A descoberta eletrónica da prova no âmbito do direito privado
Abstract
O objetivo deste trabalho é demonstrar a importância da descoberta eletrónica da prova, destacando sua atualidade, pertinência e relevância jurídica. O Direito, mais do que nunca, precisa de se adaptar às novas realidades, especialmente no que diz respeito às relações jurídicas estabelecidas por meio eletrónico. Portanto, é essencial que a tecnologia e a realidade jurídica estejam alinhadas, especialmente no que diz respeito ao uso de meios de prova decorrentes da nova tecnologia, que devem ser válidos e eficazes em processos judiciais. Os diversos setores da vida social dependem cada vez mais dos meios eletrónicos. Assim, é necessário conjugar esforços para viabilizar que tais recursos possam ser obtidos, aceites e utilizados com segurança e de acordo com os princípios fundamentais do Direito nos processos judiciais. Considerando a substituição da comunicação escrita tradicional pela comunicação através de meios eletrónicos, nas mais variadas formas, devido à globalização e aos avanços tecnológicos, e a necessidade de o Direito recorrer a todos os meios de prova essenciais para a descoberta da verdade material e a justa composição do litígio, é essencial discutir e implementar procedimentos uniformes para a obtenção da descoberta eletrónica da prova. Desta forma, torna-se importante a discussão sobre a obtenção, conservação e utilização dos meios eletrónicos de prova.
Full text
Carla Marina Mendes da Silva A descoberta eletrónica da prova no âmbito do direito privado março de 2025 A descoberta eletrónica da prova no âmbito do direito privado Carla Marina Mendes da Silva UMinho|2025 Universidade do Minho Escola de Direito
Carla Marina Mendes da Silva A descoberta eletrónica da prova no âmbito do direito privado março de 2025 Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito Área de especialização em Direito e Informática Trabalho efetuado sob a orientação do Prof. Doutor Francisco António Carneiro Pacheco de Andrade e do Professor Doutor Henrique Manuel Dinis Santos Universidade do Minho Escola de Direito
ii Direitos de autor e condições de utilização do trabalho por terceiros Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição CC BY https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/
iii Agradecimentos Aos meus Pais. Sem eles, nada do que sou seria. À minha irmã, o meu apoio incondicional. Ao Ricardo, o amigo e companheiro da minha vida. À Benedita, o meu último verdadeiro amor. A minha profunda gratidão aos meus orientadores, o Exmo. Senhor Professor Doutor Francisco António Carneiro Pacheco de Andrade e o Exmo. Senhor Professor Doutor Henrique Manuel Dinis Santos, pela orientação, apoio e paciência ao longo deste trabalho. A sua expertise e conselhos foram inestimáveis para a realização desta dissertação. Agradeço também à Escola de Direito da Universidade do Minho por proporcionar um ambiente académico estimulante e pelos recursos disponibilizados que foram essenciais para a conclusão deste estudo.
iv Declaração de integridade Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho.
v A descoberta eletrónica da prova no âmbito do Direito Privado. Resumo O objetivo deste trabalho é demonstrar a importância da descoberta eletrónica da prova, destacando sua atualidade, pertinência e relevância jurídica. O Direito, mais do que nunca, precisa de se adaptar às novas realidades, especialmente no que diz respeito às relações jurídicas estabelecidas por meio eletrónico. Portanto, é essencial que a tecnologia e a realidade jurídica estejam alinhadas, especialmente no que diz respeito ao uso de meios de prova decorrentes da nova tecnologia, que devem ser válidos e eficazes em processos judiciais. Os diversos setores da vida social dependem cada vez mais dos meios eletrónicos. Assim, é necessário conjugar esforços para viabilizar que tais recursos possam ser obtidos, aceites e utilizados com segurança e de acordo com os princípios fundamentais do Direito nos processos judiciais. Considerando a substituição da comunicação escrita tradicional pela comunicação através de meios eletrónicos, nas mais variadas formas, devido à globalização e aos avanços tecnológicos, e a necessidade de o Direito recorrer a todos os meios de prova essenciais para a descoberta da verdade material e a justa composição do litígio, é essencial discutir e implementar procedimentos uniformes para a obtenção da descoberta eletrónica da prova. Desta forma, torna-se importante a discussão sobre a obtenção, conservação e utilização dos meios eletrónicos de prova. Palavras-chave: descoberta eletrónica da prova, processo civil, prova digital.
vi The Electronic Discovery of Evidence in the Context of Private Law Abstract The objective of this work is to demonstrate the importance of electronic discovery of evidence, highlighting its current relevance, pertinence, and legal significance. Law, now more than ever, needs to adapt to new realities, especially regarding legal relationships established through electronic means. Therefore, it is essential that technology and legal reality are aligned, particularly concerning the use of evidence derived from new technology, which must be valid and effective in judicial proceedings. Various sectors of social life increasingly depend on electronic means. Thus, it is necessary to coordinate efforts to ensure that such resources can be obtained, accepted, and utilized securely and in accordance with fundamental legal principles in judicial processes. Given the replacement of traditional written communication by electronic communication in various forms due to globalization and technological advances, and the need for the Law to employ all essential means of evidence for discovering material truth and achieving a fair resolution of disputes, it is essential to discuss and implement uniform procedures for obtaining electronic discovery of evidence. In this way, the discussion on the acquisition, preservation, and use of electronic evidence becomes crucial. Keywords: civil procedure, digital evidence, electronic discovery of evidence.
vii Índice Direitos de autor e condições de utilização do trabalho por terceiros ............................... ii Agradecimentos .............................................................................................................. iii Declaração de integridade................................................................................................ iv Resumo ............................................................................................................................. v Abstract ............................................................................................................................ vi Índice .............................................................................................................................. vii Abreviaturas ......................................................................................................................x A relevância do objeto ...................................................................................................... 1 Objetivos .......................................................................................................................... 4 Capítulo I – O documento eletrónico .............................................................................. 12 1. O documento eletrónico no direito europeu e no direito português ......................................... 12 2. O formato e suporte .............................................................................................................. 16 3. Escrito, assinatura, prova ...................................................................................................... 20 4. Original versus cópia ............................................................................................................. 23 Capítulo II – A descoberta eletrónica da prova ............................................................... 25 1. Regime geral da prova em Processo Civil............................................................................... 25 1.1. Provas atendíveis .............................................................................................................. 25 1.1.1. Prova por documentos ........................................................................................... 27 1.1.2. Prova por confissão das partes .............................................................................. 29 1.1.3. Prova por declarações de parte .............................................................................. 29 1.1.4. Prova pericial ......................................................................................................... 30 1.1.5. Prova por inspeção judicial .................................................................................... 32 1.1.6. Prova testemunhal ................................................................................................. 33 1.2. Dever de cooperação ........................................................................................................ 36 1.3. Princípio do inquisitório ..................................................................................................... 39 1.4. Possibilidade de impugnação ............................................................................................ 42 1.5. Valor probatório ................................................................................................................ 44 1.6. Produção antecipada de prova .......................................................................................... 48 1.7. Ónus da prova .................................................................................................................. 50 1.8. Princípio da igualdade das partes, da proporcionalidade e da razoabilidade ....................... 53
4 Objetivos Com o presente trabalho, pretendemos desenvolver uma análise pormenorizada e crítica sobre a descoberta eletrónica da prova 1 no âmbito do direito civil 2 3 4 . A transformação contemporânea, impulsionada pelo surgimento de novas tecnologias, está cada vez mais presente no nosso dia a dia. É indubitável que há uma explosão crescente no volume e diversidade de formas de informações armazenadas eletronicamente, bem como uma constante evolução da tecnologia aplicada à descoberta eletrónica da prova. O avanço das comunicações instantâneas, estimuladas pelas inovações tecnológicas, desde o telégrafo até à internet, proporcionou ao ser humano vastas opções na transmissão de informações. O século XX foi considerado o século do papel, e talvez por essa razão seja tão difícil compreender uma transição tão rápida, no início do século XXI, para o século digital. A compreensão de novas tecnologias, cujas informações não são representadas na forma gráfica, é um dos obstáculos a serem superados pelos operadores do direito. A recolha e o processamento de todos os meios de prova para um determinado caso em tribunal, quer por iniciativa das partes, quer por iniciativa dos tribunais, são essenciais, mas enfrentam várias questões devido às novas tecnologias 5 e às diversas formas de comunicação atuais. Nos EUA, foram alteradas as Federal Rules of Civil Procedure, em dezembro de 2006 6 , para contemplar a utilização de provas digitais. The Sedona Conference 7 publicou a terceira edição, em 2018: The Sedona Principles, Third Edition: Best Practices, Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production, onde se analisam um conjunto de princípios fundamentais 1 BALL, C. E. The eDiscovery Primer: The Essentials of eDiscovery Law. 2 ORLANDO, de Carvalho. Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. 3 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Ed., 2005. 4 ASCENSÃO, José Oliveira. O Direito: Introdução e Teoria Geral. 10ª edição. Coimbra: Almedina, 1997. ASCENSÃO, José Oliveira de. Direito Civil: Teoria Geral, Vol. III. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. 5 ANDRADE, Francisco. Derecho, nuevas tecnologías e Inteligencia Artificial. Editorial DYKINSON, 2023. 6 Federal Rules of Civil Procedure 2006 | United States Courts 7 The Sedona Conference (https://thesedonaconference.org/) é uma organização sem fins lucrativos dos EUA, que tem como objetivo abordar os grandes desafios do direito na atualidade. Possui um grupo de trabalho específico relativo às questões sobre os documentos eletrónicos e a descoberta eletrónica de prova.
