Sobre el carácter histórico de lo jurídico

SOBRE EL CARÁCTER HISTÓRICO
DE LO JURÍDICO*
FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI
Uni e sidad Ca los III de Mad id
SUMARIO
I. PREMISA. II. DERECHO, LENGUAJE Y PROBLEMAS. III. FILOSOFÍA DEL DERECHO E HISTORIA.
IV. EL DERECHO NATURAL Y EL PROBLEMA DE LA HISTORIA. V. LAS FUNCIONES HISTÓRICAS
DEL RECURSO AL DERECHO NATURAL. VI
. HISTORIA Y DERECHOS. VII. EVOLUCIÓN Y PRO-
GRESO JURÍDICO.
Resumen:
En es e abajo se ei indica la
ele ancia de la dimensión his ó ica en la
comp ensión del signi icado de lo ju ídico.
A pa i de la na u aleza cul u al del De e-
cho, la his o ia condiciona la concep ualiza-
ción de lo ju ídico y, en pa icula , de algu-
nas dimensiones especí icas y ele an es en
nues os sis emas, como son los de echos.
La comp ensión de la na u aleza his ó ica
del De echo ha signi icado un p oblema
pa a las doc inas iusna u alis as. Po o a
pa e, la a ención a la na u aleza his ó ica
del De echo no implica desme ece la ele-
ancia del análisis lingüís ico del mismo. Al
Abs ac :
In his wo k, he ele an e o
he his o ical dimension in unde s anding
he meaning o wha is legal is claimed.
F om he cul u al na u e o law, his o y
condi ions he concep ualiza ion o wha
is legal and, in pa icula , o ce ain speci ic
and ele an dimensions in ou sys ems,
such as igh s. Unde s anding he his o ical
na u e o law has posed a p oblem o ius-
na u alis ic doc ines. On he o he hand,
a en ion o he his o ical na u e o he law
does no de ac om he impo ance o
linguis ic analysis o i . On he con a y, we
a e aced wi h wo dimensions o he legal
* El p esen e a ículo cons i uye una e sión modi icada de un capí ulo que, que con el í ulo «Sull ca a e e
s o ico del giu idico», ha sido publicado en BALLARINI, A., (ed), La s o ici á del di i o. Esis enza ma e iale,
iloso ia, e meneu ica, Giappichelli Edi o e, To ino, 2018, pp. 11-39.
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con a io, es amos en e a dos dimensio-
nes del enómeno ju ídico cuyo es udio ha
de se en endido como complemen a io a
la ho a de desa olla una cabal comp en-
sión del enómeno ju ídico.
Palab as cla e:
His o ia, De echo na u al,
Filoso ía del De echo, de echos, na u aleza,
unción.
phenomenon, he s udy o which mus
be unde s ood as complemen a y when
de eloping a ho ough unde s anding o
he legal phenomenon.
Keywo ds:
His o y, Na u al Law, Philoso-
phy o Law, Righ s, Na u e, Func ion.
Fecha ecepción o iginal:
01/08/2017
Fecha acep ación:
01/09/2017
I. PREMISA
En 1960, el his o iado ancés Jacques Le Go publicó un abajo en el que
di e enciaba dis in as ideas del iempo, que a su ez cons i uían dos mane as de
in e p e a lo: el iempo de la Iglesia y el iempo del come cian e. Así, se e e ía a la
ans o mación en la conside ación y en la in e p e ación que se hace del iempo a la
ho a de p ocede a una paula ina secula ización de las es uc u as de pensamien o
en el p oceso de edi icación de la mode nidad. Pa a Le Go , el con lic o en e los
dos iempos —in e p e ados como modelos cul u ales— es
«uno degli awenimen i piú
impo an e di quei secoli, in cui si elabo a l'ideología del mondomode no, so o la
p esione dello sli amen o delle s u u e e delle p a iche economiche»
1
.
Así, en e
a una conside ación del iempo de la Biblia como un « iempo eológico», un iem-
po con un
elos
de e minado que conduce inexo ablemen e a Dios', un iempo sin
his o ia, pod íamos deci , se e ige como al e na i a un modelo —el del iempo del
come cian e— en donde se p oduce una acionalización y secula ización del iempo,
una ap opiación humana del mismo. La in e p e ación eligiosa pie de su monopolio
explica i o del iempo. La sus i ución de la campana po el eloj en la o e' es una
imagen bien g á ica de es a ans o mación. El iempo, nos dice Le Go , es aho a es
del Es ado, el de los homb es:
«"Tempus donum Dei es , inde endi non po es ".
abú del empo che il Medioe o ha oppos o al me can e é imosso all'alba del Mas-
cimen o. ll empo che appa iene solo a Dio, é o mai p opie á dell'uomo»
4
.
F en e
a una concepción —si se quie e— p emode na del iempo, es posible habla de una
concepción mode na, que nos in i a a en ende que la his o ia es el con ex o en el
que la ealidad adquie e signi icado.
1.
J. LE GOFF, «Nel Medioe o: empo della Chiesa e empo del me can e», en ID.,
Tempo della Chiesa e empo
del me can e. Saggi sul la o o e la cul u a nel Medioe o,
ad. di M. Romano, Einaudi, To ino, 2000, pág. 5.
2.
J. LE GOFF., «Nel Medioe o: empo della Chiesa e empo del me can e», ob. ci ., pág. 6.
3.
Vid.
J. LE GOFF, «II empo del la o o nella "c isi" del secolo XIV: dal empo medie ale al empo mode no»,
en ID.,
Tempo della Chiesa e empo del me can e. Saggi sul la o o e la cul u a nel Medioe o,
ob. ci ., pág. 32.
4.
J. LE GOFF, «II empo del la o o nella "c isi" del secolo XIV: dal empo medie ale al empo mode no», ob.
ci ., pág. 39.
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
Sob e el ca ác e his ó ico de lo ju ídico
La dis inción que nos p opone Le Go nos pe mi e comp ende que el pensa-
mien o ius ilosó ico ecu e a pa adigmas o modelos de pensamien o en el ma co
de los cuales se elabo an las co espondien es p opues as en elación con el se y
el sen ido del De echo. En muchas ocasiones, dichos modelos se p esen an con
sus an i idad p opia, pe o ambién se an pe ilando median e la con on ación de
las espec i as esis.
Pues bien, la cues ión que se abo da á en es a ocasión es la que iene que e
con el luga que la dimensión his ó ica ocupa en la comp ensión del De echo. En
unción de la ascendencia que se econozca a la his o ia, amos a pode dis ingui
pa adigmas epis emológicos más aislacionis as o mas in e disciplina es. En es e
sen ido, la es a egia que adicionalmen e se ha seguido pa a dis ingui en e
dos g andes pa adigmas en la comp ensión del De echo (a g andes lineas, el ius-
na u alismo y el posi i ismo ju ídico), pe mi e conside a algunas al e na i as. En
e ec o, no pa ece p oblemá ico a i ma que la elación en e el De echo y la mo al
ha cons i uido la e e encia básica —o, po lo menos, la más impo an e—, en la
dis inción en e los concep os de De echo cuya con adicción ha ca ac e izado la
e lexión ilosó ico-ju ídica desde sus inicios. Pe o posiblemen e hay o a cues ión
igual de impo an e que nos pe mi e con apone dis in as o mas de comp ende
y concep ualiza el De echo. Me e ie o a la elación en e el De echo y la his o ia.
Así, es posible desa olla una ei indicación de la impo ancia de la his o ia en la
concep ualización del De echo, y ambién en una o ma de en ende la Filoso ía
del De echo.
La cons a ación de la ele ancia del iempo, que no es sino la cons a ación de
la ele ancia de la his o ia, condiciona de mane a p incipal nues a comp ensión del
sen ido de lo ju ídico. La inculación en e De echo e his o ia es es echa, y se p oduce
a di e sos ni eles. Po una pa e, de i a de la misma dimensión cul u al del De echo.
