el
T ibunal Cons i ucional median e P o idencia de 13 de ab il de 2004 (BOE núm. 102, de 27 de ab il
de 2005), es á, hoy, pendien e de esolución.
13 BOE núm. 277, de 19 de no iemb e.
1476
nues o O denamien o ju ídico, signi ica i as modi icaciones en ins i uciones
clásicas y c eando ex no o ins umen os negociales de indudable calado ju ídico14.
Dicha Ley pe mi e p e e y plani ica el bienes a económico de las pe sonas con
discapacidad adop ando soluciones de p o ección pa imonial que, en el u u o,
puedan, e icazmen e, complemen a los ing esos económicos que ellas mismas
ob engan po su abajo o po p es aciones públicas de di e sa índole15 y, po
consiguien e, pe mi i le i i mejo su ida adul a.
Jun o a, en e o as, la au o u ela, el manda o p e en i o, la legi imación ac i a de
una pe sona pa a ins a su p opia incapaci ación judicial y la consag ación legal del
con a o de alimen os, se ompe con la, has a en onces, “cuasisag ada” in angibilidad
de la legí ima al pe mi i se g a a el e cio de legí ima es ic a con una sus i ución
ideicomisa ia a a o de hijo o descendien e incapaci ado judicialmen e,
in oduciéndose, como no edad muy des acada, la igu a ju ídica del pa imonio
p o egido a a o de una pe sona con discapacidad, bien psíquica (33%), bien ísica
o senso ial (65%), con independencia de que concu an o no en ella las causas de
incapaci ación judicial con empladas en el a . 200 C.c., p esupues o, en cambio,
necesa io, como acabamos de señala , pa a g a a la legí ima16.
Bas a, pues, a eno de lo dispues o po el a . 2 LPPD, con la incapaci ación
adminis a i a –no la judicial-, es o es, con ac edi a su icien emen e el g ado de
minus alía legalmen e es ablecido, a a és de ce i icado eglamen a io expedido
po la Adminis ación Pública co espondien e17 o de esolución judicial i me18.
14 A ales mecanismos p e is os en la LPPD se añaden o os, como la hipo eca in e sa, igu a ju ídica
impo ada del De echo Anglosajón c eada po la Ley 41/2007, de 7 de diciemb e, po la que se
modi ica la Ley 2/1981, de 25 de ma zo, de Regulación del Me cado Hipo eca io y o as no mas del
sis ema hipo eca io y inancie o, de egulación de las hipo ecas in e sas y el segu o de dependencia y
po la que se es ablece de e minada no ma ibu a ia (BOE núm. 294, de 8 de diciemb e).
15 Como a i ma GALLEGO DOMINGUEZ, I.: “Ap oximación al pa imonio p o egido del
discapaci ado”, en P o ección ju ídica pa imonial de las pe sonas con discapacidad, coo d. po J.
PÉREZ DE VARGAS, La Ley-Ac ualidad, Mad id, 2007, pág. 115, “las medidas ecogidas en es a
Ley es án p esididas po una idea base: la necesidad de complemen o de las medidas públicas y
p i adas en la p o ección de los discapaci ados. En los úl imos iempos pa ecía habe un p edominio
de las medidas públicas de p o ección sob e las p i adas. El legislado , conscien e del g a e p oblema
de i ado del c ecien e núme o de discapaci ados, cons a ando que el Es ado y, en gene al, las
Adminis aciones Públicas no pueden a ende odas las c ecien es necesidades de es as pe sonas
necesi adas de un modo adecuado, uel e sus ojos –no necesa iamen e mise ico diosos- al p opio
pa imonio del discapaci ado y de sus amilia es, es ablece y po encia medidas p opias del De echo
p i ado”.
16 Pa a un es udio más de allado de ales igu as, id. VIVAS TESÓN, I.: La p o ección económica
de la discapacidad, Ba celona, 2009.
17 V. RD. 1971/1999, de 23 de diciemb e sob e el p ocedimien o pa a el econocimien o, decla ación
y cali icación del g ado de minus alía, pos e io men e modi icado po el RD. 1169/2003, de 12 de
sep iemb e y po la Disp. Fin. 3ª del RD. 290/2004, de 20 de eb e o, po el que se egulan los
encla es labo ales como medida de omen o del empleo de las pe sonas con discapacidad. Pa a un
es udio po meno izado, id. SALAZAR MURILLO, J.: “Reconocimien o legal de la discapacidad”,
en Los de echos de las pe sonas con discapacidad, Vol. I Aspec os ju ídicos, LAORDEN, J. (di .) y
TERREROS, J.L. (coo d.), CGPJ, Mad id, 2007, págs. 735-777.