5 e recomendações das melhores práticas para abordar a produção de informações eletrónicas em litígios. No entanto, mesmo nos EUA, esta questão ainda está longe de ser consolidada. Em Portugal, as disposições relativas ao documento eletrónico estiveram presentes no Decreto-Lei nº 290-D/99, nas normas do Regulamento Europeu nº 910/2014 e que foi alterado pelo Regulamento (UE) nº 2024/1183 de 11 de Abril (também conhecido como Regulamento eIDAS 8 e no Decreto-Lei nº 12/2021, de 09 de Fevereiro, que revogou na integra o DL nº 290-D/99. Dada a existência de um novo ambiente, em que o foco mudou do fornecimento e uso de identidades digitais rígidas para o fornecimento e a confiança em atributos específicos relacionados a essas identidades, surgiu a necessidade de revisão do Regulamento eIDAS. Existe uma procura crescente de soluções de identidade eletrónica que possam proporcionar estas capacidades, proporcionando ganhos de eficiência e um elevado nível de confiança em toda a UE, tanto no setor privado como no setor público, baseando-se na necessidade de identificar e autenticar os utilizadores com um elevado nível de garantia. E a avaliação da versão inicial do Regulamento eIDAS (Regulamento nº 910/2014) revelou que o regulamento não conseguia dar resposta a estas novas exigências do mercado, principalmente devido às suas limitações inerentes ao setor público, às possibilidades limitadas e à complexidade para os prestadores privados em linha se ligarem ao sistema, à sua disponibilidade insuficiente de soluções de identificação eletrónica notificadas em todos os Estados-Membros e à sua falta de flexibilidade para apoiar uma variedade de casos de utilização. Além disso, soluções de identidade fora do escopo do eIDAS, como as oferecidas por provedores de plataformas digitais e instituições financeiras, levantavam preocupações de privacidade e proteção de dados. Não conseguiam responder eficazmente às novas exigências do mercado e careciam de alcance transfronteiriço para dar resposta a necessidades sectoriais específicas em que a identificação é sensível e exige um elevado grau de certeza. 8 O Regulamento (UE) n.º 910/2014, mais conhecido como Regulamento eIDAS, é uma legislação da União Europeia que estabelece um quadro jurídico para transações eletrónicas no mercado interno europeu. Foi adotado em 23 de julho de 2014 e entrou em vigor em 1 de julho de 2016, revogando e substituindo a Diretiva 1999/93/CE. Recentemente, este Regulamento foi alterado pelo Regulamento (UE) nº 2024/1183 do Parlamento Europeu e do Conselho, datado de 11 de Abril de 2024, publicado a 30 de abril e 2024 e que entrou em vigor a 20 de maio de 2024. Este novo regulamento visa criar um Regime Europeu para a Identidade Digital, proporcionando maior segurança e interoperabilidade nos serviços digitais dentro da União Europeia, alinhando-se com os objetivos do Programa Estratégico da Década Digital para 2030 e a Declaração Europeia sobre os Direitos e Princípios Digitais para a Década Digital.
6 Assim, este novo Regulamento da UE 9 criou a Carteira Europeia de Identidade Digital 10 , como meio de identificação eletrónica que permite aos utentes armazenar, gerir e validar dados de identificação pessoal e declarações eletrónicas de atributos de forma segura 11 . Esta carteira permitirá que “os cidadãos da União, os residentes na União, na aceção do direito nacional, e as empresas se identifiquem e autentiquem a sua identidade em linha e fora de linha de forma segura, fiável, de fácil utilização, conveniente, acessível e harmonizada, em toda a União” 12 . Desta forma, procura a harmonização de identidade digital para “contribuir para a criação de uma União mais integrada do ponto de vista digital, ao reduzir as barreiras digitais entre os Estados-Membros e capacitar os cidadãos da União e os residentes na União para usufruírem dos benefícios da digitalização e reforçar simultaneamente a transparência e a proteção dos seus direitos” 13 . O Regulamento altera vários artigos do Regulamento (UE) nº 910/2014, incluindo a introdução de novos artigos e a modificação de anexos existentes 14 , como os requisitos de certificados qualificados de 9 Regulation - EU - 2024/1183 - EN - EUR-Lex (europa.eu) 10 Meio de identificação eletrónica que permite ao utente armazenar, gerir e validar de forma segura dados de identificação pessoal e certificados eletrónicos de atributos, com o objetivo de os fornecer aos utilizadores e a outros utentes de carteiras europeias de identidade digital, e assinar com assinatura eletrónica qualificada e apor selos com selos eletrónicos qualificados – artº 3º nº 42 do Regulamento eIDAS. 11 Cfr. Artº 3º nº 43 do Regulamento (UE) 2024/1183 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de abril de 2024: “ Atributo”: uma característica, qualidade, direito ou autorização de uma pessoa singular ou coletiva ou de um objeto. 12 Considerando 7 do Regulamento (UE) 2024/1183 de 11 de Abril. 13 Considerando 6 do Regulamento (UE) 2024/1183 de 11 de Abril. 14 Principais alterações introduzidas pelo Regulamento (UE) 2024/1183 de 11 de Abril: a. Supressão de artigos e parágrafos: - Artigo 24, parágrafo 2, alínea (j) - Artigo 25, parágrafo 3 - Artigo 27, parágrafo 4 - Artigo 35, parágrafo 3 - Artigo 37, parágrafo 4 - Artigo 41, parágrafo 3 - Capítulo III, seção 2, artigo 17 - Capítulo III, seção 2, artigo 18 b. Inclusão de novos artigos e parágrafos: - Artigo 3, novos pontos 5-A, 23-A, 23-B, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 - Artigo 11-A - Artigo 20, parágrafos 1-A e 1-B - Artigo 24, parágrafo 2, com novos parágrafos e alíneas (fa) e (fb) - Artigo 26, parágrafo 2 - Artigo 29, parágrafo 1-A - Artigo 29-A - Artigo 30, parágrafo 3-A - Artigo 32, novo parágrafo 1 - Artigo 32-A
7 assinatura eletrónica e dispositivos qualificados de criação de assinatura eletrónica. O objetivo principal é proporcionar uma identidade digital acessível, segura e fiável para todos os cidadãos e residentes da UE, permitindo-lhes controlar seus dados e identidades nas interações digitais, facilitando o acesso a serviços públicos e privados de maneira segura e interoperável em toda a União Europeia. Fazendo uma breve comparação entre o Regulamento (UE) nº 910/2014 15 e o Regulamento (UE) 2024/1183 16 , verificamos que, no contexto geral, o Regulamento (UE) nº 910/2014 foi estabelecido para criar um quadro comum de identificação eletrónica e serviços de confiança para transacções eletrónicas na União Europeia e tem como objetivo principal aumentar a confiança e a segurança das transações eletrónicas transfronteiriças na EU; o Regulamento (UE) 2024/1183 introduz alterações ao Regulamento (UE) nº 910/2014 e foca-se na criação do Regime Europeu para a Identidade Digital, com vista ao cumprimento dos objetivos do Programa Estratégico da Década Digital para 2030. Quanto às alterações e novidades, destacam-se quatro: 1. Identificação Eletrónica: o Regulamento (UE) nº 910/2014 define níveis de segurança para identificação eletrónica e cada Estado-Membro pode notificar seus sistemas de identificação eletrónica, que serão reconhecidos por outros Estados-Membros. Por sua vez, o Regulamento (UE) nº 2024/1183 introduz a carteira europeia de identidade digital como um meio de identificação eletrónica. A carteira permite aos utentes armazenar, gerir e validar dados de identificação e declarações eletrónicas de atributos de forma segura. - Artigo 34, parágrafo 1-A - Artigo 36, parágrafo 2 - Artigo 39-A - Artigo 42, parágrafo 1-A - Artigo 44, parágrafos 1-A, 2-A e 2-B - Artigo 45-A c. Anexos adicionados ou modificados: - Anexo I: Requisitos de certificados qualificados de assinatura eletrónica (modificação da letra i) - Anexo II: Requisitos de dispositivos qualificados de criação de assinatura eletrónica (supressão dos pontos 3 e 4) - Anexo III: Requisitos de certificados qualificados de selo electrónico (modificação da letra i) - Anexo IV: Requisitos de certificados qualificados de autenticação de sites web (modificação das letras c e j) - Anexo V: Requisitos aplicáveis à declaração eletrónica qualificada de atributos (novo) - Anexo VI: Lista mínima de atributos (novo) - Anexo VII: Requisitos aplicáveis à declaração eletrónica de atributos emitida por um organismo público responsável de uma fonte autêntica ou em nome deste (novo) 15 eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R0910 16 eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=OJ:L_202401183
8 2. Serviços de Confiança: o Regulamento (UE) nº 910/2014 estabelece requisitos para vários serviços de confiança, como assinaturas eletrónicas e selos eletrónicos. Por sua vez, o Regulamento (UE) nº 2024/1183 mantém os serviços de confiança existentes, mas introduz modificações específicas em vários anexos: - Anexo I: Requisitos dos certificados qualificados de assinatura eletrónica. - Anexo II: Requisitos dos dispositivos qualificados de criação de assinatura eletrónica. - Anexo III: Requisitos dos certificados qualificados de selo electrónico. - Anexo IV: Requisitos dos certificados qualificados de autenticação de sites web. - Novos anexos V, VI e VII relacionados a declarações eletrónicas de atributos e listas de atributos mínimos. 3. Interoperabilidade e reconhecimento mútuo: o Regulamento (UE) n.º 910/2014 promove o reconhecimento mútuo de sistemas de identificação eletrónica entre Estados-Membros. Cada Estado deve designar uma autoridade de supervisão para monitorar os prestadores de serviços de confiança. Por sua vez, o Regulamento (UE) nº 2024/1183 reforça o conceito de interoperabilidade com a introdução da carteira europeia de identidade digital, que é reconhecida em todos os Estados-Membros. A carteira facilita o acesso seguro e interoperável a serviços digitais públicos e privados. 4. Segurança e Proteção de Dados: o Regulamento (UE) nº 910/2014 exige que os prestadores de serviços de confiança implementem medidas adequadas para gerir riscos de segurança e notificar incidentes de segurança relevantes. Por sua vez, o Regulamento (UE) nº 2024/1183 continua a ênfase na segurança, mas com um foco maior na proteção contra riscos de cibersegurança e crimes cibernéticos. Visa proporcionar aos cidadãos maior controle sobre seus dados e identidades digitais. Em suma, o Regulamento (UE) nº 2024/1183 complementa e expande o escopo do Regulamento (UE) nº 910/2014, introduzindo a carteira europeia de identidade digital, reforçando a interoperabilidade e a proteção de dados, e adaptando os requisitos para serviços de confiança para atender às necessidades digitais contemporâneas. Visa aumentar a eficiência e segurança das transações eletrónicas na União Europeia, facilitando o acesso a serviços digitais seguros para todos os cidadãos e residentes da UE.
