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ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cd - DOI: h ps://doi.o g/10.20318/cd .2020.5218
ESTUDIO JURÍDICO DEL CASO DE JUANA RIVAS
Y FRANCESCO ARCURI DESDE LA PERSPECTIVA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Y DEL DERECHO CIVIL*
LEGAL STUDY OF THE CASE OF JUANA RIVAS
AND FRANCESCO ARCURI FROM THE PERSPECTIVE
OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW AND CIVIL LAW
Ja ie Ma ínez Cal o
Doc o en De echo
Miemb o colabo ado del G upo de In es igación Ius Familiae
Uni e sidad de Za agoza
Mª Jesús sánChez Cano
Doc o a en De echo
Miemb o e ec i o del G upo de In es igación Ius Familiae
(Uni e sidad de Za agoza)
Recibido: 16.12.2019 / Acep ado: 10.01.2020
DOI: h ps://doi.o g/10.20318/cd .2020.5218
Resumen: El p esen e abajo iene po obje o el es udio del denominado “Caso Juana Ri as”,
cuyo desa ollo ha despe ado la a ención de los medios de comunicación. Dejando al ma gen el in e és
mediá ico, el asun o p esen a no able impo ancia desde el pun o de is a ju ídico, debido a la p esencia
de elemen os in e nacionales que inculan la si uación con dos o denamien os ju ídicos, el español y el
i aliano. Con iene, po an o, abo da los in e ogan es p incipales de la con o e sia desde un en oque
in e nacionalp i a is a, así como desde el plano del De echo compa ado.
Palab as cla e: sus acción de meno es, a idamen o, collocazione, de echo de isi as, de echo de
alimen os, De echo compa ado.
Abs ac : The pu pose o his pape is o s udy he so-called “Juana Ri as Case”, which has a -
ac ed he a en ion o he media. Lea ing media in e es aside, he case is o conside able impo ance
om a legal poin o iew, due o he p esence o in e na ional elemen s ha link he si ua ion wi h wo
legal sys ems, Spanish and I alian. I is he e o e app op ia e o app oach he main ques ions o he con-
o e sy om an in e na ional-p i a is app oach, as well as om he poin o iew o compa a i e law.
Keywo ds: child abduc ion, a idamen o, collocazione, isi ing igh s, igh o suppo , Compa a-
i e law.
* El p esen e abajo ha sido elabo ado en el ma co del G upo Consolidado de In es igación del Gobie no de A agón ”Ius
Familiae”, IP Ca los Ma ínez de Agui e Aldaz; y del P oyec o de In es igación MINECO DER2016-7542-R “P ospec i a
sob e el eje cicio de la capacidad de la in e elación en e las e o mas legales en ma e ia de discapacidad y meno es, IIPP So ía
de Salas Mu illo y Mª Vic o ia Mayo del Hoyo.
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Suma io: I. In oducción. II. El “Caso Juana Ri as”: una isión desde el De echo In e na-
cional P i ado. 1. Cues iones gene ales. 2. Ap oximación al concep o de sus acción in e nacional
de meno es. 3. Con ca ác e gene al, ¿e an compe en es in e nacionalmen e los T ibunales españoles
pa a conoce del li igio ace ca de la gua da y cus odia de los hijos meno es de la S a. Ri as. y del S .
A cu i? 4. ¿Qué T ibunales pod ían esol e el li igio ela i o a la gua da y cus odia de los meno es
y con o me a qué ley? ¿Resul an compe en es los T ibunales i alianos? 5. ¿Cuál es el p ocedimien o
pe inen e pa a solici a el e o no de los hijos meno es de la pa eja a I alia? ¿Hubie an podido los
T ibunales españoles p onuncia se sob e la demanda de gua da y cus odia, una ez iniciado el p o-
cedimien o po sus acción de meno es a ins ancias del S . A cu i? A. Sus acción in e nacional de
meno es y sis ema del CH 1980. B. Régimen de la sus acción in e nacional de meno es en el RBII
bis. C. Algunas conside aciones en elación con el p oceso de sus acción in e nacional de meno es
seguido an e la ju isdicción ci il en España 6. ¿Pod ían acep a se como mo i os de oposición a
la es i ución de los niños a I alia a gumen os como los esg imidos po la S a. Ri as e e en es al
p esun o mal a o del que dijo se obje o po pa e del S . A cu i? III. Medidas ci iles ela i as a los
hijos meno es. 1. Cuidado de los hijos meno es. A) El égimen de a ibución del cuidado de los hijos
meno es en el De echo i aliano. a) El eje cicio de la esponsabili à geni o iale as la up u a. b) El
a idamen o. c) La collocazione. B) Análisis de los a gumen os del T ibunal de Caglia i. a) El in e és
supe io del meno . b) El luga de esidencia de los p ogeni o es. c) La ap i ud de los p ogeni o es.
d) La p edisposición de los p ogeni o es pa a pe mi i las elaciones del meno con el o o. e) La
p esencia de alienación pa en al. ) Valo ación de la posible exis encia de iolencia de géne o. 2.
Régimen de isi as. 3. Alimen os.
I. In oducción
1. El p esen e abajo iene po obje o el es udio del denominado “Caso Juana Ri as”, de cuyo
desa ollo se han enido haciendo eco los medios de comunicación desde el e ano del año 2016 has a la
echa. En conc e o, los hechos comienzan el 18 de mayo de 2016, cuando Juana Ri as, de nacionalidad
española, se asladó desde I alia a G anada, jun o con sus hijos meno es (12 y 5 años de edad), en lo
que pa ecía que iban a se unas acaciones con su amilia, oda ez que sacó bille e de uel a pa a mes
y medio después. En es e pun o, hay que señala que, desde el año 2013, Juana Ri as esidía en I alia,
jun o con sus dos hijos y su pa eja, F ancesco A cu i, de nacionalidad i aliana y pad e de los dos meno-
es. No obs an e, una ez en España, la S a. Ri as, aconsejada po la Di ec o a del Cen o de la Muje
de una localidad de la p o incia de G anada, in e puso denuncia con a el S . A cu i po malos a os
ísicos y psicológicos y solici ó an e los T ibunales españoles la gua da y cus odia de sus dos hijos me-
no es. Al mismo iempo, comunicó a su pa eja que no enía in ención de eg esa a I alia y que pensaba
pe manece en España con sus hijos.
2. Po su pa e, F ancesco A cu i o muló una denuncia po sus acción de meno es, que dio
inicio a un p ocedimien o judicial pa a la es i ución de los niños, en el cual se dic ó esolución po la
que se aco dó que Juana Ri as debía hace en ega de sus hijos a su pad e a in de que eg esasen a I alia,
en an o que e a es e el país de la esidencia habi ual de los niños con an e io idad a la sus acción. Es a
esolución ue con i mada po la Audiencia P o incial de G anada1.
3. T as pasa un iempo en pa ade o desconocido, Juana Ri as eapa eció y p ocedió a la es i u-
ción de los dos meno es a su pad e, quien eg esó con ellos a I alia, donde u o luga el juicio.
4. Mien as, en España, el pe iplo judicial desembocó en una condena pa a Juana Ri as de cinco
años de p isión, acceso ias y p i ación de seis años del eje cicio de la pa ia po es ad, po un deli o de
1
La SAP G anada de 21 ab il 2017 (ECLI: ES:APGR:2017:486 ) con i ma la dic ada po el Juzgado de P ime a Ins ancia
nº 3 de G anada, po la cual se aco daba la inmedia a es i ución de los meno es al Es ado de su esidencia habi ual con an e-
io idad a la sus acción, en ese caso I alia.
Es udio ju ídico del caso de Juana Ri as y F ancesco A cu i...Ja ie Ma ínez / Mª Jesús sánChez
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sus acción de meno es. La Sen encia no es i me, habida cuen a que es á pendien e oda ía la esolución
del ecu so de casación in e pues o po Juana Ri as an e el T ibunal Sup emo2.
5. Dejando al ma gen la a ención mediá ica que despie a es e ema y omando en conside ación
los elemen os que igu an en es e caso, no puede desconoce se que el asun o p esen a no able in e és
desde el pun o de is a ju ídico, debido a la exis encia de elemen os in e nacionales que inculan la
si uación con dos o denamien os ju ídicos, el español y el i aliano, a endiendo a la nacionalidad y e-
sidencia habi ual de los implicados. Es e da o complica la ami ación del li igio, habida cuen a que
del mismo se desp enden una se ie de cues iones pa a cuya solución es p eciso acudi a las no mas de
De echo In e nacional P i ado. Del mismo modo, se a a de un asun o cuyo es udio esul a ele an e
desde la pe spec i a del De echo compa ado, oda ez que, como se ha indicado, se encuen a inculado
con dis in os sis emas ju ídicos.
6. Con iene, po an o, analiza los pun os p incipales de la con o e sia desde una óp ica es-
ic amen e ju ídica, que a oje luz sob e las in o maciones, a eces sesgadas, que di unden los medios
de comunicación. En es e sen ido, se p ocede á, en p ime luga , a es udia desde un en oque in e na-
cionalp i a is a los in e ogan es que de i an de es e caso, pa a, seguidamen e, abo da los aspec os más
impo an es que susci a es e asun o desde el plano del De echo compa ado.
II. El “Caso Juana Ri as”: una isión desde el De echo In e nacional P i ado
1. Cues iones gene ales
7. Como se ha explicado más a iba, el denominado “Caso Juana Ri as” cons i uye un ejemplo
más de sus acción in e nacional de meno es. Se a a de un enómeno que, lejos de disminui , ha expe-
imen ado en las úl imas décadas un no able inc emen o, has a el pun o de que puede a i ma se que, hoy
en día, supone una au én ica lac a social3. Es e aumen o de casos de sus acción de meno es p o iene de
2
Cie amen e, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de G anada dic ó sen encia con echa 18 de Julio de 2018, po la cual se con-
denó a Juana Ri as como au o a de dos deli os de sus acción de meno es, a la pena de dos años y seis meses de p isión po cada
uno de ellos, con acceso ia de p i ación del de echo de su agio pasi o, p i ación del eje cicio de la pa ia po es ad du an e seis
años espec o de sus hijos, así como a indemniza a F ancesco A cu i a en la suma ein a mil eu os eu os y al pago de las cos as
incluidas las de la acusación. Dicha condena ue con i mada po la Audiencia P o incial de G anada en su Sen encia de echa
7 de ma zo de 2019 (ECLI: ES:APGR:2019:25). Pa ece opo uno comen a que el Juzgado de lo Penal enía compe encia en
el o den penal, en i ud del a .23 LOPJ. En consecuencia, el Juzgado de lo Penal de G anada aplicó la pena p e is a pa a el
deli o de sus acción de meno es (a .225 bis Cp), que, jun o con la p i ación de libe ad dispone la p i ación pa a el eje cicio
de la pa ia po es ad. Como más adelan e se explica á, los ibunales españoles no disponían, en el o den ci il, de compe encia
judicial in e nacional en es e asun o, dado que los meno es enían su esidencia habi ual en I alia (a .8 RBII bis). Nó ese aquí
que la p i ación pa a el eje cicio de la pa ia po es ad que p e é el a .225 bis Cp no es es ic amen e una medida de p o ección
de meno es, sino que o ma pa e de la pena. Sin emba go, a lo la go del p esen e abajo, se explica á que los ibunales i a-
lianos, en an o que el RBII bis les o o gaba compe encia, dic a on una sen encia, en la que, si bien a ibuye al pad e el a ida-
men o esclusi o y la collocazione de los dos hijos de la pa eja, no p i a a la mad e del eje cicio de la esponsabili à geni o iale.
Exis en, po an o, dos sen encias con adic o ias, una española, dic ada en el o den penal, y o a i aliana, p o enien e de un
juzgado de amilia. An e es a esi u a, el P o eso Ja ie Ca ascosa ha mani es ado a es a au o a, en con e sación habida el
día 13-12-2019, que el a .225 bis CP pudie a se con a io al De echo de la Unión Eu opea.
3
Así lo ponen de mani ies o, a. l. Cal o Ca a aCa/ J. Ca asCosa González, “Sus acción in e nacional de meno es:
una isión gene al”, en Y. GaMa a Chopo (Coo d.), El discu so ci ilizado en De echo In e nacional. Cinco es udios y es
comen a ios, Colección Ac as. De echo . Ins i ución “Fe nando El Ca ólico» (C.S.I.C.), Excma. Dipu ación de Za agoza , Za-
agoza, 2011, p. 115. En es a ob a los ci ados au o es e ie en cono es e p oblema ha ido en aumen o desde los años 70 del s.
XX, al mismo iempo que ponen como ejemplo casos que han adqui ido impo ancia debido a su a amien o pe iodís ico, como
el “Caso Eneko”, el “Caso Ma ía Amo González” o el “Caso Mª José Ca ascosa”. O os au o es ambién han indicado que la
sus acción de meno es se es á con i iendo en algo habi ual y ci an algún o o ejemplo que susci ó el in e és de los medios de
comunicación, como ue el asun o Bo nes con a Fuen es B, esuel o po el T ibunal Sup emo en su sen encia de 8 de ab il de
1975. En es e sen ido, puede consul a se, s. ál a ez González, “Desplazamien o in e nacional de meno es, p ocedimien o de
e o no y u ela judicial e ec i a”, De echo P i ado y Cons i ución, nº16, Ene o-Diciemb e, 2002, pp.41 y 42.
Es udio ju ídico del caso de Juana Ri as y F ancesco A cu i...
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una mayo p esencia en nues a sociedad de amilias con un elemen o in e nacional, lo que ha p o oca-
do que se acen úen los con lic os amilia es ans on e izos, en especial aquellos que de i an de c isis
ma imoniales o up u a de pa ejas, en los cuales se en in oluc ados niños y adolescen es4.
8. En es e pun o, no debe ol ida se que son los meno es de edad los suje os más débiles y nece-
si ados de p o ección, cuyo in e és p e alen e debe sal agua da se en p ime é mino5. Po es e mo i o,
se ha enido de endiendo que el De echo debe ía acili a la solución a los con lic os que se p oducen
en si uaciones ans on e izas, muy pa icula men e po lo que se e ie e a la a ibución y eje cicio de
los de echos de cus odia y isi as6. En es e sen ido, el legislado español ha abo dado la sus acción de
meno es desde dis in os ámbi os (ci il, penal e in e nacionalp i a is a)7, de al mane a que la egulación
igen e inco po a mecanismos de ca ác e p e en i o, y llegado el caso, no ampa a el eje cicio ilimi ado
de la gua da y cus odia po pa e del p ogeni o que decide aslada de o ma ilíci a a un meno de un
Es ado a o o, sin el consen imien o del o o p ogeni o y sin au o ización judicial.