Es exp esión de la concepción del mundo que se asume en el in e io de los g upos
humanos, que en ningún caso se puede en ende como descon ex ualizada; más
bien adquie e sen ido en cla e his ó ica. Eso es lo que pe mi e en ende po qué esa
concepción a ía: la his o ia no es es abilidad, ijeza, sino ans o mación, e olución,
mu abilidad. La na u aleza cul u al del De echo pe mi e a i ma la inculación en e
De echo e his o ia. En es o el De echo no se dis ingue de o as mani es aciones cul-
u ales. Pe o, po o a pa e, la dimensión his ó ica, e olu i a, del De echo ambién
es ele an e en lo que se e ie e a aspec os más básicos, in e nos, del uncionamien o
del sis ema ju ídico. Pensemos en la ele ancia del iempo en el mundo ju ídico, en
aspec os ales como los p ocesos, la in e p e ación e olu i a, el o iginalismo o la
p esc ipción adquisi i a, po ejemplo. En de ini i a no pa ece di ícil cons a a que
la his o ia condiciona aspec os básicos del discu so ju ídico, lo cual se e leja en las
dis in as eo ías del De echo, en las eo ías de la in e p e ación, en las eo ías sob e la
jus icia o en las di e en es posiciones sob e el papel y la unción de la ciencia ju ídica,
po pone algunos ejemplos.
La e lexión sob e la ele ancia de la dimensión his ó ica del De echo puede se
desa ollada en di e sas di ecciones en di e sos ámbi os. Po una pa e, puede se
in e esan e analiza cómo la mayo o meno ele ancia que se o o gue a la his o ia
condiciona la comp ensión que se enga sob e el sen ido de la Filoso ía del De e-
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cho. La e lexión sob e la Filoso ía del De echo, y su con as e con o as p opues as
de concep ualización de lo ju ídico, nos pe mi e desemboca en la cues ión de las
unciones que el ecu so al De echo Na u al ha desempeñado en la a gumen ación
jus i ica o ia del De echo. Es es e un pun o —no el único— en el que se obse a bien
has a qué pun o la his o ia condiciona el discu so iusna u alis a. Y, al mismo iempo, la
his o ia condiciona ambién la comp ensión que engamos de los de echos humanos
o undamen ales. El hecho de que exis a una inculación en e de echos na u ales
y de echos undamen ales, de un lado, y que los de echos undamen ales sean las
au én icas señas de iden idad de nues os o denamien os ju ídicos, de o o, jus i ica
una e e encia a su ca ác e his ó ico. Lo que se in en a sos ene es que la his o ia
condiciona nues a o ma de concebi el De echo y la Filoso ía del De echo; y al mismo
iempo ambién los de echos. Pod ía pa ece que es amos en e a una esis ob ia,
pe o lo cie o es que la comp a ación en e di e sas es a egias de comp ensión del
De echo pa ecen indica lo con a io.
Se a a de p opone una ei indicación de la his o ia como ma co de in e p e-
ación de lo ju ídico. No se piensa aho a, po ejemplo, en la ele ancia que iene el
c i e io his ó ico —y ambién el sociológico— den o la clasi icación de los c i e ios de
in e p e ación, he edados de Sa igny, que es asumida po nues os O denamien os y
que es á ambién de ás de la a i mación de la ele ancia de la in e p e ación e olu i a,
a la que se ha e e ido nues o T ibunal Cons i ucional'. El ma co de e lexión es más
amplio. De lo que se a a es de a gumen a sob e la ele ancia de la his o ia en una
de e minada o ma de en ende y concep ualiza el De echo.
II. DERECHO, LENGUAJE Y PROBLEMAS
El De echo es lenguaje. Pe o —podemos a i ma — no es sólo lenguaje. El De echo
es un p oduc o cul u al cuyo signi icado a mucho más allá de su ehículo de exp e-
sión lingüís ica. El De echo o ma pa e de los componen es básicos de la cul u a de
un g upo o, si se quie e, de la humanidad. Tiene una na u aleza no ma i a en la que
se e lejan in e eses, ideologías, necesidades, anhelos, y cuya ma e ialidad a ec a
di ec amen e a la co idianeidad de la exis encia humana. Así, la esponsabilidad del
Filóso o del De echo no debe se
sólo
la del análisis lingüís ico-concep ual. Va más
allá. A i ma es o no debe implica un desconocimien o del mé i o que iene odo el
análisis del lenguaje y la a ea de «limpieza» de los concep os ju ídicos y del p opio
discu so ju ídico en el desa ollo de la Filoso ía del De echo. Pe o nues o abajo
no debe ía queda ahí. La u ilidad cien í ica, pe o ambién polí ica y social, de la
Filoso ía del De echo aumen a si se asciende el análisis del lenguaje. La necesa ia
a ención al análisis del lenguaje debe, po ello, acompaña se de o as pe spec i-
as, que bien pueden se conside adas exp esión de la complejidad del De echo.
En es e sen ido, la a ención a la his o ia se mues a imp escindible. En palab as
de An onio En ique Pé ez Luño, la o ien ación his ó ica
«non p e ende, in alcun
modo, di cos i ui si come modello al e na i o all'analisi conce uale e sis ema ica dei
p oblemi della eo ia e della iloso ia del di i o. S o ia e sis ema o mano un'uni á
5.
Vid.
STC 198/2012, de 6 de no iemb e.
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
Sob e el ca ác e his ó ico de lo ju ídico
ondamen ale, esplica i a della s u u a ema ica in cui si a icola il con enu o della
iloso ia del di i o»
6
.
La impo ancia de la ap oximación his ó ica en el sabe ius ilosó ico no implica ele-
a dicha ap oximación a la ca ego ía de absolu a. En es e sen ido, es posible cons a a
la u ilidad de la iden i icación de p oblemas básicos pa a la Filoso ía del De echo' pe o,
posiblemen e, el plan eamien o de Bobbio en elación con la his o ia de la Filoso ía
del De echo me ezca se enido en cuen a. Reco demos que en «Na u a e unzione
della iloso ia del di i o» esc ibía:
«sono spesso mal dispos o nei con on i delle a íe
scuole anali iche, neo-posi i is iche, empi is iche, che c escono nell'isolamen o, non
si sa se piú supe bo o piú ingenuo, delle do ine p eceden i»,
añadiendo después:
«ma non amo le s o ie della iloso ia del di i o come ope e a sé s an i, pe ché sono
gene almen e (e non possono esse e di e samen e) elenchi di do ine piu os o e e-
ogenee (qua una ideologia polí ica, lá una eo ia del di i o), espos e pe sommi
capi, a le quali, pe quan o siano dispos e in o dine c onologico, l'au o e si s o za
di o a e anche un qualche o dine logico pe da e al a sua ope a quell'uni á cha la
s o ia eale di an i secoli non ha e non puó a ece. Non le amo pe ché non le o o né
u ili né appassionan i»
8
.
An e es a disyun i a, su consejo e a: a la ho a de abo da los
p oblemas, no ol ida los p eceden es his ó icos:
«Non concepisco una buona eo ía
del di i o senza la conoscenza di G ozio, o di Hobbes, di Kan o di Hegel, di Aus in o
di Thon; né una buona eo ia della gius izia senza il lib o V dell'E ica nicomachea o le
analisi di Hume; né una buona eo ia della scienza giu idica senza Leibniz o Ihe ing»
9
.
En de ini i a, no ol ida la econs ucción his ó ica en el análisis de los concep os y
p oblemas, desde el momen o en que es la his o ia
«quella che ha a o si che nel
di i o noi oggi ediamo I p oblemi che ci ediamo»
1
°.
Po cie o, cabe eco da que Rawls llamó la a ención sob e la di icul ad de iden-
i ica esos p oblemas o cues iones ya que adop an un aspec o di e en e en unción
de los esquemas gene ales de pensamien o, los con ex os, en los que se o mulan.
Así, la ince idumb e en elación con esos p oblemas jus i ica su in e és en la his o-
ia de la iloso ía. Dicho in e és no exis i ía si conside á amos —po una pa e— que
la iloso ía es de inida po una se ie de p oblemas ijos y es ables; po o a, que los
c i e ios pa a esol e esos p oblemas pueden se es ablecidos de o ma sa is ac o ia;
y si a i má amos, además, que exis e un cons an e p og eso a lo la go del iempo en
la esolución de dichos p oblemas".
6.
A. E. PÉREZ LUÑO, «La s o ia della iloso ia del di i o e il suo signi ica o a uale»,
Ri is a di Filoso ía del
Di i o,
V, 1 (2016), pá. 166.
7.
Vid.
F. J. ANSUATEGUI ROIG, «Sob e algunos asgos ca ac e izado es de la Filoso ía del De echo»,
Anua io
de Filoso ía del De echo,
XII (1995), págs. 175-194.
8.
N. BOBBIO, «Na u a e unzione della iloso ía del di i o», in ID.,
Giusna u alismo e posi i ismo giu idico,
Edizioni di Comuni á, Milano 1984, pág. 49 [o iginale: «Na u e e onc ion de la philosophie du d oi »,
A chi es
de philosophie du d oi ,
VII (1962)].