9 Isto posto, prosseguindo, não temos uma previsão expressa no Código de Processo Civil 17 relativa à produção de provas eletrónicas e ao enquadramento processual do documento eletrónico. O Código de Processo Civil 18 foi construído para a utilização apenas de documentos em papel. No entanto, há uma necessidade crescente de conciliar os processos, considerando a interação homem-computador na descoberta da prova. O jurista tem de lidar com as tecnologias e saber utilizá-las. Deve existir colaboração entre o jurista e os especialistas em tecnologias da informação. O art.º 362º do Código Civil português 19 estipula que os documentos devem ser gerados pelo homem, ou seja, o documento é o resultado de uma atividade humana. E os documentos eletrónicos? Muitos são produto da atividade humana, mas muitos documentos eletrónicos já não são necessariamente produto de uma atividade humana. Esta disposição legal precisa ser revista. Até lá, uma interpretação extensiva pode ser a solução. Além disso, no contexto de toda a transformação existente, os princípios da igualdade das partes, da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser assegurados. Será também necessário repensar o ónus da prova, nos termos do art.º 342º, nº 2 do Código Civil 20 , face às necessidades e exigências da descoberta eletrónica da prova. Na Europa, o Regulamento Europeu 910/2014 revogou a Diretiva nº 1999/93/CE para estabelecer um quadro jurídico comum, aplicado diretamente em todos os Estados-Membros. Foi estabelecido um quadro comum de documentos e assinaturas eletrónicas admissíveis pelo Tribunal, bem como um novo conjunto de instrumentos jurídicos, adaptados às possibilidades tecnológicas atuais, destinados a garantir a segurança e fiabilidade das comunicações e transações eletrónicas. Um aspeto importante do Regulamento Europeu é a opção do legislador europeu por uma abordagem tecnologicamente neutra. A neutralidade tecnológica 21 e a equivalência funcional 22 são dois fatores importantes na 17 Lei nº 41/2013, de 26 de Junho 18 VARELA, Antunes - Manuel de Andrade e o ensino do processo Civil. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra. vol. 35, 2005. VARELA, Antunes; BEZERRA, J. Miguel; NORA, Sampaio E. - Manual de processo Civil. 2ª edição (reimpressão), Coimbra: Coimbra Editora, 2006. VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2012. VAZ, Alexandre PessoaDireito Processual Civil – Do antigo ao novo Código. 2ª edição, Coimbra: Almedina, 2002. 19 Cfr artº 362º do CC: “Prova documental é a que resulta de documento; diz-se documento qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto.” 20 Cfr. artº 342º nº 2 do CC: “A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita.” 21 A neutralidade tecnológica é um princípio que procura garantir a imparcialidade e igualdade de tratamento de diferentes tecnologias em determinado contexto, sem favorecer ou discriminar uma tecnologia em relação a outras.
10 construção de um mercado digital europeu inovador, confiável e seguro, do qual o Regulamento 910/2014 é um instrumento jurídico fundamental. O art.º 46 do Regulamento Europeu 910/2014 23 estabelece a necessidade de cooperação entre os Estados-Membros para garantir que os sistemas de identificação eletrónica sejam compatíveis e interoperáveis em toda a União Europeia, promovendo assim a livre circulação de pessoas, bens e serviços dentro do mercado único digital europeu. Este artigo resolve a questão dos efeitos legais dos documentos eletrónicos, estabelecendo que não podem ser negados efeitos legais nem admissibilidade enquanto prova em processo judicial a um documento eletrónico pelo simples fato de se apresentar em formato eletrónico. Os termos de conteúdo e o suporte são diferentes e devem ser concretamente definidos. O suporte pode ser importante para efeito de prova, mas não para efeito de escrito ou não escrito 24 . O papel deixou de ser o único suporte e até é o suporte menos usado. E no suporte temos de ter em conta o formato 25 . Mais importante do que o suporte, para efeito de prova, é a questão da inalterabilidade do documento. O documento em formato Word (o original) pode ser mais facilmente alterado do que o documento em PDF (a cópia). O suporte permite guardar/conservar/arquivar. O formato pode ser mais ou menos seguro. É necessário analisar a distinção entre cópia em suporte diferente (digital e papel) e a cópia em formato diferente (Word e PDF). Conceitualmente, nada impede que o original seja o PDF e a cópia seja um Word. Essa não é a situação mais comum, mas é possível. 22 No Regulamento (UE) n.º 910/2014, "equivalência funcional" refere-se ao princípio de que os documentos eletrónicos e as assinaturas eletrónicas devem ser tratados com a mesma validade e eficácia que os documentos e assinaturas em papel, desde que cumpram certos requisitos essenciais. Este regulamento estabelece um quadro comum para a identificação eletrónica e os serviços de confiança para transações eletrónicas no mercado interno da União Europeia, promovendo a confiança e a segurança nas transações eletrónicas. A equivalência funcional é fundamental para garantir que os meios eletrónicos de prova sejam aceites e utilizados de forma segura e eficaz nos processos judiciais e nas transações comerciais. O regulamento visa assegurar que as assinaturas eletrónicas qualificadas tenham o mesmo efeito legal que as assinaturas manuscritas e que os documentos eletrónicos possam ser utilizados como prova em tribunal, desde que cumpram os requisitos de segurança, autenticidade e integridade. 23 O artigo 46 do Regulamento (UE) nº 910/2014 não foi alterado pelo Regulamento (UE) 2024/1183. Contudo, foi adicionado o artº 46º-A que estabelece o regime de “ Supervisão do Regime para a carteira europeia de identidade digital ”. 24 Cfr. artº 3º nº 1 do DL 12/2021: “1 - O documento eletrónico satisfaz o requisito legal de forma escrita quando o seu conteúdo seja suscetível de representação como declaração escrita.” 25 VENÂNCIO, Pedro. A Tutela Jurídica do Formato de Ficheiro Electrónico. Tese de doutoramento, Universidade do Minho, Braga, 2013.
11 É importante também analisar e discutir a questão da migração de um formato para outro. A migração de um formato de documento, especialmente quando se trata da transição para a assinatura digital, pode apresentar uma série de desafios, como a integridade do documento, compatibilidade e formatação, validade legal da assinatura digital, segurança da assinatura digital e o processo de verificação.
12 Capítulo I – O documento eletrónico 26 27 1. O documento eletrónico no direito europeu e no direito português 28 O documento é, por definição, um qualquer registo de informação, independentemente do formato ou suporte utilizado para registá-la. No Código Civil Português 29 , no seu artigo 362º, o documento é definido como “qualquer objeto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto” . Temos, assim, uma definição geral de documento enquanto meio de prova e a simultaneidade de dois requisitos: o funcional e o teleológico. Funcional, enquanto representação de uma pessoa, coisa ou facto; teleológico atenta a finalidade representativa do documento. O documento encerra em si uma representação eterna de um facto, projetando-o no futuro, motivo pelo qual a prova documental é considerada mais objetiva e permanente. Contudo, o efeito representativo não se produz do mesmo modo em todos os documentos. Vejamos, por exemplo, uma fotografia e um vídeo: a fotografia tem a sua capacidade representativa imediata, ao passo que o vídeo precisa de um aparelho de reprodução para o efeito. O documento assume diversas funções, designadamente, a eternização (da declaração num suporte idóneo), probatória (demonstra a existência da declaração), a autenticação (imputa a declaração a um autor) e a constitutiva ou de eficácia (quando tem dupla natureza de meio de prova e formalidade existencial do negócio). O documento tem carácter material (corpus e a forma de representação) e imaterial (pensamento, conteúdo e autor). O corpus é o suporte (v.g. papel, fotografia, pen-drive, CD, etc.) e permite que a informação seja reproduzida ou copiada. A representação é o conteúdo, a manifestação de vontade expressa pelo seu autor. Maria Enza La Torre defende a teoria da complexidade documental, segundo a qual “o documento é ao mesmo tempo representação e veículo: representação enquanto coisa artificial, feita pelo homem, à maneira de forma e invólucro material que encerra o conteúdo da realidade nele expressa; veículo enquanto fonte de conhecimento, por vezes única e insubstituível, do acto ou facto.” 30 26 ANDRADE, Francisco (2019). O documento eletrónico revisitado face ao Regulamento (EU) nº 910/2014 (Regulamento EIDAS). In Jornadas Comemorativas dos 25 anos EDUM, Direito e Pessoa no Mundo Digital. 27 PIRES DE SOUSA, Luís Filipe. O valor probatório do documento eletrónico em processo civil. Almedina, 2017. 28 Andrade, Francisco; Silva, Marina "O documento eletrónico: suporte e formato”, publicado na Revista da Ordem dos Advogados (ROA | Ano 81 - Vol. III/IV - Jul./Dez. 2021). 29 DL n.º 47344/66, de 25 de Novembro 30 Maria Enza La Torre, “Contributo Alla Teoria Giuridica Del Documento”, Giuffrè 2004, pág. 45 e 46.
13 À tradicional forma oral e escrita, junta-se agora uma nova forma eletrónica. A era da tecnologia confronta-nos com um novo tipo de documento: o documento eletrónico, cuja constituição abrange diferentes fases: Criação: uso do computador com recurso a um programa informático e que converte a linguagem humana em binária; Armazenamento: a informação é gravada num determinado formato de ficheiro eletrónico e num determinado suporte; Visualização: leitura do conteúdo. Podemos, portanto, definir o documento eletrónico como um documento criado em linguagem binária 31 , armazenado em formato e suporte informático, convertível em linguagem compreensível ao homem e que pode ser modificado, copiado ou transmitido por meios informáticos 32 . O documento eletrónico completa-se quando ocorre a gravação dos bits num formato e suporte. São vários os elementos, relacionados entre si, que compõem o documento eletrónico: o software, o hardware, o suporte, o conteúdo e os metadados. No direito europeu, a definição de documento eletrónico é dada pelo artº 3º, nº 35 do Regulamento (EU) nº 910/2014, como sendo “qualquer conteúdo armazenado em formato eletrónico, nomeadamente texto ou gravação sonora, visual ou audiovisual;” 33 Esta definição vem não só alargar o conceito de documento eletrónico que constava do artigo 2º alínea a) do DL 290-D/99 (e que apenas referia o “documento elaborado mediante processamento electrónico de dados” ), como veio colocar em causa a distinção estabelecida na doutrina 34 entre documento eletrónico em sentido estrito e documento eletrónico em sentido amplo: “em sentido estrito, o documento eletrónico é aquele que se encontra gravado de forma digital num suporte 31 Sistema de numeração posicional em que todas as quantidades se representam com base em dois números, ou seja, zero e um (0 e 1). 32 Luís Filipe Pires de Sousa, “O valor probatório do documento eletrónico em processo civil”, Almedina 2017, pág. 25. 33 Regulamento (UE) nº 10/2014 do Parlamento Europeu e do Consel o de 23 de jul o de 2014 (Regulamento e DAS , alterado pelo Regulamento (E nº 2024/11 3, de 11 de abril de 2024, relativo a identificação eletrónica e aos serviços de confiança para as transações eletrónicas no mercado interno e que revoga a Diretiva 1999/93/CE. 34 Miguel Teixeira de Sousa in “O valor probatório dos documentos eletrónicos”, in “Direito da Sociedade da nformação”, vol. , Coimbra Editora, 2001, pág. 172. Mas já Miguel Pupo Correia, in ”Assinatura eletrónica e certificação digital”, in “Direito da Sociedade da nformação”, vol. V , Coimbra Editora, 2006, págs. 277 - 317, pág. 2 6, estabelecia a seguinte distinção: ”documentos eletrónicos em sentido estrito, que são memorizados em forma digital em memórias magnéticas ou óticas e são destinados apenas a ser lidos pelo computador, pelo que não podem ser lidos ou apercebidos directamente pelo homem; e documentos eletrónicos em sentido amplo, ou simplesmente documentos informáticos, que são todos os gerados através dos equipamentos periféricos do computador – impressora, ”plotter”, etc. – de modo a serem lidos ou interpretados pelo homem”. No entanto, parece-nos evidente que, no caso de documento gerado em papel através de impressora, estaremos perante uma cópia de documento eletrónico em diferente tipo de suporte e não perante um verdadeiro documento eletrónico.
