ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020 / 395-427 395
ISBN: 0212-0747 • DOI: 10.15581/010.36.395-427
Obse aciones de una amica cu iae en el caso
Al-Bashi an e la Co e Penal In e nacional
Obse a ions o an amica cu iae in he Al-Bashi case a he
In e na ional C iminal Cou
Yolanda Gama a
Ca ed á ica de De echo in e nacional público y Relaciones In e nacionales
Uni e sidad de Za agoza
gama a@uniza .es RECIBIDO EL 15 DE ENERO DE 2020 / ACEPTADO EL 17 DE FEBRERO DE 2020
Resumen: Es e abajo expone mi expe iencia como
amica cu iae en el caso Al-Bashi an e la Co e Penal In-
e nacional (CPI). La p esen ación de obse aciones sob e
cues iones de in e és an e la Sala de Apelaciones de la CPI
ue una excelen e opo unidad pa a e lexiona sob e di-
e en es p oblemas que a ec an al de echo in e nacional
con empo áneo, en pa icula : (i) el con lic o de uen es
en e el Es a u o de Roma y a ados y cos umb es in e -
nacionales sob e inmunidades; ii) la coope ación e ical
eque ida po el Consejo de Segu idad de Naciones Uni-
das (NU) a odos los Es ados con espec o a la de ención
y en ega de Al-Bashi de con o midad con el a ículo 89
del Es a u o, y iii) las obligaciones in e nacionales de i a-
das del Es a u o de Roma y la Resolución 1593 (2005) del
Consejo de Segu idad de NU y sus obligaciones en i ud
de o as con enciones bila e ales o mul ila e ales.
Palab as cla e: Co e Penal In e nacional, Obligaciones,
Inmunidades de los Je es de Es ado, De echo de los a-
ados, cos umb e, Sudán, Reino Hachemi a de Jo dania.
Abs ac : This wo k exposes my expe ience as an amica
cu iae in he Al-Bashi case a he In e na ional C iminal
Cou (ICC). The submission o commen s on issues o
in e es o he ICC Appeals Chambe was an excellen op-
po uni y o e lec on di e en ques ions a ec ing con-
empo a y in e na ional law, in pa icula : (i) he clash o
sou ces be ween he Rome S a u e and ea ies and in e -
na ional cus oms on immuni ies; ii) he e ical coope a-
ion equi ed by he Uni ed Na ions (UN) Secu i y Council
o all S a es wi h espec o he de en ion and deli e y o
Al-Bashi in acco dance wi h a icle 89 o he S a u e,
and iii) in e na ional obliga ions a ising om he S a u e
o Rome and Resolu ion 1593 (2005) o he UN Secu i y
Council and i s obliga ions unde o he bila e al o mul i-
la e al con en ions.
Keywo ds: In e na ional C iminal Cou , Obliga ions, Im-
muni ies o Heads o S a e, Law o T ea ies, cus om, Su-
dan, The Hashemi e Kingdom o Jo dan
Suma io: I. INTRODUCCIÓN. II. AMICUS CURIAE EN LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES. 1. La ins i ución ju ídica del
amicus cu iae. 2. Modos de pa icipación del amicus cu iae. 3. Funciones de los p o eso es de de echo in e nacional. III.
EFECTOS DE LA IRRUPCIÓN DE AMICUS CURIAE EN TRIBUNALES INTERNACIONALES. 1. Legi imidad de las sen encias. 2.
T anspa encia del p oceso judicial in e nacional. IV. MIS OBSERVACIONES COMO AMICA. 1. La p e alencia del Es a u o so-
b e o as obligaciones in e nacionales. 2. Sob e la coope ación e ical con un e ce Es ado. 3. Obligaciones in e nacionales
de i adas del Es a u o y de la Resolución 1593 (2005) del Consejo de Segu idad de Naciones Unidas. V. CONCLUSIONES.
«Las leyes no bas an pa a p e eni oda injus icia, pa a lib a nos de ella, ni aun pa a cas i-
ga la. Hay o o eso e más ue e, en el que pensamos poco, o, al menos, po cuya o aleza
no p ocu amos con bas an e ahínco, c eyendo que odo depende de ga an ías ex e io es. Es e
eso e es la pu eza ju ídica de nues a in ención, nues o sen ido mo al y de de echo, única
cosa que nos ha á jus os en odos nues os ac os (...) y que ga an iza á de e as, en la p ác ica,
la jus icia pa a los o os», Ra ael Al ami a y C e ea, «Jus icia y Escuela», Idilla, Elda, 1928 1.
1 Tex o ecogido en Ra ael Al ami a, 1866-1951, Alican e, Ins i u o de Es udis ‘Juan Gil Albe ’/
Dipu ación P o incial de Alican e, 1987, p. 187.
YOLANDA GAMARRA
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i. in oducción
El a ículo a a de mi pa icipación como p o eso a de de echo in e na-
cional en calidad de amica cu iae en el caso Al-Bashi an e la Co e Penal
In e nacional (en adelan e, CPI) 2. Se p esen a on un o al de dieciséis
mani es aciones de in e és que englobaban a ein isie e p o eso es de de echo
in e nacional con o me al manda o de la Sala de Apelaciones de la CPI 3. La
au o a mani es ó su in e és en pa icipa 4, e in i ada a p esen a sus obse a-
ciones esc i as y o ales an e la Sala de Apelaciones de la CPI en e ab il y oc u-
b e de 2018 5. Los amici cu iae inalmen e in i ados p esen amos obse aciones
ju ídicas sob e el ondo del caso que a ec aba a la obligación de coope ación
del Reino Hachemi a de Jo dania (en adelan e, Jo dania) con la CPI pa a la
de ención y en ega de Al-Bashi (en onces Je e de Es ado de Sudán) 6.
La pa icula idad del caso Al-Bashi eside en que po p ime a ez la
Sala de Apelaciones de la CPI in i ó po su p opia inicia i a a p o eso es de
de echo in e nacional a p esen a obse aciones sob e el ondo del asun o
en un in en o po esol e un caso con implicaciones polí icas y sociales que
anscendían elemen os pu amen e écnico ju ídicos 7. El ámbi o de las inmu-
2 En es e abajo se u ilizan las locuciones la inas amicus cu iae, amici cu iae (plu al) y amica cu iae
( emenino) indis in amen e
3 The P osecu o . Al-Bashi , O de in i ing exp essions o in e es as amici cu iae in judicial
p oceedings (pu suan o ule 103 o he Rules o P ocedu e and E idence). ICC-02/05-01/09
OA2 (29 Ma ch 2018).
4 El 30 de ab il de 2018, solici é pe miso a la Sala de Apelaciones de la CPI, de con o midad con
el a ículo 103 pa . 1 de las Reglas de P ocedimien o y P ueba, pa a p esen a obse aciones
como amica cu iae sob e el ondo de las cues iones legales p esen adas po el Reino Hachemi a
de Jo dania con a la «Decisión en i ud del a ículo 87 pa . 7 del Es a u o de Roma sob e el
incumplimien o po pa e de Jo dania de la solici ud de la CPI de de ención y en ega [de] Oma
Al-Bashi ». ICC-02 / 05-01 / 09-326 (12 Ma ch 2018). Véase asimismo, The P osecu o . Al-
Bashi , Reques o lea e o submi amicus cu iae obse a ions pu suan o ule 103 o he Rules
o P ocedu e and E idence. ICC-02/05-01/09 OA2 (30 Ap il 2018)
5 Véase The P osecu o . Al-Bashi , Decision on he eques o lea e o ile obse a ions pu su-
an o ule 103 o he Rules o he P ocedu e and E idence, he eques o lea e o eplay and
u he p ocesses in he appeal. ICC-02/05-01/09 OA2 (21 May 2018), pa . 6.
6 Véase The P osecu o . Al Bashi , Amicus Cu iae Obse a ions Pu suan To Rule 103 O The
Rules O P ocedu e And E idence On The Me i s O The Legal Ques ions P esen ed In The
Hashemi e Kingdom O Jo dan’s Appeal Agains The Decision Unde A icle 87(7) O The
Rome S a u e On The Non-Compliance By Jo dan Wi h The Reques By The Cou Fo The
A es And Su ende O Oma Al-Bashi O 12 Ma ch 2018. ICC-02/05-01/09 OA2 (18 June
2018).