9.
Ibidem.
10.
G. FASSO, «P emesa», ID.,
S o ia della iloso ía del di i o, I: An ichi á e medioe o,
La e za, Ba i, 2004, pág. 5.
11.
Vid.
J. RAWLS,
Lec u es on The His o y o Mo al Philosophy,
ed. by B. He man, Ha a d Uni e si y P ess,
2000, pág. 17.
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III. FILOSOFÍA DEL DERECHO E HISTORIA
El ca ác e his ó ico no sólo es p edicable de nues o obje o de a ención, sino am-
bién de nues o sabe en elación con el mismo. En es e sen ido puede se in e esan e
conside a que el p opio concep o de «Filoso ía del De echo», es un concep o his ó-
ico, como amos a e . Es amos en e a un concep o que puede se comp endido
en un sen ido amplio o en un sen ido es ingido.
Pa ece un hecho ácil de admi i que la e lexión sob e el De echo se hunde en
la his o ia de los iempos. En e ec o, si noso os admi imos que allí donde exis e un
g upo humano social son necesa ias cie as eglas que, de las más a iadas o mas,
a iculen y a monicen en elación a unos ines u obje i os, la con i encia en e los
in eg an es de ese g upo
(ubi socie as, ibi ius),
podemos comp ende la exis encia
de una e lexión que, con el iempo, ha acabado siendo lo que hoy se conoce como
Filoso ía del De echo. Man eniendo un concep o cie amen e amplio de la Filoso ía del
De echo puede comp ende se en onces la idea e e ida po A. E. Pé ez Luño cuando
señala que la Filoso ía del De echo como ac i idad es an e io a la apa ición del é -
mino
12
. En el mismo sen ido, es posible dis ingui di e sas acepciones del é mino,
una amplia, o a más es ingida
13
: así, en el p ime caso, se puede hace e e encia
a « oda o ma de especulación eó ico-cognosci i a sob e el De echo con p e ensio-
nes de inca dina el ema ju ídico en un con ex o de cosmo isión»; en el segundo,
«la iloso ía del De echo se educe a la especulación ilosó ica sob e el De echo que
iene po base los plan eamien os in elec uales del posi i ismo y del his o icismo. La
u ilización de la exp esión "Filoso ía del De echo" pa a e e i se an sólo a la segun-
da acepción no es un an ojo, sino que se basa en el gi o adical de pe spec i a que
supone el ánsi o de la Teo ía del De echo na u al a la Filoso ía del De echo»
14
De mane a que si asumimos la acepción es ingida no oda e lexión —o mejo ,
modelo de e lexión—, sob e el De echo, e ec uada con una mayo o meno dis ancia o
pe spec i a en elación con el De echo como obje o de análisis, puede se englobada
den o de lo que, desde el siglo pasado, se conoce como Filoso ía del De echo. En
e ec o, la Filoso ía del De echo cons i uye un de e minado y especí ico modo de ace -
camien o, comp ensión y análisis del enómeno ju ídico, que su ge como supe ación de
un modo de e lexión an e io y di e en e —que se ca ac e iza po su ecu so discu si o y
jus i ica o io al De echo Na u al — y que ambién, es pues o en en edicho po algunas
co ien es del pensamien o ju ídico. Ese modo de pensa el De echo, que es lo que al in
12.
A. E. PÉREZ LUÑO, «El concep o de iloso ía del De echo», en ID.,
Lecciones de Filoso ía del De echo.
P esupues os pa a una iloso ía de la expe iencia ju ídica,
Depa amen o de Filoso ía del De echo y De echo
na u al, Se illa, 1988, pág. 109.
13.
La di e encia en e es as dos acepciones iene o o sen ido en M. BARBERIS,
Giu is i e iloso i. Una s o ia
della iloso ía del di i o,
II Mulino, Bologna, 2004.
14.
G. ROBLES,
In oducción a la eo ía del De echo,
Deba e, Mad id, 1988, pág. 23 (an es en «El acaso
epis emológico de la doc ina del de echo na u al», ID.,
Epis emología y De echo,
Pi ámide, Mad id, 1982,
pág. 200). Un ejemplo, en e muchos o os de u ilización de la exp esión en su acepción amplia es el de Al ed
VERDROSS,
La Filoso ía del De echo en el mundo occiden al. Visión pano ámica de sus undamen os y p inci-
pales p oblemas,
ad. de M. de la Cue a, UNAM, México, 1962. Yen su acepción es ic a,
id.
M. BARBERIS,
In oduzione al o s udio della Filoso ia del Di i o,
II Mulino, Bologna, 1993.
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
Sob e el ca ác e his ó ico de lo ju ídico
y al cabo cons i uye la Filoso ía del De echo, es el esul ado de la con luencia de de e -
minados ac o es, no sólo in elec uales, sino ambién polí icos y sociales. Todo eso es lo
que se quie e deci cuando, de acue do con F. González Vicén, se a i ma que la Filoso ía
del De echo es un «concep o his ó ico»: un concep o es his ó ico, «po su inculación
esencial a una es uc u a his ó ica (...). Lo esencial de los concep os his ó icos es, (...)
su conc eción, el hecho de que son concep os con un con enido de e minado, cuyas
úl imas aíces se encuen an en conexiones his ó icas obje i as»
15
. Así, el p oblema
de la sus i ución del
De echo Na u al
po la
Filoso ía del De echo
no es, en esumidas
cuen as, un ema pu amen e e minológico. De es a mane a, González Vicén nega ía
la a i mación de A. Passe in D'En e es, según el cual «la
iloso ía del di i o e quella
poli ica non siano al o che di i o na u ale aspos o in un di e so linguaggio»
16
.
La
Filoso ía del De echo no es un me o sus i u o del discu so iusna u alis a —conside ado
és e como o ma de e lexión sob e el De echo—, sino que implica una ans o mación
de ac o es o elemen os de más alcance. La Filoso ía del De echo, como e lexión sob e
el De echo a a se conside ada un concep o his ó ico a pa i de la cons a ación de
dos ex emos: en p ime luga , la ans o mación en la concepción de su obje o; en se-
gundo luga , su inclusión en un uni e so his ó ico y sociológico de e minado
17
. Esc ibe
González Vicén: «Pa a en ende adecuadamen e lo que es la "Filoso ía del De echo"
en su ca ác e de concep o his ó ico, es necesa io pensa la siemp e, po eso, en elación
con la cisu a p obablemen e más p o unda expe imen ada po la conciencia ju ídica
occiden al: el de umbamien o de la adición secula del iusna u alismo y la apa ición
de lo que con encionalmen e suele llama se posi i ismo ju ídico»
18
.
IV. EL DERECHO NATURAL Y EL PROBLEMA DE LA HISTORIA
La inculación en e De echo e his o ia pa ece un elemen o ípico de la mode ni-
dad. En ealidad, lo ípico de la mode nidad es la posibilidad de elabo a un discu so
ju ídico no necesa iamen e p o agonizado po el ecu so al De echo na u al. Más
allá de o as conside aciones, es o pa ece sumamen e ele an e en el ema que nos
ocupa, desde el momen o en que —pod íamos a i ma — la his o ia cons i uye un
g an p oblema pa a el discu so iusna u alis a. Y ello, ¿po qué? Básicamen e, po su
ca ac e ización. El De echo na u al se p esen a como un sis ema no ma i o ca ac e-
izado po su ca ác e único, in a iable, inmu able, en de ini i a, a-his ó ico. Más allá
15.
F. GONZÁLEZ VICEN, «La iloso ía del De echo como concep o his ó ico», en ID.,
Es udios de Filoso ía del
De echo,
Facul ad de De echo, Uni e sidad de La Laguna (1979), pág. 208. La esis de González Vicén ha sido
discu ida po B. RIVAYA, en «La Filoso ía del De echo como concep o o mal (Sob e la iloso ía ju ídica española
de los años sesen a)»,
Bole ín de la Facul ad de De echo,
UNED, 13 (1998), págs. 15 y ss.
16.
A. PASSERIN D'ENTREVES,
La do ina del di i o na u ale,
ad. i aliana di V. F osini, Ed. di Comuni á,
Milano, 1962, pág. 29.
17.
Vid.
F. GONZÁLEZ VICEN, «La iloso ía del De echo como concep o his ó ico», ob. ci ., pág. 215.
18.
