La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani: il contributo della proposta di direttiva sulla due diligence societaria a fini di sostenibilità

Freedom, Security & Justice: European Legal Studies Rivista giuridica di classe A 2022, n. 2 DIRETTORE Angela Di Stasi Ordinario di Diritto Internazionale e di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Titolare della Cattedra Jean Monnet 2017-2020 (Commissione europea) "Judicial Protection of Fundamental Rights in the European Area of Freedom, Security and Justice" COMITATO SCIENTIFICO Sergio Maria Carbone, Professore Emerito, Università di Genova Roberta Clerici, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale privato, Università di Milano Nigel Lowe, Professor Emeritus, University of Cardiff Paolo Mengozzi, Professore Emerito, Università "Alma Mater Studiorum" di Bologna - già Avvocato generale presso la Corte di giustizia dell’UE Massimo Panebianco, Professore Emerito, Università di Salerno Guido Raimondi, già Presidente della Corte EDU - Presidente di Sezione della Corte di Cassazione Silvana Sciarra, Professore Emerito, Università di Firenze - Giudice della Corte Costituzionale Giuseppe Tesauro, Professore f.r. di Diritto dell'UE, Università di Napoli "Federico II" - Presidente Emerito della Corte Costituzionale Antonio Tizzano, Professore Emerito, Università di Roma “La Sapienza” - Vice Presidente Emerito della Corte di giustizia dell’UE Ennio Triggiani, Professore Emerito, Università di Bari Ugo Villani, Professore Emerito, Università di Bari COMITATO EDITORIALE Maria Caterina Baruffi, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Verona Giandonato Caggiano, Ordinario f.r. di Diritto dell’Unione europea, Università Roma Tre Alfonso-Luis Calvo Caravaca, Catedrático de Derecho Internacional Privado, Universidad Carlos III de Madrid Pablo Antonio Fernández-Sánchez, Catedrático de Derecho Internacional, Universidad de Sevilla Inge Govaere, Director of the European Legal Studies Department, College of Europe, Bruges Paola Mori, Ordinario di Diritto dell'Unione europea, Università "Magna Graecia" di Catanzaro Lina Panella, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Messina Nicoletta Parisi, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Catania - già Componente ANAC Lucia Serena Rossi, Ordinario di Diritto dell'UE, Università "Alma Mater Studiorum" di Bologna - Giudice della Corte di giustizia dell’UE COMITATO DEI REFEREES Bruno Barel, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Padova Marco Benvenuti, Ordinario di Istituzioni di Diritto pubblico, Università di Roma "La Sapienza" Raffaele Cadin, Associato di Diritto Internazionale, Università di Roma “La Sapienza” Ruggiero Cafari Panico, Ordinario f.r. di Diritto dell’Unione europea, Università di Milano Ida Caracciolo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università della Campania - Giudice dell’ITLOS Federico Casolari, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università “Alma Mater Studiorum” di Bologna Luisa Cassetti, Ordinario di Istituzioni di Diritto Pubblico, Università di Perugia Giovanni Cellamare, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Bari Marcello Di Filippo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Pisa Rosario Espinosa Calabuig, Catedrática de Derecho Internacional Privado, Universitat de València Ana C. Gallego Hernández, Profesora Ayudante de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Universidad de Sevilla Pietro Gargiulo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Teramo Giancarlo Guarino, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Elspeth Guild, Associate Senior Research Fellow, CEPS Victor Luis Gutiérrez Castillo, Profesor de Derecho Internacional Público, Universidad de Jaén Ivan Ingravallo, Associato di Diritto Internazionale, Università di Bari Paola Ivaldi, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Genova Luigi Kalb, Ordinario di Procedura Penale, Università di Salerno Luisa Marin, Marie Curie Fellow, European University Institute Simone Marinai, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Pisa Fabrizio Marongiu Buonaiuti, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Macerata Daniela Marrani,Ricercatore di Diritto Internazionale, Università di Salerno Rostane Medhi, Professeur de Droit Public, Université d’Aix-Marseille Stefano Montaldo, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Torino Violeta Moreno-Lax, Senior Lecturer in Law, Queen Mary University of London Claudia Morviducci, Professore Senior di Diritto dell’Unione europea, Università Roma Tre Michele Nino, Associato di Diritto Internazionale, Università di Salerno Anna Oriolo, Associato di Diritto Internazionale, Università di Salerno Leonardo Pasquali, Associato di Diritto dell'Unione europea, Università di Pisa Piero Pennetta, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Salerno Emanuela Pistoia, Ordinario di Diritto dell’Unione europea, Università di Teramo Concetta Maria Pontecorvo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Pietro Pustorino, Ordinario di Diritto Internazionale, Università LUISS di Roma Santiago Ripol Carulla, Catedrático de Derecho internacional público, Universitat Pompeu Fabra Barcelona Gianpaolo Maria Ruotolo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Foggia Teresa Russo, Associato di Diritto dell'Unione europea, Università di Salerno Alessandra A. Souza Silveira, Diretora do Centro de Estudos em Direito da UE, Universidad do Minho Ángel Tinoco Pastrana, Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Sevilla Chiara Enrica Tuo, Ordinario di Diritto dell’Unione europea, Università di Genova Talitha Vassalli di Dachenhausen, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Alessandra Zanobetti, Ordinario di Diritto Internazionale, Università “Alma Mater Studiorum” di Bologna COMITATO DI REDAZIONE Francesco Buonomenna, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Angela Festa, Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università della Campania “Luigi Vanvitelli” Caterina Fratea, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Verona Anna Iermano, Ricercatore di Diritto Internazionale, Università di Salerno Angela Martone, Dottore di ricerca in Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Michele Messina, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Messina Rossana Palladino ( Coordinatore ), Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Revisione linguistica degli abstracts a cura di Francesco Campofreda , Dottore di ricerca in Diritto Internazionale, Università di Salerno Rivista quadrimestrale on line “Freedom, Security & Justice: European Legal Studies” www.fsjeurostudies.eu Editoriale Scientifica, Via San Biagio dei Librai, 39 - Napoli CODICE ISSN 2532-2079 - Registrazione presso il Tribunale di Nocera Inferiore n° 3 del 3 marzo 2017 Indice-Sommario 2022, n. 2 Éditorial Mandat d’arrêt européen et défaillances de l’État de droit: une analyse en deux étapes Lucia Serena Rossi p. 1 Saggi e Articoli La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani: il contributo della proposta di direttiva sulla due diligence societaria a fini di sostenibilità Gabriella Carella La condizione giuridica dello straniero e il godimento dei diritti sociali fondamentali: la recente giurisprudenza costituzionale (e il dialogo con la Corte di Lussemburgo) Armando Lamberti Il contenzioso tra Ucraina e Federazione russa davanti alla Corte europea dei diritti dell’uomo Riccardo Pisillo Mazzeschi Dalla protezione internazionale alla protezione immediata. L’accoglienza degli sfollati dall’Ucraina come cartina di tornasole della proposta di trasformazione Emanuela Pistoia Il Consiglio d’Europa e gli effetti giuridico-istituzionali della guerra in Ucraina sul sistema convenzionale Guido Raimondi Luci e ombre della Convenzione di Nicosia Tullio Scovazzi In Search of the Legal Boundaries of an “Open Society”. The Case of Immigrant Integration in the EU Daniela Vitiello Commenti e Note Il difficile bilanciamento tra sicurezza nazionale e tutela dei diritti fondamentali nella “data retention saga” dinanzi alla Corte di giustizia Giovanna Naddeo p. 10 p. 42 p. 88 p. 101 p. 124 p. 140 p. 151 p. 188 La sesta direttiva antiriciclaggio e la sua attuazione nell’ordinamento italiano: alcune considerazioni Matteo Sommella Il Panopticon digitale. I cookies tra diritto e pratica nell’Unione europea Flavia Zorzi Giustiniani p. 218 p. 241 Freedom, Security & Justice: European Legal Studies ISSN 2532-2079 2022, n. 2, pp. 10-41 DOI:10.26321/G.CARELLA.02.2022.02 www.fsjeurostudies.eu LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELL’IMPRESA TRANSNAZIONALE PER VIOLAZIONI AMBIENTALI E DI DIRITTI UMANI: IL CONTRIBUTO DELLA PROPOSTA DI DIRETTIVA SULLA DUE DILIGENCE SOCIETARIA A FINI DI SOSTENIBILITÀ Gabriella Carella* S OMMARIO : 1. Premessa. – 2. L’impossibile governance delle società multinazionali e delle global value chains. – 3. Dalla responsabilità sociale d’impresa alla responsabilità civile diretta per violazioni nella value chain di diritti umani e obblighi ambientali: il quadro normativo e giurisprudenziale precedente la proposta di direttiva. – 4. L’ambito soggettivo di applicazione della responsabilità civile dell’impresa transnazionale nella proposta di direttiva: problemi e inconvenienti. – 5. Segue: l’applicazione “a cascata” della due diligence alle piccole e medie imprese e la responsabilità della società capofila per le attività della value chain. Applicabilità residuale del diritto comune della responsabilità civile. – 6. L’ambito oggettivo di applicazione della responsabilità civile dell’impresa transnazionale: le violazioni di diritti umani oggetto della due diligence. – 7. Segue: la limitata estensione della due diligence e della responsabilità civile in materia ambientale. Il problema dei cambiamenti climatici. – 8. Problematiche internazionalprivatistiche della responsabilità civile dell’impresa transnazionale: le lacune della proposta di direttiva riguardo alla giurisdizione. – 9. Segue: le questioni della legge applicabile e dell’efficacia di decisioni straniere. Osservazioni conclusive. 