7 Los dis in os p ocesos seguidos en la CPI gene an espec ación po la dimensión polí ica de los
mismos, no sólo de Sudán, si no de o os casos como la República Democ á ica del Congo,
OBSERVACIONES DE UNA AMICA CURIAE EN EL CASO AL-BASHIR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
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nidades de los Je es de Es ado y P esiden es (o Vicep esiden es) de Gobie no
(o je es mili a es) despie a g an in e és en e los p o esionales del de echo
in e nacional desde hace décadas 8. Los casos de Pinoche , Milose ic, Taylo ,
Al-Bashi , Go o ina o Bemba, en e o os, ac edi an la a acción que las inmu-
nidades de los Je es de Es ado o P esiden es (o Vicep esiden es) de Gobie no
o líde es mili a es gene an desde hace décadas en e los es udiosos del de e-
cho in e nacional y o ganismos como la Comisión de De echo In e nacional,
en e o os 9.
En 2005, el Consejo de Segu idad de Naciones Unidas (en adelan e NU)
adop ó la Resolución 1593 en la que se ins aba a la Fiscalía de la CPI a que ini-
ciase in es igaciones sob e los c ímenes come idos po Al-Bashi en la egión
de Da u (Sudán) 10. En ma zo de 2017, la CPI emi ió una e ce a o den de
de ención y en ega cuando Al-Bashi iajó a Jo dania pa a asis i a la cumb e
anual de la Liga de Es ados Á abes 11. Jo dania echazó la solici ud de coope-
ación pa a de ene y en ega a Al-Bashi a la Fiscalía de la CPI alegando que
Uganda, Cos a de Ma il o Pales ina, en e o os. Véase sob e Pales ina la opinión de iche-
mond-Ba ak, D., «O Tempo al Ju isdic ion and Powe S uggles in he ICC’s Pales ine In es-
iga ion», EJIL Talk, 22 de ene o de 2020, disponible en: <h ps://www.ejil alk.o g/o - empo al-
ju isdic ion-and-powe -s uggles-in- he-iccs-pales ine-in es iga ion/>
8 Véanse en e o os abajos Ban ekaS, I. y naSh, S., In e na ional C iminal law, Lond es, Rou -
ledge, 2003; caSSeSe, A., In e na ional C iminal Law, Ox o d, Ox o d Uni e si y P ess, 2008;
oláSolo, H., The C iminal Responsibili y o Senio Poli ical and Mili a y Leade s as P incipals o
In e nacional C imes, Ox o d, Ha , 2009; BaSSiouni, M.C., In oduc ion o in e na ional c iminal
law, The Hague, B il Nijho , 2013; We le, G. y jeSSBenGe , F., P inciples o in e na ional
c iminal law, Ox o d, Ox o d Uni e si y P ess, 2014, y O’KeeFe, R., In e na ional C iminal Law,
Ox o d, Ox o d Uni e si y P ess, 2015.
9 Al ma gen de los casos ci ados éanse los abajos que se es án lle ando a cabo en el seno de la
In e na ional Law Commission (ILA), Se en h epo on immuni y o S a e o icials om o eign
c iminal ju isdic ion, by Concepción Escoba He nández, Special Rappo eu . A/CN.4/729, 18
ap il 2019, pp. 26 y ss.
10 Gama a, Y. y Vicen e, A., «Secu ing P o ec ion o Ci ilian Popula ion: The Doub ul Uni -
ed Na ions Response in Sudan», The Global Communi y Yea book o In e na ional law and Ju is-
p udence, 2004/1, pp. 195-226, o o en, S. y ma kuSSen, E., Genocide in Da u : In es iga ing
he a oci ies in he Sudan, Lond es, Rou ledge, 2013, en e o os.
11 La CPI había dic ado an e io men e dos ó denes de de ención y en ega, una en 2009 y o a en
2010 con a Al-Bashi . La CPI en sí no iene au o idad pa a de ene sospechosos y debe con ia
en uno de los 123 Es ados miemb os pa a ans e i a los acusados. Desde que se emi ie on las
ó denes de de ención, Al-Bashi ealizó nume osos iajes al ex anje o, incluso a Es ados que
son pa e de la CPI, como Sudá ica, Uganda y Jo dania. Como Es ados miemb os, se supone
que los gobie nos de los Es ados miemb os deben de ene a las pe sonas acusadas si iajan a su
e i o io y se en egadas a la Fiscalía de la CPI.
YOLANDA GAMARRA
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gozaba de inmunidades como Je e de Es ado de acue do con «las no mas de
de echo in e nacional consue udina io» 12.
La Sala de Cues iones P elimina es de la CPI echazó es e a gumen o en
su decisión de 11 de diciemb e de 2017, al dic amina que Jo dania no podía
o ece su p opia in e p e ación de la no ma i a in e nacional sob e asun os
de inmunidades 13. La Sala de Cues iones P elimina es de la CPI con i mó
que, debido a la na u aleza de los c ímenes, Al-Bashi no gozaba de inmunidad
pa a la de ención y en ega adicionalmen e econocida a los Je es de Es ado
y de Gobie no y, como al, Jo dania iolaba su debe de coope a con la CPI
al no de ene lo y en ega lo a la Fiscalía 14.
Jo dania ecu ió la decisión y la Sala de Apelaciones de la CPI inició un
p oceso de e isión del caso en e ma zo y oc ub e de 2018 que culminó con la
sen encia de 6 de mayo de 2019 15. La Sala de Apelaciones de la CPI concluyó
que no exis ía una p ác ica es a al que espaldase la exis encia de inmunidad
del Je e de Es ado en i ud del de echo in e nacional 16. Po con a, la Sala
de Apelaciones de la CPI ehusó emi i la no coope ación de Jo dania an e la
Asamblea de Es ados Pa e o an e el Consejo de Segu idad de NU e ocando
la decisión de la Sala de Cues iones P elimina es de la CPI en la que ecomen-
dó que dicha sanción e a necesa ia 17.
Con es os hechos p esen es, mi p opósi o aquí es analiza el es a u o de
los p o eso es de de echo in e nacional como amici cu iae an e los ibunales
in e nacionales, en pa icula an e la CPI, los e ec os de la pa icipación de al
ins i ución en las ju isdicciones sup anacionales y p esen ase las obse aciones
o muladas como amica 18. Pa a ello, p ime o a o de quién, cuándo y bajo qué
12 The P osecu o . Al-Bashi , Decision eques ing he Hashemi e Kingdom o Jo dan o p o ide
u he in o ma ion. ICC-02/05-01/09-301-Con -Anx, pa . 3 (18 Sep embe 2017).
13 The P osecu o . Al-Bashi , Decision unde a icle 87(7) o he Rome S a u e on he non-com-
pliance by Jo dan wi h he eques by he Cou o he a es and su ende o (sic) Oma Al-
Bashi , JCC-02/05-01/09 (11 Decembe 2017).
14 Ibidem.
15 Judgmen in he Jo dan Re e al e Al-Bashi Appeal. ICC-02/05-01/09 OA2 (6 May 2019).
16 Ibid., pa . 52.
17 Jo dania a gumen ó en apelación que había a ado de esol e es a dispu a con la CPI y que la
Sala de Cues iones P elimina es es aba a ando a Jo dania de mane a di e en e a como había
a ado a Sudá ica en un caso an e io . The P osecu o . Al-Bashi , Judgmen in he Jo dan
Re e al e Al-Bashi Appeal. ICC-02/05-01/09 OA2 (6 May 2019).
18 Sob e la igu a del amicus cu iae en ibunals in e nacionales, éanse Ba holomenSz, L.
«The amicus cu iae be o e in e na ional cou s and ibunals», Non-S a e Ac o s and In e na-
ional Law, 2005, ol. 5, n1 3, pp. 209-266; WilliamS, S. y WoolaVe , H., «The ole o
he amicus cu iae be o e in e na ional c iminal ibunals», In e na ional C iminal Law Re iew,
OBSERVACIONES DE UNA AMICA CURIAE EN EL CASO AL-BASHIR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020 399
o mas puede pa icipa un amicus cu iae an e un ibunal in e nacional, bien
de de echos humanos, in e nacional penal, a bi aje de in e siones o ibunal
de cualquie o a na u aleza y analizo las unciones de que goza un amicus cu-
iae al pa icipa en un p oceso judicial in e nacional.
Segundo, explo o los e ec os de la in e ención del amicus cu iae en los
dis in os p ocesos abie os en ibunales in e nacionales. Me cen o en el aná-
lisis de la legi imidad de los ibunales in e nacionales en la impa ición de
jus icia y anspa encia del p ocedimien o in e nacional y de las sen encias
de ini i as. Aquí e lexiono sob e qué es lo que p e enden los ibunales al
in i a a amici cu iae a pa icipa en los p ocesos: ¿quie en o ma se una mejo
opinión o da base más sólida a la que ya ienen?