F. GONZÁLEZ VICEN, «La iloso ía del De echo como concep o his ó ico», ob. ci ., pág. 215. El mismo au o
se ha e e ido a es a inculación en e la Filoso ía del De echo y el posi i ismo ju ídico en «El posi i ismo en la
Filoso ía del De echo con empo ánea», en
Es udios de Filoso ía del De echo,
ob. ci ., en donde, po ejemplo,
puede lee se: «La iloso ía ju ídica posi i is a no es an sólo una "escuela" o una "di ección" más den o de la
iloso ía del De echo con empo ánea, sino
su modo cons i u i o,
aquella de e minación his ó ica de su ema y
de su obje o que condiciona odo su desa ollo pos e io » (pág. 129, cu si as mías).
69
F ancisco Ja ie Ansuá egui
de p opues as como la de S ammle e e idas a un de echo na u al «de con enido
a iable»
19
, la ei indicación de un De echo Na u al "me a empo al" cons i uye un
elemen o compa ido po odas las mani es aciones del iusna u alismo»
20
. La inmu-
abilidad del De echo Na u al implica una p opues a no ma i a sus aída a la his o ia
y, po an o, a la a iación de las ci cuns ancias empo ales. Po eso, Fassó señala
que el au én ico con as e no es an o el que exis e en e De echo na u al y De echo
posi i o, como el que exis e en e De echo na u al e his o ia
21
.
Las ideas de unidad, uni e salidad, inmu abilidad, se p edican del De echo na-
u al. Sin emba go, an o la expe iencia his ó ica como el análisis de las p incipales
p opues as iusna u alis as pe mi en cons a a la exis encia de con adicciones in e nas
que desmien en la an e io ca ac e ización. Dichas con adicciones han cons i uido el
obje o de a ención de ele an es c í icas a las p opues as iusna u alis as". Así, Kelsen
sub ayó en su momen o la incapacidad del iusna u alismo a la ho a de iden i ica los
con enidos de la idea de jus icia. En e ec o, las p opues as al espec o son dispa es y
con adic o ias: «No hay, como imaginan los pa ida ios de es a eo ía, una sola sino
nume osas no mas de jus icia di e en es y opues as; si las no mas de jus icia no son,
como quie en los eó icos del de echo na u al, inmanen es a la na u aleza, en onces
no pod án se encon adas o deducidas en la na u aleza, sino que en ealidad lo que
ocu e es que ienen p esupues as po dichos eó icos: po odas es as azones cada
uno de és os llega, según la no ma de jus icia po él p opues a, a esul ados muy
di e en es y con adic o ios»". La dispa idad de p opues as es algo que se cons a a
al obse a la his o ia de las eo ías iusna u alis as. Esa dispa idad es la que le pe mi e
a i ma a Kelsen que «con los mé odos de la eo ía del De echo na u al, y en lo que
se e ie e a la jus icia, se puede p oba odo y, po lo an o, no se p ueba nada»
24
.
La con adic o iedad y di e sidad de las p opues as iusna u alis as ce i ica su a-
caso desde el momen o en que se demues a su incapacidad pa a econs ui an o la
unidad como la inmu abilidad del De echo na u al. En es e sen ido, p opues as como
las de Al ed Ve d oss, al dis ingui , en e e encia a una «idea dinámica del de echo
na u al», en e un De echo na u al p ima io (inmu able) y un De echo na u al secun-
da io (mu able, «condicionado po las ci cuns ancias de iempo y luga ») pa ecen
19.
Vid.
R. STAMMLER,
Economía y de echo, según la concepción ma e ialis a de la his o ia. Una in es igación
ilosó ico-social,
ad. de W. Roces, Reus, Mad id, 1930, pp. 539-540.
20.
Vid.
G. FASSO,
La legge della agione,
II Mulino, Bologna, 1964, pág. 202; ID., «Che cosa in endiamo con
"di i o na u ale"»,
Socie á, legge e agione,
Edizioni di Comuni á, Milano, 1974, pág. 215.
21.
Vid.
G. FASSO,
La legge della agione,
ob. ci ., pág. 200.
22.
Po eso la necesidad de conjuga De echo na u al e his o ia que se encuen a as algunos in en os con-
empo áneos de ehabili ación de de e minadas p opues as iusna u alis as.
Vid.,
po ejemplo, A. KAUFMANN,
«De echo na u al e his o icidad», ID.,
De echo, mo al e his o icidad,
ad. de E. Ei ano a Encinas, Ma cial Pons,
Mad id, 2000, págs. 15 y ss.
23.
Vid.
H. KELSEN, «Jus icia y De echo na u al», en WAA,
C í ica del De echo na u al,
in od. y ad., de
Elías Díaz, Tau us, Mad id, 1966, pág. 142; ID., «La doc ina del De echo na u al y el Posi i ismo ju ídico»,
ad. de E. Bulygin,
Con ibuciones a la Teo ía Pu a del De echo,
Fon ama a, México, 1991, pág. 133; ID., «La
doc ina del De echo na u al an e el ibunal de la ciencia»,
¿Qué es jus icia?,
ed. y ad. de A. Calsamiglia,
A iel, Ba celona, 1982, pág. 83.
24.
H. KELSEN, «Jus icia y De echo na u al», ob. ci ., pág. 142. También, A. ROSS,
Sob e el De echo y la Jus icia,
ad. de G. R. Ca ió, Eudeba, Buenos Ai es, 1963, pp. 253 y 254.
70
CJH 15 • 2017

Sob e el ca ác e his ó ico de lo ju ídico
di umina , has a hace los desapa ece , los asgos dis in i os del modelo iusna u a-
lis a
25
. La idea de inmu abilidad se ha inculado, en el in e io del iusna u alismo, al
in en o de iden i icación de una «esencia» adicada en la noción de na u aleza o de
na u aleza humana. Pe o sabemos que se ha a i mado la incapacidad del iusna u a-
lismo a la ho a de de ini el con enido mínimo e in a iable de lo «na u al». La noción
de na u aleza, conside ada como «el o men o de los ilóso os"»", cons i uye una
e e encia compa ida po las di e sas mani es aciones del iusna u alismo. El hecho
de que sea el p oblema undamen al del De echo na u al" no pe mi e conclui que
exis a acue do en cuan o a su con enido. Según E. H. Ca , «la escu idiza en idad
"na u aleza humana" ha mudado an o, de país a país y de un siglo a o o, que es
di ícil no conside a la como enómeno his ó ico al que con igu an las condiciones y
con enciones sociales impe an es»
28
. A. Passe in d'En e es señala al espec o que la
al a de dis inción en e los di e sos signi icados de es e concep o es la causa de las
ambigüedades de la doc ina del De echo na u al, y uno de los ac o es que de e -
minan las di icul ades con las que se encuen an los es udiosos a la ho a de elabo a
una his o ia del De echo na u al". Reco demos, en es e sen ido, que uno de es os
es udiosos, E ik Wol , al analiza la dependencia de la idea de De echo na u al espec-
o del concep o de na u aleza, asocia dicho concep o a nue e signi icados dis in os
(na u aleza como «indi idualidad», como «o iginalidad», como « e i abilidad», como
«causalidad», como «idealidad», como «c eación», como «na u aleza de la cosa»,
como « i alidad», como «lo no con encional»), alguno de ellos cie amen e dispa es
en e sí, y pos e io men e iden i ica el uso del é mino en es os sen idos a lo la go de
la his o ia del iusna u alismo".
25.
Señala A. VERDROSS: «El de echo na u al p ima io no solamen e esul a desa ollado po el de echo
posi i o (...) sino que, aun an es de cualquie posi i ación, es conc e izado po el de echo na u al secunda io
median e la aplicación de sus p incipios undamen ales a las elaciones pa icula es de iempo y luga . Po an o,
la ley ju ídica na u al comp ende, no sólo lo p incipios inmu ables del de echo na u al p ima io, sino, además, al
de echo na u al secunda io, que lo desa olla y comple a, adecuándolo a las di e sas elaciones cul u ales»,
La
Filoso ía del De echo en el mundo occiden al. Visión pano ámica de sus undamen os y p incipales p oblemas,
ob. ci ., pág. 374.
C .