1. Premessa Nel lungo e tortuoso processo di elaborazione dottrinale, giurisprudenziale e normativa volto a superare l’impunità delle imprese transnazionali per gravi violazioni di diritti umani e dell’ambiente, una tappa recente è costituita dalla proposta della Commissione dell’Unione europea di una direttiva sulla due diligence societaria (Proposta) 1 . L’iniziativa si inserisce nella più recente tendenza favorevole al superamento Articolo sottoposto a doppio referaggio anonimo. * Ordinario di Diritto internazionale. Università di Bari “Aldo Moro”. Indirizzo e-mail [email protected]. La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani 11 della responsabilità sociale di impresa e alla affermazione della responsabilità civile diretta delle società transnazionali per gli impatti umani e ambientali negativi delle attività proprie, di quelle del proprio gruppo societario e di quelle connesse alle proprie relazioni di affari. In tale contesto, la Proposta acquisisce un’importanza particolare per il rilievo economico delle imprese europee e per l’esteso ambito di applicazione territoriale che la direttiva eventualmente adottata avrebbe, offrendo così alle vittime delle violazioni societarie più sicure possibilità di ottenere risposta alla loro domanda di giustizia. È utile, pertanto, un esame della Proposta che verifichi l’efficacia della responsabilità civile prevista e, eventualmente, delinei possibili modifiche necessarie per incrementarne l’utilità. A tal fine, dopo un quadro introduttivo volto a precisare i termini del problema e a tratteggiarne sinteticamente l’evoluzione, fino agli ultimi sviluppi nella normativa europea e statale, considereremo l’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione della responsabilità civile d’impresa 2 contemplata nella Proposta, nonché i suoi profili internazionalprivatistici. 2. L’impossibile governance delle società multinazionali e delle global value chains Il problema su cui la Proposta interviene è ben noto e da tempo dibattuto. Esso origina dalla progressiva liberalizzazione dei movimenti di persone, capitali e servizi, connessa al liberismo economico, che ha consentito ad imprese, situate generalmente in 1 Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al dovere di diligenza delle imprese ai fini della sostenibilità e che modifica la direttiva (UE) 2019/1937 (COM (2022) 71 final). La proposta è stata preceduta da una consultazione pubblica lanciata dalla Commissione il 26 ottobre 2020 (i cui risultati si trovano su https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12548-Sustainablecorporate-governance/F_it) e da due studi sugli obblighi dei dirigenti (Commissione europea, Direzione generale della Giustizia e dei consumatori, Study on directors’ duties and sustainable corporate governance: final report, Ufficio delle pubblicazioni, 2020) e sulla due diligence nelle value chains (Commissione europea, Direzione generale della Giustizia e dei consumatori, Study on due diligence requirements through the supply chain : final report, Ufficio delle pubblicazioni, 2020). La proposta di direttiva fa seguito alla Risoluzione del Parlamento europeo, del 10 marzo 2021, recante raccomandazioni alla Commissione concernenti la dovuta diligenza e la responsabilità delle imprese (2020/2129(INL)), in GUUE C 474 del 24 novembre 2021, pp. 11-40, a cui è allegata una proposta di testo di direttiva. Sulla proposta di direttiva v. D. B ERTRAM , Green(wash)ing Global Commodity Chains: Light and Shadow in the EU Commission’s Due Diligence Proposal, in VerfBlog, 24 febbraio 2022; S. B RABANT , C. B RIGHT , N. N EITZEL D. S CHÖNFELDER , Due Diligence Around the World: The Draft Directive on Corporate Sustainability Due Diligence (Part 1), VerfBlog, 15 marzo 2022; S. B RABANT , C. B RIGHT , N. N EITZEL , D. S CHÖNFELDER ., Due Diligence Around the World: The Draft Directive on Corporate Sustainability Due Diligence (Part 2), VerfBlog, 16 marzo 2022; T HE D ANISH I NSTITUTE FOR H UMAN R IGHTS , Legislating For Impact. Analysis Of The Proposed Eu Corporate Sustainability Due Diligence Directive, marzo 2022; E UROPEAN COALITION FOR C ORPORATE J USTICE , European Commission's proposal for a directive on Corporate Sustainability Due Diligence. A comprehensive analysis, Aprile 2022; M. F ASCIGLIONE , Luci ed ombre della proposta di direttiva europea sull’obbligo di due diligence d’impresa in materia di diritti umani e ambiente, in Sidiblog, 26 maggio 2022. 2 L’espressione “responsabilità civile di impresa”, modellata su quella, sin qui esclusivamente diffusa di “responsabilità sociale di impresa” viene usata come formula utile a sintetizzare e rimarcare la sostituzione di un regime di obblighi e conseguenze giuridiche della loro violazione ad un sistema di autoregolamentazione e impunità. Gabriella Carella www.fsjeurostudies.eu 12 Stati del Nord del mondo, di delocalizzare settori del proprio processo produttivo costituendo società figlie in Stati - per lo più del Sud del mondo - ove la tutela dei diritti umani e quella dell’ambiente sono poco garantite, sia per carenze normative, sia per strutturale debolezza dovuta a povertà, dittature, corruzione e disordini interni. La differenziazione di personalità giuridica e nazionalità della società madre rispetto alla società figlia ha quindi comportato che la prima non potesse essere considerata responsabile delle violazioni ambientali e dei diritti umani derivanti dall’attività della seconda, pur avvantaggiandosi, attraverso la partecipazione societaria, dei risultati economici di tale attività. La responsabilità della società figlia, per di più, è stata vanificata dai bassi standard normativi dell’ordinamento dello Stato territoriale (host State) o dalla corruzione giudiziaria - che hanno impedito di agire in giudizio o di ottenere una decisione favorevole -, ovvero dalla incapienza della società stessa che, pur nell’ipotesi di sentenza favorevole per i danneggiati, ha reso quest’ultima priva di utilità. Tali circostanze, generalmente preordinate dalla società madre nella costruzione della rete societaria, hanno garantito alle grandi multinazionali l’impunità per gravi violazioni ambientali e di diritti umani. Più di recente, alle multinazionali si sono affiancate le c.d. catene globali di valore (global value chains) divenute presto il modello operativo di base dell’organizzazione economica nella fase di globalizzazione avanzata. Si tratta di reti di imprese disperse geograficamente e funzionali alle esigenze di approvvigionamento, produzione e commercializzazione di beni e servizi di una società capofila. Quest’ultima, in pratica, esternalizza il processo produttivo frazionandolo e appaltandolo a imprese terze legate da contratti di fornitura, appalto, subappalto che possono coprire tutte le fasi, dalla fornitura di materie prime, semilavorati, prodotto finito, ai servizi di trasporto, distribuzione e commercializzazione, fino allo smaltimento dei rifiuti 3 . La società capofila resta l’organizzatrice del processo produttivo per il tramite della rete di rapporti contrattuali da essa gestiti e mantiene un potere di controllo sulle altre imprese, grazie alla propria forza economica derivante dal potere di committenza. Nel modello della global value chain la sostituzione del rapporto contrattuale al legame societario accentua la separazione formale tra società capofila e imprese fornitrici e appaltatrici rendendo ancor più facile l’esternalizzazione dei danni ambientali, climatici e sociali: l’impresa fornitrice non è partecipata dalla società capofila, né è vincolata dalla policy societaria di quest’ultima, ma solo soggetta di fatto al suo potere economico. Pertanto, anche se la società capofila si avvantaggia dei bassi costi che la fornitrice è costretta a praticare, per effetto delle condizioni di prezzo e contrattuali imposte, riducendo le garanzie ambientali e sociali, i danni che ne derivano sono giuridicamente riconducibili solo alle scelte e all’attività di impresa della seconda società. Quello sin qui 3 L’espressione global value chain è quella che meglio si presta a descrivere il fenomeno perché consente di includere ogni fase del processo produttivo di un’azienda leader, a monte e a valle del prodotto o del servizio reso. Spesso, invece, nella dottrina si parla di supply chains che costituiscono, però, una realtà più ristretta, limitata alle forniture di prodotti, semilavorati e servizi. Talvolta, sono le normative a restringere il proprio campo di applicazione alle supply chains, ma questo non è il caso della Proposta: v., oltre, nota 36 e testo relativo. La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani 13 descritto è il fenomeno della global value chain in senso stretto; esso, nel tempo, più che affiancarsi alla modalità societaria delle multinazionali, l’ha inglobata e oggi la frammentazione del processo produttivo nelle value chains avviene sia tramite il rapporto societario, sia per mezzo di quello contrattuale. Nel testo, quindi, parlando di global value chain, salvo che non sia diversamente specificato, ci riferiamo a questa realtà “mista” in cui la società leader esercita il controllo o con il ruolo di società madre e con gli strumenti societari, oppure con il ruolo di capofila e con il potere contrattuale. 