Te ce o, expongo las obse aciones some idas a conside ación de la Sala
de Apelaciones de la CPI: (i) el con lic o de uen es en e el Es a u o de Roma
(en adelan e, Es a u o) y los a ados y no mas de de echo consue udina io
sob e inmunidades; ii) la coope ación e ical eque ida po el Consejo de
Segu idad de NU a odos los Es ados con espec o a la de ención y en ega de
Al-Bashi de acue do con el a ículo 89 del Es a u o y, iii) las obligaciones in-
e nacionales de i adas del Es a u o y de la Resolución 1593 (2005) del Con-
sejo de Segu idad de NU y sus obligaciones en i ud de o os con enios bi-
la e ales o mul ila e ales. Pa a log a lo ecu o a los concep os e ins i uciones
ju ídicas compa idas po los ju is as in e nacionalis as, ales como sobe anía,
inmunidades, de echos humanos o c ímenes de lesa humanidad, obligaciones
e icales, en e o os 19.
El abajo se cie a con unas e lexiones ace ca del alo de la igu a del
p o eso de de echo in e nacional como amicus cu iae en p ocesos in e nacio-
2006, pp. 151-189; SandS, P.J. y mackenzie, R., «In e na ional Cou s and T ibunals, Amicus
Cu iae», en WolF um, R. (ed.), Max Planck Encyclopedia o Public In e na ional Law, Ox o d
Uni e si y P ess, 2008, pp. 519-526; PaScual ViVeS, F.J., «El desa ollo de la ins i ución del
Amicus Cu iae en la ju isp udencia in e nacional», REEI, ol. 21, 2011; Viljoen, F y aBeBe,
A., «Amicus cu iae Pa icipa ion Be o e Regional Human Righ s Bodies in A ica», Jou nal
o A ican Law, ol. 58, 2014, pp. 22-44; loSa do, M.F., «Amicus Cu iae en el plano in e -
nacional», Lecciones y Ensayos, 2014, nº 92, pp. 101-128; aVidan, S. y inidad, J., «The
Managemen o Thi d-Pa y Amicus Pa icipa ion be o e In e na ional C iminal T ibunals:
Juggling E iciency and Legi imacy», In e na ional C iminal Law Re iew, ol. 17, 2017pp. 740-
745; Wilk, A., Amicus cu iae be o e In e na ional Cou s and T ibunals, Ha /Nomos, 2018,
o WilliamS, S., WoolaVe , H. y Palme , E., The Amicus Cu iae in In e na ional C iminal
Jus ice, Lond es, Ha Publishing, 2020.
19 jouanne , E., «Koskenniemi: A C i ical In oduc ion», en koSkenniemi, M., The Poli ics o
In e na ional Law, Lond es, Ha Publishing, 2011, pp. 8 y 9.

YOLANDA GAMARRA
400 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020
nales penales y sus e ec os en el desa ollo del de echo in e nacional. Se a a,
en de ini i a, de compa i una expe iencia con los p o esionales del de echo
in e nacional y ex ae algunas lecciones ú iles pa a u u os amici cu iae.
ii. AmiCus Cu iAe an e loS iBunaleS in e nacionaleS
1. La ins i ución ju ídica del amicus cu iae
La ins i ución p ocesal de o igen omano del amicus cu iae es á cada ez
más ex endida en los p ocesos judiciales in e nacionales 20. La ins i ución ue
concebida en el de echo in e no pa a p opo ciona obse aciones sob e los
hechos o de iu e a un ibunal con el in de alcanza una solución cohe en e de
una con o e sia. Los amici cu iae son pe sonas o en idades ajenas a la causa
que buscan auxilia a los ibunales en con o e sias que son ele an es pa a
una de e minada comunidad ju ídico polí ica 21.
El amicus cu iae end ía a se el «amigo» del ibunal que o ece obse a-
ciones, conside aciones, a gumen os o conocimien os sob e un caso conc e o,
bien de o ma esc i a u o al en un p oceso judicial nacional e in e nacional.
No es pa e en el p ocedimien o, más bien in e iene en calidad de in i ado a
o mula obse aciones en una ase de e minada del p ocedimien o.
Es a ins i ución p ocesal goza de g an adición en los Es ados anglosa-
jones egidos po el common law 22. En es os sis emas ju ídicos, los p eceden es
judiciales son el aside o con los que se a an de acopla di e en es pun os de
is a como o ma de legi ima decisiones en casos análogos 23. El amicus cu iae
se ha expandido al ámbi o in e nacional en donde cada ez es más ecuen e la
pa icipación de e ce os en p ocesos judiciales mos ando la in luencia del sis-
ema ju ídico anglosajón en el uncionamien o de los ibunales in e nacionales.
20 SandS, P.J. y mackenzie, R., «In e na ional Cou s and T ibunals, Amicus...», ci ., pp. 519 y ss.,
y PaScual ViVeS, F.J., «El desa ollo de la ins i ución...», ci ., pp. 8 y ss.
21 aVidan, S. y inidad, J., «The Managemen o Thi d-Pa y Amicus Pa icipa ion be o e In-
e na ional C iminal T ibunals: Juggling E iciency and Legi imacy», ci ., pp. 740 y ss.
22 Véase k iSloV, S., «The Amicus Cu iae B ie : F om F iendship o Ad ocay», en VV.AA., Roles
o he A o ney Gene al o he Uni ed S a es, Washing on, Ame ican En e p ise Ins i u e o Public
Policy Resea ch, 1968, pp. 71 y ss.
23 Scou Field McLauchlan, J, Cong essional Pa icipa ion as Amicus Cu iae Be o e he U.S. Sup eme
Cou , Nue a Yo k, LFB Schola ly Publishing, 2005, y SimPSon, R.W. y VaSalY, M.R., The Am-
icus B ie : How o Be a Good F iend o he Cou , Nue a Yo k, Ame ican Ba Associa ion, 2004.
OBSERVACIONES DE UNA AMICA CURIAE EN EL CASO AL-BASHIR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020 401
En unas ocasiones la igu a es á econocida en los eglamen os de los
ibunales y, en o as, su egulación es implíci a o casuís ica 24. La ins i ución
es á p e is a en los Es a u os o Reglas de P ocedimien o de ibunales in-
e nacionales penales o de de echos humanos, pe o ambién en ins umen os
de ó ganos de a eglo de las con o e sias come ciales como Reglamen os u
En endimien os, caso de la OMC o del TJUE 25.
El amicus cu iae encuen a econocimien o explíci o en ins umen os
como el Reglamen o de la Co e In e ame icana de De echos Humanos (en
adelan e, Co e IDH), en cuyo a ículo 2 la ins i ución queda con emplada en
los siguien es é minos:
«La exp esión ‘amicus cu iae’ signi ica la pe sona o la ins i ución ajena
al li igio y al p oceso que p esen a a la Co e azonamien os en o no a los
hechos con enidos en el some imien o del caso o o mula conside aciones
ju ídicas sob e la ma e ia del p oceso, a a és de un documen o o de un
alega o en audiencia» 26.
Es a ins i ución se ecoge asimismo en el Con enio Eu opeo pa a la p o-
ección de los de echos humanos y de las libe ades undamen ales (1950), en
cuyo a ículo 36 pa . 2 se con empla la pa icipación de e ce os 27 desa ollado
po el a ículo 44 pa s. 3-5 de las Reglas de P ocedimien o del T ibunal Eu o-
peo de De echos Humanos (en adelan e, TEDH) 28.
Igualmen e, la ins i ución queda con emplada en la egla 103 de P ocedi-
mien o y P ueba de la CPI, i ulada: «Amicus cu iae y o as o mas de p esen a
obse aciones» y que eza así:
1. La Sala, si lo conside a con enien e pa a una de e minación adecuada
de la causa, pod á en cualquie e apa del p ocedimien o in i a o au o iza a
24 Véase más amplia in o mación en: WilliamS, S.; WoolaVe , H. y Palme , E., The Amicus
Cu iae in In e na ional C iminal Jus ice, ci .
25 Véase más amplia in o mación en PaScual ViVeS, F.J., «El desa ollo de la ins i ución del Ami-
cus Cu iae en la ju isp udencia in e nacional», ci ., pp. 8 y ss.
26 Reglamen o de la Co e In e ame icana de De echos Humanos, disponible en <h p://www.
co eidh.o .c /si ios/ eglamen o/no _2009_esp.pd >
27 En cuyo a ículo se es ablece en elación con el acceso de e ce os al TEDH: «En in e és de
la buena adminis ación de la jus icia, el P esiden e del T ibunal pod á in i a a cualquie Al a
Pa e Con a an e que no sea pa e en el asun o o a cualquie pe sona in e esada dis in a del
demandan e, a que p esen e obse aciones po esc i o o a pa icipa en la is a», disponible en
<h ps://www.ech .coe.in /Documen s/Con en ion_SPA.pd >
28 Reglamen o de P ocedimien o del TEDH disponible en <h ps://www.ech .coe.in /Docu-
men s/Rules_Cou _SPA.pd >
YOLANDA GAMARRA
402 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020
un Es ado, a una o ganización o a una pe sona a que p esen e, po esc i o u
o almen e, obse aciones ace ca de cualquie cues ión que la Sala conside e
p oceden e.