20 3. Escrito, assinatura, prova Outra questão é a de saber se um documento eletrónico pode ou não valer como documento escrito? A este propósito temos de esclarecer que um documento, seja ou não eletrónico, pode também ser ou não um escrito. A este respeito, o DL 290-D/99 era claro, no seu artigo 3º, ao estabelecer a destrinça entre as situações previstas no seu nº 1 “quando o seu conteúdo seja suscetível de representação como declaração escrita” e no seu nº 3 “documento eletrónico cujo conteúdo não seja suscetível de representação como declaração escrita”. Porque um documento eletrónico pode ter representação textual (podendo ser lido) ou representação áudio ou vídeo e esses documentos não podem ser lidos. O Decreto-Lei 12/2021, no seu artº 3º nº 1, veio clarificar este aspeto. O artº 46 do Regulamento Europeu 910/2014 veio resolver a questão dos efeitos legais dos documentos eletrónicos, ao estabelecer que não podem ser negados efeitos legais nem admissibilidade enquanto prova em processo judicial a um documento eletrónico pelo simples facto de se apresentar em formato eletrónico. No entanto, o Regulamento Europeu não determina o que deve ou não ser entendido por escrito, deixando essa tarefa a cada legislador nacional. Em Portugal, apesar de termos de entender que o DL 290-D/99 foi em boa medida revogado pela aprovação do Regulamento eIDAS, temos por claro que o nº 1 do artigo 3º do DL 290-D/99 manteve-se plenamente em vigor 56 até à sua revogação pelo DecretoLei nº 12/2021 57 . Outra questão de fundamental importância prende-se, já não com a admissibilidade do documento eletrónico enquanto meio de prova, mas com a consideração do valor probatório de documento eletrónico assinado. O direito português estabelece a distinção entre documentos autênticos e documentos particulares, dizendo o nº 2 do artigo 363º do Código Civil: “Autênticos são os documentos exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou, dentro do círculo de atividade que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público 55 Francisco C.P. Andrade, “Assinatura digital: conceito e risco futuro”, in Joana Covelo de Abreu et al (Coords. , “O Contencioso da nião Europeia e a cobrança transfronteiriça de créditos: compreendendo as soluções digitais à luz do paradigma da Justiça eletrónica europeia (e-Justice ”, Volume , Coleção UNIO E-book), Escola de Direito, 2022, pp. 122-128. 56 Nem sequer consideramos a hipótese, que conduziria a resultados absurdos, de o nº 1 do artigo 3º do DL 290-D/99 poder ter sido revogado pelo art. 26º do DL 7/2004, o qual seria de muito difícil compreensão e, sobretudo, de muito difícil compatibilização com a noção de escrito do DL 290-D/99. Mas há que referir, a este respeito, que a re-publicação do DL 290-D/99 após a sua última alteração, operada pelo DL 88/2009, manteve a referida norma em vigor. 57 Cfr. Artigo 3º nº 1: “ O documento eletrónico satisfaz o requisito legal de forma escrita quando o seu conteúdo seja suscetível de representação como declaração escrita.”
21 provido de fé pública; todos os outros documentos são particulares”. E os documentos particulares, como vimos, podem ser documentos escritos ou não escritos, assinados ou não assinados. Questão é saber em que situações o direito português considerará um documento eletrónico escrito como sendo um documento particular assinado. E a este respeito atendíamos ao disposto no artigo 3º nº 2 do DL 290-D/ : “Quando lhe seja aposta uma assinatura eletrónica qualificada certificada por uma entidade certificadora credenciada, o documento eletrónico com o conteúdo referido no número anterior 58 tem a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376º do Código Civil”. O que o mesmo é dizer que “faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova de falsidade do documento”. Estes são aspetos regulados pelo direito civil português e que o Regulamento eIDAS não aborda de todo. No entanto, a aprovação do novo Regulamento Europeu, em 2014, veio trazer uma importante clarificação quanto aos efeitos jurídicos e valor de prova das assinaturas eletrónicas e dos documentos por elas assinados. Começa por dizer o artigo 25º do Regulamento e DAS que “não podem ser negados efeitos legais nem admissibilidade enquanto prova em processo judicial a uma assinatura eletrónica pelo simples facto de se apresentar em formato eletrónico ou de não cumprir os requisitos legais para as assinaturas eletrónicas qualificadas”. Ou seja, o Regulamento vem reconhecer que tanto as assinaturas eletrónicas avançadas 59 como as assinaturas eletrónicas qualificadas 60 são admissíveis como prova em Tribunal e não lhes podem ser negados efeitos legais. No entanto, o legislador europeu também veio reconhecer que às assinaturas eletrónicas avançadas e qualificadas corresponderão diferentes níveis de segurança e essa diferença traz consigo consequências jurídicas, o que o legislador europeu expressamente reconheceu e consagrou no nº 2 do artigo 25º: “A assinatura eletrónica qualificada tem um efeito legal equivalente ao de uma assinatura manuscrita”. Esta norma europeia veio, assim, pôr termo à estran a distinção então estabelecida pelo DL 290-D/99 entre assinaturas eletrónicas qualificadas e assinaturas eletrónicas qualificadas certificadas por entidades certificadoras credenciadas 61 .. Agora, o conceito de “assinatura eletrónica qualificada” é igualmente estabelecido em todos os Estados-Membros e torna-se claro que todas as assinaturas eletrónicas qualificadas têm valor de assinatura manuscrita. Pelo que um 58 - “...suscetível de representação como declaração escrita”. 59 -- “uma assinatura que obedeça aos requisitos estabelecidos no artigo 26º” (artigo 3º nº 11 do Regulamento . 60 -- “uma assinatura electrónica qualificada criada por um dispositivo qualificado de criação de assinaturas electrónicas e que se baseie num certificado qualificado de assinatura electrónica” (artigo 3º nº 12 do Regulamento . 61 - deve assim entender-se que o Regulamento 910/2014 veio alterar o nº 2 do artigo 3º do DL 290-D/ . Assim, onde se lia: “...aposta uma assinatura electrónica qualificada certificada por entidade certificadora credenciada...”, deveria passar a ler-se “aposta uma assinatura electrónica qualificada....” eliminando-se a referência à entidade certificadora credenciada e passando o foco para o cumprimento dos requisitos estabelecidos no Anexo I do Regulamento 10/2014 e aplicáveis aos certificados qualificados de assinatura electrónica”. Entretanto, a questão ficou ultrapassada com o DL 12/2021 e a revogação integral do DL 290-D/99.
22 documento eletrónico escrito ao qual seja aposta uma assinatura eletrónica qualificada deverá ser considerado, de acordo com a lei civil portuguesa, como documento particular assinado e gozar da força probatória estabelecida pelo artigo 376º do Código Civil. Por sua vez, o Decreto-Lei 12/2021, no seu artº 3º nº 2, veio clarificar o que já resultava do Regulamento eIDAS de que a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada a um documento eletrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte papel 62 ..E, no seu artº 3º nº 3, em consonância com o disposto no Regulamento eIDAS, o DL nº 12/2021 diz-nos que “a assinatura eletrónica qualificada deve referir-se inequivocamente a uma só pessoa singular ou representante da pessoa coletiva e ao documento ao qual ela é aposta”. Estran a-se a referência “a assinatura eletrónica qualificada” quando, em bom rigor, o Regulamento eIDAS, no seu artigo 3º nº 9 diz que signatário é “a pessoa singular que cria uma assinatura eletrónica”, sem fazer distinção entre assinaturas eletrónicas simples, avançadas ou qualificadas; e, no artº 25º nº 1, diz-nos que “não podem ser negados efeitos legais nem admissibilidade enquanto prova em processo judicial a uma assinatura eletrónica pelo simples facto de se apresentar em formato eletrónico ou de não cumprir os requisitos exigidos para as assinaturas eletrónicas qualificadas”. Afigura-se, portanto, evidente que qualquer assinatura eletrónica (seja ou não qualificada) deve referir-se inequivocamente a uma só pessoa singular ou representante da pessoa coletiva e ao documento ao qual ela é aposta. Assim, a palavra “qualificada” do artº 3º nº 3 do DL 12/2021 peca por excesso e deveria ser considerada resultado de um lapso de escrita, sob pena de podermos vir a ter uma confusão quando forem utilizadas assinaturas eletrónicas avançadas (v.g., assinaturas dos Advogados via Signius). A verdadeira importância da utilização de assinaturas eletrónicas qualificadas está no nível probatório e esse está previsto no artº 3º nº 5 do DL nº 12/2021. Confusão escusada é a vertida no artº 3º nº 6 do DL 12/2021 ao estipular que: “Quando l e seja aposta uma assinatura eletrónica qualificada, o documento eletrónico cujo conteúdo não seja suscetível de representação como declaração escrita tem a força probatória prevista no artigo 368.º do Código Civil e no artigo 167º do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei nº 78/87, de 17 de fevereiro, na sua redação atual”. Significa isto que, a partir de agora, as reproduções mecânicas, para valerem como tal, têm de ter assinatura eletrónica qualificada?... Este preceito faz uma evidente confusão entre assinatura e reprodução mecânica, parece-nos claramente despropositado e poderá criar enormes incertezas quanto à aplicação dos artigos 368º do Código Civil e 167º do Código de Processo Penal. 62 Tais documentos eletrónicos, consequentemente, são considerados documentos particulares assinados.