3. Dalla responsabilità sociale d’impresa alla responsabilità civile diretta per violazioni nella value chain di diritti umani e obblighi ambientali: il quadro normativo e giurisprudenziale precedente la proposta di direttiva A fronte del grave problema di governance globale illustrato, troppo a lungo si è ritenuto che misure di soft law, fondate sulla responsabilizzazione delle società e sulla sola sanzione del rischio reputazionale, costituissero la migliore via percorribile per evitare che le grandi imprese riversassero i costi ambientali e sociali delle proprie lucrative attività sui cittadini di Stati spesso tra i più poveri al mondo. L’orientamento volto a valorizzare la responsabilità sociale di impresa ha prodotto atti internazionali di notevole importanza 4 : vanno ricordati, in particolare, le Linee guida OCSE destinate alle imprese multinazionali, approvate nel 1976 e riviste da ultimo nel 2011 5 ; la Dichiarazione di principi tripartita sulle imprese transnazionali e la politica sociale, adottata dall’OIL nel 1977 6 ; il Global Compact, un patto volontario per il rispetto da parte delle imprese di dieci principi nell’area dei diritti umani, del lavoro, dell’ambiente e della lotta alla 4 Sulla responsabilità sociale d’impresa la letteratura è sterminata; ci limitiamo a rinviare, tra gli studi più risalenti, a F. F RANCIONI , Four Ways of Enforcing the International Responsibility for Human Rights Violations by Multinational Corporations/Quatre moyens de retenir la responsabilité internationale des entreprises multinationales pour violation des droits de l’homme, in M.A. M OREAU , F. F RANCIONI (eds.), La dimension plurisdisciplinaire de la responsabilité sociale de l’entreprise/The Pluridisciplinary Dimension of Corporate Social Responsability, Aix-en-Provence, 2007, pp. 155-174; P. A CCONCI (a cura di), La responsabilità sociale di impresa in Europa, Napoli, 2009; A. B ONFANTI , Imprese multinazionali, diritti umani e ambiente. Profili di diritto internazionale pubblico e privato, Milano, 2012; P. P USTORINO , Imprese multinazionali e diritto internazionale: regime giuridico e responsabilità, in M.B. D ELI , M.R. M AURO , F. P ERNAZZA , F. T RAISCI (a cura di), Impresa e diritti fondamentali nella prospettiva transnazionale, Napoli, 2012, pp. 113-129; più di recente, si rinvia a M. C. M ALAGUTI , G. G. S ALVATI , La responsabilità sociale d’impresa. Percorsi interpretativi tra casi e materiali di diritto internazionale, dell’Unione europea ed italiano, Milano, 2017; F. M ARRELLA , Protection internationale des droits de l’homme et activités des sociétés transnationales, in Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye/Collected courses of the Hague Academy of International Law, tome 385, 2017, in specie, pp. 59-289; M. C ASTELLANETA , F. V ESSIA , La responsabilità sociale d'impresa tra diritto societario e diritto internazionale, Napoli, 2019. 5 Linee guida OCSE destinate alle imprese multinazionali (aggiornamento del 2011), reperibili sul sito http://www.oecd.org. V. anche la relativa guida illustrativa (OECD, Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct, 2018) e numerose linee guida settoriali disponibili all'indirizzo: https://mneguidelines.oecd.org/mneguidelines/. 6 La Dichiarazione, emendata nel 2000, nel 2006 e nel 2017, è reperibile sul sito https://www.ilo.org/. Gabriella Carella www.fsjeurostudies.eu 14 corruzione, proposto nel 1999 dall’allora Segretario generale dell’ONU Kofi Annan 7 . Tuttavia, come era facile prevedere, l’autoregolamentazione su base volontaria non ha dato utili risultati e i codici di comportamento adottati dalle società transnazionali sono risultati in pratica atti puramente di facciata, privi di effettività 8 . Una svolta è stata costituita, invece, dall’adozione dei Principi guida delle Nazioni Unite su imprese e diritti umani (Principi) 9 : si tratta pur sempre di un atto di soft law nel quale, però, si favorisce un cambio di prospettiva, grazie alla focalizzazione sul potere di coordinamento, indirizzo e gestione manageriale dell’intero gruppo o rete, da parte della società leader, al quale non può non conseguire una assunzione di responsabilità di quest’ultima. Si esplicita, infatti, che l’obbligo delle imprese di rispettare i diritti umani implica l’attuazione da parte di esse di una politica di due diligence, cioè del complesso dei comportamenti normalmente attesi da una impresa prudente, volti ad individuare, eliminare o ridurre i rischi di violazione dei diritti umani o a ripararli, qualora si verifichino 10 . La due diligence nella gestione dei rischi, in senso ampio, sociali 7 I dieci principi che costituiscono il Global Compact si leggono su https://www.globalcompactnetwork.org/it. 8 Per valutazioni critiche sugli esiti della responsabilità sociale d’impresa, v. UN Working Group on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and Other Business Enterprises, A/73/163 (16 July 2018), par. 25; Commissione europea, Direzione generale della Giustizia e dei consumatori, Study on due diligence requirements through the supply chain: final report, cit. supra, nota 1, p. 218 ss. Già in G. C ARELLA , La responsabilità giuridica delle multinazionali per violazioni dei diritti umani: fata Morgana o vaso di Pandora?, in Dialoghi con Ugo Villani, Bari, 2017, pp. 261-271, si evidenziava l’inadeguatezza della responsabilità sociale d’impresa delineando nel contempo, de iure condito, la concreta possibilità di far valere una responsabilità giuridica della società madre nel suo ordinamento, sia nella forma di responsabilità civile diretta, sia come responsabilità penale diretta. 9 Si tratta del frutto del lavoro del Rappresentante speciale su impresa e diritti umani John Ruggie, istituito nel 2005 su richiesta al Segretario generale della (allora) Commissione delle Nazioni Unite sui diritti umani. All’ultimo rapporto, presentato il 21 marzo 2011, è allegato il testo dei Principi: cfr. Consiglio dei diritti umani, Report of the Special Representative of the Secretary General on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and other Business Enterprises, John Ruggie. Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Protect,Respect and Remedy” Framework, UN Doc. A/HRC/17/31. I Principi sono stati adottati dal Consiglio dei diritti umani il 16 giugno 2011: cfr. Consiglio dei diritti umani, Resolution 17/4. Human Rights and Transnational Corporations and other Business Enterprises, UN Doc. A/HRC/RES/17/4, del 6 luglio 2011. Per la traduzione in italiano ed un saggio di commento, cfr. M. F ASCIGLIONE , I Principi guida su imprese e diritti umani, Roma, 2020. Sui Principi, v. anche la dottrina citata alla nota 3. 10 Principio 15. La due diligence delle imprese nel rispettare i diritti umani va distinta da quella che, in base al diritto internazionale, incombe agli Stati nell’adempimento dei propri obblighi positivi di proteggere i diritti umani (sulla quale v. R. P ISILLO M AZZESCHI , “Due Diligence” e responsabilità internazionale degli Stati, Giuffrè, Milano, 1989; I D ., Responsabilité de l’État pour violation des obligations positives relatives aux droits de l’homme”, in Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, Vol. 333, 2008, Leiden/Boston, 2009, pp. 175-506). Sul concetto di due diligence nei Principi, con particolare riguardo ai rapporti con la due diligence degli Stati, v. J. B ONNITCHA , R. M CCORQUODALE , The Concept of 'Due Diligence' in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights, in European Journal of International Law, 2017, vol. 28 n. 3, pp. 899-919 (che propongono l’assimilazione della due diligence societaria a quella degli Stati); J. R UGGIE , J. S HERMAN , The Concept of ‘Due Diligence’ in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights: A Reply to Jonathan Bonnitcha and Robert McCorquodale, ibidem, pp. 921-928 (che, dando una interpretazione autentica dei Principi, distinguono nettamente i due concetti). V. anche lo studio sul dovere di diligenza della Commissione europea, Direzione generale della La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani 21 extraeuropee 32 . I requisiti dimensionali vengono ridotti per entrambe le categorie di società quando l’attività di impresa si svolga in settori considerati a rischio, elencati all’art. 2 n. 1 lett. b) 33 . Tra questi, figurano la commercializzazione del legname e l’estrazione, la produzione e la commercializzazione di minerali e metalli, settori in cui già vigono, come considerato in precedenza 34 , due regolamenti che la Proposta andrebbe quindi ad integrare, in particolare per quanto riguarda la responsabilità civile da essi non prevista. Pur con il correttivo ora indicato, il ricorso cumulativo a due criteri dimensionali presenta alcune criticità. Va anzitutto chiarito un problema interpretativo che la poco perspicua formulazione letterale dell’art. 2 n. 1 lett. a) potrebbe far nascere, inducendo erroneamente la convinzione che solo il fatturato debba essere determinato “a livello mondiale”, cioè con riferimento all’intero gruppo societario, mentre il numero dei dipendenti possa essere calcolato con esclusivo riferimento alla società madre. Tale interpretazione va respinta perché non è imposta dal testo della norma e rischia di privare di utilità la Proposta. Difatti, la società madre è proprio quella a più basso impiego di lavoro, dato che non svolge attività produttive, ma solo amministrative e di coordinamento: riferire solo ad essa il calcolo dei dipendenti significherebbe escludere grossi gruppi multinazionali ad alto impatto negativo. Per di più, sarebbe facile aggirare l’applicazione della normativa in esame facendo figurare i lavoratori come dipendenti delle società figlie costituite all’estero. Pur apprezzato nei termini detti, tuttavia, il requisito relativo al numero dei lavoratori cumulato, per le società europee, con quello del fatturato suscita perplessità: meglio sarebbe, come per le società extraeuropee, far riferimento al solo fatturato che già di per sé costituisce un limite elevato e bene esprime la reale importanza economica della società, dato che non mancano categorie di importanti società transnazionali a basso impiego di forza lavoro, ma ad alto fatturato e rischio, come nel caso del commercio delle materie prime. Inoltre, ancora una volta, proprio il requisito del numero dei dipendenti si presta a facili manovre elusive. Alcune di esse sono prevenute dalla stessa proposta – evidentemente in base alla consapevolezza della possibilità di aggiramenti della disciplina - che precisa come nel numero dei dipendenti vadano inclusi i lavoratori a tempo parziale ed interinali (art. 2 n. 3); ciò non è sufficiente, tuttavia, ad escludere il rischio di strumentali manovre riduttive del personale, attraverso ristrutturazioni aziendali e incremento del ricorso all’outsourcing e al lavoro autonomo. 32 Il fatturato, limitato a quello prodotto nel territorio dell’UE, deve essere superiore a 150 milioni di euro nell’esercizio precedente l’ultimo esercizio (art. 2 n. 2 lett. a). 33 Per le società costituite in Stati membri si richiedono più di 250 dipendenti e un fatturato netto a livello mondiale di oltre 40 milioni di euro nell'ultimo esercizio per il quale è stato redatto il bilancio d'esercizio, di cui almeno la metà prodotto in uno dei settori a rischio; per le società straniere si richiede un fatturato netto di oltre 40 milioni di euro, ma non superiore a 150 milioni di euro, prodotto nell'Unione nell'esercizio precedente l'ultimo esercizio, di cui almeno la metà generato in uno dei settori a rischio. Si noti che, mentre il limite di fatturato richiesto deve essere stato generato nell’UE, per calcolare se almeno la metà dell’importo (tra 20 e 75 milioni di euro) sia stata prodotta in un settore a rischio, bisogna fare riferimento al fatturato mondiale. 