2. El Fiscal y la de ensa end án la opo unidad de esponde a las obse -
aciones o muladas de con o midad con la sub egla 1.
3. La obse ación esc i a que se p esen e de con o midad con la sub e-
gla 1 se á deposi ada en pode del Sec e a io, que da á copias al Fiscal y
a la de ensa. La Sala ija á los plazos aplicables a la p esen ación de esas
obse aciones» 29.
De unos y o os ins umen os ju ídicos se in ie e que la ins i ución del
amicus cu iae goza de un ma cado ca ác e disc ecional. La disc ecionalidad
se en iende como la acul ad del juez pa a decidi ab i el p oceso a e ce os
y de selecciona a los más idóneos. La Sala de Apelaciones de la CPI en el
caso Lubanga con i mó dicha disc ecionalidad 30. Es a ca ac e ís ica obedece
a que el ó gano que solici a la in e ención de e ce os puede acep a o no
las exp esiones de in e és some idas a conside ación del ó gano que esuel e
la con o e sia. No siemp e son acep ados los amici cu iae que mani ies an
in e és en pa icipa en el p oceso. De modo que los jueces gozan del pode
de selecciona a los e ce os más capaces e idóneos pa a o ece a gumen os
ju ídicos cla os y cohe en es al juez 31.
En el caso Al-Bashi , la Sala de Apelaciones de la CPI man u o su dis-
c ecionalidad en el manda o emi ido solici ando mani es aciones de in e és
incluyendo una decisión adicional: in i a a de e minadas o ganizaciones in-
e nacionales, selecciona a los Es ados Pa es que mani ies en in e és (en es e
caso México) y ab i la pa icipación a p o eso es de de echo in e nacional
que se conside asen los más idóneos po su ayec o ia y p es igio pa a p e-
sen a obse aciones sob e el ondo de las cues iones ju ídicas plan eadas en
la apelación excluyendo, en es e caso, a las o ganizaciones no gube namen a-
29 Reglas de P ocedimien o y P ueba, BOE, 231, de 26 de sep iemb e de 2011, disponible en
h ps://www.boe.es/boe/dias/2011/09/26/pd s/BOE-A-2011-15117.pd Las Reglas de P ocedi-
mien o y P ueba cons i uyen un ins umen o pa a la aplicación del Es a u o de Roma de la Co e
Penal In e nacional, al cual es á subo dinado en odos los casos.
30 The P osecu o . Al-Bashi , Decision on «Mo ion o Lea e o File P oposed Amicus Cu iae
Submission o he In e na ional C iminal Ba Pu suan o Rule 103 o he Rules o P ocedu e
and E idence». ICC-01/04-01/06 OA 11 (22 Ap il 2008), pa . 8.
31 Más in o mación se puede encon a en: WilliamS, S.; WoolaVe , H. y Palme , E., The Ami-
cus Cu iae in In e na ional C iminal Jus ice, ci .
OBSERVACIONES DE UNA AMICA CURIAE EN EL CASO AL-BASHIR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020 403
les 32. Así, los p o eso es de de echo in e nacional u ie on la opo unidad de
p esen a se al p oceso selec i o y la Sala de Apelaciones de la CPI in i ó a los
más compe en es en elación con el caso a pa icipa ac i amen e en el p oce-
dimien o pa a apo a a gumen os ú iles y de e minan es 33.
2. Modos de pa icipación del amicus cu iae
La in e ención del amicus cu iae en los p ocedimien os judiciales es
amplia. En los p ocesos judiciales in e nacionales pueden in e eni an o
p o eso es especializados en las ma e ias y abogados, como o ganizaciones
no gube namen ales, o ganizaciones emp esa iales, sindica os, g upos eli-
giosos, Colegios de Abogados, en idades públicas como ó ganos de la Admi-
nis ación del Es ado y o ganizaciones in e nacionales 34. En o as palab as,
un e ce o puede in e eni siemp e y cuando sea in i ado po el ibunal,
bien sea pe sona na u al o ju ídica de De echo público o p i ado con ac e-
di ada ayec o ia en la ma e ia obje o de la con o e sia 35. Hay, así, una
legi imación ac i a amplia de e ce os pa a p esen a comen a ios u obse -
aciones.
La pa icipación puede ins a se po inicia i a p opia de los in e esados o
a a és de una in i ación del ó gano ju isdiccional 36. Las o mas son a iadas
en unción de las eglas de p ocedimien o y p ueba de cada ibunal. En odo
caso, las obse aciones se p esen an una ez iniciado el p ocedimien o y an es
de la sen encia de ini i a. La Co e IDH indicó, po ejemplo, en el caso Kimel
. A gen ina que los amici cu iae:
«pueden se p esen ados en cualquie momen o an es de la delibe ación de
la sen encia co espondien e» 37.
32 The P osecu o . Al-Bashi , O de in i ing exp essions o in e es as amici cu iae in judicial
p oceedings. ICC-02/05-01/09 OA2 (29 Ma ch 2018), pa . 4.
33 Ibid. Queda on excluidos los p o eso es asociados o cualquie o a igu a que no ue a la de
p o eso pe manen e de de echo in e nacional.
34 SandS, P.J. y mackenzie, R., «In e na ional Cou s and T ibunals, Amicus...», ci ., p. 2.
35 Véase Fallon, R., «Schola s’ B ie s and he Voca ion o he Law P o esso s», Jou nal o Legal
Analysis, 2012, ol. 4 (1), pp. 223-269.
36 Véase loSa do, M.F., «Amicus Cu iae en el plano in e nacional», ci ., pp. 101-128.
37 Co e IDH, caso Kimel . A gen ina, Sen encia, Fondo, Repa aciones y Cos as, de 2 de mayo de
2008, pa . 16.
YOLANDA GAMARRA
410 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020
su unidad 63. O os au o es p oceden es de la co ien e c í ica y la sociología
conside an, no obs an e, que una de las ca ac e ís icas de la mode nidad in e -
nacional con empo ánea es la «di e enciación uncional», en o as palab as,
la c ecien e especialización de pa es de la sociedad y la co espondien e au-
onomía de esas pa es 64. El su gimien o de egímenes ma e iales especí icos,
empe o, no iene po que a ec a necesa iamen e a la unidad del o denamien o
ju ídico. En cualquie caso, el a o di e enciado debe a gumen a se po e e-
encia a concep os e ins i uciones de ca ác e gene al.
Los nue os ipos de de echos especí icos no su gen casualmen e, sino
que esponden a las nue as necesidades écnicas y uncionales 65. Una de las
nue as necesidades a ec a al ámbi o del de echo p ocesal in e nacional en pa -
e po la in luencia del sis ema ju ídico del common law en los p ocedimien os
judiciales in e nacionales. El amicus cu iae es un agen e de cambio de un sis-
ema de solución de con o e sias cen ado en el Es ado a uno cen ado en
los indi iduos, donde la de ensa selec i a de los in e eses nacionales po pa e
de los ep esen an es de los Es ados puede mi iga se median e es a o ma de
pa icipación en el p oceso judicial in e nacional 66.
El desa ollo de la ins i ución en el ámbi o in e nacional ha discu ido en
pa alelo a la uni e salización de los de echos humanos anscendiendo el ám-
bi o ju ídico in e no de p o ección 67. Su u ilización en los p ocesos judiciales
in e nacionales ha gene ado una se ie de implicaciones en el de echo in e na-
cional. P ime o, la ins i ución se e ige en un ac o de democ a ización del de-
echo in e nacional. Con el uso de es a ins i ución se p e ende democ a iza , en
pa e, el p oceso judicial en el plano in e nacional, no en ano es a ins i ución
iene un ca ác e pa icipa i o en la impa ición de jus icia 68. Segundo, los amici
63 En el sen ido expues o po duPuY, P.-M, O d e ju idique e déso d e in e na ional, Pa ís, Pedone,
2018, p. 28.
64 El sociólogo y ilóso o alemán Niklas Luhmann conside a que la globalización se ca ac e iza
po un cambio de la on e a e i o ial a las on e as uncionales, luhman, N., Die Gesellscha
de Gesellcha , 1997. Véase además la a gumen ación de koSkenniemi, M., F agmen a ion o
In e na ional Law: Di icul ies A ising om he Di e si ica ion and Expansion o In e na ional Law.
Repo o he S udy G oup o he In e na ional Law Commission, 2006, p. 11.
65 koSkenniemi, M., F agmen a ion o In e na ional Law, ci ., p. 14.
66 Sob e la ep esen ación en las democ acias éase BöckenFö de, E.W., Es udios sob e el Es ado de
De echo y la democ acia. Mad id, T o a, 2000.