23 Por fim, uma nota de preocupação para a revogação integral do DL nº 290-D/99 nos termos do artº 36º do DL 12/2021, uma vez que tal foi feito sem regular as matérias relativas à suspensão e revogação dos certificados qualificados e aos deveres e obrigações das entidades que emitem os certificados e dos titulares dos certificados (arts. 24º, 26º, 30º e 31º do DL nº 290-D/99), criando-se, assim, um verdadeiro vazio legal e que certamente criará situações de incerteza jurídica em matéria de fundamental relevo para a própria segurança da utilização de assinaturas eletrónicas. 4. Original versus cópia 63 O artº 4º do RJDEAD dizia-nos que “As cópias de documentos eletrónicos, sobre idêntico ou diferente tipo de suporte, são válidas e eficazes nos termos gerais de direito e têm a força probatória atribuída às cópias fotográficas pelo nº 2 do artigo 387º do Código Civil e pelo artigo 168º do Código de Processo Penal, se forem observados os requisitos aí previstos.” Esta era a tese de que a impressão de um documento eletrónico constitui cópia analógica de um documento eletrónico. Estranhamente, o DL 12/2021 procedeu à revogação integral do DL 290-D/99 sem se debruçar sobre este ponto. Mas vejamos os diferentes tipos de cópias existentes: Cópias analógicas de documentos informáticos, ex: Impressão; Cópia informática de documento analógico, ex: Scanner; Cópia informática de documento informático: sequência diferente de valores binários do documento original; Duplicado informático: sequência igual de valores binários do documento original 64 . Em todos o elo comum é o documento original ser eletrónico. E o que é cópia e original de um documento eletrónico? O original é o documento em bits 65 ..O documento em formato Word, estando na base criativa, é o documento original. Transformar o documento do formato Word em formato PDF, é fazer uma cópia em diferente formato. Se, eventualmente, enviarmos o documento, em formato Word, para um terceiro, pese embora menos seguro quanto à possibilidade de alteração, estaríamos a enviar o documento original. 63 documento de um documento 64 Código da Administração Digital Italiano (CAD), decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, sucessivamente modificado e integrado pelos decretos legislativos 22 agosto 2016 n. 179 e 13 dicembre 2017 n. 217. 65 Unidade elementar de medida de informação que apenas pode tomar dois valores distintos (geralmente notados 1 e 0), in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa.
24 O que é um documento gerado em papel através da impressora? É um documento ou é uma cópia de um documento eletrónico? Considerando que o documento original eletrónico é elaborado em bits (não em papel), logo, o documento em papel é uma cópia em diferente suporte, maxime uma reprodução mecânica.
25 Capítulo II – A descoberta eletrónica da prova 1. Regime geral da prova em Processo Civil 66 67 68 69 70 71 72 73 1.1. Provas atendíveis 74 75 76 Indica-nos o art. 341º do Código Civil que “as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos”. Podemos afirmar que a prova é o oxigénio do processo. Nos termos do art. 413º do CPC “O tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado”. Ou seja, isto significa que, havendo provas que tenham sido produzidas relativamente aos factos em juízo, o tribunal deve tomá-las em consideração. É mediante a prova produzida em julgamento que o juiz vai formar a sua convicção em relação aos factos e dita sentença. A prova é essencial no direito processual civil. Se virmos, “o direito à prova significa que as partes conflituantes, por via de ação e da defesa, têm o direito a utilizarem a prova em seu benefício e como sustentação dos interesses e das pretensões que apresentarem em tribunal” 77 ..Para além disso, há sempre o direito de exercer o princípio do contraditório, isto é, “as partes têm ainda o direito a 66 Código de Processo Civil, Lei nº 41/2013 de 26 de Junho. 67 RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O Ónus da Prova no Processo Civil. 3ª Edição. Almedina, 2006. 68 RODRIGUES, Fernando Pereira. Os meios da prova em processo civil. 3ª edição. Almedina, 2017. 69 SOUSA, Miguel Teixeira de. As partes, o objecto e a Prova em processo declarativo. 1ª edição. Lisboa: Lex-Edições Jurídicas, 1995. 70 ALEXANDRE, Isabel. Provas Ilícitas em Processo Civil. 1ª edição. Coimbra: Almedina, 1998. 71 MOREIRA, Rui - Os princípios estruturantes do processo civil português e o projeto de uma nova Reforma do Processo Civil. In O Novo Processo Civil: contributos da doutrina para a compreensão do novo Código de Processo Civil (e-book). 2ª Edição. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários (CEJ), 2013. 72 O Novo Processo Civil - Contributos da doutrina para a compreensão do novo código de processo civil. Centro de Estudos Judiciários, Caderno I, 2ª Ed., 2013. 73 GONÇALVES, Marco Carvalho. Notas sobre o regime transitório de aplicação do novo Código de Processo Civil, in Cadernos de Direito Privado, n.º 44, Outubro-Dezembro de 2013; 74 LEITÃO, Hélder Martins. A prova no código de processo civil – Como a requerer (anotado e comentado). Librum Editora, 2017. LEITÃO, Hélder - Da instrução em processo civil das provas. 3ª edição. Coimbra: Librum Editora/Almedina, 2016. 75 MENDES, João de Castro. Do conceito de Prova. 1ª edição. Lisboa: Ática, 1961. 76 TRINDADE, Cláudia Sofia Alves. A prova de estados subjectivos – Presunções e regras da experiência. Almedina, 2016. 77 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/36b07def5f5fc8bf80258472004d65d0.
26 contradizer as provas apresentadas pela parte contrária ou suscitadas oficiosamente pelo tribunal bem como o direito à contraprova” 78 . Além disso, “o direito à prova é parte essencial do direito fundamental de acesso ao direito (artigo 20º da Constituição da República Portuguesa), na vertente do direito a um processo equitativo, constituindo-se como peça fundamental para a realização efetiva do direito de ação judicial, pois que, sem a possibilidade de oferecimento e produção de provas, o direito de ação judicial não passaria de uma concessão vazia de qualquer conteúdo, eventualmente sujeita aos humores e à sorte de um qualquer Bridoye” 79 80 . Em Portugal vigora o princípio da livre apreciação da prova, princípio que expressamente se consagra no art. 607º, nº 5 do CPC. “A livre apreciação traduz-se, na sua essência, em liberdade de formação da convicção do julgador, em que a forma de motivar a decisão de facto varia consoante o facto probando e o meio de prova utilizado” 81 . “O princípio da livre apreciação da prova nunca atribui ao juiz “o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra as provas”, ou seja, a livre apreciação da prova não pode confundir-se “com uma qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios”, sendo “antes uma conscienciosa ponderação desses elementos e das circunstâncias que os envolvem” 82 . Centremo-nos agora no tipo de provas que o sistema jurídico português admite. Desde logo, todas as espécies de provas admissíveis em processo civil estão explanadas no Código Civil 83 e no CPC. Assim, são admissíveis várias provas em processo civil, designadamente, as seguintes: i. Prova por documentos – art. 423º e ss do CPC; ii. Prova por confissão das partes – artº 452º e ss do CPC; iii. Prova por declarações de parte – artº 466º do CPC; iv. Prova pericial – art. 467º e ss CPC; v. Prova por inspeção judicial – art. 490º e ss CPC; vi. Prova testemunhal – art. 495º e ss CPC. 78 Idem. 79 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/06545d2b7a5312a7802585c8002ea67a?OpenDocument. 80 Bridoye é um personagem do romance “A Vida de Gargântua e de Pantagruel” de François Rabelais. É um juiz que decide os casos lançando dados, simbolizando a arbitrariedade e a falta de lógica na justiça. Através de Bridoye, Rabelais critica a justiça da sua época, mostrando como as decisões judiciais podem ser influenciadas pelo acaso e pela falta de racionalidade. 81 RODRIGUES, André Marques, in A valoração da prova em processo civil: prova legal e livre apreciação da prova. 82 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/d6b3d4a8a8754c69802584c400413edb?OpenDocument 83 HÖRSTER, Heinrich Ewald e MOREIRA DA SILVA, Eva Sónia. A Parte Geral do Código Civil Português. Almedina, 2019.
27 Vamos por partes: Em primeiro lugar, cumpre dizer que todos estes tipos de prova têm como função única “formar a convicção do juiz a respeito dos factos que interessam à solução do litígio” 84 . 1.1.1. Prova por documentos 85 86 87 Nos termos do art. 362º do CC, a “prova documental é a que resulta de documento; diz-se documento qualquer objeto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto”. Podemos afirmar que a prova documental é a “rain a das provas”, devido à grande segurança que a mesma alcança, quando comparada com as demais. A prova por documentos consiste, precisamente, na apresentação de documentos. a prova documental é uma prova real que põe o juiz em presença dum objeto material que lhe representa o facto a averiguar, é a prova mediante um objeto material destinado a dar ao juiz a representação dum facto. A prova documental engloba fotografias, papéis, plantas, documentos, etc. Quanto ao momento de apresentação dos documentos, aplica-se o art. 423º, que indica que os documentos devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes, isto é, devem ser apresentados logo com a petição inicial ou com a contestação, por serem estes os articulados mais relevantes, mas utilizando-se outros articulados em que se aleguem factos, também devem os documentos ser logo apresentados com esses articulados. Porém, a lei admite que os documentos sejam apresentados posteriormente, nos termos dos arts. 423º, nº 2 do CPC “se não forem juntos com o articulado respetivo, os documentos podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mas a parte é condenada em multa, exceto se provar que os não pôde oferecer com o articulado”. Posteriormente a este limite temporal, ainda se admitem documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento e também documentos que apenas tenham sido necessários por força de ocorrência posterior – art. 423º, nº 3 do CPC. 84 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/21f0cf810efde0f9802586cf00354ccc?OpenDocument. 85 Fernandez, E. (2014). Um Novo Código de Processo Civil? Em busca das diferenças. Vida Económica; FERNANDEZ, Elisabeth. A prova difícil ou impossível. In Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas. 1.ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2013. 86 Freitas, J. L. de. (2019). Código de Processo Civil Anotado - Volume 2.º Artigos 362.º a 626.º”. Coimbra: Coimbra Editora. 87 Mendes, J. de C., & Sousa, M. T. de. (2023). Manual de Processo Civil. Vol. I & II. AAFDL Editora.