34 Vedi, sopra, note 10 e 11. Gabriella Carella www.fsjeurostudies.eu 22 5. Segue: l’applicazione “a cascata” della due diligence alle piccole e medie imprese e la responsabilità della società capofila per le attività della value chain. Applicabilità residuale del diritto comune della responsabilità civile. Dall’esame dei presupposti di applicazione soggettiva della due diligence e della connessa responsabilità, risulta che esse riguardano solo grossissimi gruppi societari transnazionali alla guida di value chains; ciò però non significa che gruppi minori o le piccole e medie imprese siano del tutto esenti dagli effetti della disciplina posta. Difatti, gli impatti negativi prodotti dalle suddette imprese possono essere individuati, neutralizzati o ridotti e riparati quando esse siano controllate da una società leader rientrante nell’ambito di applicazione della disciplina, ovvero siano legate da rapporti commerciali, sia diretti che indiretti, con la predetta società. La Proposta è impostata, così, su di un effetto “a cascata” per il quale l’obbligo di due diligence che incombe sulla società leader si estende su tutta la value chain riconducendo, attraverso il controllo privato di detta società, anche le piccole e medie imprese al rispetto di diritti umani e ambiente. In pratica, oltre ad estendere la due diligence al gruppo societario controllato, la società leader ha l’obbligo di chiedere garanzie contrattuali ai partner commerciali diretti e, se necessario, anche indiretti, circa il rispetto del proprio codice di condotta e del piano di prevenzione (articoli 7 e 8). L’osservanza della due diligence da parte di piccole e medie imprese è fondata quindi sul potere economico della società leader che si eserciterà, in particolare, attraverso la minaccia di non allacciare il rapporto commerciale o di risolverlo se esse non diano adeguate garanzie (art. 7 n. 5 e art. 8 n. 6). La società leader che non eserciti tale potere, del tutto o adeguatamente, va a sua volta incontro alla conseguenza, tra l’altro, della responsabilità civile per le violazioni di diritti umani ed i danni all’ambiente provocati dalle attività delle controllate e dei partner commerciali. Per determinare l’estensione del regime di responsabilità civile azionabile in base alla Proposta, pertanto, non è sufficiente precisarne l’ambito soggettivo di applicazione, ma è necessario altresì definire quale sia l’estensione della value chain. Con riguardo alla componente societaria della value chain, la due diligence e la connessa responsabilità della società madre si estendono alle società figlie su cui essa eserciti un controllo. Un aspetto positivo della Proposta è la definizione della nozione di controllo - su cui si è variamente espressa la giurisprudenza -, sia pure non in modo autonomo, ma con rinvio alla direttiva 2004/109/CE del Parlamento europeo e del Consiglio 35 ; l’elenco di fattispecie di controllo societario che ne risulta è solo esemplificativo e ciò costituisce un vantaggio in quanto, da un lato, si fissano alcune ipotesi tipiche, come il controllo dei voti o dell’organo di amministrazione, dall’altro, con la previsione del controllo di fatto, si lascia aperta la possibilità di includere tutti i casi che la realtà e, soprattutto, la “fantasia” societaria può prospettare. 35 L’art. 2 lett. d) della Proposta rinvia all’art. 2, par. 1, lett. f) della Direttiva 2004/109/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, sull'armonizzazione degli obblighi di trasparenza riguardanti le informazioni sugli emittenti i cui valori mobiliari sono ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato e che modifica la direttiva 2001/34/CE, del 15 dicembre 2004, in GUUE L 390 del 31 dicembre 2004, pp. 38-57. La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani 23 Un problema interpretativo nasce perché, a differenza di quanto specificato per i rapporti commerciali, la proposta non chiarisce se il controllo societario debba essere solo diretto o anche indiretto. Nel silenzio della disciplina, non ci sono ostacoli a ritenere che la nozione di società controllata includa non solo quella direttamente controllata dalla società madre, ma anche la società controllata da una terza società che sia controllata a sua volta dalla società madre e così via. Altra questione può porsi con riguardo alla società controllata che abbia di per sé i requisiti per essere sottoposta alla disciplina in esame: ci si chiede se tale società sia dispensata dalla procedura di due diligence o se debba svolgerne una propria in autonomia. Il caso è espressamente previsto dalla legge francese che lo configura come eccezione all’obbligo di redigere un piano di vigilanza. La Proposta, al contrario, non pone eccezioni e ciò potrebbe costituire un argomento letterale a favore della attivazione di più di una procedura di due diligence nella value chain. Tuttavia, la risposta al quesito dovrebbe scaturire, più che da un dato testuale, dalla verifica pratica della utilità, in termini di trasparenza e di maggiore efficacia, che potrebbe derivare dalla moltiplicazione delle procedure di due diligence in una stessa catena di valore 36 . Con riguardo alla parte della value chain costituita dai rapporti d’affari, la Proposta costituisce un progresso rispetto alle leggi nazionali perché non limita il proprio oggetto alle supply chains 37 : queste ultime, infatti, si estendono solo dalla fornitura di materie prime al prodotto finito, mentre l’atto in esame copre anche i segmenti della catena relativi allo sviluppo del prodotto o del servizio e all'uso e smaltimento del prodotto. Inoltre, con l’eccezione del settore finanziario 38 , la responsabilità della società leader si estende alle conseguenze delle attività dei rapporti di affari, sia diretti che indiretti (art. 6 n 1). I vantaggi derivanti dall’ampia estensione della value chain, tuttavia, rischiano di essere vanificati dalla previsione per la quale è rilevante solo il rapporto d’affari che sia “consolidato”, cioè che “per intensità o periodo interessato, è duraturo o si prevede che lo sarà e che rappresenta una parte non trascurabile né meramente accessoria della catena del valore” (art. 2 lett. f). Ed invero, per considerare sussistente il requisito, si richiede non solo che il rapporto sia duraturo, ma anche, cumulativamente, che non sia trascurabile e accessorio, con effetto, quindi, più selettivo di quel che sarebbe ragionevole ammettere. Non si vede, infatti, perché, ad esempio, attività durature, ma accessorie debbano essere 36 In pratica, si tratta di vedere se la moltiplicazione delle procedure amplierebbe o no la prevenzione degli impatti negativi e la connessa responsabilità. In teoria, la due diligence della società madre, estendendosi ai rapporti commerciali indiretti, dovrebbe coprire non solo i propri rapporti di secondo e ulteriore livello, ma anche quelli delle proprie controllate e quindi una autonoma procedura di queste ultime non cambierebbe molto la situazione. Tuttavia, potrebbe essere più trasparente e agevole la gestione dei rapporti commerciali di livello successivo al primo direttamente da parte della controllata. 37 La legge tedesca, ad esempio, contempla solo le supply chains e così pure la legge norvegese, anche se quest’ultima include i partner di affari che non fanno parte della supply chain. La legge francese non parla di supply chains, però, oltre che alle affiliate, si riferisce solo a fornitori e subappaltatori con cui vi sia una relazione stabile; essa, per di più, non specifica se debbano essere inclusi anche i rapporti di affari indiretti. 38 Ai sensi dell’art. 2 lett. g), particolarmente corta e limitata è la catena di valore del settore finanziario in quanto essa si arresta al primo livello dei rapporti diretti e, in ogni caso, non include le piccole e medie imprese. Gabriella Carella www.fsjeurostudies.eu 24 escluse: in tal modo, rischiano di rimanere al di fuori della due diligence e della connessa responsabilità attività ad alto impatto, come l’impresa di sicurezza privata che lavora per una società mineraria o agricola. Va aggiunto che la nozione di rapporto consolidato favorisce ampie valutazioni discrezionali, visto che la Proposta non fornisce parametri per giudicare del carattere duraturo, non trascurabile e non accessorio del rapporto d’affari. In tal modo, si ostacola l’azione di responsabilità, subordinata a prove aleatorie e difficili da fornire. Senza contare che le società potrebbero essere portate a cambiare spesso i loro fornitori per eludere l’obbligo di due diligence e la responsabilità connessa 39 . Né può dirsi che la limitazione della responsabilità agli impatti negativi derivanti da rapporti consolidati si giustifichi per l’esigenza di non appesantire l’onere della procedura di due diligence a carico della società, dato che la disciplina della Proposta, così come è attualmente configurata, si applicherebbe a società transnazionali di enormi dimensioni e mezzi che ben possono affrontare tale impegno. Al più, se si volesse limitare l’onere, i rapporti occasionali e accessori potrebbero essere esclusi non in modo assoluto, ma in funzione del livello di rischio connesso all’attività che svolgono. In conclusione, l’ambito soggettivo di applicazione della responsabilità civile prevista dalla Proposta appare alquanto ristretto, sia con riferimento alla individuazione delle società leader, sia con riguardo alla estensione della value chain e alla individuazione delle imprese dei cui impatti negativi, sociali e ambientali, una società leader risponde. Sarebbe errato tuttavia ritenere che tale limitato ambito di applicazione soggettiva possa essere interpretato, a contrario, come introduzione di una sorta di esonero di responsabilità per le imprese che non vi rientrino. Va chiarito, a questo riguardo, il rapporto tra la procedura di due diligence - articolata in fasi e modellata sulle ordinarie procedure aziendali di individuazione e gestione dei rischi commerciali - e il dovere di diligenza, come standard di condotta, applicato nel diritto comune della responsabilità civile. Tra i due concetti non vi è un rapporto di esclusione, ma di completamento e coordinamento. Ed invero, la diligenza è uno standard di comportamento fondato sulla ragionevolezza e commisurato alle circostanze, rispetto al quale si può valutare la colpa. Ora, mentre giudicare cosa è ragionevole attendersi nel comportamento di un individuo è relativamente agevole, nel caso di