67 Véase, en e o os, Fe nández lieSa, C. R., El De echo in e nacional de los De echos Humanos en
pe spec i a his ó ica, Mad id, Thomson-Reu e s A anzadi, 2013.
68 Véase Baue B onS uP, F., «El amicus cu iae en la ju isdicción cons i ucional española», Re-
is a Española de De echo Cons i ucional, ol. 108, 2016, pp. 181-199.

OBSERVACIONES DE UNA AMICA CURIAE EN EL CASO AL-BASHIR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020 411
cu iae son un eco del ca ác e indi idualis a (cen ado en el indi iduo) del de e-
cho in e nacional penal en e al de echo in e nacional gene al. Y, e ce o, con
la in e ención de p o eso es de De echo in e nacional en calidad de amicus cu-
iae en p ocesos in e nacionales se es á econociendo a una p o esión, y además
no ienen que pasa po el il o de los Es ados pa a mani es a se an e la CPI 69.
La in e ención de los amici cu iae p ocede cuando es á en juego el in e-
és público global po la anscendencia de las decisiones, caso de los de echos
humanos, de echo in e nacional penal o de echo del medio ambien e, en e
o os, que exigen una mayo delibe ación y anspa encia a a és, po ejem-
plo, de la in e ención de e ce os en el p oceso. Hay ma gen, no obs an e,
pa a la e lexión ace ca de si el papel del p o eso de de echo in e nacional
como amicus cu iae en el caso Al-Bashi ha esul ado se odo lo neu al e
impa cial que la ins i ución equie e pa a un uso adecuado y ú il 70. En cie os
casos esul a di ícil desliga las no mas aplicables y la polí ica 71, y cuando ello
sucede el papel neu al de los amici cu iae se pone en en edicho cues ionán-
dose su obje i idad e in eg idad 72.
iii. eFec oS de la i uPción de AmiCus Cu iAe en iBunaleS
in e nacionaleS
1. Legi imidad de las sen encias
En la ac ualidad, eme ge la c í ica del sis ema ju ídico in e nacional desde
la pe spec i a de su legi imidad, neu alidad y jus icia 73. El de echo in e nacio-
nal ha madu ado hacia un complejo sis ema ju ídico que egula las elaciones
69 Sob e los p os y los con as de la in e ención de amicis cu iae en p ocesos penales in e nacio-
nales éase aVidan, S. y inidad, J., «The Managemen o Thi d-Pa y Amicus Pa icipa ion
be o e In e na ional C iminal T ibunals: Juggling E iciency and Legi imacy», ci ., pp. 740 y ss.
70 Véase Schach e , O., «The In isible College o In e na ional Lawye s», No hwe s e n Uni-
e si y Law Re iew, ol. 72, 1977, pp. 225 y ss.
71 En el sen ido expues o po méG e , F., «The Poli ics o In e na ional C iminal Jus ice», EJIL,
ol. 13 (5), 2002, 1261-1284.
72 Banne , S., «The My h o he Neu al Amicus: Ame ican Cou s and Thei F iends, 1780-
1890», Cons i u ional Commen a y, 2003, p. 11, y MAO, X.,«The Func ion o Amicus Cu iae Pa -
icipa ion by Legal Schola s: The Al-Bashi Appeal Case a he In e na ional C iminal Cou as
an Illus a ion», ci ., p. 399.
73 En el caso pa icula de los ibunales penales in e nacionales éase: WilliamS, S.; WoolaVe ,
H. y Palme , E., The Amicus Cu iae in In e na ional C iminal Jus ice, ci ., pp. 25 y ss.
YOLANDA GAMARRA
412 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020
en e los Es ados, y en e los Es ados y ac o es no es a ales 74. Como esul ado
de al madu ez y complejidad, ya lo he apun ado, el de echo in e nacional se
ha aden ado en la c ecien e especialización ma e ial de pa es de la sociedad 75.
La especialización ma e ial del de echo in e nacional se debe en buena
medida a la demanda de una egulación in e nacional, esul ado de la colisión
en e los in e eses de los Es ados y los p oblemas plan eados po los a ances
cien í icos y ecnológicos. Asimismo, la egulación es esul ado, de un lado,
de la ensión en e los in e eses de los Es ados y, de o o, del p o agonismo
de los dis in os ac o es de las elaciones in e nacionales y, en pa icula de la
sociedad ci il y la c ecien e oma de conciencia po pa e de la opinión pública
de es e conjun o de p oblemas 76.
La Fiscal de la CPI, en su decla ación de 20 de diciemb e de 2019, en
elación con el caso de Pales ina, señaló que la in e ención de amicus cu iae
en el p ocedimien o judicial espe aba que pod ía con ibui a aumen a la cla-
idad y legi imidad de la sen encia a i mando:
«By engaging in an open and anspa en manne in ob aining a uling
on his impo an issue, I hope ha he p ocess would no only assis he
Chambe in i s de e mina ion, bu also endow i s decision, and my ensuing
in es iga ion, wi h g ea e cla i y and ein o ced legi imacy» 77.
La legi imidad del De echo (en cuan o igh p ocess) no sólo depende de
la complemen a iedad de las no mas p ima ias espec o de las no mas secun-
da ias que de e minan su co ec o p oceso de c eación y aplicación, sino de
su acomodamien o a una se ie de elemen os como son la de e minación, ali-
dación, cohe encia y adhe encia 78. Si aplicamos ales elemen os en un p oceso
74 Pe e S, A. e al., Non-S a e Ac o s as S anda ds Se e s, Camb idge, Camb idge Uni e si y P ess,
2009.
75 Como esc ibió F anck la especialización es una ca ga que la p o esión debe paga a la madu ez
del sis ema legal, F anck, Th., Fai ness in In e na ional Law and Ins i u ions, Ox o d, Ox o d
Uni e si y P ess, 1998, p. 4.
76 donaldSon, M. y kinGSBu Y, B., «Powe and he Public: The Na u e and E ec s o Fo mal
T anspa ency Policies in Global Go e nance Ins i u ions», en Bianchi, A. y Pe e S, A. (eds.),
T anspa ency in In e na ional Law, Camb idge, Camb idge Uni e si y P ess, 2013, pp. 502 y ss.
77 Decla ación de Fa ou Bensouda, de 20 de diciemb e de 2019, documen o disponible en h ps://
www.icc-cpi.in /Pages/i em.aspx?name=20191220-o p-s a emen -pales ine
78 Siguiendo a Th. F anck, éase F anck, Th., Fai ness in In e na ional Law and Ins i u ions, ci .,
pp. 30 y ss. Así como, jiménez Ga cía, F., «El De echo in e nacional como necesidad y ac o
social. Re lexiones sob e su Fundamen o, Concep o y Mé odo», Re is a Española de Relaciones
In e nacionales, 1989, nº 2, pp. 125 y 126.
OBSERVACIONES DE UNA AMICA CURIAE EN EL CASO AL-BASHIR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020 413
(penal) in e nacional emos como la suma de ellos con ibuye a e o za la
legi imidad de la sen encia inal.
La de e minación de una no ma depende del lenguaje empleado en la
misma, que sea cla o y anspa en e, y de pode e i ica el signi icado de la
obligación con enida en la misma. Cuan o más cla a y p ecisa sea la no ma,
los obs áculos o incon enien es pa a jus i ica su incumplimien o o echazo
se án mayo es 79.
La alidación de la no ma signi ica obje i amen e au o idad. La no -
ma es á do ada de cie os elemen os o de cie a adición que la iden i ican
como pa e del sis ema social y cul u a ju ídica que jus i ican su au o idad
más allá de su eje cicio in e esado 80. Así, los jueces al iden i ica una no ma y
da le aplicación a un caso conc e o es án haciendo ale su ue za (en cuan o
au o idad) 81.
Asimismo, la cohe encia es un indicado esencial del cumplimien o de la
no ma y exige que sean aplicadas de modo uni o me en casos simila es po los
dis in os ibunales o ins ancias compe en es 82. En es e sen ido, el p o eso O.
Casano as y La Rosa mani es ó que,
«la aplicación co ec a de los dis in os egímenes in e nacionales ma e-
iales po sus p opias ju isdicciones sólo se á una mani es ación del plu a-
lismo no ma i o de un o denamien o ju ídico in e nacional básicamen e
uni a io» 83.
En ese con ex o, los a gumen os ju ídicos de los p o eso es de de echo
in e nacional debe ían con ibui a da cohe encia a la no ma. Los jueces de
la Sala de Apelaciones de la CPI en el caso Al-Bashi al in i a a p o eso es
79 Ibid. Además éase koSkenniemi, M., F om Apology o U opia: The S uc u e o In e na ional Legal
A gumen , Helsinki, 1989, pp. 48 y ss.