9. Po lo que espec a a los aspec os p opios del De echo In e nacional P i ado, el ma co no -
ma i o de la sus acción de meno es es á cons i uido po las siguien es no mas: RBII bis8, CH 19969 ,
Con enio de Luxembu go de 198010 y CH 198011. Es as no mas se án analizadas a lo la go del p esen e
abajo en lo e e en e a su aplicablilidad al “Caso Juana Ri as”, habida cuen a los elemen os ex anje os
p esen es en el mismo y el con ex o en el que se plan ea es e asun o12.
4
La dis in a nacionalidad de los cónyuges y las di e encias cul u ales han sido señaladas como mo i o de up u a de pa-
ejas mix as y en consecuencia, ambién como o igen de con lic os que pueden desemboca en un secues o in e nacional de
meno es. Vid. a.l. Cal o Ca a aCa/ J. Ca asCosa González, De echo In e nacional P i ado, Vol.II, Decimoc a a edición,
G anada, Coma es, 2018, p. 292/ C. M. CaaMiña DoMínGuez, “El secues o in e nacional de meno es: soluciones en e España
y Ma uecos”, Cuade nos de De echo T ansnacional, (Ma zo 2011), Vol. 3, No 1, p 47. Muy in e esan e esul a la consul a
de i. lo en e Ma ínez, Sus acción In e nacional de meno es. Es udio Ju isp udencial y p ác ico. Mad id, Dykinson, 2019,
donde la au o a abo da de mane a exhaus i a el es udio de los casos de sus acción de meno es, desde una pe spec i a p ác ica,
analizando la ju isp udencia y apo ando soluciones a los p oblemas que susci a es a ealidad.
5 A es e espec o, Vid. n. González Ma ín, “ Sus acción in e nacional pa en al de meno es y mediación. Dos casos pa a
la e lexión: México (Ampa o di ec o en e isión 903/2014) y los Es ados Unidos de Amé ica (Lozano . Mon oya Ál a ez)”,
Re is a Elec ónica de Es udios In e nacionales (REEI), nº29, año 2015, www. eei.o g, DOI: 10.17103/ eei.29.08. Igualmen-
e, puede consul a se M.J. al e De Ma ínez, “El caso “G een Ca d”. Reconocimien o de esolución de amilia b i ánica en
España. Sus acción in e nacional de meno es/Reino Unido, España y Es ados Unidos de Amé ica”, en a. Ceb ián sal a / i.
lo en e Ma ínez (Di .), P o ección de meno es y De echo In e nacional P i ado, G anada, Coma es, 2019, p.91.
6
Vid. a. Du án aYaGo, “Eje cicio de los de echos de cus odia y isi as en un mundo globalizado: iesgos y dis unciones.
Especial e e encia al Fo um Di o ii en el con ex o eu opeo”, a. Ceb ián sal a / i. lo en e Ma ínez (Di .), P o ección de
meno es y De echo In e nacional P i ado, G anada, Coma es, 2019, p.61.
7
Recué dese que Juana Ri as ue condenada po dos deli os de sus acción de meno es ipi icados en el a . 225 bis Código
Penal. A es e espec o, algún au o ha pues o de elie e que el o denamien o ju ídico español dispone de no mas que egulan las
dis in as ace as de la sus acción de meno es desde el De echo Penal, el De echo Ci il y el De echo In e nacional P i ado. Vid.
i. eiG FabaDo, “El e o no inmedia o del meno en la sus acción in e nacional de meno es”, Re is a Boli iana de De echo,
nº20, Julio, 2015, p.244
8
Reglamen o (CE) No 2201/2003 del Consejo de 27 de no iemb e de 2003 ela i o a la compe encia, el econocimien o
y la ejecución de esoluciones judiciales en ma e ia ma imonial y de esponsabilidad pa en al, po el que se de oga el Regla-
men o (CE) nº 1347/2000 (DO L 338 de 23.12.2003, p. 1).
9
Con enio ela i o a la compe encia, la ley aplicable, el econocimien o, la ejecución y la coope ación en ma e ia de es-
ponsabilidad pa en al y de medidas de p o ección de los niños, hecho en La Haya el 19 de oc ub e de 1996 (BOE Núm. 291,
2 diciemb e 2010).
10
Con enio Eu opeo ela i o al econocimien o y la ejecución de decisiones en ma e ia de cus odia de meno es, así como al
es ablecimien o de dicha cus odia, hecho en Luxembu go el 20 de mayo de 1980. (BOE núm. 210, 1 sep iemb e 1984). Recué -
dese que el RBII bis p e alece sob e es e Con enio y lo desplaza en odos los Es ados miemb os del Reglamen o (a .60 RBII bis)..
11
Con enio sob e los aspec os ci iles de la sus acción in e nacional de meno es, hecho en La Haya el 25 de oc ub e de
1980 (BOE Núm. 202, 24 agos o 1987).
12
Exis e o o ins umen o in e nacional igen e en nues o país en ma e ia de sus acción in e nacional de meno es, que
no esul a ele an e al caso analizado, cual es el Con enio en e el Reino de España y el Reino de Ma uecos sob e asis encia
judicial, econocimien o y ejecución de esoluciones judiciales en ma e ia de de echo de cus odia y de echo de isi a y de olu-
ción de meno es, i mado en Mad id el 30 de mayo de 1997 (BOE Núm. 150, de 24 junio 1997)
Es udio ju ídico del caso de Juana Ri as y F ancesco A cu i...Ja ie Ma ínez / Mª Jesús sánChez
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9. Dicho es o, a endiendo a lo acon ecido en el “Caso Juana Ri as”, cabe o mula una se ie de
in e ogan es pa a cuya espues a hab á que ecu i a las no mas mencionadas en el pá a o que an ecede:
1º. Con ca ác e gene al, ¿e an compe en es in e nacionalmen e los T ibunales españoles pa a
conoce del li igio ace ca de la gua da y cus odia de los hijos meno es de la S a. Ri as. y
del S . A cu i?
2º. En caso de no se compe en es los T ibunales españoles, ¿qué T ibunales pod ían esol e
el li igio ela i o a la gua da y cus odia de los meno es y con o me a qué ley? ¿Resul an
compe en es los T ibunales i alianos?
3.º ¿Cuál es el p ocedimien o pe inen e pa a solici a el e o no de los hijos meno es de la
pa eja a I alia? ¿Hubie an podido los T ibunales españoles p onuncia se sob e la demanda
de gua da y cus odia, una ez iniciado el p ocedimien o po sus acción de meno es a ins-
ancias del S . A cu i?
4º. ¿Pod ían acep a se como mo i os de oposición a la es i ución de los niños a I alia a gumen-
os como los esg imidos po la S a. Ri as e e en es al p esun o mal a o del que dijo se
obje o po pa e del S . A cu i?
9. Todas las cues iones an e io es se án desa olladas a lo la go del p esen e abajo, si bien,
con ca ác e p e io, pa ece opo uno dilucida los supues os en que una conduc a es suscep ible de se
cali icada como sus acción in e nacional de meno es.
2. Ap oximación al concep o de sus acción in e nacional de meno es
10. Tomando como e e encia las no mas de De echo In e nacional P i ado aplicables en el
p esen e caso, p ime amen e, cabe señala que el a . 3 CH 1980 se e ie e a aslado o e ención ilíci os
de un meno . Tales conduc as se conside an ilíci as:
a) Cuando hayan enido luga “con in acción de un de echo de cus odia a ibuido, sepa ada o
conjun amen e, a una pe sona, a una ins i ución, o a cualquie o o o ganismo, con a eglo al
De echo igen e en el Es ado en que el meno enía su esidencia habi ual inmedia amen e
an es de su aslado o e ención”. Es e de echo de cus odia puede eni a ibuido po minis-
e io de la ley o puede de i a de una esolución judicial o adminis a i a, o de un acue do en
igo con o me al De echo de dicho Es ado.
b) En el supues o de que es e de echo se eje cie a “de o ma e ec i a, sepa ada o conjun amen-
e, en el momen o del aslado o de la e ención, o se hubie a eje cido de no habe se p odu-
cido dicho aslado o e ención”.
11. En idén ico sen ido se p onuncia el a . 7 CH 1996, al ija las au o idades o ibunales com-
pe en es pa a conoce de un desplazamien o o e ención ilíci os de un niño. De mane a simila se a icula
el aslado o e ención ilíci os en el a .2.11) RBII bis, si bien es e p ecep o in oduce una ma ización
en su apa ado b), el cual p ecisa que la cus odia se eje ce conjun amen e en aquellos casos en que, “en
i ud de una esolución judicial o po minis e io de la ley, uno de los i ula es de la esponsabilidad
pa en al no pueda decidi sin el consen imien o del o o i ula sob e el luga de esidencia del meno ”13.
13
Ténganse en cuen a aquí que, no obs an e lo dispues o en el a .2.9 RBII bis, el concep o de “de echos de cus odia” del
Reglamen o, pese a inspi a se en el a .5 CH 1980, es au ónomo, p opio del De echo de la Unión Eu opea e independien e del
De echo de los Es ados miemb os. Aho a bien, pa a de e mina la i ula idad de ales de echos de cus odia, el a .2.11 RBII bis
en su apa ado a) emi e a la ley sus an i a del Es ado miemb o en donde el meno enía su esidencia habi ual inmedia amen e
an es de su aslado o e ención. Así lo en iende igualmen e la ju isp udencia eu opea y ejemplo de ello son la STJUE (Sala Te -
ce a) de 5 de oc ub e de 2010 (C-400/10 PPU, ECLI:EU:C:2010:582) y la STJUE (Sala P ime a) de 22 de diciemb e de 2010
(C- 497/10 PPU, ECLI:EU:C:2010:829). En cuan o a la doc ina, consúl ese a. l. Cal o Ca a aCa /J. Ca asCosa González,
“Sus acción in e nacional de meno es: …ci ”, p.141.
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12. Po su pa e, el a .1 del Con enio de Luxembu go a la ho a de cali ica un aslado como
ilíci o pone el acen o en las siguien es ci cuns ancias:
a) Que el aslado del meno enga luga a a és de una on e a in e nacional.
b) Que el aslado se p oduzca con in acción de una esolución ela i a a la cus odia del meno
dic ada po las au o idades de un Es ado con a an e y que sea ejecu o ia en dicho Es ado.
13. Asimismo, el ci ado p ecep o conside a ilíci o el desplazamien o del meno a a és de una
on e a in e nacional cuando no eg ese al Es ado en el que ope ase la cus odia, as “ inaliza el pe-
iodo de eje cicio del de echo de isi as o al é mino de cualquie o a es ancia de ca ác e empo al en
e i o io dis in o de aquel en el que se eje za la cus odia”. Además, es ilíci o y po consiguien e, queda
cubie o po el mencionado Con enio de Luxembu go, aquel aslado que hubie a enido luga a a és
de una on e a in e nacional, sin habe se dic ado oda ía po las au o idades de un Es ado con a an e
un esolución ejecu o ia espec o de la cus odia del meno . En es e caso, se equie e que, con pos e io i-
dad, se hubie a p onunciado en un Es ado con a an e y a pe ición de la pa e in e esada, una esolución
ejecu o ia, esol iendo ace ca de la cus odia de dicho meno y decla ando ilíci o dicho aslado14. Nó e-
se aquí que, a di e encia de los demás ex os in e nacionales a los que se ha hecho alusión en pá a os
an e io es, el Con enio de Luxembu go únicamen e comp ende los casos en que la cus odia haya sido
a ibuida po esolución judicial, dejando ue a de su ámbi o de aplicación aquellos o os en que la cus-
odia se os en e po minis e io de la ley o de hecho15.
14. Al ma gen de las no mas de De echo In e nacional P i ado, el ipo penal del a .225 bis,
po el que ue condenada la S a. Ri as en aplicación de lo dispues o en el pá a o 2, di e encia dos si-
uaciones:
a) “El aslado de un meno de su luga de esidencia sin consen imien o del p ogeni o con
quien con i a habi ualmen e o de las pe sonas o ins i uciones a las cuales es u iese con iada
su gua da o cus odia”.
b) “La e ención de un meno incumpliendo g a emen e el debe es ablecido po esolución
judicial o adminis a i a”16.
15. Po su pa e, la doc ina incide en que exis e un supues o ípico de sus acción o secues o
in e nacional de meno es, en el cual pueden dis ingui se dos p esupues os:
1º) Un p ogeni o que iene a su a o un de echo de isi as espec os de sus hijos meno es de
edad, que, habi ualmen e, le ha sido a ibuido po una decisión judicial dic ada en un p oce-
dimien o de sepa ación o di o cio.
2º) Es e p ogeni o , aliéndose del eje cicio de es e de echo, aslada al meno a o o Es ado
di e en e del de su esidencia habi ual, an e cuyas au o idades solici a la cus odia17.
14
En es e pun o, hay que ad e i que, en cuan o al a .18 del Con enio de Luxembu go de 1980, España o muló la ese a
de que no queda inculada po lo dispues o en el a ículo 12.
15
s. ál a ez González, “Desplazamien o in e nacional de meno es, p ocedimien o de e o no…ci ”, p.46.
16
A es e espec o, la doc ina señala que, pa a alo a la concu encia de los elemen os del ipo penal del a .225 bis CP, la
noción de sus acción in e nacional de meno es no puede ex ae se di ec amen e de las no mas ci iles o de De echo In e nacio-
nal P i ado, sino que hab á que a ende a la na u aleza del bien ju ídico p o egido. Vid. a. l. Cal o Ca a aCa Y J. Ca asCosa
González, “Sus acción in e nacional de meno es: …ci ”, p.153. Los ci ados au o es undamen an sus a i maciones en el AAP
Ta agona de 14 oc ub e 2009.
17
Au o es como Cal o Ca a aCa Y Ca asCosa González ponen de elie e que el Es ado del aslado ilíci o suele coincidi
con el de la nacionalidad del p ogeni o in ac o y no es ecuen e que en es os casos los ibunales de dicho país no o o guen
la cus odia a sus nacionales. Vid. a. l. Cal o Ca a aCa Y J. Ca asCosa González, “Sus acción in e nacional de meno es: …
ci ”, p.116.