società che svolgono complesse attività produttive attraverso una rete di rapporti societari e contrattuali ciò è molto meno facile. La procedura di due diligence serve a rapportare il giudizio sulla ragionevolezza del comportamento delle società alle concrete complessità di fatto dell’attività societaria, utilizzando uno strumento cui le società sono abituate, appunto la comune procedura aziendale di gestione dei rischi commerciali. Pertanto, la procedura di due diligence è lo strumento che facilita l’attuazione del dovere di diligenza come standard di condotta, non un’alternativa a quest’ultimo. Tale rapporto strumentale della 39 Il carattere “consolidato” del rapporto d’affari va riesaminato ogni dodici mesi (art. 1 n. 1). Per attenuare gli effetti negativi del requisito, esso va interpretato alla luce del considerando 20 per il quale “Se la società intrattiene un rapporto d'affari diretto consolidato, anche tutti i collegati rapporti d'affari indiretti dovrebbero essere considerati consolidati in relazione ad essa”. La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani 25 due diligence rispetto al comune dovere di diligenza emerge chiaramente dalla concezione dello stesso relatore speciale Ruggie il quale afferma ad esempio: “MerriamWebster Dictionary’s first definition of due diligence is ‘the care that a reasonable person exercises to avoid harm to other persons or their property’. The Guiding Principles change what we should now consider ‘reasonable’, in the common sense use of that term, when it comes to business responsibility for human rights impacts, including remediation, which is discussed below” 40 . E, ancora, si precisa che l’adempimento della due diligence non esclude automaticamente la responsabilità, con ciò confermandosi che si tratta di un mezzo di facilitazione dell’accertamento della colpa e non di un criterio esclusivo di valutazione della condotta societaria 41 . Se tale è il rapporto tra procedura di due diligence e dovere di diligenza come standard di comportamento, ne consegue anche che la mancata previsione legislativa di una procedura di due diligence per certe categorie di imprese non può essere certo intesa come un esonero dal dovere di diligenza, ma solo come assenza di uno strumento idoneo a facilitarne l’adempimento e l’accertamento. Ciò è confermato, a livello generale, dalla giurisprudenza che, come sopra ricordato, ha riconosciuto la responsabilità diretta delle società transnazionali già e solo in base al diritto comune della responsabilità extracontrattuale 42 . Al di là del valore generale delle considerazioni svolte, anche dal testo della stessa Proposta emerge chiaramente che essa non intende costituire l’unica disciplina della responsabilità d’impresa transnazionale, esclusiva di ogni altra regola. Rileva in tal senso l’art. 22 n. 3 per il quale: “La responsabilità civile della società che discende dalla presente disposizione lascia impregiudicata la responsabilità civile delle sue filiazioni o dei suoi partner commerciali diretti e indiretti nella catena del valore”. Può aggiungersi l’art. 1 n. 2 ai sensi del quale la proposta non può essere invocata “per ridurre il livello di tutela dei diritti umani o dell'ambiente o del clima previsto dal diritto degli Stati membri” e quindi anche dal diritto comune dell’illecito civile. 40 V. J. R UGGIE , J. S HERMAN , The Concept of ‘Due Diligence’ in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights, cit. nota 9, p. 924. 41 Commento al principio 17 ove si legge: “[c]onducting appropriate human rights due diligence should help business enterprises address the risk of legal claims against them by showing that they took every reasonable step to avoid involvement with an alleged human rights abuse. However, business enterprises conducting such due diligence should not assume that, by itself, this will automatically and fully absolve them from liability for causing or contributing to human rights abuses.”. 42 Vedi sopra, p. 8 s. Nella decisione nel caso Opkabi, par. 25, riprendendo quanto affermato nel caso Vedanta in relazione al preteso carattere speciale della responsabilità della società madre per attività delle società figlie, è scritto: “In the light of this court’s decision in Vedanta, it is clear that this is not the correct approach because ‘the liability of parent companies in relation to the activities of their subsidiaries is not, of itself, a distinct category of liability in common law negligence’… It raises no novel issues of law and is to be determined on ordinary, general principles of the law of tort regarding the imposition of a duty of care”. Gabriella Carella www.fsjeurostudies.eu 26 6. L’ambito oggettivo di applicazione della responsabilità civile dell’impresa transnazionale: le violazioni di diritti umani oggetto della due diligence L’ambito oggettivo di applicazione della due diligence e della connessa responsabilità civile è fondato su una distinzione di base tra le grossissime società transnazionali di cui alla lett. a) degli articoli 1 e 2 e le società di dimensioni inferiori, ma operanti in settori a rischio, di cui alle lettere b) degli stessi articoli. Per le prime, l’obbligo di due diligence e la responsabilità coprono gli impatti negativi, potenziali o attuali, su diritti umani e ambiente individuati nell’allegato alla Proposta; per le seconde, invece, obblighi e responsabilità sono limitati al solo “impatto negativo grave”, cioè a quello che “è particolarmente incisivo per natura o che colpisce un numero elevato di persone o un'area estesa dell'ambiente ovvero che è irreversibile o risulta particolarmente difficile da sanare considerate le misure necessarie per ripristinare la situazione preesistente” (art. 3, lett. l). Se si considera che la limitazione dell’obbligo e della responsabilità riguarda proprio le società che operano in settori ad alto rischio, essa appare alquanto contraddittoria, tanto più che le società a vantaggio delle quali è posta non possono certo considerarsi, nella realtà dei fatti, piccole o medie imprese: esse avrebbero quindi i mezzi e le possibilità di svolgere la due diligence e di rispondere in giudizio relativamente a tutti gli impatti negativi. Quanto all’individuazione degli obblighi la cui violazione realizza un impatto negativo 43 , la Proposta non fa ricorso ad una formula generale di rinvio agli obblighi internazionali in materia di diritti umani e ambiente, ma predispone elenchi esaustivi contenuti in un apposito allegato, in ciò differenziandosi dalla legge francese e seguendo invece il modello tedesco. Il sistema adottato presenta vantaggi in termini di certezza perché un generico rinvio ai diritti umani e agli obblighi ambientali non avrebbe offerto un parametro chiaro di riferimento per l’accertamento della responsabilità. Non sarebbe scontato, infatti, riferirsi ai trattati stipulati dall’home State perché la società leader deve valutare i rischi e gli impatti negativi connessi alle attività di soggetti dispersi tra varie giurisdizioni caratterizzate da differenze, quanto ad obblighi internazionali assunti e parametri normativi adottati. L’elencazione degli obblighi da rispettare consente proprio di ovviare al gap normativo finora sfruttato dalle società transnazionali per esternalizzare senza conseguenze i costi degli impatti negativi sull’ambiente e sui diritti umani. Grazie all’elenco contenuto nell’allegato, infatti, viene unificato lo standard normativo di riferimento e quindi la società leader deve esercitare la sua diligenza adoperandosi per il 43 Secondo una interpretazione, la nozione di impatto negativo che ricorre nei Principi ed è utilizzata anche nella Proposta non coinciderebbe con il concetto di violazione di un obbligo, ma sarebbe più ampia in quanto includerebbe casi di riduzione nel godimento dei diritti che non integrano gli estremi di una violazione: cfr. D. B IRCHALL , Any Act, Any Harm, To Anyone: The Transformative Potential of Human Rights Impacts Under the UN Guiding Principles on Business and Human Rights, 23 luglio 2019, su http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3425733. Tuttavia, mentre ai fini della individuazione e prevenzione dei rischi nella procedura di due diligence si può fare ricorso a tale più ampia nozione, per far valere la responsabilità non può prescindersi dalla violazione di un obbligo: ai nostri fini, pertanto, le nozioni di impatto negativo e violazione coincidono. La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani 27 rispetto di tale più alto standard anche da parte delle affiliate, dei fornitori e dei contraenti dislocati in Stati che non sono vincolati dagli obblighi indicati e adottano standard meno rigorosi. Posto che, in linea di principio, la scelta della elencazione degli impatti negativi da prevenire presenta aspetti vantaggiosi, il modo in cui in concreto gli elenchi sono redatti appare insoddisfacente. La prima parte dell’allegato, dedicata alla materia dei diritti umani, è divisa in due sezioni, la prima delle quali contiene un elenco di violazioni, mentre la seconda riporta un elenco di atti internazionali. Il raccordo tra le due sezioni è dato dalla disposizione n. 21, conclusiva della prima sezione, che rinvia a tutte le violazioni, non specificamente contemplate nei numeri precedenti, ma relative a diritti inclusi negli atti internazionali elencati nella seconda sezione. Senonché, a differenza delle violazioni specificamente enumerate nella prima sezione, le violazioni di tutti gli altri diritti garantiti dagli atti internazionali della seconda sezione devono essere prevenute, attenuate o eliminate solo se può ritenersi che “la società fosse ragionevolmente in grado di accertare il rischio di pregiudizio e di adottare misure adeguate… tenendo conto di tutte le circostanze specifiche delle sue attività, quali il settore e il contesto operativo”. Ne risulta la creazione di due categorie di diritti: quelli della sezione prima, oggetto di un obbligo incondizionato di due diligence e quelli della sezione seconda, garantiti da un obbligo più soft, subordinato ad alcune condizioni. Non è dato comprendere quale sia il fondamento di questa inedita differenziazione tra diritti che appare alquanto arbitraria; per di più, le condizioni cui è subordinato l’obbligo di due diligence per i diritti della sezione seconda sono formulate con espressioni talmente vaghe e fumose da rischiare di rendere quasi impossibile la prova della responsabilità, soprattutto se l’onere relativo è addossato all’attore. È auspicabile, pertanto, che nella futura direttiva tutte le violazioni di diritti umani vengano assoggettate allo stesso incondizionato regime; inoltre, sarebbe utile sostituire all’elenco tassativo di violazioni un elenco esemplificativo che, pur presentando i sopra indicati vantaggi in termini di certezza, non è esposto al rischio di lacune, attuali o future. Difatti, un ulteriore difetto della attuale formulazione consiste nella omissione del riferimento ad atti importanti su cui frequentemente impattano negativamente le attività delle imprese transnazionali, come la Convenzione OIL 190 sull’eliminazione della violenza e delle molestie nel mondo del lavoro 44 , la Dichiarazione delle Nazioni Unite sui difensori dei diritti umani 45 , la Convenzione sui diritti dei lavoratori migranti 46 e la Convenzione ONU sulle sparizioni forzate 47 . Tra le lacune, viene segnalato anche il mancato richiamo alla Convenzione 44 Adottata il 21 giugno 2019. 