80 Como apun a F anck, Th., Fai ness in In e na ional Law and Ins i u ions, ci ., pp. 34-38.
81 Los a gumen os legales o man pa ones y hay un conjun o limi ado de a gumen os que pueden
se in ocados de mane a acep able pa a jus i ica una solución, éase johnS one, I., «Secu i y
Council Delibe a ions: The Powe o he Be e A gumen », Eu opean Jou nal o In e na ional
Law, ol. 14, 2003, pp. 448 y ss.
82 Véase F anck, Th., Fai ness in In e na ional Law and Ins i u ions, ci ., p. 38. Así como la adhe-
encia de la no ma, en palab as de Th. F anck, como nexo e ical en e las eglas p ima ias de
obligación y una es uc u a pi amidal de eglas secunda ias ela i as a la c eación, in e p e ación
y aplicación de las eglas p ima ias, ibid., p. 41.
83 caSanoVaS Y la oSa, O., «Unidad y plu alismo en De echo in e nacional público», ci .,
p. 261.
YOLANDA GAMARRA
414 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020
de de echo in e nacional busca on ecibi una base más sólida sob e el ondo
de la cues ión a la que ya enían. En la ase de audiencias públicas el in e o-
ga o io de los jueces a los p o eso es de de echo in e nacional gi ó sob e un
ele ado núme o de p oblemas ju ídicos y de a iada emá ica. Ello me lle a a
inclina me po a i ma que los jueces p e endie on ecaba elemen os cla os,
cohe en es y con au o idad pa a e o za sus a gumen os ju ídicos con el in
de legi ima la sen encia 84. Cie os au o es conside an, po el con a io, que
el papel de los p o eso es de de echo in e nacional como amici cu iae (en el
caso Al-Bashi ) es a ía más p óximo al ol de lingüis as capaces de da o ma
a los a gumen os de la Sala de Apelaciones de la CPI, y menos al papel de
ju is as capaces de p opo ciona una espues a neu al y cohe en e a la dis-
pu a legal 85.
2. T anspa encia del p oceso judicial in e nacional
Se p o egen los in e eses del indi iduo al mismo iempo que pe i en
los in e eses del Es ado sobe ano. La c ecien e oma en conside ación de los
de echos humanos y la elabo ación de sis emas cada ez más depu ados se
debe, en buena medida, a la amplia di usión en los medios de comunicación
de iolaciones g a es, sis emá icas y masi as de esos de echos y a la p esión de
la opinión pública 86. En es e sen ido las medidas de anspa encia han jugado
un papel esencial 87.
La p omoción de las ins i uciones democ á icas y el espe o de los de-
echos humanos se po encia a a és de la in e ención eal y e ec i a de la
sociedad ci il en los p ocesos judiciales in e nacionales, así como en la apli-
cación y ejecución a ni el nacional de sen encias inculan es de o ganismos
in e nacionales de p o ección de los de echos humanos, de echo in e nacional
84 Sob e el impac o de los amici cu iae en la legi imidad de los p ocesos in e nacionales y las de-
cisiones éase WilliamS, S., WoolaVe , H. y Palme , E., The Amicus Cu iae in In e na ional
C iminal Jus ice, ci .
85 Pe o, ¿ ealmen e hay algún au o neu al?, éase la c í ica mao, X., «The Func ion o Amic-
us Cu iae Pa icipaseñ ion by Legal Schola s: The Al-Bashi Appeal Case a he In e na ional
C iminal Cou as an Illus a ion», ci ., pp. 403-404, 424.
86 Bu e , O., «La p esse e les ela ions poli iques in e na ionales», RCADI, 1933, III, ol. 45,
pp. 219 y ss., y MERLE, M., «Le d oi in e na ional e l’opinion publique», RCADI, 1973-I,
ol. 138, pp. 373 y ss.
87 Sob e es e aspec o éase Bianchi, A. y Pe e S, A. (eds.), T anspa ency in In e na ional law, ci .
OBSERVACIONES DE UNA AMICA CURIAE EN EL CASO AL-BASHIR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020 415
penal o de echo económico in e nacional 88. La anspa encia es p ecisa pa a el
buen gobie no, la jus icia, el Es ado de de echo y la equidad 89.
La anspa encia debe segui se en cada e apa del p ocedimien o pa a que
sea e icaz. És a comienza con in o ma al público del inicio del p oceso 90. Con
pos e io idad, el público debe ene acceso a los documen os del p ocedimien-
o, seguidos de audiencias abie as y una opo unidad pa a la in e ención de
e ce os, caso de amicus cu iae. Sin emba go, hay azones pa a que de e mina-
das ac uaciones o documen os se man engan ue a del alcance del público po
mo i os de con idencialidad. Es os elemen os indi iduales no son su icien es
po sí mismos pa a es ablece la anspa encia, po lo an o, deben oma se
como un odo.
El acceso público a las audiencias es una cues ión ele an e pa a el con-
ol sob e los jueces que po encialmen e pod ían abusa de su pode y posición
de ue za 91. El ibunal puede decidi que una audiencia sea abie a o ce ada.
En es e ex emo en a en con lic o el acceso abie o con la con idencialidad
de los asun os a ados en una de e minada ase del p ocedimien o. El ibu-
nal conside a á a anza , en su caso, con audiencias ce adas pa a p o ege la
in eg idad de los p ocedimien os siemp e y cuando es é mo i ado po in e és
público o po azones logís icas excepcionales. Si bien pudiese pensa se que la
anspa encia y la con idencialidad son dos concep os opues os, es o no es del
odo cie o. Algunos académicos incluso a gumen an que es imposible log a
la con idencialidad absolu a po que los es igos son lib es de e ela in o ma-
ción de su conocimien o pe sonal a e ce os 92.
No hay duda de que debido al g an in e és público del caso Al-Bashi , la
pa icipación de p o eso es de de echo in e nacional en el p oceso abie o en la
88 Véase el abajo de BöckenFö de, E.W., Es udios sob e el Es ado de De echo y la democ acia, Ma-
d id, T o a, 2000.
89 Inclusi e en el plano in e nacional, éase Bianchi, A. y Pe e S, A. (eds.), T anspa ency in In e -
na ional Law, ci .
90 Pa a consegui que la anspa encia sea e icaz, las pa es deben di ulga documen os que in-
cluyan pe iciones, es imonios de es igos u o as p uebas. La di ulgación de documen os y
p ocedimien os puede cambia según las eglas aplicables. Sin emba go, en gene al hay es
ca ego ías de documen os: i) documen os que se di ulgan po moción del ibunal; ii) docu-
men os di ulgados bajo pedido; iii) y, documen os que se solici an pe o se di ulgan a disc e-
ción del ibunal.
91 méG e , F., «The Poli ics o In e na ional C iminal Jus ice», ci ., pp. 1261 y ss.
92 PaS o id uejo, J.A., «La p o ección ju isdiccional de los de echos humanos: una compa a-
ción en e el T ibunal eu opeo y la Co e In e ame icana», Re is a Elec ónica Ibe oame icana,
2007, ol. I, n. 1, p. 13.

YOLANDA GAMARRA
416 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020
Sala de Apelaciones de la CPI esul ó opo uno y adecuado pa a log a mayo
anspa encia. El me o hecho de pode esc ibi sob e el caso y pone lo en
conocimien o de la comunidad cien í ica supone po encia la anspa encia y
ealiza una labo de pedagogía nada desp eciable. La CPI se ca ac e iza po
la anspa encia y ca ác e público de los p ocesos. Con la anspa encia se
omen a el in e és de una amplia población po casos como és e y hace que el
sis ema judicial sea más con iable, p edecible y comp ensible pa a el público.
Po ello, con iamos en que la anspa encia se p omo e á en u u os p ocesos
penales in e nacionales.
La anspa encia conlle a ambién jus icia en el sen ido siguien e 93. Cuan-
do los jueces, las pa es y los ep esen an es son sabedo es que es án siendo
examinados po la opinión pública ac úan con mayo p ecaución y mayo de-
e minación. Si los laudos y las sen encias no se dic an a pue a ce ada es más
p obable que los jueces examinen el caso con el mayo cuidado posible pa a
e i a c í icas nega i as e innecesa ias.
Hay ma gen de mejo a. P ime o, los p o eso es de de echo in e nacio-
nal debe ían apo a a gumen os ju ídicos con mayo de e minación y cohe-
encia y con un lenguaje cla o y p eciso pa a que los jueces puedan mi iga
o po encia cualquie e ec o a g an escala que el caso pueda ene ue a del
con ex o de las pa es, más si el caso es á odeado de elemen os polí icos 94.