28 Também se admite, ao abrigo do art. 429º do CPC que se peçam documentos que estejam em poder da parte contrária: “1 - Quando se pretenda fazer uso de documento em poder da parte contrária, o interessado requer que ela seja notificada para apresentar o documento dentro do prazo que for designado; no requerimento, a parte identifica quanto possível o documento e especifica os factos que com ele quer provar. 2 - Se os factos que a parte pretende provar tiverem interesse para a decisão da causa, é ordenada a notificação”. Para se pedir documentos em poder da parte contrária, “cabe ao requerente alegar a efetiva necessidade e da pertinência da junção dos documentos que estejam em poder da parte contrária (situação de necessidade probatória), cabendo-lhe individualizar tais documentos de molde a habilitar a contraparte a tomar posição sobre a existência do documento e sobre a proteção de que o mesmo possa eventualmente beneficiar” 88 .. Na jurisprudência a propósito deste regime, ressaltam os seguintes arestos: Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 6.2.2020, Adeodato Brotas, 492/18, com este teor: «O deferimento da junção de documento em poder da parte contrária está dependente da efectiva necessidade e da pertinência da junção: impõe-se que a parte que pretenda a cooperação do tribunal justifique, de forma convincente, que não consegue obter esses elementos e, que deles carece efectivamente para uma finalidade processual.» 89 . “Desse modo, cada documento deve ser concretamente indicado: “a razão de ser da indicação específica da coisa a exibir reside, assim, na finalidade de evitar que uma parte se sirva do instituto da exibição com um escopo meramente exploratório, trazendo para o processo factos estranhos à causa, ou factos ainda nele não introduzidos. O limite mínimo do dever de específica descrição do documento deve, assim, ser dado pela ideia de que a exibição não pode ter um escopo meramente informativo, em ordem à eventual obtenção de novos elementos de prova, sem se saber previamente quais sejam, ou de novos fundamentos de ação ou exceção” 90 ..No mesmo sentido, deve ser concretamente indicado o documento que se requer, “para que a parte contrária possa tomar conscientemente qualquer atitude perante o despacho que requisitar a apresentação, é indispensável que ela saiba, ao certo, qual a espécie de documento que se lhe exige – se uma carta, se uma letra, se um relatório, se um balanço, se um título de arrendamento, etc. E não basta que se se indique a espécie, em abstrato, é necessário que se caraterize a espécie, que se individualize o documento, 88 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/3790fa22f0e0ef668025891a004b7119?OpenDocument. 89 Idem. 90 Idem.
29 dizendo-se por exemplo, de que data é a carta e quem a expediu, a que prédio se refere o arrendamento e em que data se celebrou, etc” 91 . 1.1.2. Prova por confissão das partes Dispõe o artigo 352º do CC que a “confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que l e é desfavorável e favorece a parte contrária”. A confissão constitui, portanto, uma modalidade de prova que tem como função demostrar a realidade dos factos. Nos termos do artº 452º nº 1 do CPC “o juiz pode, em qualquer estado do processo, determinar a comparência pessoal das partes para a prestação de depoimento, informações ou esclarecimentos sobre factos que interessem à decisão da causa” e o nº 2 estabelece que “quando o depoimento seja requerido por alguma das partes, devem indicar-se logo, de forma discriminada, os factos sobre que há de recair”. Este meio de prova pode assumir as modalidades de confissão judicial e extrajudicial. A confissão judicial é feita em tribunal e pode ser espontânea ou provocada, enquanto a extrajudicial, por exclusão, realiza-se por modo diferente (artigo 355.º nºs 2 e 4 do CC). A eficácia de confissão depende da circunstância de ser feita por pessoa com capacidade para poder dispor do direito a que o facto confessado se refira (artigo 353.º n.º 1 do do CC). A confissão é inadmissível como prova: a) se for declarada insuficiente por lei ou recair sobre facto cujo reconhecimento ou investigação a lei proíba; b) se recair sobre factos relativos a direitos indisponíveis; c) se o facto confessado for impossível ou notoriamente inexistente (artigo 354.º do CC). 1.1.3. Prova por declarações de parte Dispõe o artº 466º nº 1 do CPC que “as partes podem requerer, até ao início das alegações orais em 1.ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que ten am con ecimento direto”. Com a entrada em vigor do atual CPC as declarações de parte foram introduzidas no nosso ordenamento jurídico-processual como um novo meio de prova, sujeito, em termos de força probatória, à livre apreciação do tribunal (salvo quando a parte em que se apresentem confessórias), e que não se confunde com o depoimento de parte. São pressupostos legais da admissibilidade da prestação das declarações de parte: a) que elas sejam requeridas pela própria parte; b) que sejam requeridas até ao início da fase das alegações orais na 91 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/fdd10085d40d2c7c802588360031c23b?OpenDocument.
36 Relativamente à acareação, aplica-se o disposto no art. 523º do CPC, que nos indica que “se ouver oposição direta, acerca de determinado facto, entre os depoimentos das testemunhas ou entre eles e o depoimento da parte, pode ter lugar, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, a acareação das pessoas em contradição”. Nos termos do art. 524º, nº 1, se as pessoas estiverem presentes, a acareação é feita imediatamente. Podemos, assim, concluir que a prova testemunhal, para ser devidamente valorada, depende de um grau elevado de concentração do juiz, em relação à testemunha, no sentido em que este deve estar atento às suas expressões, contradições, à vontade da testemunha em depor e à forma como expõe os seus argumentos. Deste modo, também aqui se aplica o princípio da livre apreciação da prova, por força do art. 3 6º do CC que indica que “a força probatória dos depoimentos das testemun as é apreciada livremente pelo tribunal”. No campo do processo civil estão previstas situações de recusa no que diz respeito ao dever de cooperação para a descoberta da verdade, nos termos previstos no art. 417º do CPC, designadamente, no seu nº 3, nos termos do qual: “A recusa é, porém, legítima se a obediência importar: a) Violação da integridade física ou moral das pessoas; b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações; c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no n.º 4.” 106 1.2. Dever de cooperação O princípio da cooperação tem consagração expressa no art. 7º do CPC. O princípio da cooperação é consagrado como a pedra angular de todo o direito processual civil. Indica-nos o art. 7º do CPC que: “1 - Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio. 2 - O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento à outra parte dos resultados da diligência. 3 - As pessoas referidas no número anterior são obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 417.º. 4 - Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade séria em obter documento ou informação que condicione o eficaz exercício 106 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/1199fc63e203de4b80258845003b1236?OpenDocument
37 de faculdade ou o cumprimento de ónus ou dever processual, deve o juiz, sempre que possível, providenciar pela remoção do obstáculo”. Este princípio traduz a ideia de uma divisão de trabalhos entre as partes, devendo todos colaborar no processo. O princípio da cooperação, plasmado no art. 7º do CPC, prevê que as partes, devem cooperar o mais possível com o Tribunal, e vice-versa, no sentido de haver entre eles uma interação, sendo que o objetivo final é comum a todos eles, que será o de obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio. Este princípio está intimamente ligado ao dever de gestão processual do art. 6º do CPC, “na medida em que, ao exercer os deveres de cooperação, o magistrado está, no fundo, a gerir o processo, eliminando os formalismos desnecessários, facilitando e estimulando o envolvimento das partes no procedimento, e esclarecendo dúvidas quanto às questões suscitadas, por forma a garantir a justa composição do litígio, em tempo breve e de modo eficaz” 107 . Nestes termos, todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, trabalham em prol do mesmo objetivo e têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, praticando os atos que forem determinados e a omissão desse dever permite que a parte seja sancionada com o pagamento de uma multa. Este princípio visa permitir à parte onerada com a prova de um facto a obtenção de esclarecimentos da parte contrária, em matéria do conhecimento desta, com vista a dar cumprimento ao ónus da prova que sobre a primeira incide. O dever de cooperação encontra-se associado ao princípio da boa-fé e determina que as partes adotem uma conduta colaborante com o Tribunal no sentido da descoberta da verdade. Miguel Teixeira de Sousa 108 assinala que, do ponto de vista do tribunal, o princípio da cooperação impõe quatro poderes-deveres ou deveres funcionais: de esclarecimento [artigo 7º, n.º 2, do CPC]; de prevenção [artigos 590º, n.º 2, alínea b) e artigo 591º, n.º 1, alínea c)]; de consulta [artigo 3º, n.º 3, do CPC]; e de auxílio das partes [artigo 7º, n.º 4, artigo 418º, n.º 1, e artigo 754º, n.º 1, alínea a), do CPC]. Como já vimos, “o princípio da cooperação impõe às partes e ao juiz uma atuação comprometida com a verdade com vista a obter-se com brevidade e eficácia a justa composição do litígio. Às partes compete prestar todos os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem 107 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/e623a78cb415ef9c802582960031305e. 108 Miguel Teixeira de Sousa in “ ntrodução ao Processo Civil”, 2000, páginas 56/57.
38 pertinentes, devendo comparecer em juízo sempre que para isso sejam notificadas e a prestar os esclarecimentos que l es forem pedidos” 109 . Para além deste princípio estar intimamente ligado ao princípio da gestão processual, previsto no art. 6º do CPC, encontra-se também ligado ao dever de boa-fé processual, previsto no art. º do CPC. “A boa-fé impõe uma norma de conduta das partes pautada pelos deveres de esclarecimento e lealdade. (… O dever de boa-fé busca um interesse que excede o das partes, como seja o interesse público do Estado na prestação da tutela jurisdicional” 110 . As partes que não cumpram o preceituado pelo art. 7º do CPC, em relação ao princípio da cooperação, encontram-se sujeitas a uma sanção, principalmente por este princípio estar relacionado com o princípio da boa-fé processual. Como nos ensina CARLOS DE OLIVEIRA REGO: as consequências jurídicas para o descumprimento deste dever de cooperação para a busca da verdade - que por força do art. 7º, nº 3 também são aplicáveis ao descumprimento do dever de esclarecimento (art. 7º, nº 2) - encontram-se elencadas no enunciado nº 2 do referido art. 417º. E são elas: a condenação ao pagamento de multa; a coerção do sujeito à realização da diligência; ou, em caso de recusa ilegítima no cumprimento da diligência que resulte na impossibilidade de produção de prova do fato - por se tratar de meio essencial para a mesma -, a inversão do ónus probatório; ou ainda, por último, a livre apreciação do valor probatório da recusa, quando essa não implicar a impossibilidade de prova do fato - por não se tratar de meio absoluto para tanto 111 . Por sua vez, o art. 417º do CPC prevê o dever de cooperação para a descoberta da verdade, tratandose este de uma concretização do dever geral de cooperação, regulado pelo art. 7º do CPC. Nos termos do nº 1 do art. 417º do CPC, “todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspeções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os atos que forem determinados”. Assim, as partes devem cooperar entre si, esclarecendo todos os factos que forem solicitados, carreando para os autos as provas necessárias à boa decisão da causa, tudo em prol de uma célere e justa decisão do litígio, sob pena de aplicação de uma consequência jurídica. 109 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/42aa9360a9d93bf98025847200319242?OpenDocument. 110 Idem. 111 REGO, Carlos Francisco de Oliveira do. Comentários ao código de processo civil.2004, p. 453-455
39 1.3. Princípio do inquisitório O princípio do inquisitório encontra a sua razão de ser no art. 411º do CPC. Nos termos deste princípio, “incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito con ecer”. sto é, em relação aos factos instrumentais, ainda que não alegados pelas partes, nos termos do nº 2, al a), do art. 5º, do CPC, e os factos essenciais que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam alegado – art. 5º, nº 2, al. b). Por decorrência deste princípio, consagrado na lei processual civil, o juiz tem a iniciativa da prova, podendo realizar e ordenar oficiosamente todas as diligências necessárias para o apuramento da verdade. Trata-se de um dever de boa gestão processual, através do qual o juiz participa ativamente no processo. Ao juiz é lícito ordenar a produção de prova, ainda que seja da competência das partes o ónus probatório, mas o juiz pode ordenar oficiosamente diversas diligências de instrução. É o caso da utilização de dados confidenciais (artigo 418º, n.º 1 do Código Civil); da requisição de documentos (artigo 436º n.º 1 do Código Civil); de determinar o depoimento de parte (artigo 452º n.º 1 do Código Civil); de ordenar a realização de prova pericial (artigo 477º e 487º, n.º 2 ambos dos Código Civil); de realizar inspeção judicial (artigo 490º, n.º 1 do Código Civil); de inquirir testemunhas no local da questão (artigo 501º do Código Civil); de ordenar a notificação e inquirir pessoa não oferecida como testemunha (artigo 526º n.º1 do Código Civil); de ouvir as pessoas que entender e ordenar as diligências para o seu esclarecimento; de ordenar a verificações judiciais não qualificadas (artigo 494º do Código Civil); de ouvir o técnico designado em qualquer momento, antes das alegações orais (artigo 604º, n.º 7 do Código Civil), embora alguns destes atos se enquadrem no âmbito da gestão processual que incumbe ao juiz 112 . Através deste princípio, o juiz tem um papel ativo no processo. Afirma mesmo BARBOSA MOREIRA que o juiz não se pode reduzir a um “convidado de pedra” 113 . Já ALBERTO DOS REIS, por sua vez, afirma que “o direito processual civil moderno substituiu ao tipo de juiz inerte o tipo de juiz ativo, concedeu ao órgão jurisdicional poderes de iniciativa em matéria de instrução do processo, poderes que têm sido sucessivamente alargados” 114 . 112 Almeida, Francisco Manuel Lucas Ferreira de, Direito Processual Civil, Vol. I Coimbra, Edições Almedina, 2ª Edição, 2018, págs. 85 a 90 113 MOREIRA, José Carlos Barbosa, ― Processo Civil Contemporâneo - m enfoque comparativo” in Scientia uridica, Revista de Direito Comparado Português e Brasileiro, Tomo LV, n.º 305, 2006, pág. 644. 114 REIS, José Alberto dos, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 3º ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pág. 272.