45 Dichiarazione sul diritto e la responsabilità degli individui, dei gruppi e degli organi della società di promuovere e proteggere le libertà fondamentali e i diritti umani universalmente riconosciuti, adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite con Risoluzione 53/144 dell’8 marzo 1999. 46 Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti di tutti i lavoratori migranti e dei membri delle loro famiglie, adottata dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite con risoluzione 45/158 del 18 dicembre 1990. 47 Convenzione internazionale per la protezione di tutte le persone dalla sparizione forzata, adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite con risoluzione n. 61/117 del 20 dicembre 2006. Per le sopra Gabriella Carella www.fsjeurostudies.eu 28 europea dei diritti dell’uomo e alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea 48 . L’omissione, tuttavia, potrebbe forse essere dovuta all’esigenza di rifarsi solo ad atti internazionali a vocazione universale, evitando il richiamo ad atti di portata regionale per allontanare ogni accusa di imperialismo normativo e di esportazione di standard europei dato che, o direttamente o per il tramite della propria value chain, anche imprese extraeuropee dovrebbero osservare l’obbligo di due diligence di cui alla Proposta. 7. Segue: la limitata estensione della due diligence e della responsabilità civile in materia ambientale. Il problema dei cambiamenti climatici Le violazioni ambientali oggetto della due diligence e della responsabilità d’impresa sono elencate nella parte seconda dell’allegato che non è divisa in sezioni. Con riguardo alla materia ambientale, possono rilevarsi tre aspetti negativi della Proposta: l’estrema limitatezza del numero delle violazioni individuate, che restringe di molto la responsabilità; la mancanza di una clausola generale sul danno ambientale; l’esclusione dei cambiamenti climatici. Quanto al primo punto, nella parte seconda dell’allegato vengono menzionate solo le violazioni degli obblighi derivanti dalle convenzioni in materia di biodiversità 49 , inquinamento da mercurio 50 e da sostanze chimiche 51 , traffico di rifiuti pericolosi 52 , salvaguardia della fascia di ozono 53 e di alcune specie a rischio di estinzione 54 . Numerose, quindi, sono le convenzioni non menzionate la cui inclusione nell’elenco sarebbe stata necessaria. Possono ricordarsi, ad esempio, la Convenzione di Ramsar del 2 febbraio 1971, sulle zone umide di importanza internazionale; la Convenzione di Parigi del 17 giugno 1994 per combattere la desertificazione; la Convenzione di Londra del 13 novembre 1972, sulla prevenzione dell’inquinamento marino da immersione di rifiuti, con il Protocollo del 1996 e, non ultima per importanza, la Convenzione di Aarhus del 25 rilevate lacune, cfr. E UROPEAN C OALITION FOR C ORPORATE J USTICE , European Commission's Proposal for a Directive on Corporate Sustainability Due Diligence, A Comprehensive Analysis, cit. supra, nota 1, p. 8. 48 Cfr. T HE D ANISH I NSTITUTE FOR H UMAN R IGHTS , Legislating for Impact: Analysis of the Proposed EU Corporate Sustainability Due Diligence Directive, cit. supra, nota 1, p. 13. 49 Convenzione sulla diversità biologica del 1992 e relativi Protocolli di Cartagena, in materia di sviluppo, manipolazione, trasporto, uso, trasferimento e immissione nell'ambiente di organismi viventi modificati e di Nagoya, sull'accesso alle risorse genetiche e la giusta ed equa ripartizione dei benefici derivanti dalla loro utilizzazione (n. 1 dell’elenco). 50 Convenzione di Minamata del 10 ottobre 2013 (nn. 3, 4, 5 dell’elenco). 51 Convenzione di Stoccolma, del 22 maggio 2001, sugli inquinanti organici persistenti, nella versione del regolamento (UE) 2019/1021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, relativo agli inquinanti organici persistenti (nn. 6,7,8 dell’elenco). 52 Convenzione di Basilea del 22 marzo 1989 sul controllo dei movimenti transfrontalieri di rifiuti pericolosi e del loro smaltimento (nn. 10, 11, 12 dell’elenco). 53 Convenzione di Vienna per la protezione dello strato di ozono e relativo Protocollo di Montreal sulle sostanze che riducono lo strato di ozono (n. 9 dell’elenco). 54 Convenzione del 3 marzo 1973 sul commercio internazionale delle specie di flora e di fauna selvatiche minacciate di estinzione (CITES) (n. 2 dell’elenco). La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani 29 giugno 1998 sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale. La stringatezza dell’elenco risulta ancor più criticabile in quanto manca, in questa parte dell’allegato, una clausola generale sul danno ambientale. Tale clausola si trova invece nella parte prima dell’allegato ove, al n. 18, si definisce la nozione di “degrado ambientale misurabile” come inclusiva dei cambiamenti nocivi del suolo, dell’inquinamento idrico e atmosferico, delle emissioni nocive o del consumo eccessivo di acqua o di altri effetti sulle risorse naturali, limitatamente, però, ai casi in cui sussista un collegamento con una violazione di diritti umani, quali il diritto all’acqua, alla salute, alla sicurezza, al normale uso di un bene o terreno o al normale svolgimento di una attività economica 55 . Non viene dato rilievo, quindi, al danno ambientale come tale, ma solo al diritto all’ambiente salubre. Si tratta di una impostazione che limita la responsabilità per danni ambientali fondandosi su una concezione antropocentrica dell’ambiente che, adottata come ottica esclusiva, appare ampiamente superata. Infine, l’aspetto veramente sconcertante della Proposta è l’esclusione dei cambiamenti climatici dalla disciplina cui sono sottoposti gli impatti ambientali negativi dell’attività di impresa. Ai cambiamenti climatici è infatti dedicata una specifica disposizione, l’art. 15, che sostituisce alla procedura di due diligence, di cui agli articoli da 4 a 10, l’adozione di un piano “atto a garantire che il modello di business e la strategia aziendale perseguiti siano compatibili con la transizione a un'economia sostenibile e con la limitazione del riscaldamento globale a 1,5ºC in conformità dell'accordo di Parigi”. Nel dare una indicazione esemplificativa del contenuto di tale piano, la disposizione precisa che esso, tra l’altro e in particolare, dovrebbe indicare “la misura in cui i cambiamenti climatici rappresentano un rischio per le attività della società ovvero un loro possibile impatto”, ma l’indicazione deve essere data limitatamente alle “informazioni di cui la società può ragionevolmente disporre”. Inoltre, “se i cambiamenti climatici sono indicati, o avrebbero dovuto essere indicati, come rischio primario per le attività che svolge o come loro impatto primario”, la società deve includere nel piano obiettivi di riduzione delle emissioni. Particolarmente oscuro è il requisito del carattere primario del rischio o impatto che rende l’obbligo di riduzione quanto mai fumoso. Il piano che deve essere adottato ai sensi dell’art.15 ha un ambito ristrettissimo di applicazione perché dall’obbligo relativo sono esentate le società transnazionali che operano in settori rischiosi di cui all’art. 2, n. 1 lett. b) e n. 2 lett. b); esso sembrerebbe riguardare solo il rischio o impatto climatico della società leader - che generalmente ha un basso impatto 55 Il testo della definizione è il seguente: “Violazione del divieto di causare qualsiasi degrado ambientale misurabile, quali cambiamenti nocivi del suolo, inquinamento idrico o atmosferico, emissioni nocive o consumo eccessivo di acqua o altri effetti sulle risorse naturali, che: (a) comprometta le basi naturali per la conservazione e la produzione di alimenti, o (b) privi una persona dell'accesso ad acqua potabile sicura e pulita, o (c) ostacoli l'accesso di una persona ai servizi sanitari o distrugga questi ultimi, o (d) leda la salute, la sicurezza, il normale uso di un bene o di un terreno o il normale svolgimento dell'attività economica di una persona, o (e) incida sull'integrità ecologica, come il disboscamento”, in conformità dell'articolo 3 della Dichiarazione universale dei diritti umani, dell'articolo 5 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e dell'articolo 12 del Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali”. Gabriella Carella www.fsjeurostudies.eu 30 climatico perché non svolge attività produttive –, dato che non si fa menzione di affiliate e rapporti della value chain; è sottoposto al solo controllo dell’autorità pubblica di cui all’art. 18, con esclusione della responsabilità civile prevista solo per le violazioni degli artt. 7 e 8 sulla due diligence (art. 22); è limitato da requisiti vaghi ed oscuri: non è facile capire cosa debba intendersi per “informazioni di cui la società può ragionevolmente disporre” o cosa significhi che il cambiamento climatico deve costituire un “impatto primario” dell’attività d’impresa. In definitiva, la disposizione in esame pone un puro adempimento formale, o meglio di facciata, a cui non è ricollegabile alcuna reale capacità di incidere sulla questione climatica 56 . La norma illustrata è tanto più sconcertante in quanto si pone in direzione opposta rispetto all’incremento di controversie climatiche privatistiche, cioè di azioni di responsabilità civile intentate da privati contro grosse multinazionali per ragioni inerenti ai cambiamenti climatici 57 . La disposizione, per di più, appare in contrasto con gli orientamenti che si vanno delineando in tali controversie e, in particolare, con le conclusioni raggiunte nella principale tra esse: il caso Milieudefensie e altri c. Royal Dutch Shell PLC. In tale vicenda, la Corte distrettuale dell’Aja, con sentenza del 26 maggio 2021 58 , ha accertato che la società Royal Dutch Shell (RDS), alla luce delle conoscenze scientifiche, delle norme sui diritti umani e delle norme di soft law sulla responsabilità di impresa a cui la stessa società aveva fatto riferimento nelle sue comunicazioni pubbliche, avesse l’obbligo di agire con diligenza nel prevenire e ridurre il rischio e l’impatto climatico negativo della sua attività. Per di più, tale obbligo non è stato limitato agli impatti climatici negativi derivanti dall’attività della RDS, ma è stato esteso a tutta la value chain, pur distinguendo, in funzione del differente controllo esercitabile, tra le attività del gruppo, rispetto alle quali è stato configurato un obbligo di 56 Il grave deficit di tutela della Proposta sarebbe destinato a durare parecchio tempo dato che, ai sensi dell’art. 29, solo dopo 7 anni dall’entrata in vigore della futura direttiva la Commissione dovrebbe valutare la possibilità di estendere agli impatti climatici negativi gli articoli da 4 a 14 sulla due diligence. 