18 Es e úl imo inciso del a . 2.3 de la LPPD que alude a la de e minación judicial del g ado de
minus alía no se alcanza a comp ende , pues o que no se sabe de qué o den ju isdiccional debe
p o eni dicha esolución, si de la social -en ía de impugnación de una p e ia cali icación
adminis a i a de minus alía-, o de la ci il –si el juez que conoce de un p ocedimien o de
incapaci ación judicial iene compe encia pa a econoce y g adua la discapacidad del demandado-.
1477
Naciones Unidas sob e los De echos de las Pe sonas con Discapacidad hecha
en Nue a Yo k el 13 de diciemb e de 2006 obliga a in oduci e o mas que
asuman un p incipio básico: la ida y la in eg idad de una pe sona con
discapacidad son de echos undamen ales que no pueden e se ulne ados, lo
que de e mina un nue o ho izon e pa a la ma e nidad de la muje con
discapacidad.
Desc i a, sucin amen e, la si uación de las pe sonas con discapacidad en los cen os
peni encia ios, ha de deci se que en dicho ámbi o se es án p oducido impo an es
a ances legisla i os que a ec an a las pe sonas con discapacidad.
En Andalucía, des acan las ecomendaciones de los In o mes del De enso del
Pueblo Andaluz sob e la si uación de los en e mos men ales y de los de icien es
men ales en los cen os peni encia ios andaluces, así como la emp ana Ley 1/1999,
de 31 de ma zo, de a ención a las pe sonas con discapacidad en Andalucía, que en su
a . 36 dispone: “se a ende á a las pe sonas con minus alía psíquica que se ean
obligadas a cumpli pena de p i ación de libe ad en cen os peni encia ios,
p omo iendo, además, p og amas sociales que posibili en a los jueces y ibunales
adop a los como medidas sus i u i as. Pa a ello los se icios sociales se
coo dina án con la adminis ación compe en e en ins i uciones peni encia ias y con
el pode judicial".
Sin abandona la Comunidad Au ónoma Andaluza, ha de señala se que la Jun a de
Andalucía en colabo ación con la Con ede ación española de o ganizaciones a a o
de las pe sonas con discapacidad in elec ual, FEAPS-Andalucía, es á abajando en
la a ención al colec i o ecluso con discapacidad in elec ual median e el “P og ama
Cá celes” o "P og ama de A ención a Pe sonas con Discapacidad en supues os de
P i ación de Libe ad", c eando las “Unidades de In e ención en Cen os
Peni encia ios” (con emplan la con a ación y o mación de p o esionales
especializados en la de ección, diagnós ico y a amien o, en casos de discapacidad
in elec ual de la población eclusa), se econoce la minus alía, se man ienen
con ac os pe manen es con las amilias pa a e i a el desa aigo, se ealizan salidas
e apéu icas ex amu os, e c.29
O os cen os peni encia ios, como el de Sego ia, es án desa ollando ambién
p og amas con p esos con discapacidad in elec ual, inicia i a que debe,
necesa iamen e, ex ende se a o os cen os.
En nues a opinión, esul a undamen al que en ales p og amas se p epa e su salida
en libe ad, su einse ción social (doble es igma po se ex p eso y po ene
discapacidad men al) y e i a , en lo posible, que uel a a en a en la cá cel. Pa a
ello pueden se ú iles algunos ins umen os ju ídicos como la incapaci ación judicial
(cuando se den los p esupues os ju ídicos pa a ello30) o el in e namien o in olun a io
po azón de as o no psíquico.
29 En 2008 se a endió a 664 pe sonas con discapacidad in elec ual in e nadas en 13 cen os
peni encia ios de Andalucía, se econoció la minus alía a 321 in e nos, mien as que o os 64
ealiza on salidas e apéu icas.
30 Una en e medad o de iciencia de ca ác e ísico o psíquico (c i e io médico), ca ác e pe sis en e de
la en e medad o de iciencia (c i e io empo al) e imposibilidad de au ogobie no (c i e io ju ídico), ex
a . 200 C.c.
1484

Muy ú il pa a aquellos pacien es men ales con as o nos se e os y e ac a ios al
a amien o pa a quienes el in e namien o psiquiá ico es una medida excesi a e
innecesa ia puede se lo el a amien o ambula o io in olun a io (conocido como
TAI), un ins umen o in e medio en e la incapaci ación y el ing eso in olun a io.