Segundo, la p opia ep esen ación de p o eso es de de echo in e nacional en
los p ocedimien os debe ía aba ca a las dis in as co ien es de pensamien o
con empo áneas 95. Te ce o, los p o eso es de de echo in e nacional debe ían
apo a conside aciones u obse aciones sob e no mas es anda izadas de ma-
ne a esponsable si se quie e in lui en el p oceso de cambio hacia un de echo
in e nacional obje i o 96. En odo caso, la in e ención de e ce os en p ocesos
93 Sob e la e aluación de los a ances en la jus icia in e nacional penal éase GoldS one, R. J. y
Smi h, A.M., In e na ional judicial ins i u ions: he a chi ec u e o in e na ional jus ice a home and
ab oad, Rou ledge, 2015.
94 BoYle, J., «Ideals and Things: In e na ional Legal Schola ship and he P ision-House o Lan-
guage», Ha a d In e na ional Law Jou nal, 1985, pp. 327 y ss.
95 En e o as, las ap oximaciones de chimni, B. S., «Thi d Wo ld App oaches o In e na ion-
al Law: A Mani es o», In e na ional Communi y Law Re iew, 2006, pp. 3 y ss., y Samou , N.,
«Mode nized Islamic In e na ional Law. Concep s as a Thi d Wo ld App oach o In e na ional
Law», ZaöRV, 2012, ol. 72, pp. 543 y ss.
96 En el sen ido exp esado po o Fo d, A., «In e na ional law and he Limi s o His o y», en
We ne , W. e al. (eds.), The Law o In e na ional Lawye s: Reading Ma i Koskenniemi, 2017,
p. 296.
OBSERVACIONES DE UNA AMICA CURIAE EN EL CASO AL-BASHIR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020 417
públicos ga an iza en buena medida la legi imidad, cla idad y anspa encia
de los p ocedimien os in e nacionales independien emen e de los a gumen os
de endidos 97.
iV. miS oBSe VacioneS como AmiCA
1. La p e alencia del Es a u o sob e o as obligaciones in e nacionales
La p ime a obse ación que hice como amica cu iae explo ó el con lic-
o de no mas en e el Es a u o de la CPI y los a ados y cos umb es sob e
inmunidades de los Je es de Es ado. El caso Al-Bashi supuso, sin duda, una
excelen e opo unidad pa a que la Sala de Apelaciones de la CPI acla ase el
alcance y la in e elación de los a ículos 27 y 98 pa . 1 del Es a u o cuando
se equie e el enjuiciamien o de los unciona ios del Es ado (incluido el Je e
de Es ado o P esiden e de Gobie no) en si uaciones emi idas a la CPI po el
Consejo de Segu idad de NU 98.
La CPI puede aplica uen es de de echo in e nas y ex e nas de acue do
con el a ículo 21 del Es a u o. En pa icula , el a ículo 21 pa . 1 (a) enume a
las uen es in e nas de la ley aplicable: «(...) Es a u o, los Elemen os de los
C ímenes y sus Reglas de P ocedimien o y P ueba». Exis e así una ba e a
en e esos es ins umen os y o os como el Reglamen o de la CPI o de la
Sec e a ía de la CPI, que son ex os pu amen e p ocesales, al ma gen de goza
de su ele ancia 99.
Jo dania in ocó la Con ención de 1953 sob e los p i ilegios e inmunida-
des de la Liga Á abe («Con ención de 1953») y el de echo in e nacional con-
sue udina io sob e inmunidades pa a jus i ica la no de ención de Al-Bashi .
La eclamación de Jo dania aludía a las uen es ex e nas de de echo in e -
nacional mencionadas en el a ículo 21 pa . 1 (b) del Es a u o, en pa icula
97 ma SuShi a, M., «T anspa ency, amicus cu iae b ie s and hi d pa y igh s, discussion ound»,
Jou nal o Wo ld In es men and T ade, 2004, pp. 329-344.
98 Gama a, Y. y Vicen e, A., «Uni ed Na ions Membe S a es’ Obliga ions Towa ds he ICTY:
A es ing and T ans e ing Lukic, Go o ina and Zeleno ic», In e na ional C iminal Law Re iew,
2008/4, pp. 627-653.
99 Cabe ci a en es e ma co el a ícuo 38 del Es a u o del T ibunal In e nacional de Jus icia po
es ablece di e encias en e las uen es del de echo in e nacional, más amplio a amien o de
es e a ículo en zimme mann, A. y amS, Ch. J. (eds.), The S a u e o he In e na ional Cou o
Jus ice, Ox o d, Ox o d Uni e si y P ess, 2019 (3ª ed.), pp. 887-962.
YOLANDA GAMARRA
418 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020
«los a ados aplicables, los p incipios y no mas del de echo in e nacional,
incluidos los p incipios es ablecidos del de echo in e nacional de los con lic-
os a mados».
El a ículo 21 pa . 1 (a) p io iza la aplicación del Es a u o sob e la uen e
ex e na mencionada en los subpá a os (b) y (c). La CPI ha econocido en su
ju isp udencia que sólo puede ecu i se a uen es ex e nas:
«cuando se cumplen dos condiciones: i) hay una laguna en la ley esc i a con-
enida en el Es a u o (...); y ii) dicha laguna no puede cub i se median e la
aplicación de los c i e ios de in e p e ación p e is os en los a ículos 31 y 32
de la Con ención de Viena y el a ículo 21 pa . 3 del Es a u o» 100.
Es as dos condiciones no se dan en el p esen e caso. P ime o, las cues-
iones de inmunidades es án eguladas explíci amen e en el a ículo 27 del
Es a u o. Es e a ículo en el pá . 1 es cla o al espec o:
«El (...) Es a u o se á aplicable po igual a odos sin dis inción alguna
basada en el ca go o icial. En pa icula , el ca go o icial de una pe sona, sea
Je e de Es ado o de Gobie no, miemb o de un gobie no o pa lamen o» 101.
De ahí que la solici ud de Jo dania no enía cabida eniendo en cuen a
la Con ención de 1953, el de echo consue udina io sob e inmunidades, y la
disposición del a ículo 27 del Es a u o. Además, de acue do con el de echo
de los a ados, an e dos no mas del mismo ango, una no ma especial y o a
gene al, p e alece la especial 102. El Es a u o de la CPI es ableció un égimen
au ónomo con sus p opias no mas sus an i as y de p ocedimien o. Po es a
azón, el Es a u o de la CPI p e alece sob e la Con ención de 1953 y el de-
echo consue udina io sob e inmunidades. De la misma mane a, es necesa io
100 The P osecu o . Al-Bashi , Decision on he P osecu ion’s Applica ion o a Wa an o A es
agains Oma Hassan
Ahmad Al Bashi . ICC-02/05-01/09-3 (4 Ma ch 2009), pa . 44. (T aduc-
ción de la au o a).
101 El a ículo 27 pa . 1 eza así: «El p esen e Es a u o se á aplicable po igual a odos sin dis inción
alguna basada en el ca go o icial. En pa icula , el ca go o icial de una pe sona, sea Je e de Es a-
do o de Gobie no, miemb o de un gobie no o pa lamen o, ep esen an e elegido o unciona io
de gobie no, en ningún caso la eximi á de esponsabilidad penal ni cons i ui á «pe se» mo i o
pa a educi la pena», Es a u o de la Co e Penal In e nacional, BOE nº 126, de 27 de mayo de
2002, disponible en <h ps://www.boe.es/busca /doc.php?id=BOE-A-2002-10139>
102 De hecho no es sólo en de echo de los a ados, ni siquie a en de echo in e nacional. Es un
p incipio gene al del de echo.
OBSERVACIONES DE UNA AMICA CURIAE EN EL CASO AL-BASHIR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020 419
conside a el p incipio según el cual la no ma pos e io p e alece sob e la
an e io 103. Así, el a ículo 27 del Es a u o p e alece sob e la Con ención de
1953 y el de echo consue udina io sob e inmunidades.
Segundo, la CPI u iliza uen es de de echo ex e no como apoyo pa a la
in e p e ación 104. El a ículo 31 de la Con ención de Viena sob e el De e-
cho de los T a ados (1969) es cla o a es e espec o. Sin emba go, es e ipo de
uen es no pueden u iliza se pa a con a es a las disposiciones del Es a u o,
como se econoce en el a ículo 32 de la Con ención de Viena sob e el De-
echo de los T a ados. A ello cabe suma que es a obse ación es á espaldada
po los a ículos 10, 121, 122 y 123 del Es a u o.
Ni el de echo consue udina io ni el de echo de los a ados pueden se
in ocados pa a la inaplicación del a ículo 27 del Es a u o. Hay que ene p e-
sen e que los deli os in es igados po la CPI son los deli os más g a es econo-
cidos po la comunidad in e nacional. En conclusión, el a ículo 27 p e alece
sob e el es o de a ados y no mas consue udina ias sob e inmunidades. Los
Es ados pa es del Es a u o (ex ensible a odos los Es ados po las unciones
del Consejo de Segu idad de NU) ienen la obligación de coope a con la CPI.