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16. Se a a de lo que algunos au o es han denominado “secues o legal de meno es”, en an o
que lo que p e ende el p ogeni o in ac o al ins a la cus odia an e las au o idades del país del aslado
ilíci o es, jus amen e, legaliza es a si uación.
17. No obs an e, es os mismos au o es, econocen que pueden da se o as hipó esis de sus-
acción in e nacional de meno es, ales como aquellas en las que, al igual que en el asun o de Juana
Ri as, los dos p ogeni o es os en an la cus odia conjun a del hijo común y uno de ellos lo aslada a un
país dis in o del de su esidencia habi ual, con la inalidad de que el o o no pueda eje ce su de echo
de cus odia espec o del meno . Lo mismo cabe deci de los casos en que es el p ogeni o que iene
a ibuida la gua da del meno quien lo aslada a o o es ado, impidiendo el eje cicio de isi as po el
p ogeni o que lo os en a18.
18. Aho a bien, al habla de sus acción in e nacional de meno es, desde el pun o de is a sub-
je i o, en los úl imos iempos, ha su gido o o da o que ambién con iene oma en conside ación, dado
que puede ene ele ancia a la ho a de esol e un supues o como el de Juana Ri as. En es e sen ido,
desde hace algunos años se iene de ec ando un aumen o de mad es que os en an la cus odia de sus hijos
y que se asladan con ellos a o o país, alegando que su en mal a o po pa e del o o p ogeni o y que
son íc imas de la iolencia de géne o19. Habida cuen a que la S a. Ri as alegó se íc ima de iolencia
de géne o, se e oma á el es udio de es a cues ión en un apa ado pos e io .
3. Con ca ác e gene al, ¿e an compe en es in e nacionalmen e los T ibunales españoles pa a
conoce del li igio ace ca de la gua da y cus odia de los hijos meno es de la S a. Ri as. y del S .
A cu i?
19. P ime amen e, hay que señala que los de echos de gua da y cus odia, así como de isi a se
engloban den o del concep o más amplio de esponsabilidad pa en al20, que al como se desp ende del
2.7 RBII bis aba ca “los de echos y obligaciones con e idos a una pe sona ísica o ju ídica en i ud
de una esolución judicial, po minis e io de la ley o po un acue do con e ec os ju ídicos, en elación
con la pe sona o los bienes de un meno ”. Además, el ci ado p ecep o ema ca que den o del é mino
esponsabilidad pa en al se incluyen, pa icula men e, los de echos de cus odia y isi a21.
18
Vid. a. l. Cal o Ca a aCa/ J. Ca asCosa González, “Sus acción in e nacional de meno es: …ci ”, p.115.
19 Vid. a. l. Cal o Ca a aCa/ J. Ca asCosa González, “Sus acción in e nacional de meno es: …ci ”, p.117. Los ci ados
au o es explican que, ac ualmen e, más del 70% de los casos de secues o de meno es se lle an a cabo po la mad e y cuando és a
iene a ibuida la cus odia de los meno es. También se ha señalado que buena pa e de esas muje es son íc imas de iolencia de
géne o que huyen de su ag eso . Vid. M. J. CañaDas lo enzo, “La incidencia de la Violencia de Géne o en la sus acción in e na-
cional de meno es” (Ponencia p esen ada po la Fiscal Adsc i a a la Fiscal de Sala de Violencia sob e la Muje en el VII Cong eso
sob e Violencia Domés ica y de Géne o: Mad id, 18 y 19 de oc ub e de 2018), ecupe ado en h p://www.pode judicial.es/po al/
si e/cgpj/menui em.65d2c4456b6ddb628e635 c1dc432ea0/? gnex oid=718a60d810c96610VgnVCM1000006 48ac0aRCRD
& gnex channel=a64e3da6cbe0a210VgnVCM100000cb34e20aRCRD& gnex m =de aul & gnex locale=es_ES. En el mis-
mo sen ido, puede consul a se, i. eiG FabaDo, “El aslado ilíci o de meno es en la Unión eu opea: e o no s. iolencia amilia
o domés ica”, Cuade nos de De echo T ansnacional, (Ma zo 2018), Vol. 10, No 1, p. 611. El ca iz que iene omando es e ema
ha de i ado en la in oducción de enmiendas ela i as a la iolencia de géne o o domés ica en los conside ando 17 y 18 po la
Resolución legisla i a del Pa lamen o Eu opeo, de 18 de ene o de 2018, sob e la p opues a de Reglamen o del Consejo ela i o a
la compe encia, el econocimien o y la ejecución de esoluciones en ma e ia ma imonial y de esponsabilidad pa en al, y sob e
la sus acción in e nacional de meno es ( e undición). Así lo indica C. uiz su il, “Implemen ación del Con enio de Es ambul
en la e undición del Reglamen o B uselas II bis y su epe cusión en la sus acción in e nacional de meno es”, Cuade nos de
De echo T ansnacional (Oc ub e 2018), Vol. 10, No 2, p. 622.
20
T as la e o ma e ec uada po la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modi icación del sis ema de p o ección a la in ancia y a
la adolescencia (BOE núm. 180, 29 julio 2015), se ha inco po ado el é mino esponsabilidad pa en al a nues a no ma i a de
p oducción in e na. Si an de ejemplo los a s.9.4, y 154 Cc, en e o os.
21
El TJUE ha enido in e p e ando el concep o de esponsabilidad pa en al de mane a amplia, señalando que la lis a de ma-
e ias que enume a el a .2.1 RBI II bis no es exhaus i a, sino “me amen e indica i a”, como se deduce del uso de la exp esión
“en pa icula ”. En es e sen ido, pueden consul a se las siguien es esoluciones del TJUE: Sen encia del T ibunal de Jus icia
(G an Sala) de 27 de no iemb e de 2007 (C435/06, ECLI: EU:C:2007), Sen encia del T ibunal de Jus icia (Sala Segunda) de
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20. En la misma línea, el a . 1.2 CH 1996 es ablece que la noción de esponsabilidad pa en al
comp ende “la au o idad pa en al o cualquie o a elación de au o idad análoga que de e mine los de-
echos, pode es y obligaciones de los pad es, u o es o de o o ep esen an e legal espec o a la pe sona
o los bienes del niño”. Igualmen e, el a . 3, en e las medidas cubie as po el Con enio, con empla “la
a ibución, eje cicio y p i ación o al o pa cial de la esponsabilidad pa en al, así como su delegación”,
el de echo de gua da, así como el de echo de isi a, in oduciendo “el de echo de aslada al niño du-
an e un pe iodo limi ado de iempo a un luga dis in o del de su esidencia habi ual”.
21. En segundo é mino, con iene es ablece el o den de p e alencia de los di e en es ins u-
men os no ma i os en igo en nues o país pa a de e mina la compe encia in e nacional de los ibu-
nales y au o idades españolas en ma e ia de esponsabilidad pa en al. Conc e amen e, al espec o, en
España se encuen an igen es las siguien es no mas: RBII bis, CH 1996 y el a .22 quá e LOPJ. En
es e pun o, hay que a ende a los siguien es c i e ios pa a de e mina cuál de es os ex os legales esul a
aplicable, a endiendo al luga de esidencia habi ual del meno 22:
a) Si el meno eside habi ualmen e en un Es ado miemb o del RBII bis ope a dicho Reglamen-
o y ello, con p e e encia al CH 1996 (a .61 RBII bis) y al a .22 quá e LOPJ. Aquí, cabe
pun ualiza que el RBII bis se e ie e a meno es de edad, sin p ecisa si la mino ía de edad se
es ablece a una edad conc e a, como pudie an se los dieciocho años de edad. Po an o, lo
más lógico se ía en ende que, a los e ec os del RBII bis, la mayo ía de edad depende á de lo
p e is o en la ley pe sonal del suje o, que en España se ija con o me al a .9.1 Cc.
b) Cuando el meno no esida habi ualmen e en un Es ado miemb o, pe o haya ijado su e-
sidencia habi ual en un Es ado pa e del CH 1996, esul a á de aplicación el CH 1996. Al
con a io que el RBII bis, el a . 2 del Con enio indica que el mismo se aplica a los niños
desde su nacimien o y has a alcanza la edad de dieciocho años.
c) En el supues o de que el meno no esida habi ualmen e ni en un Es ado miemb o del RBII
bis ni en un Es ado pa e del CH 1996, la compe encia in e nacional se ija a a és del CH
1996. No obs an e, hay que llama la a ención sob e lo dispues o en el a .12.4 RBII bis, oda
ez que pe mi e aplica es e o o a un meno con esidencia habi ual en el e i o io de un
e ce Es ado que no sea pa e con a an e del CH 1996, en bene icio del meno y pa icu-
la men e, cuando no esul e posible incoa un p ocedimien o en el e ce Es ado en cues ión.
d) Po úl imo, el a .22 quá e LOPJ en a en juego con ca ác e esidual, en aquellos supues os
en que no ope a ni el RBII bis ni el CH 1996. O lo que es lo mismo, cuando se a e de un
mayo de dieciocho años (a .2 CH 1996), pe o, meno de edad con o me a su ley pe sonal
(a .9.1 Cc), y no esiden e en un Es ado miemb o.
22. Además de lo an e io , cabe señala que cuando esul e aplicable el RBII bis y no sea posible
deduci la compe encia in e nacional de ninguna au o idad de ningún Es ado miemb o, los ibunales
y au o idades españoles han de acudi al CH 1996. Sólo en el caso de que és e no a ibuya compe encia
a los ibunales españoles, ope a á el a .22 quá e LOPJ (a .14 RBII bis). Si ampoco dispusiesen de
compe encia con a eglo al 22 quá e LOPJ, las au o idades y ibunales españoles debe án decla a se
de o icio incompe en es in e nacionalmen e23.
23. En a ención a lo expues o, esul a cla o que en el “Caso Juana Ri as”, pa a conoce de la
demanda de gua da y cus odia de los hijos meno es de la pa eja, los juzgados y ibunales españoles de-
be ían deduci su compe encia in e nacional a a és de los o os del RBII bis. El Reglamen o es ablece
26 de ab il de 2012 (C92/12 PPU, ECLI:EU:C:2012:255) y Sen encia del T ibunal de Jus icia (Sala Cua a) de 21 de oc ub e
de 2015 (C-215/15, ECLI:EU:C:2015:710).
22
A es e espec o, se ha enido en cuen a lo dispues o en a.l. Cal o Ca a aCa/ J. Ca asCosa González, “Tema XV: P o-
ección de meno es”, en a.l. Cal o Ca a aCa/ J. Ca asCosa González (Di .), Compendio de De echo In e nacional P i ado,
Mu cia, 2019, p.390.
23
a.l. Cal o Ca a aCa/ J. Ca asCosa González, De echo In e nacional P i ado…ci ., p. 432.
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como egla gene al, en su a .8, que, en ma e ia de esponsabilidad pa en al, son compe en es in e na-
cionalmen e los ó ganos ju isdiccionales del Es ado miemb o en el que el meno enga su esidencia
habi ual en el momen o de p esen ación del asun o an e dichas au o idades. Ello, con dos excepciones,
en las cuales los ó ganos ju isdiccionales del Es ado miemb o en el que el meno enía su esidencia
habi ual an e io man ienen su compe encia:
1ª En los supues os de cambio de esidencia legal de un Es ado miemb o a o o, el Es ado
miemb o de la esidencia p eceden e del meno conse a á su compe encia pa a modi ica
una esolución judicial sob e el de echo de isi a dic ada en dicho Es ado miemb o an es de
que hubie a cambiado de esidencia, con las condiciones del a .9 RBII bis.
2ª Cuando se haya p oducido una sus acción in e nacional de meno es en e Es ados miemb os
(a .10 RBIIbis)24.
24. Aho a bien, an e asun os como el de Juana Ri as, su ge la duda de qué debe en ende se po
“ esidencia habi ual” y cuáles son las no as a las que han de a ende los ibunales y au o idades pa a ija
dicho concep o y di e encia lo de una simple p esencia empo al. En es e sen ido, ninguno de los ins u-
men os in e nacionales aplicables a la si uación ecogen una de inición de “ esidencia habi ual”25. No obs-
an e, en el ámbi o del RBII bis, es a laguna26 ha sido in eg ada po el TJUE, que ha es ablecido que, a los
e ec os de la aplicación del a .8 RBII bis y en la línea de los Con enios de la Con e encia de La Haya de
De echo In e nacional P i ado, la esidencia habi ual se co esponde con el “luga en el que el meno enga
una cie a in eg ación en un en o no social y amilia ”, dado que del é mino habi ual se desp ende “cie a
egula idad o es abilidad en la esidencia”. El p opio TJUE ha conc e ado una se ie de pa áme os que han
de oma se en conside ación po el ó gano ju isdiccional nacional en el momen o de de e mina el luga
de la esidencia habi ual de un meno , de los cuales se in ie e que, si bien se equie e la p esencia ísica
del meno en un Es ado miemb o, no se a a de una p esencia ocasional o empo al. En e ales ac o es
des acan “las condiciones y azones de la pe manencia del meno en el e i o io de un Es ado miemb o,
así como su nacionalidad”. En o os casos, el TJUE ha a endido a “la du ación, la egula idad, las condi-
ciones y las azones de la es ancia en el e i o io de ese Es ado miemb o y en su caso, del aslado de la
mad e a es e úl imo Es ado. Igualmen e, se han de con empla “la edad del meno , los o ígenes geog á icos
y amilia es de la mad e, jun o con las elaciones amilia es y sociales que man ienen és a y el meno en el
mismo Es ado miemb o27.
24
Sob e es e pa icula , obsé ese lo dispues o en el Conside ando núme o 12 RBII bis: ‘’Las no mas de compe encia que
es ablece el p esen e Reglamen o en ma e ia de esponsabilidad pa en al es án concebidas en unción del in e és supe io del
meno , y en pa icula en unción del c i e io de p oximidad. Es o signi ica po lo an o que son los ó ganos ju isdiccionales
del Es ado miemb o en el cual el meno iene su esidencia habi ual los que deben se compe en es en p ime luga , excep o
en cie os casos de cambio de esidencia del meno o en caso de acue do en e los i ula es de la esponsabilidad pa en al’’.