A. VERDROSS,
La Filoso ía del De echo en el mundo occiden al. Visión pano ámica de
sus undamen os y p incipales p oblemas,
ob. ci ., págs. 391 y ss. Pa a que la ley na u al cons i uya un «o den
adecuado y e ec i o pa a los homb es (pág. 370), debe ene en cuen a las di e encias que se p oducen en la
e olución his ó ica. En es e sen ido, el de echo na u al p ima io se iden i ica con «los p incipios inmu ables del
de echo na u al». Es e de echo na u al p ima io iene dos ías de desa ollo y de e minación. Po una pa e,
el de echo posi i o; pe o an es, el de echo na u al secunda io, «median e la aplicación de sus p incipios un-
damen ales a las elaciones pa icula es de iempo y luga » (pág. 374). Es e de echo na u al secunda io es á
condicionado po esas elaciones y es «elás ico» (pág. 393). La indi idualización de las no mas de de echo na u al
secunda io debe lle a se a cabo po los ope ado es ju ídicos de acue do con los p ocedimien os es ablecidos
(pág. 392). Es in e esan e obse a que Ve d oss, a la ho a de iden i ica ese de echo na u al secunda io pone
el ejemplo de los sis emas iusna u alis as acionalis as de los siglos XVII y XVIII, que cons i uyen la base de las
p ime as Decla aciones de de echos. Con ello es amos ya an e un p oceso de posi i ación del de echo na u al:
el de echo na u al p ima io se posi i iza a a és del de echo na u al secunda io.
26.
N. BOBBIO,
Locke e il di i o na u ale,
Giappichelli, To ino, 1963, pág. 25.
27.
Así lo conside a H. WELZEL,
In oducción a la iloso ía del De echo. De echo na u al y jus icia ma e ial,
ob.
ci ., pág. 5.
28.
E. H. CARR,
¿Qué es la his o ia?,
ad. de J. Rome o Mau a, A iel, Ba celona, 1987, pág. 89.
29.
A. PASSERIN D'ENTREVES,
La do ina del di i o na u ale,
ob. ci ., págs. 21 y ss.
30.
Vid.
E. WOLF,
El p oblema del De echo na u al,
ad. di M. En enza, A iel, Ba celona, 1960.
71
F ancisco Ja ie Ansuá egui
o, al menos se educen al mínimum las posibilidades de un con lic o en e ellos»
51
.
Pa a Kelsen, en de ini i a, la cues ión de la adecuación en e el De echo posi i o y el
De echo na u al se econduce a un p oblema de in e p e ación del De echo posi i o.
En e ec o, sólo se puede conoce esa adecuación as habe in e p e ado ese De echo
posi i o. ¿Quién lle a a cabo esa in e p e ación? Kelsen señala dos posibilidades: o
cualquie homb e, o la au o idad ins i uida po el De echo posi i o. En el p ime caso
se p o oca ía una si uación de ana quía; en el segundo, es muy di ícil imagina que se
ome la decisión según la cual el De echo posi i o no es á de acue do con el De echo
na u al. Po ello, concluye Kelsen, «la eo ía del De echo na u al que, eó icamen e,
según su concepción, niega oda alidez al de echo posi i o en cuan o al, conduce
en la p ác ica, es deci , en su mane a de p esen a e ec i amen e las cosas, a un g an
o alecimien o del pode de ese de echo posi i o»". En es e sen ido, cabe eco da
que —en elación con la jus i icación de la desobediencia al De echo— las consecuencias
p ác icas del iusna u alismo son coinciden es con las del posi i ismo ideológico. En el
p ime caso, y dado que el De echo posi i o es al desde el momen o en que se ade-
cúa al De echo na u al, se p oduce una inculación en e lo jus o y lo ju ídico, con lo
cual es di ícil pode jus i ica una desobediencia a un o den no ma i o que, en an o
que jus o, se econoce álido; en el segundo caso, y dado que el De echo posi i o
es exp esión de la olun ad del sobe ano, suje o polí ico que iene el monopolio en
la de e minación de lo jus o, es di ícil pode jus i ica una desobediencia a un o den
no ma i o que, en an o que álido, se econoce jus o.
No obs an e, ambién es cie o que las alusiones a las unciones del De echo
na u al me ecen alguna p ecaución. Como la del p opio Passe in D'En e es cuando
a i ma que la a i mación de una unción his ó ica desa ollada po el De echo na u al
es di ícilmen e compa ible con la coe ánea a i mación de su alo pe manen e:
«La
s o ia po á bensi di ci la unzione che ha ese ci a o la do ina del di i o na u ale
nella o mazione della nos a e edi á cul u ale; essa po á con ince ci dell'impo an-
za del a o i espi i uali nella de e minazione degli e en o e nella o mazione delle
is i uzioni posi i e; ma essa non ouó non ende ci pu e penosamen e coscien i del
" ela i ismo" di u e le eo ie di di i o na u ale, Essa o e alla c i ica os ile ul e io i
a gomen i pe espinge e ali eo ie come ipiche "so as u u e ideologiche" nel
gioco en el con as o delle o ze s o iche»".
Po o a pa e, como es sabido, Kelsen es ablece una elación en e el ela i ismo
y la democ acia. Al analiza el nexo en e las o mas de Es ado y las concepciones
51.
H. KELSEN, «Jus icia y De echo na u al», ob. ci ., pág. 152.
52.
H. KELSEN, «Jus icia y De echo na u al», ob. ci ., pág. 159. Un análisis de la u ilización del ecu so al
De echo na u al po pa e de una doc ina o ali a ia puede encon a se en el a ículo de E. GARZON VALDES,
«De echo na u al e ideología», ID.,
De echo, É ica y Polí ica,
ob. ci ., págs. 145 y ss. Po su pa e, Michel TROPER,
al analiza el concep o de Es ado de De echo, señala, en cla o pa alelismo con el a gumen o kelseniano, que el
Es ado some ido a un De echo supe io (na u al) se p esen a necesa iamen e como un gobie no de los homb es
y no de las leyes, desde el momen o en que ese De echo exige se descubie o e in e p e ado po alguien, que
es el que, en de ini i a, a a oma decisiones condicionadas po juicios de alo ,
id.
«Le concep d'É a de
D oi »,
Cahie s de Philosophie Poli ique,
n.° 24, Uni e si é de Caen, 1993, págs. 31-32.
53.
A. PASSERIN D'ENTREVES,
La do ina del di i o na u ale,
ad. di V. F osini, Edizioni di Comuni á, Milano,
1962, pág. 147.
78

C1 CJH 15 • 2017

Sob e el ca ác e his ó ico de lo ju ídico
ilosó icas, iden i ica una inculación en e la au oc acia y el absolu ismo ilosó ico
(con la consiguien e c eencia en e dades absolu as), de un lado, y la democ acia y
el ela i ismo de o o. El absolu ismo ilosó ico consis e «en el pun o de is a me-
aé ico según el cual exis e una ealidad absolu a, es deci , una ealidad que se da
independien emen e del conocimien o humano», mien as que pa a el ela i ismo
ilosó ico «la ealidad sólo exis e den o de los lími es del conocimien o humano,
y la ealidad, como obje o de conocimien o, depende del suje o cognosci i o»
54
.
Sob e es a base, Albe Calsamiglia e idenció la di icil compa ibilidad en e el iusna-
u alismo y la democ acia". En la dis inción en e el demóc a a y el iusna u alis a,
el p ime o asume que el bien indi idual y el bien colec i o pueden no coincidi
necesa iamen e. En el p ime caso (bien indi idual) nos encon amos en e a p e-
e encias pe sonales, mien as que en el segundo en amos delan e de opciones en
las que se basan las p ác icas colec i as. El demóc a a se ca ac e iza po la capa-
cidad de conjuga las p opias concepciones del bien con aquellas o as colec i as
en elación con lo bueno. El demóc a a, señala Calsamiglia, «sabe que end á que
enuncia a que su concepción de lo bueno se ans o me en de echo y a a á de
diseña unas eglas de con i encia que sean acep ables po o as ideologías que
ienen concepciones dis in as de lo bueno. El demóc a a no c ee que el de echo
debe implemen a su concepción de lo bueno»". En democ acia, el De echo es una
p ác ica colec i a con igu ada po an o a pa i de un p oceso colec i o en el que
las decisiones que se oman son in e dependien es y esponden a la acionalidad
especí ica de las acciones colec i as". La compa ibilidad en e las concepciones
indi iduales y colec i as sob e lo bueno no implica necesa iamen e que el demó-
c a a —así lo señala Calsamiglia— sea un escép ico al que no le impo a enuncia a
sus alo es: «el demóc a a puede se escép ico o no —depende de los casos—. A lo
único que enuncia es a impone sus alo es coac i amen e a los demás y ab e el
campo de la negociación pa a cons ui unas eglas de con i encia en e di e sos
ideales de jus icia»". Lo cual no implica necesa iamen e que el demóc a a enga
54.