Dado que el a amien o ambula o io in olun a io es un ins umen o coe ci i o del
de echo undamen al a la libe ad pe sonal (a . 17 CE) y no es á exp esamen e
econocido po la ley y, po an o, no esul a legi imada dicha coacción, dicha
solución, en la p ác ica judicial, esul a echazada en la g an mayo ía de los casos en
los que se solici a.
No obs an e, pese a la al a de cobe u a legal, ocasionalmen e, se ha au o izado
judicialmen e dicha medida bajo la conside ación de que, siendo bene iciosa pa a el
en e mo, es menos es ic i a que la p i ación de libe ad que implica el
in e namien o en un cen o especializado, sí exp esamen e con emplado en la LEC-
2000 (“quien pueda lo más puede lo menos”).
O o a gumen o ju ídico a a o de la admisión, en el De echo Español, de al
medida e apéu ica en p o ección de la salud men al del en e mo psíquico sin
concu i su consen imien o lo es el Con enio Eu opeo de De echos Humanos y
Biomedicina (Con enio de O iedo), ap obado po el Comi é de Minis os el 19 de
no iemb e de 1996 y que ue a i icado po España el 23 de julio de 199931. Su a . 7
(P o ección de las pe sonas que su an as o nos men ales) dispone: “La pe sona
que su a un as o no men al g a e sólo pod á se some ida, sin su consen imien o,
a una in e ención que enga po obje o a a dicho as o no, cuando la ausencia
de ese a amien o conlle e el iesgo de se g a emen e pe judicial pa a su salud y
a ese a de las condiciones de p o ección p e is as po la ley, que comp endan
p ocedimien os de supe isión y con ol, así como de medios de ele ación de
ecu sos”.
En es a línea, encon amos la ecien e SAP. de León, Sección 3ª, de 17 de ene o de
200832: unos pad es solici a on la au o ización judicial pa a que su hija, que padecía
una pa ología psiquiá ica, ue a some ida a TAI po el equipo de Salud Men al de
Pon e ada. El Juzgado de P ime a Ins ancia nº. 2 de dicha localidad denegó la
au o ización po en ende que no se a aba de un in e namien o no olun a io
p e is o en el a . 763 LEC. Los pad es in e ponen ecu so de apelación insis iendo
en la solici ud inicial, el cual es es imado po la AP., que en los Fundamen os
Ju ídicos de su Sen encia es ablece:
“SEGUNDO.- El ecu so a a se es imado.
Cie o es que el a . 763 L.E.C. no con empla el a amien o ambula o io
in olun a io, aludiendo solo al in e namien o o zoso, en endiendo noso os que si
puede aco da se el in e namien o o zoso de un en e mo men al, ninguna di icul ad
hab á en admi i que puede aco da se el some imien o de un en e mo a un
a amien o ambula o io, medida menos es ic i a de de echos undamen ales y que
puede encon a sopo e legal en la aplicación analógica del a . 763 L.E.C, en las
medidas cau ela es innominadas que au o izan los a . 762 L.E.C. y 158 C.C así
31 El Ins umen o de a i icación se publicó en el BOE núm. 251, de 20 de Oc ub e de 1999.
32 JUR 2008, 125374.
1485
como en el conocido como Con enio de O iedo de 4 de ab il de 1997 (BOE de 20-
10-1999 ).
TERCERO.- Así pues en endemos que ningún obs áculo exis e a que pueda
aco da se la medida a amien o ambula o io con ca ác e o zoso de una pe sona
que padezca una pa ología psiquia i a, no enga conciencia de la en e medad y se
niegue a some e se a a amien o o lo abandone, medida que ha de adop a se
siemp e en bene icio del en e mo y siguiendo los ámi es p e is os en el a . 763-3
y 4 L.E.C . oyendo a la pe sona a ec ada, al Minis e io Fiscal, examinando el Juez
po sí mismo a la pe sona a ec ada y oyendo al Médico Fo ense, decidiendo a
con inuación si p ocede o no au o iza el a amien o que se solici a”.
En el plano no ma i o, hemos es ado a pun o de da un decisi o paso adelan e (no
exen o de polémica) en cuan o al econocimien o legal exp eso del TAI, paso que,
sin emba go, se ha debido de ene epen inamen e. Nos explicamos.