Igualmen e, la doc ina sos iene que son las au o idades del Es ado de la esidencia habi ual del meno las que se encuen an
mejo si uadas pa a da una ápida espues a a las eclamaciones ela i as a la esponsabilidad pa en al, así como que el o o del
a .8 RBII bis “desincen i a el aslado in e nacional ilíci o del meno ”. Vid. a.l. Cal o Ca a aCa Y J. Ca asCosa González,
“Tema XV: P o ección de meno es”, en a.l. Cal o Ca a aCa Y J. Ca asCosa González (Di .), Compendio…ci ., p.393. En
de ini i a, se mani ies a que es e o o “ omen a la buena adminis ación de jus icia” y en al sen ido, Vid. J. Ca asCosa Gon-
zález, “Li igación in e nacional, esponsabilidad pa en al y o o de la esidencia habi ual del meno en un Es ado miemb o.
Un es udio ju isp udencial”, en M.a. Ceb ián e i. lo en e Ma ínez (Di .), P o ección de Meno es y De echo In e nacional
P i ado, G anada, Coma es, 2019, p.312,
25 La ealidad es que es e acío legal es á siendo in eg ado po la ju isp udencia de dis in os ó ganos ju isdiccionales,
pa icula men e, cuando han de esol e supues os de sus acción in e nacional de meno es. Así lo indica ambién, i. lo en e
Ma ínez, “Compe encia judicial in e nacional de los ibunales españoles en los casos de sus acción de meno es. El a o
desigual en si uaciones simila es”, Cuade nos de De echo T ansnacional (Ma zo 2019), Vol. 11, No 1, p.829.
26
En iende Ca asCosa González que, además de una laguna, cabe en ende que el legislado eu opeo pod ía haba incu-
ido en un e o , en an o que no ha sabido p ecisa el concep o legal de esidencia habi ual. El ci ado au o alo a asimismo
la posibilidad de que el legislado conscien emen e no haya de inido es e concep o, con la in ención de que sean los ibunales
los que lo desa ollen, a endiendo a las ci cuns ancias de cada caso conc e o. Vid. J. Ca asCosa González, “Li igación in e -
nacional, esponsabilidad pa en al y o o de la esidencia habi ual…ci ”, p.315.
27
Vid., en e o as esoluciones, STJUE (Sala P ime a) de 22 de diciemb e de 2010 (C- 497/10 PPU, ECLI:EU:C:2010:829),
STJUE (Sala P ime a) de 15 de eb e o de 2017 (C-499/15, ECLI:EU:C:2017:118), ATJUE (Sala P ime a) de 10 de ab il
de 2018 (C-85/18, PPU – CV, ECLI:EU:C:2018:220) y STJUE (Sala P ime a) de 17 de oc ub e de 2018 (C393/18 PPU,
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45. En consecuencia, la compe encia judicial in e nacional pa a esol e el li igio sob e los
de echos de cus odia del meno ecae sob e los ibunales del Es ado miemb o de la esidencia habi ual
p e ia a la sus acción (a .8 RBII bis)47. Es a p e isión, en an o que no a o ece al p ogeni o in ac o ,
iene ca ác e p e en i o y p oduce un e ec o disuaso io espec o de los secues os ans on e izos, ga-
an izando el espe o a los de echos de cus odia en odos los Es ados miemb os del Reglamen o. A es o
se añade que, como se ha pues o de elie e a lo la go del p esen e abajo, son los ó ganos ju isdiccio-
nales del Es ado miemb o de la esidencia habi ual del meno los que se encuen an en mejo si uación
pa a conoce de cualquie p e ensión ela i a a la esponsabilidad pa en al, más aún en supues os an
sensibles como el aslado y e ención ilíci os de un meno .
46. El RBII bis ambién p o ege el de echo de isi as del p ogeni o no cus odio a a és de las
no mas de la Sección IV del Capí ulo II, que, en sín esis, es ablecen que una esolución ejecu i a sob e
el de echo de isi as dic ada en un Es ado miemb o ha de se econocida y se le debe o o ga ue za
ejecu i a en o o Es ado miemb o, sin necesidad de exequá u .
C. Algunas conside aciones en elación con el p oceso de sus acción in e nacional de meno es
seguido an e la ju isdicción ci il en España
47. En el “Caso Juana Ri as”, en el ma co del p ocedimien o ci il, los ibunales españoles
o dena on la es i ución de los hijos meno es de la S a. Ri as y del S . A cu i a I alia, país donde nues-
as au o idades de e mina on que los niños enían su esidencia habi ual con an e io idad al aslado y
pos e io e ención ilíci a (Sen encia dic ada en au os de Res i ución/ Re o no de Meno es/ Sus acción
In e nacional no 1442/2016 po el Juzgado de P ime a Ins ancia nº 3 de G anada, con i mada po la SAP
G anada de 21 ab il 2017 )48.
48. Los ibunales españoles no se p onuncia on sob e el ondo de los de echos de cus odia,
habida cuen a que no disponían de compe encia in e nacional, a endiendo a lo dispues o en el a .10
RBII bis. Po el con a io, ue on los ibunales i alianos los que conocie on de la demanda de cus odia
o mulada po el S . A cu i, en an o que el a .10 en elación con el a .8 RBII bis les o o gaba com-
pe encia judicial in e nacional a al in49. Aquí, cabe indica que la Sen encia dic ada po los ibunales
i alianos, conc e amen e, po el T ibunal de Caglia i, a ibuye al S . A cu i el a idamen o esclusi o y la
collocazione de los dos hijos de la pa eja, de cinco y doce años de edad. La e icacia en España de dicha
esolución depende á de que ob enga el exequá u en nues o país (a s.28-36 RBII bis).
49. En los siguien es epíg a es se lle a á a cabo un es udio más de allado de los mo i os po los
cuales la S a. Ri as se opone a la es i ución de los meno es a I alia, en especial, po en lo e e en e al
a .13.b) CH 1980. No obs an e, en es e momen o, pa ece opo uno comen a algunos aspec os ele an-
es de la sen encia de la Audiencia P o incial de G anada. Así, p ime amen e, la Sala deja bien sen ado
que la esidencia habi ual de los meno es se si úa en I alia, desde el año 2013, incidiendo en que el hijo
meno eside en dicho país desde su nacimien o. En iende, po an o el T ibunal que los niños se encuen-
an suje os, an o a las no mas i alianas como a las de De echo in e nacional, que la Sala ciñe al T a ado
de Roma, en lo que a ec a a la esolución del caso.
i ) que los ó ganos ju isdiccionales del Es ado miemb o en el que el meno enía su esidencia habi ual inmedia amen e an-
es de su aslado o e ención ilíci os hayan dic ado una esolución sob e la cus odia que no implique la es i ución del meno ”.
47
Igualmen e, la compe encia se puede ija , en su caso, con a eglo a los a s.12,13, 14 y 15 RBII bis. Así lo en ienden
ambién a. l. Cal o Ca a aCa Y J. Ca asCosa González, “Sus acción in e nacional de meno es: …ci ”, p.145.
48
Como ya se ha explicado, la SAP G anada de 21 ab il 2017 (ECLI: ES:APGR:2017:486 ) con i mó la esolución del
Juzgado de P ime a Ins ancia nº 3 de G anada en los au os de Res i ución/ Re o no de Meno es/ Sus acción In e nacional no
1442/2016, po la cual se aco daba la inmedia a es i ución de los meno es al Es ado de su esidencia habi ual con an e io idad
a la sus acción, en ese caso, I alia.
49
T ib. Caglia i, 21 ma zo 2019.
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50. De o o lado, pa a undamen a que la esidencia habi ual de los meno es se encuen a en
I alia, la Audiencia P o incial a gumen a que es en ese país donde, además, eside el pad e de los niños y
donde és os es án escola izados. El T ibunal ap ecia la ilici ud del aslado al ec imina a la S a. Ri as
que haya u ilizado la ía de hecho, ap o echando unas acaciones en España, pa a desplaza a sus hijos
a nues o país, “ omándose la jus icia po su mano”. En es e pun o, la Sala ambién ep ocha a la apelan e
que no haga alusión a la compe encia de los ibunales i alianos, oda ez que allí esidían los meno es
cuando los asladó a España de o ma ilíci a.
51. Igualmen e, la Audiencia P o incial de G anada analiza la concu encia de los p esupues os
de la acción de es i ución inmedia a, en los é minos del CH 1980 en elación con el a .11 RBII bis, y
es ablece que no ha anscu ido un año desde el aslado ilíci o de los meno es, mo i o po el cual no
es posible en a en la alo ación de la in eg ación de los niños en nues o país, dado que es a ci cuns-
ancia a unida al anscu so del pe iodo de un año, que, como se ha mencionado, no se ha supe ado. Sí
que examina la Sala la causa de oposición a la es i ución del a .13.b) CH 1980, que, más adelan e, se
desa olla á. El T ibunal ecue da, no obs an e, que la esolución sob e la es i ución no puede a ec a a
la cues ión de ondo de los de echos de cus odia (a .19 CH 1980). En ealidad, el T ibunal es á expo-
niendo que, dado que se a a de una sus acción “in a” Unión Eu opea, ha de aplica el RBII bis (a .11)
con p e e encia al CH 1980, si bien, la acción de es i ución se ige po lo dispues o en el CH 1980 con
algunas al e aciones (“mecanismo de La Haya al e ado”).
52. Muy in e esan es esul an los azonamien os de la Audiencia en lo e e en e al de echo a la ida
amilia del a .8 CEDH, con ci a de ju isp udencia del TEDH, debido a que concluye que los ac os enden-
es a impedi que los p ogeni o es se elacionen con sus hijos cons i uyen una iolación del a .8 CEDH.
53. Aho a bien, llama la a ención que el T ibunal sus en e los a gumen os e idos en el Funda-
men o de De echo Segundo, en su mayo pa e, en los p ecep os del CH 1996, excepción hecha a una
b e e e e encia al RBII bis. Ello, po cuan o, como se ha explicado al inicio del p esen e abajo, el
Reglamen o esul a de aplicación p e e en e al Con enio en i ud del a .60 RBII bis.
54. Po lo demás, a gumen a la Sala que en la esolución de supues os como el de au os ha de
oma se especialmen e en conside ación el p incipio del in e és del meno , de con o midad con los p e-
is o en el Con enio de los De echos del Niño, en el a .39 CE y en la LOPJM.
6. ¿Pod ían acep a se como mo i os de oposición a la es i ución de los niños a I alia a gumen os
como los esg imidos po la S a. Ri as e e en es al p esun o mal a o del que dijo se obje o po
pa e del S . A cu i?
55. P ime amen e, cabe eco da que la acción de es i ución del CH 1980 se basa en el p inci-
pio del in e és del meno , que se si úa en su de echo a no se desplazado de su esidencia habi ual. Sin
emba go, la excepción del a .13. b) CH 1980 hace decae ese de echo en e a o o más básico, cual es el
de echo del meno a no es a expues o a un g a e pelig o ísico o psíquico, o colocado en una si uación
in ole able50. Ambas expec a i as se conjugan en mayo medida a a és del a .11.4 RBII bis, que mo-
dula o co ige el mecanismo del CH 1980. Así, el ci ado p ecep o p ohíbe a las au o idades compe en es
la denegación de la es i ución del meno con undamen o en el a .13.b) CH 1980, si se ac edi a que se
han adop ado “medidas adecuadas pa a ga an iza la p o ección del meno as su es i ución”51.
50 Vid. e. pé ez e a, In o me explica i o del Con enio sob e los Aspec os Ci iles de la Sus acción In e nacional de
Meno es, p.7, ecupe ado en h ps://asse s.hcch.ne /docs/43d 3dd9-a2d5-406 -8 dc-80bc423cdd79.pd .
51
Un sec o doc inal indica que el RBII bis a a de p e eni que la aplicación del a .13.b) CH 1980 mani ies e el “nacio-
nalismo judicial”, que según algunos au o es, se u iliza pa a “bendeci ” la sus acción de meno es en supues os ans on e izos.
Vid. a. l. Cal o Ca a aCa Y J. Ca asCosa González, “Sus acción in e nacional de meno es: …ci ”, p.143.
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56. Po o a pa e, al p incipio de es e abajo se ha explicado el no able inc emen o que han
expe imen ado en los úl imos años los casos de sus acción ans on e iza en los cuales, como en el
“Caso Juana Ri as”, el suje o in ac o es la mad e de los meno es, que, a su ez, dice se íc ima de
malos a os po pa e del o o p ogeni o . En es e pun o, debe ad e i se que ni el CH 1980 ni el RBII
bis con emplan p ecep o alguno e e en e a la iolencia de géne o, siendo el a .13.b) CH 1980 el único
esquicio legal que pe mi i ía oma es a ci cuns ancia en conside ación. Cabe p egun a se, en onces, si
la iolencia de géne o queda ía comp endida en el a .13. b) CH 1980 y en consecuencia, pod ía ope a
como causa pa a no o o ga la es i ución del meno , de en ende que los meno es se encuen an expues-
os a g a es pelig os ísicos o psíquicos o una si uación in ole able. Pa icula men e, su gen las dudas
cuando el meno no es la íc ima di ec a de los malos a os, sino que la iolencia ecae sob e su mad e52.
56. El p oblema causa g an p eocupación, ya que se han de ec ado si uaciones audulen as, en
las cuales se ecu e al a .13. b) CH 1980 con la inalidad de e a da la ami ación del p ocedimien o
y así a a de jus i ica la in eg ación del niño en el Es ado de su nue a esidencia pa a pa aliza el
e o no53. Sin emba go, no po ello se ol ida que los e ec os de la iolencia de géne o se dejan sen i
igualmen e en los hijos, a los cuales, aún no siendo íc imas di ec as de mal a o ísico, no cabe duda de
que les causa p o undos daños psicológicos54, mo i o po el cual la es i ución al país de su esidencia
an e io puede esul a una medida con a ia a su in e és.
57. Es e iden e la di icul ad que en aña la aplicación en es e con ex o del CH 1980, más o-
da ía, en elación con el a .11.4 RBII bis, dada la imposibilidad de denega la es i ución del meno
cuando se ac edi e que se han aco dado medidas pa a ga an iza su p o ección. No obs an e, exis en
p oposiciones pa a colma las lagunas de ambos ins umen os y mejo a su aplicación en el ámbi o de
la iolencia de géne o, ales como la P opues a de Guía de Buenas P ác icas sob e el a . 13.b) del CLH
1980, elabo ada en sede de la Con e encia de La Haya de De echo in e nacional P i ado, y la e o ma
del Tex o de Re undición del RB II bis, a a és de la implemen ación del Con enio de Es ambul55.