Es po ello que los Es ados ienen a gumen os ju ídicos limi ados pa a echa-
za la en ega de un pe pe ado a la CPI. La pe ición de Jo dania ue echa-
zada po la Sala de Apelaciones de la CPI espaldando la posición de aquellos
p o eso es que man u imos la posición p e alen e del Es a u o 105.
103 Véase sob e es a p oblemá ica caSanoVaS y la oSa, O., «La modi icación de los a ados
in e nacionales po la p ác ica pos e io », REDI, 1968, pp. 328-345.
104 Sob e la in e p e ación de los a ados éanse los clásicos y ac uales abajos de: Bianchi, A.,
Pea , D. y WindSo , M. (eds.), In e p e a ion in In e na ional Law, Ox o d, Ox o d Uni e si y
P ess, 2015; BoS, M., «Theo y and P ac ice o T ea y In ep e a ion», NILR, 1980, pp. 3-38 y
135-170; Fi zmau ice, G., «Vae Vic is o Woe o he Nego ia o s», AJIL, 1971, pp. 358-374.
Fu e , M.F., «L’in e p é a ion des ai és pa le legisla eu », RGDIP, 1977, pp. 5-14; Ga din-
e , R., T ea y In e p e a ion, Ox o d, Ox o d Uni e si y P ess, 2015; Ge me , «In e p e a ion
o Plu ilingual T a ies: A S udy o A icle 33 o he Vienna Con en ion on he Law o T ea ies»,
Ha a d In e na ional Law Jou nal, 1977, ol. II, pp. 400-427; Pé ez Ve a, E., «Los p oblemas
de in e p e ación en el Con enio de Viena sob e el De echo de los a ados», Anua io de Es udios
Sociales y Ju ídicos, 1973, pp. 75-120; SchWa zenBe Ge , G., «My hs and Reali ies o T ea y
In e p e a ion: A icles 27-29 o he Vienna D a Con en ion on he Law o T ea ies», Vi ginia
Jou nal o In e na ional Law, 1968/69, pp. 1-19; SUR, S., L’in e p e a ion en D oi in e na ional
public, Pa ís, 1974; ViSSche , Ch. de, P oblèmes d’in e p é a ion judiciai e en d oi in e na ional
public, Pa ís, 1963; Voïcu, I., De l’in e p e a ion au hen ique des ai és in e na ionaux, Pa ís, 1968;
y W iGh , Q., «The In e p e a ion o Mul ila e al T ea ies», AJIL, 1929, pp. 94-107.
105 Sob e las eacciones a la sen encia éase Skande Galand, A., «A Hidden Reading o he ICC
Appeals Chambe ’s Judgmen in he Jo dan Re e al Re Al-Bashi », EJIL: Talk!, 6 June 2019,
disponible en: <h ps://www.ejil alk.o g/ ag/al-bashi />
YOLANDA GAMARRA
426 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020
Es ados, pe o es una ía abie a a la que pueden ecu i cuando se a a de
pe segui las más g andes iolaciones de los de echos humanos.
Las obligaciones de los Es ados miemb os de NU hacia la CPI han sido
adap adas po los Es ados a a és de leyes nacionales sob e coope ación con
la CPI. El Es a u o de la CPI equie e a los Es ados pa es el dic ado de una
legislación nacional especí ica de coope ación 127. Dichas leyes egulan cómo
y qué ó ganos den o de la ju isdicción nacional del Es ado ami a án las
solici udes de asis encia de la CPI, incluidas las ó denes de de ención y las
solici udes de en ega de pe sonas con a quienes la CPI ha emi ido una o den
de de ención 128. Po supues o, la exis encia de legislaciones nacionales acili a
y hace más e icien e el p oceso de de ención y en ega de c iminales de gue a
a ibunales in e nacionales. El p oceso de de ención y en ega es luido y
anspa en e cuando se adop an leyes in e nas de coope ación con los ibuna-
les in e nacionales. La legislación in e na que inco po e la obligación de de-
ención y en ega debe dis ingui cla amen e las en egas de las ex adiciones
pa a e i a in e p e aciones e óneas de las obligaciones in e nacionales del
Es ado. También deben p opo ciona un p ocedimien o que sea jus o pa a el
acusado al mismo iempo que e icien e, y no c ee demo as o di icul ades en el
p ocedimien o pa a la de ención y en ega de los pe pe ado es de c ímenes
in e nacionales 129.
V. concluSioneS
En las obse aciones p esen adas como amica cu iae a é de o ece a gu-
men os a o ables a la obligación de coope ación de Jo dania con la CPI en la
de ención y en ega de pe pe ado es (Al-Bashi ) eclamados po come e las
más g a es iolaciones de los de echos humanos. Mi posición es que las obli-
gaciones es ablecidas en la Resolución 1593 (2005) del Consejo de Segu idad
de NU en elación con el Es a u o p e alecen sob e el de echo in e nacional
127 Véase el a ículo 88 del Es a u o que eza: «Los Es ados Pa es se asegu a án de que en el de-
echo in e no exis an p ocedimien os aplicables a odas las o mas de coope ación especi icadas
en la p esen e pa e».
128 En el caso de España se ap obó la Ley O gánica 18/2003, de 10 de diciemb e, de Coope ación
con la Co e Penal In e nacional, BOE nº 296, de 11 de diciemb e de 203.
129 Gama a, Y. y Vicen e, A., «Uni ed Na ions Membe S a es’ Obliga ions Towa ds he ICTY:
A es ing and T ans e ing Lukic, Go o ina and Zeleno ic», ci ., pp. 650 y ss.

OBSERVACIONES DE UNA AMICA CURIAE EN EL CASO AL-BASHIR ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 36 / 2020 427
gene al y los a ados elacionados con las inmunidades, además de ene e ec-
o e ga omnes.
El Es a u o es el p oduc o ju ídico más elabo ado que exis e en el si-
glo XXI pa a e i a la impunidad, y las no mas ju ídicas y p ocesales apli-
cadas po la CPI son del más al o ni el écnico ju ídico. Hay oces c í icas,
sin emba go, que comienzan a cues iona el ele ado núme o de ins umen os
in e nacionales de p o ección de los de echos humanos. Au o es como E ic
Posne , en e o os, sos ienen que la p oli e ación de es ánda es de de echos
humanos es esencialmen e inú il 130.
Sea como ue e, la opo unidad o ecida po la Sala de Apelaciones de la
CPI a los p o eso es de de echo in e nacional con el obje o de o ece a gu-
men os ju ídicos sólidos y con unden es pa a esol e el con lic o de no mas
ha mos ado la plu alidad de ap oximaciones que a lo an en la disciplina. Ello
ha lle ado a que au o es, como Mao, plan een si exis e una «comunidad in e -
p e a i a» o una « agmen ación en e comunidades in e p e a i as» 131. No
hay que deja de ene p esen e que el de echo in e nacional es un p oyec o en
cons an e cons ucción, en pa e, po la e e na dispu a en e quienes acep an
y quienes echazan un de e minado de echo in e nacional u o o, o cie as
no mas o ins i uciones ju ídicas.
La pa icipación de p o eso es de de echo in e nacional en calidad de
amici cu iae en el caso Al-Bashi ha con ibuido a isibiliza y a pone en alo
a una comunidad de p o esionales. El abajo desa ollado po los amici cu iae
ha podido esul a pa a cie os au o es más g ama ical que a gumen al, o se
ha podido cues iona la clásica unción de la supues a neu alidad. Aho a bien,
los p o eso es de de echo in e nacional hemos gozado de p o agonismo y i-
sibilidad en la Sala de Apelaciones de la CPI y hemos con ibuido es o ece
a gumen os sólidos a los jueces.
Si ecu imos a la p ác ica ju ídica in e nacional pa a e i ica cómo e o-
luciona el lenguaje y los p incipios del de echo in e nacional, quizás podamos
ayuda a cambia las no mas es ic i as que son ine icaces e inope an es pa a
esol e los con lic os ju ídico in e nacionales. Al inal, es e ipo de expe ien-
cias puede se i nos pa a ee alua las unciones del de echo in e nacional y
abo da nue as o mas de c ea un de echo in e nacional obje i o.
130 PoSne , E., The Twiligh o Human Righ s Law, Ox o d, Ox o d Uni e si y P ess, 2014.
131 mao, X., «The Func ion o Amicus Cu iae Pa icipa ion by Legal Schola s: The Al-Bashi Ap-
peal Case a he In e na ional C iminal Cou as an Illus a ion», ci ., p. 402.