40 Porém, “a amplitude de poderes/deveres decorrentes do princípio do inquisitório não significa que o juiz tenha a exclusiva responsabilidade pelo desfecho da causa, pois que, associada a ela está a responsabilidade das partes, sobre as quais a lei faz recair ónus, inclusive no domínio probatório, que se repercutem em vantagens ou desvantagens para as mesmas e que, por isso, aquelas têm interesse directo em cumprir” 115 . Contudo, este princípio plasmado no art. 411º do CPC, tem necessariamente de ser conjugado com outros princípios, podendo mesmo afirmar-se que “o princípio do inquisitório tem necessariamente de ser conjugado com outros ditames, designadamente com o da autorresponsabilidade das partes. Se a parte podia ter requerido, com toda a largueza e possibilidade, certa diligência probatória e não o fez, sibi imputet” 116 ,pois que se a própria parte podia ter requerido aquele meio de prova, tendo decidido não o fazer, não incumbe ao juiz a responsabilidade do desfecho da causa, pois o ónus recai sobre as partes e não sobre o juiz. “A intervenção do juiz, em última instância, substituindo-se a ela, vai, em tese geral, acabar por violar o princípio da igualdade das partes no processo, pois estaria a permitir a prática de um acto já precludido e a esvaziar a aludida autorresponsabilidade de uma das partes, eventualmente favorecendo-a” 117 . Assim, e ressalve-se, ainda que o juiz possa oficiosamente proceder à descoberta da verdade material, “a investigação oficiosa não deve ser exercida com a finalidade da parte poder contornar a preclusão processual decorrente da sua inércia, uma vez que o exercício dos poderes de investigação oficiosa do tribunal pressupõe que as partes cumpriram minimamente o ónus que sobre elas prioritariamente recai de indicarem tempestivamente as provas de que pretendem socorrer-se para demonstrarem os factos cujo ónus probatório l es assiste” 118 . Se assim fosse, não havia necessidade de as partes carrearem prova para os autos e, nesse sentido, estariam de tal maneira “acomodadas” e a aguardar que o juiz, oficiosamente, procedesse à descoberta da verdade material e ordenasse a produção de prova. Senão vejamos: “se o juiz tiver considerado pertinente e fundado para a realização da prova dos aludidos factos que lhe é lícito conhecer, nada obsta a que determine a produção de qualquer prova, pondo-se, assim, em evidência, o princípio geral da descoberta da verdade material, que sobressai do disposto nos citados artigo 411 e 436, do CPC, que, como se disse, permite ao Juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa 115 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, disponível em https://jurisprudencia.pt/acordao/197064/. 116 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/dc64ca47f38eab8e8025885a004b59c9?OpenDocument. 117 Idem. 118 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 19 de Novembro de 2020, disponível em https://jurisprudencia.pt/acordao/197064/.
41 composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer. Ora, parece-nos de todo evidente que os poderes que princípio do inquisitório, consagrado no art. 411 do CPC, confere ao juiz são para serem usados de forma direta pelo juiz, e não para suprir fal as das partes” 119 . No fundo, nem faria sentido que se admitissem diligências probatórias que já não pudessem ser requeridas. Do mesmo modo, o princípio do inquisitório não visa que o juiz auxilie uma das partes, em prejuízo da outra, de tal modo que lhe permitisse introduzir quaisquer meios probatórios quando já não o podia fazer, ainda mais por não o ter feito dentro do prazo concedido por lei. De todo o modo, “não pode o juiz ao abrigo do inquisitório e da cooperação suprir o incumprimento de formalidades essenciais pelas partes, permitir o atropelo de normas legais e nem pode, obviamente, determinar oficiosamente a junção de documentos cuja junção já foi indeferida” 120 . É à luz do princípio do inquisitório, em conjunto com o principio da oficialidade, que melhor se compreende o disposto no artigo 6.º, do CPC, no qual se consagra “um Dever de Gestão Processual, aí se prescrevendo, designadamente, que cumpre ao juiz, sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes, dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação, recusando o que for impertinente ou meramente dilatório e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável” 121 . O princípio do inquisitório estabelece um “poder-dever” do juiz, que não se limita à prova de iniciativa oficiosa, incumbindo-lhe também realizar ou ordenar oficiosamente as diligências relativas aos meios de prova propostos pelas partes, na medida em que julgue que aquelas são necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio relativamente a factos que o Tribunal pode (e deve con ecer. Todavia, “o princípio do inquisitório deve ser interpretado como um poder-dever limitado, restringindo-se, em matéria probatória, na busca pelas provas dentro dos factos alegados pelas partes (factos essenciais , com vista à justa composição do litígio e ao apuramento da verdade” 122 . Diz-nos Lopes do Rego que “o exercício dos poderes de investigação oficiosa do tribunal pressupõe que as partes cumpriram minimamente o ónus que sobre elas prioritariamente recai de indicarem tempestivamente as provas de que pretendem socorrer-se para demonstrarem os factos cujo ónus 119 Idem. 120 Idem. 121 Idem. 122 Idem.
42 probatório lhes assiste - não podendo naturalmente configurar-se como uma forma de suprimento oficioso de comportamentos grosseira ou indesculpavelmente negligentes das partes. A inquirição por iniciativa do tribunal constitui um poder-dever complementar de investigação oficiosa dos factos, que pressupõe, no mínimo, que foram indicadas provas cuja produção implica a realização de uma audiência (… ” 123 .No mesmo sentido, Nuno Lemos Jorge defende que se o juiz ordenar produção de prova que não seja justificada pelos elementos dos autos “a promoção de qualquer outra diligência resultará, apenas, da vontade da parte nesse sentido, a qual, não se tendo traduzido pela forma e no momento processualmente adequados, não deverá agora ser substituída pela vontade do juiz, como se de um seu sucedâneo se tratasse” 124 . Não se trata de uma obrigação do juiz ordenar uma produção de prova testemunhal, que a parte não indicou, mas posteriormente vem indicar que essa testemunha é importante para a descoberta da verdade material. Se assim fosse, “perdia sentido a obrigação de apresentação da prova em momentos processuais determinados, pois restaria sempre à parte a possibilidade de invocar esta norma do art. 526º, do C.P.C. 125 ” Em suma, o princípio do inquisitório não invalida nem descaracteriza o princípio do impulso processual das partes, sendo a elas que lhes cabe carrear para os autos as provas. Na mesma senda, este princípio não pode sobrepor-se aos outros princípios, nomeadamente ao princípio do dispositivo (que, na realidade, se contradiz com o princípio do inquisitório) e da autorresponsabilidade das partes, pois que estas estão obrigadas a cumprir os prazos legais, praticando os atos que entenderem por convenientes, tempestivamente, para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa. Assim, pode o juiz fazer uso de outros meios probatórios não indicados pelas partes, sem nunca se substituir a elas, nem isentando as partes do ónus de prova que sobre elas recai. 1.4. Possibilidade de impugnação Nos termos do art. 444º do CPC, pode-se impugnar a genuinidade de documentos: “1 - A impugnação da letra ou assinatura do documento particular ou da exatidão da reprodução mecânica (… e a declaração de que não se sabe se a letra ou a assinatura do documento particular é verdadeira devem ser feitas no prazo de 10 dias contados da apresentação do documento, se a parte a ela estiver presente, ou da notificação da junção, no caso contrário”. 123 Lopes do Rego, Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Coimbra: Almedina, 1999, pág. 425. 124 Idem. 125 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 4/03/2013, Proc. 293/12.0TBVCT-J.G.l, disponível em www.dgsi.pt.