58. Debe ecoda se que la ca ga de la p ueba de es a si uación de mal a o que pone en g a e
pelig o al meno ecae sob e el p ogeni o que la alega56. Con odo co esponde al Juez o T ibunal que
esul e compe en e esol e ace ca de la es i ución, de o ma disc ecional, que no a bi a ia, y de mane-
a mo i ada, an o la ealidad de la si uación de mal a o como, en su caso, si el Es ado de la esidencia
an e io del meno ha omado las medidas necesa ias pa a ga an iza su sal agua da57.
59. En es e sen ido, exis iendo denuncias de malos a os en el ámbi o de la iolencia de géne o
e incluso, p ocedimien o judicial en cu so po es a causa, la ju isp udencia española suele inclina se
52
Algún au o ha señalado que exis en es udios que e idencian que la iolencia como causa de no es i ución al país de la
esidencia habi ual únicamen e se iene en cuen a cuando la íc ima de los malos a os ísicos es el meno . Po el con a io,
el mo i o no p ospe a cuando la iolencia se eje ce solamen e sob e la mad e y ello, aunque enga luga en p esencia de sus
hijos. Es o ae como consecuencia la u ilización del CH 1980 como un ins umen o de con ol a a o del mal a ado en e a
la íc ima. Vid. C. uiz su il, “Implemen ación del Con enio de Es ambul…ci ”, p.617.
53
Vid. C. uiz su il, “Implemen ación del Con enio de Es ambul…ci ”, pp.622 y 626.
54 Exis en da os que e idencian la elación en e la iolencia conyugal y la iolencia con a los hijos (en e 30% y 60%),
con consiguien e iesgo pa a el meno . Pa a mayo in o mación, Vid. M. J. CañaDas lo enzo, “La incidencia de la Violencia de
Géne o en la sus acción in e nacional de meno es” (Ponencia p esen ada po la Fiscal Adsc i a a la Fiscal de Sala de Violencia
sob e la Muje en el VII Cong eso sob e Violencia Domés ica y de Géne o: Mad id, 18 y 19 de oc ub e de 2018), ecupe ado
en h p://www.pode judicial.es/po al/si e/cgpj/menui em.65d2c4456b6ddb628e635 c1dc432ea0/? gnex oid=718a60d810c96
610VgnVCM1000006 48ac0aRCRD& gnex channel=a64e3da6cbe0a210VgnVCM100000cb34e20aRCRD& gnex m =de
aul & gnex locale=es_ES .
55
Con enio del Consejo de Eu opa sob e p e ención y lucha con a la iolencia con a la muje y la iolencia domés ica,
hecho en Es ambul el 11 de mayo de 2011 (BOE núm. 137, 6 junio 2014). Sob e los abajos en la Con e encia de La Haya
de De echo In e nacional P i ado y en el seno de la Unión Eu opea, Vid. C. uiz su il, “Implemen ación del Con enio de
Es ambul…ci ”, p.625.
56
Vid. SAP San a C uz de Tene i e Sen encia (Sección 1ª) núm. 415/2007 de 26 no iemb e ([JUR 2008, 65320).
57
Vid. I. eiG FabaDo, “El aslado ilíci o de meno es en la Unión eu opea…ci ”, p.615.
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po o dena la es i ución de los meno es en aquellos supues os en que no exis en indicios azonables
que ac edi en la si uación de pelig osidad o g a e iesgo pa a el hijo, pa icula men e, cuando no es la
íc ima di ec a de los malos a os58.
60. A es e espec o, esul a muy in e esan e la SAP Valencia de 23 de eb e o de 2017, en la cual
el T ibunal conside ó que, aún exis iendo un p oceso penal incoado po iolencia de géne o con a el pa-
d e, no ope a la excepción a la es i ución po g a e iesgo o una si uación in ole able, po dos mo i os:
po que no cons a que los malos a os a ec en a la hija y po que la es i ución no impide la adopción de
medidas de p o ección en el país de la esidencia an e io , F ancia. Más oda ía, a gumen a la Audiencia
que, pese a que no se han especi icado esas medidas de p o ección de la meno , a ándose de un país de
la Unión Eu opea, igen las no mas eu opeas de p e ención y lucha con a la iolencia domés ica, en
cla a alusión al Con enio de Es ambul59.
61. La condena po un deli o de iolencia de géne o y la exis encia de una o den de p o ección
con a la muje ampoco es óbice pa a dec e a la es i ución de un meno al Es ado de su esidencia
an e io y así lo en endió la SAP Na a a de 3 de oc ub e de 2018, en an o que no ap eció la concu en-
cia de elemen os p oba o ios que pe mi ie an in e i que había una si uación obje i a de iesgo en los
é minos del a 13 del Con enio de la Haya60.
62. Po el con a io, nues os ibunales op an po aco da la es i ución inmedia a del meno
cuando en ienden que ob an en los au os un conjun o indicia io de medios p oba o ios más que su icien-
es pa a conclui que concu i ía una si uación que pod ía pone en pelig o al meno . Ello debido a que
al meno ambién le a ec a la iolencia eje cida po el o o p ogeni o sob e su mad e o po que, jun o a
la exis encia de iolencia de géne o, se ha ac edi ado que el niño es igualmen e obje o de malos a os
po pa e de su pad e 61.
63. En cuan o al “Caso Juana Ri as”, po Juzgado de P ime a Ins ancia de G anada se dic ó
sen encia, en la cual se o denó la inmedia a es i ución de sus hijos a I alia, sob e la base de que no que-
dó debidamen e p obado que a ec asen di ec amen e a los meno es los episodios de iolencia amilia
exis en es en e sus pad es62. Ello, aun alo ando como un da o nega i o que ales episodios iolen os
ue an p esenciados po los dos meno es. En conc e o, se p ac icó p ueba pe icial psicológica, median e
la cual se e i icó que la es i ución al país de su esidencia habi ual an e io no suponía g a e iesgo
pa a la in eg idad ísica o psíquica de los niños y po consiguien e, ampoco se ap eció la excepción del
a ículo 13 b) CH 1980.
58
Vid. en e o as, SAP Málaga (Sección 6ª) núm. 286/2018, 28 ma zo (ECLI:ES:APMA:2018:2544), SAP Islas Balea es
(Sección 4ª) núm. 52/2018 de 9 eb e o (ECLI: ECLI:ES:APIB:2018:267), SAP Málaga (Sección 6ª) núm. 243/2015, 30 ab il
y AAPM (Sección.22ª) 31 Ma zo 2015 (ECLI:ES:APM:2015:142A). Es a esolución pone el acen o en el iempo anscu ido
en e los hechos denunciados y la denuncia, llegando a conclui que concu e ánimo espu io po pa e de la mad e que alega
la iolencia de géne o, cuando la in e posición de la denuncia se ha dila ado en el iempo (dos años). La ci ada esolución ue
decla ada nula po la STC 16/2016, de 1 de eb e o de 2016 (BOE núm. 57, de 7 de ma zo de 2016), po ulne ación del de e-
cho a la u ela judicial e ec i a, al a a se de una esolución ca en e de ponde ación de la si uación de la meno en o den a la
de e minación de su in e és supe io .
59
En conc e o, la SAP Valencia (Sección 10ª) núm. 180/2017, 23 Feb e o 2017 (ECLI: ES:APV:2017:718) azona: “Lo
cie o es que la exis encia de ales medidas simplemen e impedi ía, de acue do con el a ículo 11-4 del Reglamen o 2201/2003
de 27 de no iemb e de 2003 alo a la denegación de la es i ución al ampa o del a ículo 13 b) del Con enio de La Haya ,
pe o su al a no impide aco da la es i ución cuando, a la luz del mencionado p ecep o del Con enio, no se ad ie a la expo-
sición a un pelig o ísico o psíquico o una si uación in ole able pa a la meno .”
60
Vid. SAP Na a a (Sección 3ª) núm. 449/2018, de 3 Oc ub e 2018 (ECLI: ES:APNA:2018:875). Tampoco iene en cuen-
a la exis encia de un p ocedimien o po iolencia de géne o a chi ado en el Es ado de la esidencia habi ual an e io al aslado
ilíci o la SAP Les Illes Balea s (Sección 4ª) núm. 141/2016, 9 Mayo 2016 (ECLI: ES:APIB:2016:751).
61
Vid. AAP Cádiz (Sección 5ª), núm. 25/2011 de 22 Feb e o 2011 (ECLI: ES:APCA:2011:30ª) y AAP Se illa (Sección2ª)
núm. 185/2008 de 12 sep iemb e (JUR 2009 54463).
62
Sen encia del Juzgado de P ime a Ins ancia N°. 3 de G anada núm. 754/2016, 14 Diciemb e 2016 (ECLI: ES:JPI:2016:723).
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64. Como ya se ha explicado, es a Sen encia ue con i mada po la Audiencia P o incial, que se
p onunció ace ca de la denuncia o mulada po la S a. Ri as, a gumen ando que el solo hecho de habe
o mulado una denuncia po malos a os al llega a España, no es su icien e po si mismo pa a ga an i-
za el éxi o de su p e ensión. Más bien, la Sala en iende que el p opósi o de la S a. Ri as ue al e a la
compe encia ci il y penal pa a conoce de es e asun o.
III. Medidas ci iles ela i as a los hijos meno es
65. La P ima Sezione Ci ile del T ibunal de Caglia i, compues a po es jueces y p esidida po
el magis ado Ignazio Tamponi, dic ó Sen encia el pasado 21 de ma zo de 2019 en el p oceso ci il en a-
blado en e Dña. Juana y D. F ancesco, es ableciendo las siguien es medidas:
66. Po cuan o se e ie e al cuidado de los meno es, a ibuye el a idamen o esclusi o y la collo-
cazione de los dos hijos de la pa eja, de cinco y doce años de edad, a D. F ancesco.
67. Respec o al égimen de isi as, es ablece que los hijos meno es es a án en compañía de Dña.
Juana la mi ad de las acaciones de Na idad, Semana San a y e ano; así como un in de semana al e no,
en caso de que es a esida en I alia, o un in de semana de cada cinco, si i e en España o en cualquie
o o país. Ello, pese a que D. F ancesco pedía que se p ohibie a la salida de los niños de I alia.
68. En cuan o a la con ibución al man enimien o de los hijos meno es, el T ibunal de Caglia i
ija una pensión de alimen os a ca go de Dña. Juana de 300 € mensuales (150 € po cada hijo). Además,
es a debe á abona el 50 % de los gas os ex ao dina ios.
69. A con inuación, nos cen a emos en cada una de las mencionadas medidas, analizando el
égimen ju ídico p e is o en el De echo i aliano y las azones que han lle ado al T ibunal a adop a su
decisión. Nos de end emos especialmen e en la a ibución del cuidado de los hijos meno es, pues el
es o de medidas dependen di ec amen e de es a.
70. Además, pa a que el lec o pueda comp ende mejo el égimen i aliano y las ins i ucio-
nes en él p e is as, i emos ealizando las opo unas compa aciones con nues o p opio o denamien o
ju ídico.
1. Cuidado de los hijos meno es
71. Ya hemos adelan ado que el T ibunal de Caglia i a ibuye el a idamen o esclusi o y la
collocazione de los dos hijos de la pa eja a D. F ancesco. Al espec o, a gumen a que se a a de la
única solución que ga an iza el espe o del in e és supe io de los meno es, llegando a conside a que
adop a o a solución supond ía un impo an e pe juicio pa a su equilib io psico ísico. Pa a ello, iene
en cuen a di e en es ac o es, como la obs aculización de las elaciones en e los hijos y su pad e po
pa e de Dña. Juana, su inap i ud pa a asumi el cuidado dia io de los meno es o la manipulación de los
mismos que p esun amen e ha lle ado a cabo, has a el pun o de causa les el denominado “Sínd ome
de Alienación Pa en al”. No iene en cuen a, sin emba go, la posible p esencia de iolencia de géne o
en la pa eja.
72. A con inuación, analiza emos odos los a gumen os esg imidos po el T ibunal de Caglia i pa a
adop a su decisión. Pe o an es, e emos en qué consis en exac amen e el a idamen o y la collocazione,
cen ándonos especialmen e en las simili udes y di e encias exis en es con nues a gua da y cus odia.
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A) El égimen de a ibución del cuidado de los hijos meno es en el De echo i aliano
73. Las dos igu as que u iliza el De echo i aliano pa a a icula el modo en el que los p ogeni o-
es an a a ende a sus hijos as la up u a son el a idamen o y la collocazione, a cuyo análisis amos a
des ina es e apa ado. Además, ambién ha emos una b e e e e encia al eje cicio de la esponsabilidad
pa en al — esponsabili à geni o iale—, ya que ello nos pe mi i á comp ende mejo el uncionamien o
de dichas igu as.
a) El eje cicio de la esponsabili à geni o iale as la up u a
74. El Codice Ci ile i aliano di e encia en su a ículo 337 e .3 en e las decisiones conside adas
“de mayo impo ancia” —di maggio e in e esse— y aquellas o as a las que denomina “de o dina ia
adminis ación” —di o dina ia amminis azione—. Den o de las p ime as, ecoge exp esamen e algu-
nas, como las que se e ie en a la ins ucción, educación y salud de los meno es y las ela i as al es able-
cimien o de su esidencia habi ual. En cualquie caso, no se a a de una lis a ce ada, po lo que pod ía
inclui se cualquie o a decisión suscep ible de incidi no ablemen e en ida del meno 63.
75. Independien emen e de la modalidad de a idamen o que se es ablezca, las decisiones cali i-
cadas como de mayo impo ancia se án adop adas conjun amen e po ambos pad es —a s. 337 e .3 y
337 qua e .3 del Codice Ci ile—, con una única excepción: el supues o del a idamen o supe esclusi o,
al que me e e i é b e emen e en el siguien e epíg a e.
76. Ello implica que a los pad es les incumbe un debe de in o mación ecíp oca y de consul a
con ca ác e p e io a adop a cualquie decisión de es as ca ac e ís icas64. Pa a el caso de que no se al-
cance un acue do, el a ículo 337 e .3 del Codice Ci ile es ablece que la decisión co esponde al juez.
Aquí encon amos una di e encia con nues o o denamien o ju ídico, pues de acue do a lo dispues o en
el a ículo 156.2 del Código Ci il, en caso de desacue do en e los p ogeni o es, el juez no adop a á la
decisión, sino que a ibui á la acul ad de decidi a uno de los p ogeni o es.
77. En cuan o a las decisiones de o dina ia adminis ación, la doc ina i aliana ha conside ado
que den o de es a ca ego ía se encuen an aquellas decisiones co idianas que exige el cuidado di ec o
del meno y que, po ende, equie en de cie a inmedia ez65.