H. KELSEN, «Absolu ismo y ela i ismo en iloso ía y en polí ica», ID.,
¿Qué es jus icia?,
edición y aducción
de Albe Calsamiglia, A iel, Ba celona, 1982, págs. 113-114.
55.
C .
A. CALSAMIGLIA, «lusna u alismo y democ acia»,
Re is a de Ciencias Sociales,
n.° 41, 1996. También,
M. TROPER, «Le concep d'É a de D oi »,
Cahie s de Philosophie Poli ique,
n.° 24, Uni e si é de Caen, 1993,
págs. 30-31.
56.
A. CALSAMIGLIA, «lusna u alismo y democ acia», ob. ci ., pág. 259.
57.
«Debido a que sólo podemos hace una con ibución al abajo colec i o sob e cuyo p oduc o inal no
enemos con ol, la elección acional puede no se la que op e po la al e na i a más deseada. En luga de
ello, la elección acional puede elegi po o a con menos mé i os (...) Es e ipo de acionalidad limi ada po
elecciones hechas po o os en un abajo colec i o, puede se llamada "segundo mejo ", po que ella aca ea
a menudo un abandono p og esi o del modelo ideal con el deseo de mejo a la acción colec i a o el abajo
como un
odo», C.
S. NINO,
La Cons i ución de /a democ acia delibe a i a,
ad. de R. P. Saba, Gedisa, Ba -
celona, 1997, pág. 54.
58.
A. CALSAMIGLIA, «lusna u alismo y democ acia», ob. ci ., pág. 273. A pa i de la inculación en e
ela i ismo axiológico y democ acia o mal, KELSEN señala la compa ibilidad en e ela i ismo y esponsabilidad
mo al: «El pun o de is a según el cual los p incipios mo ales cons i uyen sólo alo es ela i os no signi ica que
no sean alo es. Signi ica que no exis e un único sis ema mo al, sino a ios, y que hay que escoge en e ellos. De
es e modo el ela i ismo impone al ciudadano la a dua a ea de decidi po sí sólo qué es bueno y qué es malo.
E iden emen e es o supone una esponsabilidad muy se ia, la mayo que un homb e puede asumi . Cuando los
79
F ancisco Ja ie Ansuá egui
que se un escép ico ya que lo que él piensa es que, aunque enga una concepción
sob e lo bueno, no iene po qué se necesa iamen e acep ada po la comunidad y
asladada al De echo, desde el momen o en que es el plu alismo lo que ca ac e iza
a la sociedad en la que i e.
El segundo, el iusna u alis a, piensa que su concepción de lo bueno (que coincide
con el De echo na u al) debe se asladada al De echo y, a pa i de ahí, ecibi odo
el espaldo del apa a o del Es ado, desde el momen o en que man iene un nexo con-
cep ual —ya señalado— en e su idea de lo bueno (iden i icada con el con enido del
de echo na u al) y el concep o de De echo. La conclusión a la que llega Calsamiglia es
adical: el iusna u alis a no es un demóc a a, no es á dispues o a negocia ; «... sabe
qué es lo bueno y qué es lo co ec o, pe o no es á dispues o a negocia po que lo
bueno y lo co ec o se con unden»". Pe o, además, es un undamen alis a, ya que no
es á dispues o a enuncia a su concepción del bien, econociendo la necesidad social
de la in e acción en e las di e sas concepciones de lo bueno: «De la misma mane a
que la ciencia no ole a el e o , el iusna u alismo no puede ole a una des iación de
su concep o de la jus icia»
6
°.
La ensión en e el iusna u alis a y el demóc a a adica ía —señala Calsamiglia— en
el hecho de que el p ime o conside a el De echo como un ins umen o pa a impone
su p opia concepción (p i ada, y po an o no necesa iamen e acep able y/o compa -
ibie po los o os) del bien. El iusna u alis a ca ece de la capacidad del demóc a a
a la ho a de dis ingui las dos dimensiones, pública y p i ada, del bien; al con a io,
conside a que la suya se iden i ica con lo jus o, y que al mismo iempo cons i uye un
elemen o necesa io de la iden i icación misma del De echo.
Si el iusna u alis a es cohe en e, no acep a que la opción mo al especi icada en
las decisiones colec i as (en o ma de no mas ju ídicas) pueda se la segunda mejo
pa a él, aunque sea la p ime a mejo pa a el conjun o del g upo en el que se in eg a.
homb es se sien en demasiado débiles pa a asumi la, la ponen en manos de una au o idad supe io : en manos
del gobie no o, en úl ima ins ancia, en manos de Dios. Así e i an ene que elegi », «¿Qué es jus icia?», ob. ci .,
pág. 59; sob e la inculación en e ela i ismo y democ acia,
id.
H. KELSEN,
Esencia y alo de la democ acia,
ad. de R. Luengo y L. Legaz, Ed. Labo , Ba celona, 1934, págs. 153 y ss.
Vid.
ambién ID., «Absolu ismo y
ela i ismo en iloso ía y polí ica», ob. ci . (más ampliado en «Los undamen os de la democ acia», ID.,
Esc i os
sob e la democ acia y el socialismo,
selección y p esen ación de i. Ruiz Mane o, Deba e, Mad id, 1988, en
espacial págs. 225 y ss.); E. W. BÓCKENFORDE, «La democ acia como p incipio cons i ucional» ID.,
Es udios
sob e el Es ado de De echo y la democ acia,
ad. de R. Agapi o Se ano, T o a, Mad id, 2000, págs. 96-97.
También G. RADBRUCH, en un de e minado momen o de su pensamien o, incula, de una pa e, ela i ismo y
democ acia y, de o a, di e encia el ela i ismo de la enuncia a la oma de posición,
id. Filoso ía del De echo,
Coma es, G anada, 1999, págs. XIV y 13 y ss. espec i amen e. A hu KAUFMANN, en es a misma línea, ha
es ablecido una inculación en e ela i ismo y democ acia («... no se puede se demóc a a (y ole an e) sin a lo
menos un poco de ela i ismo») y ha sub ayado la di icul ad de un ela i ismo esponsable («El ela i ismo es del
odo compa ible con una con icción i me, pe o es a con icción es á acompañada po el c i e io de que además
de la p opia con icción exis en o as con icciones de
igual alo .
Se un ela i is a conscien emen e esponsable
es —con a la opinión de sus enemigos— mucho más di ícil que aboga po un pun o de is a absolu is a y po eso
ma gina a homb es de o o colo »),
Filoso ía del De echo,
ad. de L. Villa Bo da y A. M. Mon oya, Uni e sidad
Ex e nado de Colombia, 1999, págs. 518 y 519.
59.
A. CALSAMIGLIA, «lusna u alismo y democ acia», ob. ci ., pág. 273.
60.
lbid.
80
5
I 1
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
Sob e el ca ác e his ó ico de lo ju ídico
En de ini i a, el iusna u alis a no concibe la compa ibilidad, necesa ia en democ acia,
en e la é ica pública y la é ica p i ada'''.
VI. HISTORIA Y DERECHOS
De la misma mane a que la his o ia condiciona el concep o de De echo y la p o-
pia idea de Filoso ía del De echo, igualmen e condiciona nues a comp ensión de los
de echos. También el de de echo humano, o de echo undamen al, es un concep o
his ó ico"; lo cual implica que su ge a pa i de la concu encia de ac o es de dis in-
o ipo —mo ales, sociales, económicos, polí icos, ju ídicos— en la mode nidad. Se ha
hablado en es e sen ido, de mane a muy exp esi a de «la in ención de los de echos
humanos»". No se quie e deci , en o as palab as, que sólo a pa i de la mode nidad
los indi iduos sean i ula es de de echos, sino más bien que la idea según la cual los
indi iduos ienen unos de echos —en endidos como p e ensiones mo ales— que deben
se econocidos ju ídica y polí icamen e y cuya p o ección y ga an ía es á en e las ina-
lidades básicas de las es uc u as ju ídico-polí icas —que p esen an así su a i icialidad
y su ca ác e ins umen al— es una idea mode na. Como al, no es posible encon a la
en la a gumen ación mo al, ju ídica y polí ica de cualquie momen o his ó ico. Po lo
an o, cuando se a i ma que el de de echo undamen al es un concep o his ó ico, se
signi ica que es un concep o comp ensible en cla e his ó ica; en o os é minos, un
concep o que su ge en un de e minado con ex o (de pe iles más o menos amplios)
en unción de las ans o maciones his ó icas. Ello se puede man ene con indepen-
dencia de que nos ijemos en alguna de las dos e ien es de los de echos, la é ica o
ilosó ica y la ju ídica.