57 Per una raccolta di controversie climatiche, pubblicistiche e privatistiche, si vedano il database del Sabin Center for Climate Change Law della Colombia Law School, su http://climatecasechart.com/ e quello del Grantham Research Institute on Climate Change and the Environment della London School of Economics www.climate-laws.org. Sulle controversie climatiche, con particolare riferimento a quelle privatistiche, cfr. G. G ANGULY , J. S ETZER , V. H EYVAERT , If at First You Don’t Succeed: Suing Corporations for Climate Change, in Oxford Journal of Legal Studies, vol. 38, n. 4, 2018, pp. 841-868; C. M ACCHI , The Climate Change Dimension of Business and Human Rights: The Gradual Consolidation of a Concept of ‘Climate Due Diligence’, in Business and Human Rights Journal , vol. 6, n. 1, 2021, pp. 93-119; I D ., Business, Human Rights and the Environment: The Evolving Agenda, The Hague, 2022, in specie pp. 17-41; P. P USTORINO , Cambiamento climatico e diritti umani: sviluppi nella giurisprudenza nazionale, in Ordine internazionale e diritti umani, 2021, pp. 596-605; E. Á LVAREZ -A RMAS , SDG 13: Climate Action, in R. M ICHAELS , V. R UIZ A BOU -N IGM , H. VAN L OON (eds.), The Private Side of Transforming our World - UN Sustainable Development Goals 2030 and the Role of Private International Law, Cambridge, 2022, pp. 409-441; M. M ANTOVANI , What Role for Private International Law in Youth-Led Climate Change Litigation?, in European Association of Private International Law, blog, 31 marzo 2022. 58 Per la traduzione in inglese della decisione, v. ECLI:NL:RBDHA:2021:5339. Per un commento, v. C. M ACCHI , J. V AN Z EBEN , Business and Human Rights Implications of Climate Change Litigation: Milieudefensie et al. v. Royal Dutch Shell, in Revue of European, Comparative and International Environmental Law, 2021, pp. 409-415; B. M AYER , Milieudefensie v Shell: Do Oil Corporations Hold a Duty to Mitigate Climate Change?, in EJIL:Talk!, 3 giugno 2021. La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani 37 dell’host State deriva da istituti del diritto comune della responsabilità che difficilmente possono essere considerati di applicazione necessaria nel foro, come nel caso delle norme che stabiliscono i criteri di risarcibilità del danno o che disciplinano la prescrizione. Il ricorso al limite dell’ordine pubblico, di cui all’art. 26, per pervenire all’applicazione della lex fori ha anch’esso carattere eccezionale e, nonostante alcuni autorevoli inviti in tal senso 74 , non può certo essere stravolto utilizzandolo sistematicamente per escludere l’applicazione della legge dell’host State richiamata a titolo di lex loci damni. Difatti, nella pratica, non sempre la giurisprudenza ritiene che gli aspetti meno garantisti della disciplina straniera, su cui ha puntato la società leader, possano farsi rientrare nei severi presupposti di applicazione dell’istituto: così, ad esempio, un brevissimo termine di prescrizione dell’azione di responsabilità civile non è stato considerato contrario all’ordine pubblico 75 . Solo l’art. 7 del regolamento Roma II, avente ad oggetto la limitata materia della responsabilità per danno ambientale, appare sin d’ora utile nell’assicurare una tutela delle vittime di violazioni ambientali poste in essere da società transnazionali 76 . La disposizione si configura come una tipica norma di conflitto a carattere materiale o sostanziale che utilizza l’optio legis per consentire la realizzazione dell’obiettivo di interesse pubblico perseguito dal legislatore 77 . Essa attribuisce alla vittima la scelta tra lex loci damni e lex loci delicti; pertanto, applicata alle controversie sulla responsabilità delle società leader per danni ambientali, consentirebbe la scelta in favore della legge dell’home State, luogo in cui viene decisa la policy societaria, a titolo di legge del luogo ove si è svolta l’attività che ha determinato il danno 78 . 74 Il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa ha raccomandato agli Stati membri che le rispettive giurisdizioni intensifichino il ricorso all’ordine pubblico e alle norme di applicazione necessaria (cfr. il n. 40 della raccomandazione cit. supra, nota 65), ma l’invito non ha avuto riscontro nella pratica, evidentemente per la rilevata impraticabilità della soluzione in molti casi. Persino con riguardo alle recenti normative che introducono l’obbligo di due diligence, la dottrina tende ad escluderne il carattere di applicazione necessaria: così, con riguardo alla legge tedesca e sulla base dei lavori preparatori, G. R ÜHL , Cross-border Protection of Human Rights: The 2021 German Supply Chain Due Diligence Act, cit., p. 8 s. 75 Il breve termine di prescrizione previsto dalla lex causae pachistana non è stato considerato contrario all’ordine pubblico e ha determinato il rigetto della domanda nelle decisioni tedesche nel caso Jabir e altri c. KiK Textilien und Non-Food GmbH su cui vedi, supra, nota 66. 76 Sull’art. 7, oltre agli scritti cit. supra, nota 70, v. T. K ADNER G RAZIANO , The Law Applicable to CrossBorder Damage to the Environment. A Commentary on Article 7 of the Rome II Regulation, in Yearbook of Private International Law, vol. IX, 2007, pp. 71-86. 77 Sulla categoria di norme di conflitto a carattere sostanziale o materiale, v., ad esempio, A. B UCHER , Sur les règles de conflit à caractère substantiel, in Mélanges Schnitzer, Genève, 1979, pp. 37-55; P. M. P ATOCCHI , Règles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel, Genève, 1985; H. G AUDEMET -T ALLON , L’utilisation de règles de conflit à caractère substantiel dans les conventions internationales(l’exemple des Conventions de La Haye), in Mélanges Y. Loussouarn, 1994, pp. 182-192; P. P ICONE , Autonomia della volontà e pluralità dei metodi di coordinamento tra ordinamenti, in I D ., La riforma italiana del diritto internazionale privato, Padova, 1998, p. 515-562; G. C ARELLA , Autonomia della volontà e scelta di legge nel diritto internazionale privato, Bari, 1999, pp. 75-96 78 Va precisato, peraltro, che non si tratta di una interpretazione pacifica. Difatti, non manca chi afferma che la mera adozione di una policy è un atto preparatorio che non dà luogo ad un danno, mentre è l’esecuzione di essa a costituire l’attività produttiva del danno. Tale tesi è stata sostenuta, ad esempio, dalla Gabriella Carella www.fsjeurostudies.eu 38 Allo stato attuale delle cose, pertanto, solo nel caso dei danni ambientali potrebbero essere contrastati gli effetti delle accorte delocalizzazioni operate dalla società transnazionale per sottoporre le attività produttive a leggi più blande di quelle della sede. Per vero, anche in materia di diritti umani le conseguenze negative discendenti dal regolamento Roma II potrebbero essere fortemente ridimensionate se, modificando almeno in parte l’opinione dominante, si ritenesse che le principali violazioni in questione vadano ricondotte alla categoria dei diritti della personalità, esclusi dall’ambito di applicazione del regolamento stesso (art. 1, lett. g) 79 . La questione merita, naturalmente, un approfondimento autonomo che non può essere svolto in questa sede. Ci limitiamo a considerare che la nozione di diritti della personalità, su un piano teorico generale, è riferibile alle posizioni giuridiche attive attinenti agli attributi fondamentali della persona umana: integrità fisica e psichica, identità, inviolabilità, relazionalità. Per di più, non si riscontrano nel testo della norma dati testuali che avallino l’interpretazione restrittiva dominante, dato che il riferimento alla diffamazione è chiaramente solo esemplificativo. Appare pertanto non giustificato, in assenza di previsione espressa, limitare la nozione di diritti della personalità escludendone l’estensione a tutti i diritti umani fondamentali inerenti ai sopra indicati profili, quali il diritto alla vita, a non essere sottoposti a tortura o a restrizioni arbitrarie della libertà personale, a servitù o schiavitù, il diritto alla salute, ecc. Se si seguisse l’interpretazione più ampia suggerita, la disciplina internazionalprivatistica della responsabilità per gravi violazioni di diritti umani sarebbe rimessa, anche per gli Stati dell’Unione europea, alle norme di conflitto nazionali che si ispirano prevalentemente al criterio della lex loci commissi delicti o, addirittura - come nel caso dell’art. 62 della legge italiana n. 218 del 1995 - prevedono la scelta ad opera della vittima tra legge del danno e legge dell’attività 80 . In ogni caso, sia pur con i correttivi indicati, la disciplina della legge applicabile alle violazioni di diritti umani da parte di società transnazionali resta insoddisfacente, richiedendo un intervento che ne elimini gli inconvenienti in modo certo ed uniforme. Non può considerarsi del tutto utile, però, a tal fine, la soluzione scelta dalla Proposta che ricorre allo strumento delle norme di applicazione necessaria disponendo che siano considerate tali le disposizioni attuative della direttiva quando il diritto applicabile non sia quello di uno Stato membro (art. 22 n. 5) 81 . La soluzione prescelta si evidenzia di difesa della RDS nel caso Milieudefensie e altri c. Royal Dutch Shell PLC, ma, dopo accurato esame, è stata respinta dalla Corte: v. l’intero par. 4.3 della decisione cit. supra, nota 57. 