78. Finalmen e, en e una y o a clase de decisiones, exis e una zona in e media, en la que se
encuen an aquellas decisiones que, sin llega a se conside adas especialmen e impo an es, ampoco
pueden cali ica se como co idianas o de o dina ia adminis ación. Lo cie o es que el Codice Ci ile i a-
liano no se e ie e a es a clase de decisiones, po lo que su égimen ha sido con igu ado po la doc ina66.
79. Como amos a e a con inuación, la compe encia pa a la adopción de las decisiones de
o dina ia adminis ación y de las que se encuen an a medio camino en e és as y las de mayo impo -
ancia, depende á del égimen de a idamen o que se es ablezca67.
63
Vid. M. DoGlio i, “A idamen o condi iso e indi iduale” en VV AA, A idamen o condi iso e di i i dei mino i —
coo d. M. DoGlio i—, Lex No a, To ino, 2008, p. 44; y a. a Ce i, “Il con enu o dell’a idamen o esclusi o ed il po e e del
giudice di con o mazione della esponsabili à geni o iale”, Famiglia e Di i o, asc. 1, 2016, p. 3.
64
Vid. a. a Ce i, “Il con enu o dell’a idamen o esclusi o …ci .”, p. 3.
65
Vid. M. DoGlio i, “A idamen o condi iso …ci .”, p. 62.
66
Vid. G.F. basini, “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso. Gli aspe i di di i o sos anziale (a . 337 e c.c.)” en VV
AA, Codice Commen a o di amiglia, mino i e sogge i deboli —G.F. basini, G. bonilini, y M. ConFo ini—, U e Giu idica,
2014, p. 1158.
67
Vid. G.F. basini, “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso …”, ci ., p. 1158.
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b) El a idamen o
80. La p incipal unción del a idamen o i aliano consis e en de e mina el modo conc e o en el
que se a a eje ce la esponsabilidad pa en al sob e los hijos meno es as la up u a de la pa eja68. Ello
hace que no pueda iden i ica se con nues a gua da y cus odia, que, como sabemos, iene po obje o dis-
pone cuál de los pad es a a con i i con los hijos, y, como egla gene al, no incide en el eje cicio de la
pa ia po es ad69, que sigue pe eneciendo a ambos p ogeni o es —a . 92.4 del Código Ci il.—. Ello sin
pe juicio de que haya algunas acul ades que el p ogeni o no cus odio enga limi adas, como la ela i a
a ene a los meno es en su compañía o la pa icipación en la adopción de de e minadas decisiones de
escasa impo ancia pe enecien es al día a día.
81. Además, a di e encia de lo que ocu e con la gua da y cus odia española, el a idamen o
i aliano no siemp e incluye la de e minación del p ogeni o que a a con i i dia iamen e con el me-
no 70—. Sí que la incluye en aquellos casos en los que se asigna a uno de los p ogeni o es —a idamen o
esclusi o—, pe o no cuando se asigna conjun amen e a ambos —a idamen o condi iso—, ya que en
es os supues os la de e minación del p ogeni o que a a con i i con el meno es obje o de una decisión
pos e io . Así, el Codice Ci ile i aliano, as egula el a idamen o, enca ga al juez la a ea de es able-
ce el iempo y modalidad de p esencia del meno con cada uno de sus p ogeni o es —a . 337 e .2—.
Pa a ello, el o denamien o i aliano cuen a con la igu a de la collocazione, a la que nos e e i emos en
el siguien e apa ado.
82. Con ca ác e gene al, se p e én dos modalidades de a idamen o: esclusi o y condi iso. A
con inuación, expond emos las p incipales di e encias que exis en e en e ellas:
83. El a idamen o esclusi o se ca ac e iza po que las decisiones de mayo impo ancia son
adop adas conjun amen e po ambos p ogeni o es; mien as que el es o de decisiones —las de o dina ia
adminis ación y las que se encuen an a medio camino en e unas y o as—, son adop adas exclusi a-
men e po el p ogeni o a ida a io, sal o que el juez decida g adua el eje cicio de la esponsabilidad
pa en al y a ibui al no a ida a io la acul ad de pa icipa en de e minadas decisiones —a . 337 qua-
e .3 del Codice Ci ile—.
84. Además, el a ículo 337 qua e .3 del Codice Ci ile i aliano p e é la posibilidad de que, con
ca ác e excepcional, el juez pueda apa a al p ogeni o no a ida a io ambién de las decisiones de
mayo impo ancia. Ello ha lle ado a la doc ina a habla de un sub ipo de a idamen o esclusi o, al que
ha dado la denominación de supe esclusi o71. En odo caso, el ca ác e excepcional de es a modalidad
de a idamen o hace que haya enido una escasa epe cusión p ác ica, aunque es posible encon a algún
p onunciamien o que la es ablece72.
68
Vid. T ib. Bologna, 24 ap ile 2006; T ib. Messina, 18 luglio 2006; T ib. Milano, 6 o ob e 2006; T ib. Vi e bo, 18 o ob e
2006; y T ib. Fi enze, 13 dicemb e 2006. Vid. ambién: C. G assi, “Po es à geni o iale e a idamen o della p ole”, Gius izia
Ci ile, asc.10, 2008, p. 5; y M. DoGlio i, “A idamen o condi iso…ci .”, p. 51 y 115.
69
Vid. C. Guila e Ma ín-Cale o, "La cus odia compa ida al e na i a: Un es udio doc inal y ju isp udencial", Ind e :
Re is a pa a el Análisis del De echo, Nº 2, 2008, p. 4; y l. Diez-piCazo Y ponCe De león y A. Gullón balles e os, Sis ema de
De echo Ci il. Volumen IV ( omo I): De echo de amilia, 12ª ed., Tecnos, Mad id, 2018, p.123.
70
Vid. Cass., 8 ebb aio 2012; Cass., 17 maggio 2012; Cass., 15 maggio 2013, T ib. Milano, 6 o ob e 2006; T ib. Vi e bo, 18
o ob e 2006; T ib. Fi enze, 13 dicemb e 2006; y T ib. Pisa, 20 dicemb e 2006. Vid. ambién: b. De Filippis, A idamen o condi iso
del igli nella sepa azione en el di o cio, Cedam, Pado a, 2006, p. 91; . Febb aJo, C isi della amilia e di i o alla “bigeni o ia-
li à”: L’a idamen o dei igli dopo la legge n. 54/2006, eum, 2008, p. 221; M. DoGlio i, “A idamen o condi iso …ci .”, p. 48
y 51; C. I i, A idamen o condi iso e casa amilia e, Jo ene Edi o e Napoli, 2010, p. 39; . aule a, “L'a uazione dei p incipi
sull'a idamen o dei igli nella c isi amilia e a sei anni dall'en a a in igo e della nuo a disciplina”, Famiglia, pe sone e succes-
sioni, asc. 6, 2012, p. 4; y G.F. basini, “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso …ci .”, p. 1148
71
Vid. G. sa o ani, “L’a idamen o supe -esclusi o in alune ci cos anze è l’unico mezzo pe u ela e l’in e esse del iglio
mino e”, La Nuo a Giu isp udenza Ci ile Commen a a, asc. 12, 2014, p. 4.
72
Vid. T ib. Milano, 20 ma zo 2014.
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85. Po lo demás, an o en el supues o del a idamen o esclusi o como en el del supe esclusi o,
el p ogeni o no a ida a io iene el de echo y el debe de igila la ins ucción y educación del meno ,
es ando acul ado pa a di igi se al juez cuando las decisiones adop adas po el o o p ogeni o puedan
menoscaba su in e és supe io —a . 337 qua e .3 del Codice Ci ile—. Es a egla no solo se aplica en
si uaciones de up u a, ya que el a ículo 316.5 del Codice Ci ile es ablece con ca ác e gene al que el
p ogeni o que no eje za la esponsabilidad pa en al con ola á la ins ucción, educación y condiciones
de ida de su hijo.
86. Po cuan o espec a al a idamen o condi iso, una ez más, las decisiones de mayo im-
po ancia deben se aco dadas po ambos p ogeni o es —a . 337 e .3 del Codice Ci ile—. El es o de
decisiones pod án se adop adas po el p ogeni o que se encuen e en compañía del meno en cada mo-
men o, pe o in o mando y consul ando al o o p ogeni o y sin apa a se nunca del p oyec o educa i o
común aco dado en e ambos73. Po úl imo, se es ablece una sal edad con las decisiones de o dina ia
adminis ación, espec o de las cuales el juez puede es ablece el eje cicio sepa ado de la esponsabili-
dad pa en al, lo que supone que pueden se adop adas de o ma au ónoma po el p ogeni o al que el juez
a ibuya dicha acul ad —a . 337 e .3 del Codice Ci ile—.
87. Los a ículos 337 e .2 y 337 qua e del Codice Ci ile i aliano a ibuyen p e e encia legal
al égimen de a idamen o condi iso —a s. 337 e .2 y 337 qua e —, al y como han in e p e ado de
o ma p ác icamen e unánime la ju isp udencia74 y doc ina75 i alianas. El p ime o de los mencionados
p ecep os, aun sin u iliza exp esamen e la locución a idamen o condi iso, señala que el juez alo a á
“p io i a iamen e” la posibilidad de que los hijos meno es sean con iados a ambos p ogeni o es; mien-
as que el a ículo 337 qua e .1 limi a la posibilidad de es ablece el a idamen o esclusi o a aquellos
casos en los que quede ac edi ado que el a idamen o condi iso esul a con a io al in e és del meno .
88. La doc ina i aliana ha llegado a conside a que ac ualmen e el a idamen o esclusi o iene
un ca ác e esidual, de al mane a que solo an e la p esencia de compo amien os o si uaciones e iden-
emen e dañosas pa a los hijos puede exclui se el a idamen o condi iso76.
89. El Codice Ci ile i aliano no p e é los supues os conc e os en los que el a idamen o condi-
iso esul a con a io al in e és supe io del meno y en los que, po an o, cabe adop a el a idamen o
esclusi o; po lo que se deja a la disc ecionalidad del juez77. A modo de ejemplo, la ju isp udencia se ha
opues o al a idamen o condi iso cuando alguno de los pad es padecía g a es pa ologías psíquicas78, se
encon aba p i ado de libe ad79, padecía algún ipo de adicción80 o mos aba un ca ác e iolen o que
pudie a pone en iesgo a sus hijos meno es81.
73
Vid. App. Bologna, 21 se emb e 2006; y App. Ca ania, 6 ma zo 2007. Vid. ambién: G.F. basini, “C isi a i geni o i e
a idamen o condi iso …ci .”, p. 1158
74
Vid. App. Roma, 9 maggio 2007; y T ib. Ca ania, 2 o ob e 2007.
75
Vid. b. De Filippis, A idamen o condi iso …ci ., p. 63; . Febb aJo, C isi della amilia e di i o alla “bigeni o iali à…
ci ., p. 137; C. G assi, “Po es à geni o iale …ci .”, p. 1; C. I i, A idamen o condi iso…ci ., p. 16; a. eCChi, “Con e ma da
piazza ca ou : l'a idamen o condi iso è la egola, quello esclusi o è l'eccezione”, Di i o e Gius izia online, asc. 0, 2010, p. 1;
F. as iGGiano, “A idamen o condi iso, inidonei à dei geni o i e possibili à di a idamen o del mino e a e zi”, Famiglia, pe sone
e successioni, asc. 10, 2012, p. 2; y G.F. basini, “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso…ci .”, p. 1142.
76
Vid. b. De Filippis, A idamen o condi iso …ci ., pp. 91 y 116; . Febb aJo, C isi della amilia e di i o alla “bigeni o ia-
li à…ci ., p. 190; a. ansalDo, “Il di o zio” en VV AA, A idamen o condi iso e di i i dei mino i —coo d. M. DoGlio i—, Lex
No a, To ino, 2008, p. 183; G.e. napoli, “L'in e esse del mino e a i e e con uno solo dei geni o i nel quad o delle endenze
no ma i e e so la bigeni o iali à”, Di i o di amiglia e delle pe sone, asc. 1, 2009, p. 4; C. I i, A idamen o condi iso…ci ., pp.
23 y 30; y a. eCChi, “Con e ma…ci .”, p. 1..
77
Vid. C. G assi, “Po es à geni o iale…ci .,” p. 4.
78
Vid. T ib. Fi enze, 17 maggio 2006; y T ib. Ca ania, 18 maggio 2006.
79
Vid. T ib. Ca ania, 18 maggio 2006; y T ib. Pisa, 9 maggio 2007.
80
Vid. T ib. Fi enze, 25 o ob e 2006; T ib. Fi enze, 17 maggio 2006; y T ib. T ani, 17 maggio 2007.
81
Vid. App Anco a, 22 no emb e 2006; y T ib. Pisa, 14 ebb aio 2007.
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90. En el supues o obje o de examen, el T ibunal de Caglia i op a po apa a se de la egla ge-
ne al del a idamen o condi iso y a ibui a D. F anceso el a idamen o esclusi o. Lo hace con los a gu-
men os que ya hemos mencionado, y que en seguida pasa emos a analiza . Ello supone que, si bien Dña.
Juana pa icipa á en la adopción de las decisiones de mayo impo ancia ela i as a los meno es, no lo
ha á en aquellas de o dina ia adminis ación, ni en e las que se encuen an a medio camino en e unas
y o as. Y es que, en el caso conc e o, el juez no ha hecho uso de la acul ad que le a ibuye el a ículo
337 qua e .3 del Codice Ci ile pa a o o ga al no a ida a io la acul ad de pa icipa en de e minadas
decisiones. Tampoco ha op ado po es ablece el denominado a idamen o supe esclusi o, lo que hubie a
ag a ado no ablemen e la si uación pa a Dña. Juana, pues le hab ía excluido ambién de la adopción de
las decisiones de mayo impo ancia.
c) La collocazione
91. La ju isp udencia y doc ina i alianas ienen u ilizando la exp esión collocazione82 pa a aludi a
la de e minación del p ogeni o a a con i i con el meno as la up u a de la pa eja —aunque en ocasio-
nes se le han dado denominaciones di e sas, como domiciliazione p i ilegia a83 o esidenza p incipale84—.