La comp ensión de los de echos como un concep o his ó ico y la consiguien e
a ención a la his o ia no es una simple opción me odológica. Pe mi e, po el con a io,
cons a a , no sólo di e en es dimensiones de su e olución, sino su e olución misma.
Po ejemplo, la di e en e inspi ación ideológica de los de echos (libe ales, sociales); la
ans o mación del papel del Es ado en elación con los de echos y los dis in os c i e-
ios de legi imidad que se aplican al espec o (abs ención, in e ención), lo cual es á
inculado a las écnicas de p o ección y a las sucesi as «gene aciones» de de echos;
el desa ollo y expansión de alo es que nu en y ayudan a o alece el undamen o
de los de echos (pensemos en el alo solida idad espec o a mino ías desp o egidas y
espec o a las u u as gene aciones, y la impo ancia que iene es o en elación con los
de echos inculados a la ecología); la di e en e unción que han ido desa ollando los
de echos en sociedad (de echos exclusi amen e en e al Es ado y de echos ambién
inculan es en las elaciones en e pa icula es).
61.
Pueden consul a se al espec o los abajos de G. PECES-BARBA:
É ica pública y De echo,
Real Academia
de Ciencias Mo ales y Polí icas, Mad id, 1993;
É ica, Pode y De echo,
Cen o de Es udios Cons i ucionales,
Mad id, 1995 (exis e edición en Fon ama a, México, 2000); «É ica pública-é ica p i ada»,
Anua io de Filoso ía
del De echo,
ol. XIV (1997), págs. 531 y ss.
62.
C .
G. PECES-BARBA, «Sob e el pues o de la his o ia en el concep o de los de echos undamen ales», in
ID.,
Esc i os sob e de echos undamen ales,
Eudema, Mad id, 1988, págs. 227-264.
63.
Vid.
L. HUNT,
ln en ing Human Righ s: a His o y, W. W.
No on & Company, New Yo k, 2007.
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F ancisco Ja ie Ansuá egui
La ele ancia de la his o ia, y del análisis his ó ico, en el discu so de los de echos
se pe cibe en di e sos aspec os. Uno de ellos es el cons i uido po el undamen o
de los de echos, que al mismo iempo es posiblemen e el ámbi o más p óximo a
los in e eses de los ilóso os del De echo, siendo los de echos una explíci a ma e-
ialización de la idea de jus icia. No obs an e, el e eno del undamen o no es el
único ámbi o den o del discu so de los de echos condicionado di ec amen e po
la his o ia. Es posible amplia nues a pe spec i a y plan ea o as cues iones como
po ejemplo la e e ida al igo con el que se analiza el con enido y el sen ido de los
di e en es p ocesos de e olución de los de echos. Pienso en la idea de gene aciones
de de echos, espec o a la cual se puede plan ea la cues ión de has a qué pun o
no cons i uye un modelo que, más allá de sus i ualidades pedagógicas", puede
ene di icul ades a la ho a de p esen a la iqueza y la complejidad del desa ollo
his ó ico de los de echos.
En el ámbi o de la undamen ación, los alo es de dignidad, econocimien o de
la indi idualidad, libe ad, igualdad, se aguan en el con ex o de lo que se ha deno-
minado
ánsi o a la mode nidad"
en el que consigue cons ui se lo que e mina á
siendo la idea de los de echos. La cons ucción de dicha idea es impensable sin el
p e io poso de e lexiones, cons ucciones ilosó icas, exigencias mo ales, que co-
mienzan a adqui i sen ido en ese momen o his ó ico. Po o a pa e, la plasmación
de ese ace o de ideas y exigencias en los ex os ju ídicos ambién adquie e sen ido
en de e minadas ci cuns ancias his ó icas, que son p ecisamen e las que posibili an
y p o ocan dicha posi i ación. Pensemos —po hace e e encia sólo a los inicios de
una his o ia que llega has a hoy— en odo lo que signi ica el p oceso de emancipa-
ción de las colonias inglesas de Amé ica del No e pa a comp ende el sen ido de un
ex o como el de la Decla ación de De echos del Buen Pueblo de Vi ginia (1776) o
la Decla ación de Independencia de los Es ados Unidos (1776); o pensemos ambién
en lo que supone el p oceso de Ilus ación de ca ac e iza el siglo XVIII ancés y que
culmina en la Re olución pa a en ende los ex os e oluciona ios y básicamen e la
Decla ación de 1789.
El undamen o de los de echos, en endido como el discu so mo al jus i ica o io
en elación con la ele ancia de los de echos, se ha cons uido en la his o ia. La com-
p ensión ac ual del discu so de los de echos como p oyec o é ico es el esul ado del
desa ollo de las ideas en la his o ia. Es aquí en donde la he encia del iusna u alismo
acionalis a se pe cibe de mane a más cla a. Pe o no an o po su a i mación de la
exis encia de unos alo es in empo ales y únicos, como po la ei indicación de su
posi i ación y localización en el cen o de la cons ucción social. Así, la expe iencia his-
ó ica desmien e —señala Bobbio— uno de los dogmas (el de la p imacía de la azón) del
iusna u alismo —en endido como sublimación del acionalismo é ico—: la idea según
la cual la me a demos ación de la exis encia de los alo es é icos es su icien e pa a
asegu a la ealización de esos alo es. Dicha demos ación se ía posible g acias a o o
64.
Vid.
A. E. PÉREZ LUÑO,
La e ce a gene ación de de echos humanos,
A anzadi, Cizu Meno , 2006.
65.
Vid.
G. PECES-BARBA, «T ánsi o a la mode nidad y de echos undamen ales», VVAA,
His o ia de los de e-
chos undamen ales
( omo I: T ánsi o a la Mode nidad. Siglos XVI y XVII), G. Peces-Ba ba y E. Fe nández (di s.),
Dykinson-Uni e sidad Ca los III de Mad id, 1998, págs. 15-263.
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Sob e el ca ác e his ó ico de lo ju ídico
dogma, el de la po encia de la azón". En de ini i a, la he encia es aquí la del iusna-
u alismo en su unción p og esis a y ans o mado a. Es deci , a la p egun a sob e si
los de echos son na u ales o his ó icos, debe ía esponde se econociendo que, si bien
no se debe ol ida lo que el iusna u alismo supone en nues o pa imonio cul u al,
los de echos no lo son sólo po se de echos na u ales, sino po se el esul ado de
una dinámica his ó ica que iene un p ime hi o en la posi i ación y que p osigue en
o os p ocesos es udiados en e o os po G ego io Peces-Ba ba y No be o Bobbio.
La his o ia ha dejado su huella en el discu so sob e la i ula idad de los de echos,
en el que el modelo del a ón, p opie a io, blanco, ha dejado de se el único e e-
en e, p ocediéndose a una p og esi a eliminación de los condicionan es excluyen es
( eligiosos, ideológicos, e e idos al géne o o a las p e e encias sexuales, po ejemplo).
De la misma mane a que cons i uye el ma co en el que se ha p oducido ambién una
e olución en elación con los alo es y p incipios que o man el núcleo del undamen o
de los de echos. Pensemos, po ejemplo, en la supe ación de una concepción de la
elación en e libe ad e igualdad que pe cibe es os alo es de o ma excluyen e, o
en el ing eso y expansión en el discu so mo al de alo es como la solida idad, o en
la p og esi a a ención a las gene aciones u u as, po pone algunos ejemplos. En
de ini i a, la ocación expansi a de la é ica a la que se ha e e ido E nes o Ga zón
Valdés pa a ca ac e iza las sucesi as conquis as mo ales" no esponde a un plan
p emedi ado sino desa ollado e in e p e able en cla e his ó ica.
Hablando de undamen o de los de echos e his o ia, con iene acla a que eco-
noce que el undamen o de los de echos cons i uye un discu so mo al desa ollado
y e olucionado a lo la go del iempo, no debe con undi se con la a i mación de un
undamen o his ó ico de los de echos". La di icul ad de habla de un undamen o
his ó ico de los de echos no implica desconoce que el undamen o de los de echos
se desa olla en un con ex o his ó ico, y no es a empo al. En es e pun o, c eo que, en
el ma co de una dis inción en e con ex o de descub imien o y con ex o de jus i ica-
ción, se puede a i ma que la his o ia no cons i uye el undamen o de los de echos;
la his o ia no jus i ica nada; es el escena io que puede condiciona el desa ollo y la
in e p e ación de un de e minado discu so o al. La his o ia explica, pe o no jus i ica;
nos ayuda a comp ende el p esen e
69
. En es e sen ido, a i ma que las ci cuns ancias
his ó icas cons i uyen las condiciones de desa ollo de los de echos —y ambién de sus
iolaciones— no debe ía en ende se en el sen ido de a i ma que la his o ia cons i uye
la azón de los de echos. Las azones de los de echos son mo ales; eso sí, una mo al
con ex ualizada y no a empo al, pe o mo al, al in y al cabo.