El P oyec o de Ley 121/000109 de Ju isdicción Volun a ia33 pa a acili a y agiliza
la u ela y ga an ía de los de echos de la pe sona y en ma e ia ci il y me can il34,
con enía un CAPÍTULO IX ub icado “De la au o ización judicial de los
a amien os no olun a ios de las pe sonas con as o nos psíquicos”, in eg ado po
los a s. 84 a 8735. Hablamos en pasado po que, como es sabido, el 24 de oc ub e de
33 En cumplimien o de lo dispues o po la Disposición Final 18ª de la LEC-2000, aunque con un
conside able e aso.
34 Publicado en el Bole ín O icial de las Co es Gene ales, Cong eso de los Dipu ados, Se ie A, de 27
de oc ub e de 2006 (h p://www.cong eso.es/public_o iciales/L8/CONG/BOCG/A/A_109-01.PDF).
35A . 84. Ámbi o de aplicación.
Se aplica án las disposiciones del p esen e Capí ulo a los supues os en los que sea necesa io
au o iza un a amien o no olun a io po azón de as o no psíquico o un pe íodo de obse ación
pa a diagnós ico, an e la al a de capacidad de decisión del pacien e y cuando así lo equie a la
salud del en e mo.
A . 85. Legi imación.
1. Pod án p omo e es e expedien e el cónyuge del pacien e o quien se encuen e en una si uación de
hecho asimilable, descendien es, ascendien es o he manos del en e mo, u o es, cu ado es o i ula es
de la pa ia po es ad del mismo, así como el acul a i o que a ienda al pacien e o esponsable del
se icio de salud men al al que el mismo es é adsc i o.
2. Igualmen e, pod á p omo e el expedien e el Minis e io Fiscal, si las pe sonas mencionadas en el
apa ado an e io no exis ie an o no lo hubie an p omo ido.
A . 86. Solici ud y p ocedimien o.
1. La solici ud de au o ización de a amien o no olun a io pa a el en e mo psíquico se ealiza á
median e p opues a azonada sob e la si uación de incapacidad del pacien e, el a amien o al que
es á some ido y la si uación de incumplimien o del mismo.
2. Admi ida a ámi e la solici ud po el Juez, el sec e a io judicial, en el plazo máximo de 24 ho as,
ci a á a la compa ecencia al solici an e, al pacien e, así como al Minis e io Fiscal. En odas las
ac uaciones, el pacien e pod á dispone de de ensa en los é minos señalados en el a ículo 758 de la
Ley de Enjuiciamien o Ci il.
3. En odo caso, y de no habe se apo ado an es, el Juez ecaba á in o me sob e la al a de
capacidad de decidi del pacien e, la in o mación clínica del mismo y el plan de a amien o ac ual.
Igualmen e se ecaba án in o mes del Fo ense, y se pod án aco da de o icio, o a ins ancia del
solici an e o del pacien e y del Fiscal las p uebas que se es imen ele an es pa a el caso, en o den a
de e mina la al a de capacidad pa a decidi del pacien e, su si uación clínica y la necesidad del
a amien o.
A . 87. Resolución.
1486
2007, echa ijada pa a la o ación del P oyec o de Ley en el Pleno del Senado, el
Gobie no decidió e i a lo36.
¡Hab á que segui espe ando!. De odos modos, la inicia i a del legislado es, desde
nues o pa icula pun o de is a, digna de aplauso.
1. En la esolución que se dic e median e au o mo i ado, debe á ene se en cuen a la in o mación
clínica del pacien e suminis ada po el in o me médico, así como es ablece se el plan de a amien o
a macológico, psicosocial y e apéu ico en unción de la se e idad
o g a edad del as o no psíquico.
2. Asimismo, se es ablece án los mecanismos de supe isión y con ol de las medidas aco dadas, y el
disposi i o sani a io esponsable del mismo que debe á in o ma al juez, al menos cada es meses,
de su e olución y seguimien o, así como sob e la necesidad de con inua , modi ica o, en su caso,
cesa la con inuidad de es as medidas. El ibunal pod á aco da que los in o mes pe iódicos sean
emi idos en plazos in e io es, a endida la na u aleza del as o no psíquico.
3. En odo caso, po p esc ipción acul a i a pod á cesa el a amien o impues o, debiéndose
comunica es a medida al Juez.
4. En el caso de au o ización de un pe íodo de obse ación pa a diagnós ico, el in o me debe á
emi i se al ibunal en el plazo máximo de dos meses, as los cuales se pod á solici a , si p ocede,
la au o ización del in e namien o o de a amien o no olun a io con a eglo a los a ículos
an e io es.
36 Bole ín O icial del Senado de 26 de Oc ub e de 2007, se ie II-Nº 115 (E).
1487