92. La gua da y cus odia española pod ía equipa a se en cie o modo a la collocazione, pues al
igual que aquella, pe mi e de e mina qué p ogeni o a a con i i en el día a día con el meno 85, y, en
p incipio, no a ec a al eje cicio de la pa ia po es ad, que sal o casos excepcionales se man iene de o -
ma conjun a en ambos p ogeni o es —a . 92.4 del Código Ci il—. No obs an e, ello supone una isión
excesi amen e simplis a de la gua da y cus odia. Y es que, es ine i able que el cuidado di ec o del meno
equie a la adopción de decisiones co idianas de meno impo ancia que, po azones de inmedia ez,
debe án se omadas po el p ogeni o que en cada momen o se encuen e en su compañía meno 86. Po
ello, podemos deci que, aunque la gua da y cus odia española se iden i ica p incipalmen e con la collo-
cazione i aliana, ambién man iene algunos pun os de conexión con la igu a del a idamen o.
93. Como ya se ha dicho, en los supues os de a idamen o esclusi o, la de e minación del p ogeni-
o con el que a a con i i el meno no p esen a mayo es p oblemas, ya que el a idamen o inclui á am-
bién la collocazione, que co esponde á al p ogeni o a ida a io. Y pa ece bas an e azonable, pues si el
juez es ima que exis en azones pa a exclui a un p ogeni o del a idamen o —y, po an o, del g ueso del
eje cicio de la esponsabilidad pa en al—, con mayo azón jus i ica án la exclusión de la collocazione87.
82
Vid. T ib. Bologna, 26 ap ile 2006; T ib. Ba i, 13 se emb e 2006, Cass., 10 o ob e 2008; Cass., 8 ebb aio 2012; Cass.,
17 maggio 2012; y Cass., 15 maggio 2013. Vid. ambién: s. aGlio, “A idamen o dei igli nella sepa azione e nel di o zio”,
Famiglia e Di i o, 1995, 3, p. 1; D. Mo ello Di Gio anni, “A idamen o congiun o nella sepa azione pe sonale a i coniugi”,
Famiglia e Di i o, asc. 5, 1997, p. 2; M. Fio ini, “Au onomia p i a a e a idamen o condi iso”, Ri is a del No a ia o, asc.1,
2007, p. 4; G. Fe anDo, “L’assegnazione della casa amilia e” en VV AA, A idamen o condi iso e di i i dei mino i —coo d.
M. DoGlio i—, Lex No a, To ino, 2008, p. 116; G.e. napoli, “L'in e esse del mino e…ci .”, p. 7; a. a Ce i, “A idamen o es-
clusi o, a idamen o condi iso, a idamen o a e zi: con ini a le di e se ipologie di a idamen o nella ecen e giu isp udenza di
legi imi à”, Famiglia e Di i o, asc. 7, 2012, p. 3; . aule a, “L'a uazione dei p incipi sull'a idamen o dei igli…ci .”, p. 9; C.
CiCe o, “P incipio di bigeni o iali à, con li o di coppia e sind ome da alienazione pa en ale”, Di i o di Famiglia e delle Pe so-
ne, asc. 3, 2013, p. 2; G.F. basini, “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso…ci .”, p. 1148; y a. Di lallo, “Mino e colloca o
dalla mad e pe ché maggio men e in g ado di ga an i e il di i o alla bigeni o iali à”, Di i o & Gius izia, asc.10, 2016, p. 4.
83
Vid. T ib Messina, 18 luglio 2006; T ib. Pisa, 9 maggio 2007; y T ib. Messina, 25 se emb e 2007.
84
Vid. T ib. Ci i a ecchia, 2 o ob e 2007. Vid. ambién: l. saCChe i, “Dell'a idamen o congiun o impos o”, Famiglia e
Di i o, asc. 3, 2003, 3, p. 4.
85
Vid. C. Ma ínez De aGui e alDaz, "La egulación de la cus odia compa ida en la Ley de igualdad de las elaciones
amilia es an e la up u a de la con i encia de los pad es", Ac as de los igésimos encuen os del Fo o de De echo A agonés,
El Jus icia de A agón, 2010, p. 144; y J.a. se ano Ga Cía, "Gua da y cus odia de los hijos y égimen de isi as en A agón"
en VV AA, Relaciones en e pad es e hijos en A agón: ¿un modelo a expo a ? —coo ds. M.C. baYoD lópez y J.A. se ano
Ga Cía—, Ins i ución Fe nando el Ca ólico, 2013, p. 25.
86
Vid. J.a. se ano Ga Cía, "Gua da y cus odia de los hijos...ci .”, p. 25.
87
Vid. s. aGlio, “A idamen o dei igli …ci .”, p. 4; . Febb aJo, C isi della amilia e di i o alla “bigeni o iali à”…ci .,
p. 221.
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94. El p oblema se plan ea cuando se es ablece un égimen de a idamen o condi iso, pues
se á necesa io de e mina el égimen de collocazione del meno . A ello se e ie e el a ículo 337 e .2
del Codice Ci ile cuando señala que el juez debe de e mina el iempo y modalidad de p esencia del
meno con cada uno de sus p ogeni o es. Po an o, en el caso del a idamen o condi iso, se dis ingui á
en e el p ogeni o a ida a io con i ien e con el meno —colloca a io— y el p ogeni o a ida a io
que no con i e con él —no colloca a io—88. Además, pese a que el Codice Ci ile no lo p e é exp e-
samen e, se iene admi iendo la posibilidad de que el juez es ablezca una collocazione simila con
ambos p ogeni o es89. A es a modalidad de collocazione se le ha denominado collocazione al e na a90,
y, aunque su aplicación p ác ica ha sido bas an e escasa, es posible encon a algún p onunciamien o
que la adop a91.
95. En cualquie caso, en el supues o que nos ocupa, ya hemos señalado que el T ibunal de Ca-
glia i decide a ibui a D. F anceso el a idamen o esclusi o de los hijos meno es de la pa eja, po lo que
es e eje ce á ambién la collocazione.
B) Análisis de los a gumen os del T ibunal de Caglia i
96. A con inuación, amos a descende al análisis de los di e en es a gumen os en los que se
basa el T ibunal de Caglia i pa a a ibui a D. F ancesco el a idamen o y collocazione de los hijos me-
no es de la pa eja:
a) El in e és supe io del meno
97. El in e és supe io del meno es el p incipal c i e io al que debe a ende el juez a la ho a de
de e mina el égimen de a idamen o y collocazione de los hijos meno es —a . 337 e .2 del Codice
Ci ile—. Así lo iene in e p e ando de o ma unánime la doc ina i aliana92.
98. Lo mismo ocu e en nues o p opio o denamien o: el Código Ci il si úa el in e és supe io
del meno como el c i e io undamen al a ene en cuen a en la adopción de cualquie decisión en ma-
e ia de De echo de amilia y, conc e amen e en el es ablecimien o del égimen de gua da y cus odia de
los hijos meno es —a s. 90 b), 92.4, 92.8, 94 y 103.1 del Código Ci il—.
99. El p oblema es que an o el De echo i aliano93 como el español94 con igu an el in e és supe-
io del meno como un concep o ju ídico inde e minado, lo que supone que end á que se conc e ado
en cada supues o, en base a las ci cuns ancias concu en es.
88
Vid. . Febb aJo, C isi della amilia e di i o alla “bigeni o iali à”…ci ., p. 222.
89
Lo mismo ocu ía en el De echo español an es de la en ada en igo de la Ley 15/2005, de 8 de julio, de e o ma del Có-
digo Ci il y de la Ley de Enjuiciamien o Ci il en ma e ia de sepa ación y di o cio (BOE de 9 de julio de 2005), que in odujo
po p ime a ez en el Código Ci il la posibilidad de es ablece un égimen de gua da y cus odia compa ida. Con an e io idad a
dicha e o ma, la ju isp udencia ya aplicaba en ocasiones el égimen de cus odia compa ida pese a no es a p e is a legalmen-
e — id. SAP Mad id 8 ma zo 2002 (JUR 2002 196395), SAP Cuenca 28 eb e o 2003 (AC 2003 886), SAP As u ias 2 ab il
2003 (JUR 2003 231488), SAP Cas ellón 10 ab il 2003 (AC 2003 846) o SAP Las Palmas 15 ab il 2004 (JUR 2004 152448)—.
90
Vid. G.F. basini, “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso…ci .”, p. 1151.
91
Vid. T ib. Chie i, 28 giugno 2006.
92
Vid. . Mon a uli, “L'in e esse del mino e nell'a idamen o, a esponsabili à e libe à”, Giu isp udenza I aliana, 1996,
asc. 4, p. 3; l. saCChe i, “Dell'a idamen o…ci .”, p. 3; b. De Filippis, A idamen o condi iso…ci ., p. 67; C. G assi, “Po es à
geni o iale…ci .”, p. 1; y G.e. napoli, “L'in e esse del mino e…ci .”, p. 3.
93
Vid. . Gelli, “A idamen o della p ole”, Famiglia e Di i o, asc. 2, 2005, 2, p. 5; C. I i, A idamen o condi iso…ci .,
p. 61; y l. len i, "L’in e esse del mino e nella giu isp udenza della Co e eu opea dei di i i dell’uomo: espansione e as o -
mismo", CEDAM: La no a giu isp udenza ci ile commen a a, Anno XXXII, Nº 1, 2016, p. 148.
94
Vid. F. i e o he nánDez, El in e és del meno , Dykinson, Mad id, 2000, pp. 54 y 57.
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129. En cualquie caso, la exclusión del a idamen o y la collocazione pa a el p ogeni o acusado
de iolencia de géne o no se con igu a como una egla axa i a —nue amen e, a di e encia de lo que
sucede en nues o De echo—, lo que supone que el juez cuen a con amplia disc ecionalidad pa a alo-
a las ci cuns ancias concu en es142. No en ano, ya hemos is o que en el supues o que nos ocupa el
T ibunal de Caglia i ha conside ado que la condena po iolencia de géne o que ecibe D. F ancesco en
el año 2009 y la exis encia de una denuncia po iolencia de géne o que se encuen a en ámi e no son
causa su icien e pa a exclui le del a idamen o y la collocazione sob e sus hijos meno es.
2. Régimen de isi as
130. Cuando la collocazione del meno se a ibuye con ca ác e exclusi o a uno de los dos p o-
geni o es, esul a necesa io de e mina el modo en el que el p ogeni o que no con i e con el meno a
a elaciona se con él143. De hecho, el Codice Ci ile i aliano p e é que, en aquellos casos en los que se
es ablece la collocazione esclusi a, es necesa io con ca ác e gene al es ablece un égimen de elación
en a o del p ogeni o con el que el meno no con i a; y ello, con independencia del égimen de a ida-
men o que se es ablezca —a . 337 qua e .2 del Codice Ci ile i aliano—. La misma egla p e é nues o
Código Ci il pa a los supues os de gua da y cus odia exclusi a —a . 94.1—144, al igual que odas las
no mas au onómicas que han en ado a egula en es a ma e ia145.
131. Al iempo que el meno pasa con el p ogeni o no colloca a io se le han dado di e sas de-
nominaciones en el De echo i aliano: egime minimo di incon o146, disciplina dei empi in cui il pad e
può e de e ene e con sé il meno e147, empi de pe manenza p esso il pad e148, e c. Lo mismo ocu e
en el De echo español, en el que se u ilizan exp esiones ales como égimen de isi as149, égimen de
comunicación y es ancia150, iempo, modo y luga en que pod á comunica con ellos y ene los en su
compañía151, e c.
132. Respec o a la con igu ación conc e a del égimen de isi as, a al a de p e isión exp esa
po pa e del Codice Ci ile i aliano, la doc ina ha señalado que el juez cuen a con una amplia disc ecio-
nalidad pa a de e mina el égimen de isi as que mejo se acomode al in e és supe io del meno 152. Lo
mismo ocu e en el caso del Código Ci il y de las di e en es no mas au onómicas, pues ampoco p e én
egla alguna pa a la con igu ación conc e a del égimen de isi as.
142
Vid. G. Fa a, “Quando l'a ido condi iso non unziona: dalla sanzione all'a ido esclusi o con esclusione dall'ese cizio
della po es à”, Giu isp udenza di me i o, asc.12, 2008, p. 1; . Febb aJo, C isi della amilia e di i o alla “bigeni o iali à”…
ci ., p. 189.
143
Vid. G.F. basini, “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso …ci .”, p. 1153.
144
Sin emba go, ni el Código español ni el i aliano han p e is o exp esamen e la posibilidad de ija un égimen de isi as
en los supues os en los que el iempo de pe manencia del meno con uno y o o p ogeni o es semejan e —supues os de collo-
cazione al e na a o de gua da y cus odia compa ida—. En cualquie caso, cabe en ende que ello no es óbice pa a que pueda
es ablece se un égimen de isi as en a o del p ogeni o que no se encuen e jun o al meno en cada momen o, lo que puede
esul a especialmen e con enien e cuando los pe iodos de al e nancia sean muy amplios.
145
Vid. a . 80.1 del Código del De echo Fo al de A agón (op.ci .), a . 233-1.1 a) Ley 71 de la Compilación del De echo
Ci il Fo al de Na a a (op.ci .) y a . 9.6 de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio (op.ci .). Vid. ambién: a . 5.4 de la
anulada Ley alenciana 5/2011, de 1 de ab il (op.ci .).
146
Vid. T ib. Ba i, 13 se emb e 2006.
147
Vid. T ib. T ani, 5 ap ile 2007.
148
Vid. T ib. Vi e bo, 12 o ob e 2006; y T ib. Messina, 5 se emb e 2007.
149
Vid. a . 94.1 del Código Ci il, a . 80.1 del Código del De echo Fo al de A agón (op.ci .), Ley 71 de la Compilación del
De echo Ci il Fo al de Na a a (op.ci .) y a s. 9.6 y 11.1 de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio (op.ci .).
150
Vid. 90.1 a) Cc, a . 77.2 a) del Código del De echo Fo al de A agón (op.ci .), a . 233-1.1 a), 233-9.2 d), 233-9.2 e) y
234-4.1 del Código Ci il de Ca aluña (op.ci .) y a s. 5.2 a).3, 9.6, 11.3, 11.4 y 11.6 de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de
junio (op.ci .). Vid. ambién: a s. 4.2 a) y 5.7 de la anulada Ley alenciana 5/2011, de 1 de ab il (op.ci .).
151
Vid. a . 103.1 del Código Ci il.
152
Vid. G.F. basini, “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso …ci .”, p. 1154.