66.
Vid.
N. BOBBIO, «Sull ondamen o dei di i i dell'uomo», ID.,
L'e á dei di i i,
Einaudi, To íno, 1990, pág. 14.
67.
Vid.
E. GARZÓN VALDÉS, «Rep esen ación y democ acia», en ID.,
De echo, é ica y polí ica,
Cen o de
Es udios Cons i ucionales, Mad id, 1993, pág. 645. También, ID., «Una ad e encia bené ola ace ca de cinco
ampas endidas po mal ados ela i is as y que hay que e i a si se quie e jus i ica la alidez uni e sal de
los de echos humanos. Una modes a p opues a de su undamen ación», en V. DICIOTTI, E., VELLUZZI, (eds.),
O dinamen o giu idico, so ani á, di i i,
Giappichelli, To ino, 2003, págs. 188-189.
68.
Vid.
E. FERNÁNDEZ GARCÍA,
Teo ía de la jus icia y de echos humanos,
Deba e, Mad id, 1984, págs. 100-104.
69.
Vid.
A. E. PÉREZ LUÑO, «In oducción», ID.,
La Filoso ía del De echo en pe spec i a his ó ica,
Uni e sidad
de Se illa, 2009, págs. 21 y ss.
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Pod ía pensa se que la comp ensión de los de echos como un concep o his ó ico
in oduce ambién una dimensión de ela i ismo en su concepción. Que ía deci se
con ello que pod ían en ende se los de echos como ealidades cambian es que se
di e encia ían en su es uc u a y con enido. No obs an e, compa i ían un elemen o
común que es posiblemen e el asgo que ca ac e iza a la idea de de echos a lo la go
de la his o ia: el de cons i ui mecanismos o ins umen os, cauces a a és de los
cuales se ma e ializan las exigencias de los alo es de dignidad, igualdad y libe ad
que los undamen an y de acue do con ellos desa ollan de e minados modelos de
o denación social. Posiblemen e, es e elemen o común cons i uye un lími e más allá
del cual las e e encias a los de echos son incomp ensibles. Po an o, en e a la
e olución de con enidos y es uc u as de los de echos a lo la go de la his o ia, es ú il
ecu i —como ya se ha señalado— a la unción desa ollada po es os pa a iden i ica
algún elemen o de con inuidad. Ello implica la necesidad de ascende el con enido
y la inspi ación de los ca álogos o igina ios de de echos pa a comp ende el sen ido
que en la ac ualidad ienen los de echos, y que en odo caso debe es a inculado al
signi icado que en el p esen e ienen las exigencias de la dignidad humana.
En odo caso, pa ece que el ecu so a la his o ia, o su menosp ecio, es uno de
los c i e ios que si en pa a di e encia las di e en es p opues as concep uales sob e
de echos. En es e ámbi o se e leja ambién la dis inción gené ica en e concepcio-
nes de los de echos que los en ienden como ahis ó icos, y po an o inmu ables y
ascenden es al indi iduo, esul ado del p oceso de subje i ización acionalis a del
De echo na u al; y po o o, concepciones que p oponen comp ende los de echos en
cla e his ó ica, cuya p esencia en los o denamien os ju ídicos —y po an o su ue za
no ma i o ju ídica— depende en úl ima ins ancia de la olun ad y del comp omiso
de un Pode polí ico ins i ucionalizado. Jun o a es o, ampoco las ap oximaciones
o almen e abs ac as y analí icas, que muchas eces ol idan el condicionamien o
cons i uido po ac o es his ó icos, polí icos, sociales, consiguen o ece una isión
gene al de los de echos.
Es cie o que la his o ia, y menos la de los de echos, nunca es lineal y unidi eccio-
nal
70
. Y ambién lo es que la his o ia de los de echos es casi siemp e la his o ia de la
lucha po los de echos. Posiblemen e, una isión gene al de la misma pe mi e, más
allá de los a a a es co idianos, islumb a un a ance en las exigencias de la dignidad
humana y un pe eccionamien o en sus mecanismos de ga an ía. No obs an e, en
es e ámbi o, el peo enemigo del p og eso de los de echos es á cons i uido po el
con o mismo. En e ec o, el día en que nos con en emos con la si uación en la que se
encuen en los de echos, se á el día en que és os pie dan su componen e u ópico y
ei indica i o, y su po encial ans o mado . Ese día es a emos an e el in de la his o ia
de los de echos.
VII. EVOLUCIÓN Y PROGRESO JURÍDICO
En de ini i a, la in oducción del componen e his ó ico en el análisis del enómeno
ju ídico nos pe mi e en ende la impo ancia de la idea de e olución en su aplicación
70.
Vid.
E. H. CARR,
Qué es la his o ia,
ob. ci ., págs. 202 ss.
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Sob e el ca ác e his ó ico de lo ju ídico
al De echo". Caben dos e lexiones inales, una en elación con la di ección de esa
e olución, y o a espec o a la alo ación de es a.
A la ho a de in e p e a la e olución, mi amos hacia el pasado, es amos in e p e-
ando (asumiendo, aunque sea implíci amen e, c i e ios de alo ación). Pe o cuando
in en amos de e mina la di ección u u a de la e olución, es amos en el ámbi o de las
p edicciones. La cues ión que su ge en onces es si se puede p edeci en el ámbi o de
las ciencias sociales. ¿Es posible, po ejemplo, p edeci la e olución de los de echos,
su sen ido? Como mucho, ello puede se posible median e la conside ación de los
e ec os que p e endemos log a a a és de las no mas (es deci , eniendo en cuen a
las inalidades que p e endemos alcanza ). El análisis uncional puede o ece nos
posibilidades ya que la e olución del De echo/de los de echos se puede p edeci
(aunque sólo sea de modo ap oxima i o) a a és del desa ollo de las unciones
que el De echo/los de echos desa ollan. En odo caso, posiblemen e el ecu so a las
unciones y a los obje i os a alcanza ampoco sea su icien e pa a de e mina con
o al segu idad cuál a a se la e olución del De echo po que, como ha eco dado
Massimo La To e, «aunque la acción del eó ico se eje za sob e un u u o inmedia o
o alcanzable, el eó ico, como cualquie o o suje o humano, nunca end á un con ol
comple o sob e odas las causas de los hechos que cons i uyen el es adio e olu i o
p e is o o eo izado. Siemp e es posible, y p obable en el caso del ju is a ence ado en
su o e de ma il, que el suje o humano no pueda di igi las de e minan es causales
en di ección al in p e is o o eo izado»".
Es posible, además, incula una isión e olu i a del De echo con una de e mina-
da posición espec o al p og eso ju ídico. Ello implica ía una alo ación posi i a del
esul ado de la e olución his ó ica del De echo, o una isión de la e olución ju ídica
encaminada a un in o a una me a, lo cual implica ía una concepción me a ísica que
como al no es suscep ible de se some ida a comp obación empí ica. Me pa ece que
no es posible una alo ación conjun a y global del de eni his ó ico del De echo, ya
que la expe iencia ju ídica p esen a luces y somb as. Incluso la his o ia de los de echos
se nos p esen a ágica y espe anzado a a la ez, compleja en odo caso. Lo que sí
pa ece signo de p og eso his ó ico —y mo al— es el hecho de que el se humano ma-
neje el concep o de De echo: es deci , que con emple la posibilidad de o ganiza la
coexis encia de acue do con un sis ema de eglas, p e i iendo es a es a egia en e
a la ges ión de la coexis encia median e la ue za b u a, o el impulso ísico. Las con-
secuencias que de ello se de i an espec o a la segu idad y a las posibilidades de la
libe ad son una conquis a cul u al que iene un signi icado ci iliza o io.
71.
Vid.
M. BARBERIS, «Los de echos humanos como adquisición e olu i a», ID.,
Es ado, de echos, in e p e-
ación. Una pe spec i a e olucionis a,
Pales a, Lima, 2013, págs. 37 y ss.
72.
M. LA TORRE, «Reglas, ins i uciones, ans o maciones. Conside aciones sob e el pa adigma "e olución
del De echo"»,
Doxa,
n.° 13 (1993), pág. 156.
85