79 Cfr. G. C ARELLA , La responsabilità giuridica delle multinazionali per violazioni dei diritti umani, cit., p. 267 s. L’interpretazione per la quale l’esclusione a titolo di diritti della personalità andrebbe limitata ai soli casi di responsabilità civile derivanti da violazioni della privacy, del diritto alla onorabilità, del diritto al nome è così diffusa nella dottrina da non richiedere citazioni specifiche. 80 Comparative Study on the Situation in the 27 Member States as Regards the Law Applicable to NonContractual Obligations Arising out of Violations of Privacy and Rights Relating to Personality, JLS/2007/C4/028, Final Report, febbraio 2009. 81 Anche la proposta di testo di direttiva allegata alla Risoluzione del Parlamento europeo, del 10 marzo 2021, cit. supra, nota 1, all’art. 20, si limita a prevedere che le norme della futura direttiva siano di applicazione necessaria. Diversamente si era espressa la Commissione giuridica dello stesso Parlamento europeo che aveva introdotto la scelta tra le leggi del danno, dell’azione, del domicilio della società madre La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani 39 scarsa utilità perché, come sopra ricordato, la Proposta non pone una disciplina del regime di responsabilità che possa sostituire in tutto o in parte la lex causae richiamata dalle norme di conflitto. La qualificazione operata dall’art. 22 n. 5 può essere riferita solo agli standard internazionali in materia di diritti umani e ambiente, previsti nell’allegato, che potranno essere applicati anche se assenti nella lex causae; per tutti gli altri aspetti della disciplina della responsabilità, invece, dovrà essere applicata la legge richiamata dalla norma di conflitto del foro. Pertanto, mentre nelle controversie in materia di violazioni ambientali la vittima potrà scegliere la legge più vantaggiosa da applicare, con riguardo ai casi di violazioni di diritti umani saranno ancora generalmente disciplinati dalla legge dell’host State il termine di prescrizione 82 , i livelli di risarcimento ammessi, le cause di esclusione dell’illecito, ecc., cioè tutti quegli aspetti su cui la società leader ha puntato fin dall’inizio la sua attenzione per conseguire l’effetto della impunità. L’art 22 n. 5 della Proposta ha quindi una sua limitata utilità, ma da solo non basta; ad esso deve essere affiancata una norma di conflitto, configurandola come norma a carattere sostanziale che attribuisce alla vittima un’optio legis al fine di tutelarla, in quanto parte debole del rapporto, compensando lo squilibrio di potere rispetto alla controparte 83 . Solo in tal modo la previsione della responsabilità civile diretta per violazione della due diligence avrà effettività, non rischiando di essere vanificata e ridotta ad un rimedio di facciata. Per quanto riguarda l’efficacia delle eventuali future decisioni straniere sulla responsabilità civile diretta di impresa, quelle provenienti da Stati membri potranno facilmente produrre effetti in base alla disciplina del regolamento Bruxelles I bis: probabilmente tale considerazione ha fatto sì che la proposta non tratti il problema del riconoscimento. Tuttavia, anche in questa materia, come già considerato per la giurisdizione, qualche problema può porsi nei casi in cui non siano applicabili le norme uniformi Così, con riguardo alle eventuali decisioni di responsabilità pronunciate da giudici extraeuropei, sottoposte alla disciplina interna di diritto comune, poiché il criterio della competenza giurisdizionale del giudice straniero dovrà essere accertato con riferimento alle norme interne sulla competenza, la giurisdizione dell’home State extraeuropeo potrebbe essere considerata esorbitante, ostacolando così il riconoscimento. Tale considerazione potrebbe rendere opportuna l’introduzione nella futura direttiva di o del paese in cui opera se essa non ha domicilio in uno Stato membro: cfr. Parlamento europeo, Commissione giuridica, Draft Report with Recommendations to the Commission on Corporate Due Diligence and Corporate Accountability (2020/2129(INL)), 11 settembre 2020, secondo allegato, art. 26a. 82 L’art. 19 n. 4 della proposta di direttiva allegata alla Risoluzione del Parlamento europeo, del 10 marzo 2021, cit. supra, nota 1, fa riferimento al problema della prescrizione contemplando l’obbligo degli Stati di prevedere “affinché il termine di prescrizione per intentare un'azione di responsabilità civile concernente un danno derivante da impatti negativi sui diritti umani e sull'ambiente sia ragionevole”. Per una disciplina della prescrizione più articolata, cfr. l’art. 10 del progetto di Trattato su imprese e diritti umani, cit. supra, nota 59. 83 L’art. 11 del progetto di Trattato su imprese e diritti umani, cit. supra, nota 59, prevede, quanto alla legge applicabile, che la vittima abbia la scelta tra lex loci damni, lex loci delicti e legge del domicilio del convenuto (cioè della sede della società leader) che normalmente coinciderà con la legge del foro in quanto le azioni vengono promosse presso i tribunali della sede europea della società transnazionale. Gabriella Carella www.fsjeurostudies.eu 40 una norma che escluda il requisito della competenza giurisdizionale del giudice straniero per le decisioni sulla responsabilità di una società leader provenienti dall’home State. In conclusione, la Proposta esaminata si pone sicuramente in una posizione di avanguardia nel processo volto ad eliminare alcuni degli aspetti nefasti della globalizzazione, assicurando lo svolgimento di attività economiche sostenibili da parte delle imprese. In particolare, opera in tal senso l’espressa previsione della responsabilità civile diretta delle società leader per la violazione degli obblighi di due diligence volti a prevenire, limitare e riparare gli impatti negativi dell’intera value chain. La responsabilità civile azionata dai privati interessati è infatti uno strumento più efficace dello stesso controllo pubblico per assicurare l’internalizzazione dei costi dell’impresa, inducendo altresì quest’ultima, grazie all’effetto deterrente, all’adozione preventiva di maggiori tutele e garanzie nello svolgimento della propria attività. Pur soddisfacendo l’interesse privato al risarcimento dei danni - e concorrendo anche sotto questo profilo alla tutela di esigenze di giustizia -, la responsabilità civile si rivela quindi strumento utile per il raggiungimento di obiettivi pubblicistici. Tuttavia, l’indagine svolta ha evidenziato come le attuali carenze di disciplina limitino fortemente la possibilità di realizzare gli obiettivi previsti. Non resta che auspicare adeguate ed utili modifiche perché la futura direttiva risponda agli intenti di realizzazione di giustizia sociale ed economia sostenibile formulati nei considerando 84 ; in mancanza, c’è il rischio che, imponendo obblighi cartacei e formali che riescono solo a garantire le imprese rispetto a fughe in avanti degli Stati e ad assicurare parità e comodità di regole del gioco della concorrenza, essa finisca per tutelare, ancora una volta, prevalentemente gli interessi delle società transnazionali. ABSTRACT: La proposta di direttiva sulla due diligence societaria contempla la responsabilità civile diretta delle società transnazionali per gli impatti umani e ambientali negativi delle proprie value chains prospettandosi come strumento avanzato di lotta all’impunità delle multinazionali e di creazione di uno spazio europeo di giustizia aperto a cittadini di tutto il mondo. Verificare se e in quale misura tale obiettivo possa dirsi realizzato è la finalità del presente scritto. Pertanto, inquadrata la proposta nel contesto degli ultimi sviluppi normativi e giurisprudenziali, vengono approfonditi i presupposti soggettivi e oggettivi di applicazione della responsabilità introdotta, precisandone altresì il rapporto con il diritto comune dell’illecito civile. Vengono quindi esaminate le problematiche internazionalprivatistiche connesse al carattere transnazionale della responsabilità. I limiti e le lacune riscontrati, pur con il riconoscimento della indubbia innovatività della disciplina, inducono ad un giudizio di limitata efficacia ed effettività di cui si auspica il superamento grazie a modifiche specificamente suggerite. 84 Cfr. i considerando 1, 2, 3 e, nel considerando 12, il richiamo al piano d’azione dell’Unione europea per i diritti umani e la democrazia 2020-2024 (Comunicazione congiunta al Parlamento europeo e al Consiglio, Piano d'azione dell'UE per i diritti umani e la democrazia 2020-2024 (JOIN(2020) 5 final). La responsabilità civile dell’impresa transnazionale per violazioni ambientali e di diritti umani 41 KEYWORDS: impresa multinazionale – catena di valore globale – responsabilità civile della società transnazionale – violazioni degli obblighi di dovuta diligenza – violazioni ambientali e di diritti umani. THE CIVIL LIABILITY OF THE TRANSNATIONAL CORPORATION FOR ENVIRONMENTAL AND HUMAN RIGHTS VIOLATIONS: THE CONTRIBUTION OF THE PROPOSAL FOR A DIRECTIVE ON CORPORATE SUSTAINABILITY DUE DILIGENCE ABSTRACT: The proposal for a directive on corporate sustainability due diligence contemplates the direct civil liability of transnational companies for the negative impacts on human rights and environment of their value chains; therefore, it could be an advanced tool both to fight the impunity of multinationals and to create a European Area of Justice for people around the world. This paper is aimed at verifying whether, and to what extent, this objective can be said to be achieved. With this purpose, outlined the latest regulatory and jurisprudential developments, the subjective and objective scope of the introduced liability has been carefully investigated, also specifying the relationship with the ordinary principles of the law of tort. The private international law issues connected to the transnational character of the liability has been then examined. The limits and gaps found – even with the recognition of the undoubted innovativeness of the discipline – lead to a judgment of limited effectiveness which it is hoped to overcome thanks to specifically recommended changes. KEYWORDS: Multinational Enterprise – Global Value Chain – Corporate Transnational Liability – Mandatory Due Diligence Violations – Environmental and Human Rights Violations.