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133. En el supues o que es amos es udiando, el T ibunal de Caglia i es ablece que los hijos
meno es es a án en compañía de Dña. Juana la mi ad de las acaciones de Na idad, Semana San a y
e ano; así como un in de semana al e no, en caso de que es a esida en I alia, o un in de semana de
cada cinco, si i e en España o en cualquie o o país. Y es que, ya hemos is o que el luga de esidencia
de los p ogeni o es es un c i e io que no solo en a en juego pa a de e mina el égimen de a idamen o
y collocazione, sino ambién pa a ija el égimen de isi as, que como egla gene al se á más educido
cuando el p ogeni o no colloca a io habi e a una dis ancia conside able del luga de esidencia del me-
no , al y como ocu e en el p esen e caso.
134. Po lo demás, el T ibunal de Caglia i no a iende a la pe ición de D. F ancesco, que solici a-
ba que se p ohibie a la salida de los niños de I alia con obje o de e i a una nue a sus acción po pa e
de la mad e. Pa a ello, el T ibunal iene en cuen a el cambio de ac i ud de Dña. Juana, que ha mani es-
ado su disposición a cumpli con las medidas ci iles que se es ablezcan.
3. Alimen os
135. El a ículo 30 de la Cos i uzione i aliana impone a ambos p ogeni o es la obligación de
man ene a sus hijos; y lo mismo cabe deduci del a ículo 39.3 de nues a Ca a Magna, que señala
que los pad es deben p esen a asis encia de odo o den a sus hijos meno es. Pa a cumpli con dicho
manda o, esul a necesa io conc e a el modo en el que cada p ogeni o a a con ibui a su aga los
gas os — an o o dina ios como ex ao dina ios— de sus hijos meno es as la up u a de la pa eja. Co-
menza emos e i iéndonos a los gas os o dina ios.
136. El a ículo 337 e .5 del Codice Ci ile dispone que, sal o que las pa es acue den o a cosa,
cada p ogeni o debe con ibui al man enimien o de los hijos meno es de o ma p opo cional a sus ing e-
sos. También el De echo español sigue el c i e io de la p opo cionalidad pa a de e mina la cuan ía que
cada p ogeni o debe apo a pa a el man enimien o de sus hijos en de ec o de acue do de las pa es153.
137. No obs an e, las eglas p e is as po el De echo español e i aliano pa a de e mina el modo
p eciso en el que cada p ogeni o a a con ibui a sa is ace los gas os o dina ios de los meno es no son
coinciden es —aunque, como amos a e a con inuación, en la p ác ica el sis ema no es an di e en e—.
138. En cuan o al De echo i aliano, la doc ina iene in e p e ando que, cuando se es ablece el
égimen de a idamen o condi iso, el Codice Ci ile p e é el man enimien o di ec o po pa e de cada
uno de los pad es, y ello con independencia de si se ija la collocazione al e na a o la esclusi a154. Pa a
llega a dicha conclusión, pa e de lo dispues o en el a ículo 337 e .5 del Codice Ci ile, que limi a la
posibilidad de es ablece el pago de una pensión pe iódica a aquellos casos en los que el juez lo es ime
necesa io, po lo que pa ece a ibui le un ca ác e excepcional.
139. Respec o a los supues os en los que se ija un égimen de a idamen o esclusi o, exis e una-
nimidad en la doc ina i aliana en conside a que el es ablecimien o del pago de una pensión pe iódica a
ca go del p ogeni o no a ida a io se con igu a como la única opción posible, pues se o na complicado
que es e pueda asumi de o ma di ec a el abono de los gas os del meno cuando ni an siquie a in e ie-
ne en la adopción del g ueso de las decisiones ela i as al mismo155.
153
Vid. a s. 145 y 146 del Código Ci il, a s. 82.1, 81.2 y 81.3 del Código del De echo Fo al de A agón (op.ci .), a s. 237-
7.1 y 237-9.1 del Código Ci il de Ca aluña (op.ci .) y a . 5.2 b) de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio (op.ci .). Vid.
ambién: a . 7.1 de la anulada Ley alenciana 5/2011, de 1 de ab il (op.ci .).
154
Vid. b. De Filippis, A idamen o condi iso…ci ., p. 105; . Febb aJo, C isi della amilia e di i o alla “bigeni o iali à”…
ci ., p. 154; y G.F. basini, “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso…ci .”, pp. 1166 y 1169.
155
Vid. po odos: G.F. basini, “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso…ci .”, p. 1170.
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140. Como ad e íamos, las eglas que se siguen en el De echo español no son coinciden es con
las que hemos is o que ecoge el De echo i aliano. El a ículo 93 del Código Ci il gua da silencio, y
ju isp udencia y doc ina han ido es ableciendo opciones di e sas en unción del égimen de gua da y
cus odia que se acue de. Al espec o, cuando se es ablece un égimen de gua da y cus odia exclusi a,
la egla gene al es que el p ogeni o al que se le ha a ibuido la gua da y cus odia con ibuya al man e-
nimien o de sus hijos meno es sa is aciendo los gas os que conlle a ene a los hijos en su casa y en su
compañía156 y el no cus odio lo haga a a és del pago de una pensión de alimen os157. Respec o a los
supues os de cus odia compa ida, exis en a ias posibilidades: lo más habi ual es que se es ablezca un
sis ema de man enimien o di ec o158, pe o en ocasiones se op a po ab i una cuen a banca ia común a la
que los pad es an apo ando dine o159. Incluso es posible encon a supues os en los que se es ablece el
pago de una pensión de alimen os a ca go del p ogeni o que cuen a con una mejo posición económica160.
141. Vol iendo al o denamien o i aliano, lo cie o es que en la p ác ica es habi ual que los ibu-
nales se apa en del eno del a ículo 337 e .5 del Codice Ci ile y ijen una pensión pe iódica a ca go de
uno de los pad es, ambién en los supues os de a idamen o condi iso161. Y esul a azonable, pues pa ece
complicado que el p incipio de p opo cionalidad pueda hace se e ec i o median e el man enimien o
di ec o, sal o que se acue de una collocazione pa i a ia en e ambos p ogeni o es y es os cuen en con
una capacidad económica simila 162. De hecho, en el caso que nos ocupa, el T ibunal de Caglia i ija una
pensión de alimen os a ca go de Dña. Juana de 300 € mensuales (150 € po cada hijo).
142. Cuando el juez op e po el es ablecimien o de una asignación pe iódica —que como e-
nimos señalando, en la p ác ica es lo más ecuen e—, debe á hace lo de acue do a cinco c i e ios
es ablecidos po el a ículo 337 e .5 del Codice Ci ile. Aquí encon amos o a di e encia con nues o
o denamien o ju ídico, pues el Código Ci il español no menciona los c i e ios a los que debe a ende
el juez pa a es ablece la cuan ía de la obligación de alimen os —algo que sí han hecho la mayo ía de
no mas au onómicas163—.
143. Los c i e ios p e is os po el a ículo 337 e .5 del Codice Ci ile i aliano son los siguien es:
(1) Las necesidades ac uales de los hijos, (2) El es ilo de ida del que ha dis u ado el hijo du an e la
con i encia de sus p ogeni o es, (3) Los iempos de pe manencia con cada p ogeni o , (4) Los ecu -
sos económicos de ambos p ogeni o es, y (5) La alo ación económica de las a eas domés icas y de
cuidado asumidas po cada p ogeni o . Como se obse a, la inalidad de los dos p ime os c i e ios es
de e mina los ecu sos que p ecisa el man enimien o del meno , mien as que los o os es ienen po
obje o especi ica el modo en el que deben dis ibui se las obligaciones en e los p ogeni o es.
144. El e ce c i e io y el quin o gua dan elación con el égimen de collocazione de los hijos
meno es. De hecho, ambién la ju isp udencia164 y doc ina165 i alianas ienen señalando que debe á
ene se especialmen e en cuen a el iempo de pe manencia de los hijos con cada uno de los pad es —en
156
Vid. STSJ A agón 30 sep iemb e 2013 (RJ 2014 1186). Vid. ambién: J.a. se ano Ga Cía, "La con ibución a los
gas os de c ianza y educación de los hijos de pad es sepa ados, en pa icula en la cus odia compa ida", Aequali as: Re is a
ju ídica de igualdad de opo unidades en e muje es y homb es, Nº 35, 2014, p. 54.
157
Vid. J.a. se ano Ga Cía, "La con ibución a los gas os de c ianza y educación de los hijos…ci .”, p. 54
158
Vid. STS 19 julio 2013 (RJ 2013 5002), SAP Alican e 30 oc ub e 2013 (JUR 2014 7998), SAP Valencia 15 sep iemb e
2014 (JUR 2014 271348) y SAP Cas ellón 3 oc ub e 2014 (JUR 2015 56255).
159
Vid. SAP Za agoza 29 ma zo 2011 (AC 2011 481), SAP Cádiz 3 oc ub e 2012 (JUR 2013 7303) y SAP Valencia 14
oc ub e 2013 (JUR 2013 351228).
160
Vid. SAP San a C uz de Tene i e 2 ma zo 2012 (JUR 2012 206214), SAP Za agoza 19 eb e o 2013 (JUR 2013 111726)
y SAP Balea es 19 mayo 2014 (JUR 2014 179797).
161
Vid. Cass., 18 agos o 2006; Cass., 20 genna io 2012; Cass., 8 giugno 2012; y T ib. Napoli, 4 no emb e 2013.
162
Vid. G.F. basini, “C isi a i geni o i e a idamen o condi iso…ci .”, p. 1153.
163
Vid. a . 82.2 del Código del De echo Fo al de A agón (op.ci .), a . 237-9.1 del Código Ci il de Ca aluña (op.ci .) y a .
10.3 de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio (op.ci .).
164
Vid. Cass., 4 no emb e 2009; y T ib. Napoli, 4 no emb e 2013.
165
Vid. s. Giuliano, “Il man enimen o dei igli mino i”, en VV AA, A idamen o condi iso e di i i dei mino i —coo d. M.
DoGlio i—, Lex No a, To ino, 2008, p. 78; y C. G assi, “Po es à geni o iale…ci .”, p. 3.
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o as palab as, el égimen de collocazione—. Pa ece lógico, ya que el p ogeni o colloca a io es el que
a a asumi la cobe u a de las necesidades co idianas del meno 166. A ello hay que añadi el cos e de
opo unidad que padece el p ogeni o que asume de o ma p edominan e el cuidado dia io de los meno-
es, pues des ina un iempo a ello que bien pod ía dedica a ealiza alguna ac i idad económica que le
epo a a un endimien o pecunia io. Si nos ijamos en el De echo español, podemos obse a que odas
las no mas au onómicas que han ecogido los c i e ios pa a es ablece la cuan ía de la obligación de
alimen os incluyen en e ellos el iempo de pe manencia del meno con cada uno de los p ogeni o es167.
145. La doc ina i aliana ha apun ado que ambién debe ene se en cuen a la asignación que se
haga del uso sob e la i ienda amilia 168. De hecho, pese a que el Codice Ci ile no lo incluye en e los
c i e ios ecogidos en el a ículo 337 e .5, al egula la a ibución del de echo de uso sob e la i ienda
amilia p e é que dicha a ibución se á enida en cuen a en la egulación de las elaciones económicas
en e los cónyuges —a . 337 sexies.1—. De nue o, es un c i e io que ambién han ecogido algunas
no mas au onómicas en nues o país169.
146. Po lo demás, la u ilidad de los mencionados c i e ios no se limi a a aquellos supues os en
los que se es ablezca el pago de una pensión pe iódica —aunque así pa ece desp ende se de la ley—,
sino que ambién pueden ex ende se analógicamen e a los casos en los que se acue de un sis ema de
man enimien o di ec o, si iendo como ins umen o pa a modula la p opo ción en la que debe con i-
bui cada p ogeni o a los gas os de los hijos meno es170.
147. En elación con los gas os ex ao dina ios, el Codice Ci ile i aliano no ecoge ninguna p e-
isión espec o al modo en el que deben su aga se. An e el silencio del Codice Ci ile, la ju isp udencia
ha conside ado que esul a de aplicación la egla ecogida en el a ículo 337 e .5, po lo que los gas os
ex ao dina ios se su aga án con o me a lo aco dado po los p ogeni o es, y, en de ec o de acue do,
ambos con ibui án en o ma p opo cional a sus ecu sos económicos171.
148. El Código Ci il español ampoco egula de o ma especí ica el modo en el los p ogeni-
o es han de con ibui a los gas os ex ao dina ios de sus hijos meno es, po lo que cabe en ende que
se su aga án de acue do al p incipio de p opo cionalidad, po se es a la egla gene al en ma e ia de
alimen os –a s. 145 y 146 del Código Ci il–. Lo mismo cabe deci en el caso de los o denamien os
au onómicos, pues la mayo pa e de ellos se emi en ambién al p incipio de p opo cionalidad172.
149. En el supues o que es amos analizando, el T ibunal del Caglia i es ablece que cada p oge-
ni o debe á abona el 50 % de los gas os ex ao dina ios, en e los que incluye exp esamen e algunos,
como los de ipo médico que no cub e el sis ema público de salud i aliano, o las ac u as sob e asun os
lúdicos o depo i os.
166
Vid. b. De Filippis, A idamen o condi iso…ci ., p. 108.
167
Vid. a . 82.3 del Código del De echo Fo al de A agón (op.ci .), a . 233-10.3 del Código Ci il de Ca aluña (op.ci .) y
a . 10.3 de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio (op.ci .).
168
Vid. b. De Filippis, A idamen o condi iso…ci ., p. 122; y s. Giuliano, “Il man enimen o dei igli mino i…ci .”, p. 78.
169
Vid. a s. 233-20.1 y 233-20.7 del Código Ci il de Ca aluña (op.ci .) y a s. 5.2 c) y 10.3 de la Ley del País Vasco 7/2015,
de 30 de junio (op.ci .). Vid. ambién: a . 6.1 de la anulada Ley alenciana 5/2011, de 1 de ab il (op.ci .).
170
Vid. b. De Filippis, A idamen o condi iso…ci ., pp. 104 y 105.
171
Vid. po odas: Cass., 8 giugno 2012.
172
Vid. a . 82.4 del Código del De echo Fo al de A agón (op.ci .) y a . 10.3.2 de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de
junio (op.ci .). La misma egla ecogían ambién la anulada Ley alenciana 5/2011, de 1 de ab il —a . 7.3— (op.ci .).
Es udio ju ídico del caso de Juana Ri as y F ancesco A cu i...
Ja ie Ma ínez / Mª Jesús sánChez