43 O art. 446º, nº 1 do CPC, indica que se pode ilidir a autenticidade ou força provatória de documentos: “no prazo estabelecido no artigo 444.º, devem também ser arguidas a falta de autenticidade de documento presumido por lei como autêntico, a falsidade do documento, a subscrição de documento particular por pessoa que não sabia ou não podia ler sem a intervenção notarial a que se refere o artigo 373.º do Código Civil, a subtração de documento particular assinado em branco e a inserção nele de declarações divergentes do ajustado com o signatário”. Os documentos particulares que tenham sido impugnados deixam de fazer prova plena. Estando em causa documentos particulares, o artº 374º, nº 1 do CC diz que “a letra e a assinatura, ou só a assinatura, de um documento particular consideram-se verdadeiras, quando reconhecidas ou não impugnadas pela parte contra quem o documento é apresentado, ou quando este declare não saber se lhe pertencem, apesar de lhe serem atribuídas, ou quando seja havidas legal ou judicialmente como verdadeiras”. A parte contra a qual o documento particular é apresentado pode impugnar a veracidade da letra ou da assinatura 126 ou declarar que não sabe se aquelas são verdadeiras, caso em que cabe à parte que ofereceu essa prova, fazer prova da veracidade da subscrição pela pessoa a cuja autoria é atribuído. A impugnação da genuinidade do documento não carece de qualquer decisão judicial que seja subsequente a essa impugnação. Basta que a parte impugne a genuinidade do documento e não seja demonstrado pela parte que apresentou o documento, a sua veracidade. Esse documento passa a constituir apenas um meio de prova livremente apreciado pelo julgador, ficando arredada a sua força probatória plena. Isto em relação à prova documental. Admite-se também a impugnação da admissão de testemunhas, nos termos do art. 514º e 515º do CPC. O art. 514º do CPC indica que “a parte contra a qual for produzida a testemun a pode impugnar a sua admissão com os mesmos fundamentos por que o juiz deve obstar ao depoimento”. A impugnação da admissão da testemunha só pode ser suscitada com base em fundamentos típicos, tais como não ter a testemunha capacidade para depor ou não ser a pessoa que foi indicada pela parte como testemunha. A admissão do incidente de impugnação de testemunha carece de decisão do juiz. Seguindo à letra o disposto no art. 515º, n.º 1 do CPC, havendo um dos indicados fundamentos para impugnação da testemunha, o incidente deve ser deduzido quando terminar o interrogatório preliminar. A parte que suscita o incidente deve alegar os factos que integram o fundamento de inabilidade da 126 No documento eletrónico com assinatura digital não é possível o incidente de falsidade. Cfr. artigo 3º nº 2 do DL 12/2021. A impugnação já seria possível se fosse utilizada a assinatura dinâmica. Cfr. Andrade, Francisco, “Consideração Jurídica das Assinaturas Dinâmicas no Ordenamento Jurídico Português” in in Memórias do XVI Congresso Ibero Americano de Derecho e Informática , Quito, 2012.
44 testemunha, caso esta os tenha omitido no interrogatório preliminar e se a testemunha os tiver mencionado e o juiz não tiver obstado ao seu depoimento, deve também a parte suscitar o incidente, após o qual o juiz ouve a parte que indicou a testemunha sobre os fundamentos invocados no incidente de impugnação, por força do princípio do contraditório, decidindo se admite ou rejeita o incidente. “Admitido o incidente, o juiz deve convidar a testemunha a pronunciar-se sobre os fundamentos da impugnação. Se a testemunha os confirmar, sem impugnação pela parte que a arrolou, não deve ser admitido o depoimento; não sendo confirmados, inicia-se então uma fase de produção de prova com proposição de prova documental ou testemunhal pela parte que suscitou o incidente; inquirição das testemunhas (com o limite de três); decisão final sobre o incidente registada em acta – cf. art.ºs 515º e 153º do CPC” 127 . Como referem J. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre 128 “os prazos que têm de mediar entre o oferecimento da testemunha e a sua inquirição (cf., designadamente, os arts. 598-2 e 510-1) visam assegurar à parte contrária tempo suficiente para indagar da admissibilidade – e também da credibilidade – da testemunha, pelo que é seu ónus de estar preparada, no momento da inquirição e antes de iniciado o depoimento, para impugnar a admissibilidade deste, oferecendo e produzindo as respectivas provas”. 1.5. Valor probatório Entende-se por valor probatório a capacidade de um meio de prova demonstrar os factos. O meio probatório pode ter um carácter abstrato e um carácter concreto. Desde logo, terá um carácter abstrato nos casos em que a lei não consegue fixar um valor ao meio probatório e este fica a cargo da livre apreciação da prova pelo juiz, como é o caso da prova testemunhal. Já o carácter concreto do meio de prova depende do contexto dos factos e do meio probatório, isto é, verifica-se o carácter concreto nos casos em que a lei estabelece o valor probatório daquele meio de prova, como acontece no caso da prova documental. Daqui infere-se que o valor probatório se refere ao grau de certeza com que as provas demonstram a realidade dos factos, porquanto, quanto maior for o grau de certeza, maior será o valor probatório. Entre nós, a regra é a livre apreciação da prova pelo tribunal, o que significa que o juiz deverá julgar a matéria de facto segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, conforme determina o artigo 127 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/b47b9298b6d998b78025878b0033625b?OpenDocument. 128 FREITAS, José Lebre de e ALEXANDRE, Isabel, Código de Processo Civil Anotado, 2º Vol., 3ª edição, pág. 392.
45 607º, nº 5 do CPC. Neste âmbito, desempenharão papel de relevo as máximas da experiência, “enquanto critérios de referência que orientam o juiz no desenvolvimento do raciocínio decisório” 129 . No sistema jurídico português há três tipos de valor probatório: prova bastante, prova plena e prova pleníssima. A prova bastante é a de valor menor e é suficiente para fundamentar a convicção do juiz, mas que cede perante a contraprova – art. 346º do CC. Consiste na atividade da parte contrária em criar no julgador uma dúvida e incerteza acerca de um facto que foi objeto de prova. A prova plena é apenas abalada pela prova em contrário. Nestes termos, para que o juiz não se baseie naquela prova para proferir decisão, basta que se invoque e prove que aquela prova não corresponde à verdade – art. 347º do CC. Para além de se criar a dúvida no Juiz é necessário provar que aquela prova é falsa, demonstrando outra prova. Para tanto só se admite em relação a presunções iuris tanto, ilidíveis, como sejam os documentos autênticos que fazem prova plena, porém são abaláveis com base na sua falsidade. Por sua vez, a prova pleníssima é aquela que tem maior valor probatório. Este tipo de prova nem sequer admite prova em contrário, por se tratar de provas iure et de iure, por força do art. 350º, nº 2 in fine. Na prova pleníssima, o valor legal da prova é insuscetível de ser destruído, o que significa que a lei não permite que se produza qualquer prova em sentido contrário ao facto que resulta pleníssima provado do documento. Conforme escreve Lebre de Freitas 130 “uma vez verificado o facto que serve de base à presunção (no sentido lato em que a entendemos), não é admissível a prova de que o facto presumido não se verificou (art. 350º-2 in fine). Prova pleníssima e presunção (naquele sentido lato) são conceitos sinónimos” e aponta como exemplos de presunções legais que gozam de prova pleníssima os arts. 243º, n.º 3, 579º, n.º 2 e 2198º, n.º 2 do CC. Já na “prova plena”, que constitui a regra no âmbito das presunções legais, é admissível a demonstração, através de outros meios de prova, de que o facto presumido pela lei não ocorreu, ainda que, em determinados casos, essa prova contrária apenas seja admissível quando se verifiquem determinados requisitos legais (art. 350º, n.º 2, 347º, n.º 2, 372º, 376º, n.º 1 e 393º, n.º 2 do CC) constitutivos duma prova plena qualificada e se restrinja essa prova contrária a determinados meios de prova ou se admita estes apenas verificadas que sejam determinadas premissas. “Prova plena e 129 PIMENTA, Paulo, Processo Civil Declarativo, 2.ª ed. Coimbra, Almedina, 2018, pág. 376. 130 FREITAS, Lebre de; A Ação Declarativa à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª ed., Coimbra Editora, págs. 212 a 213. FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil, conceitos e princípios gerais à luz do novo código. 4ª Edição. Coimbra: Gestegal, 2017. FREITAS, José Lebre de. A Falsidade no Direito Probatório. Almedina, 2013.
52 de um direito ou de um facto, do que demonstrar a sua inexistência com a eliminação de todas as causas que justifiquem a sua produção”. Nas ações como sejam a ação de preferência, que tem de ser proposta dentro de certo prazo a contar da data que o autor teve conhecimento da venda, cabe ao réu o ónus da prova de que o prazo já decorreu, salvo se for outra a solução especialmente prevista no art. 343º, nº 2 do CC. A última situação especial é relativa às ações em que o direito está sujeito a condição ou termo. Assim, se o direito invocado pelo autor estiver sujeito a condição suspensiva ou termo inicial, cabe-lhe a prova de que a condição se deu ou que o termo se verificou. Porém, se o direito estiver sujeito a condição resolutiva ou termo final, incumbe ao réu provar a verificação da condição ou o vencimento do prazo. Paralelamente a isto, há situações em que se inverte o ónus da prova. Há inversão do ónus da prova quando se impõe a demonstração da realidade de um facto à parte que, seguindo-se o critério geral do ónus da prova, não teria tal ónus. Nos termos do art. 344º, nº 1 do CC, á inversão do ónus da prova “quando aja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido, e, de um modo geral, sempre que a lei o determine”. Já o nº 2 do mesmo art. determina que “ á também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações”. Assim, o art. 344º, nº 2 “surge como consequência à atitude da parte que, com dolo ou mera culpa, impossibilitou o cumprimento do ónus da prova à parte contrária e que, como tal, não conseguiu provar o facto que lhe é favorável. Funciona como uma espécie de sanção civil à violação do dever de cooperação para a descoberta da verdade, exigindo uma atuação “culposa da parte que ten a tornado impossível ou particularmente difícil a produção de prova pela contraparte dos factos que lhe competiam”” 149 . Há presunção legal nos termos do art. 349º do CC, isto é, quando se tem como assente um facto partindo de outro, tendo em conta o elevado grau de semelhança ou probabilidade de conexão entre eles. Assim, quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz – art. 350º, nº 1 do CC. Nos termos do art. 350º, nº 2 do CC, “as presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, exceto nos casos em que a lei o proibir”. 149 Ana Raquel Barbosa, Márcia Passos e Susana Sousa Machado, A análise concetual da Prova em processo civil, ULP Law Review, Revista de Direito da ULP, Vol. 14, nº 1.
53 1.8. Princípio da igualdade das partes, da proporcionalidade e da razoabilidade O princípio da igualdade das partes encontra abrigo no art. 4º do CPC. Nos termos deste artigo, “o tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais”. Relativamente à atuação do juiz durante o processo, este deve tratar com equidade situações semelhantes, independente da situação económica ou social da parte, principalmente no que concerne à produção de provas, pois a parte sobre a qual recai o dever de provar determinado fato pode estar em uma posição mais desvantajosa do que a outra parte que nada tem de provar para a decisão lhe ser favorável. O princípio da igualdade das partes implica a paridade simétrica das posições das partes perante o tribunal. Isto é, o princípio da igualdade não proíbe tratamentos diferentes em relação a situações distintas, implica, isso sim, que se trate por igual o que é essencialmente igual e desigual o que é essencialmente desigual, de tal maneira que só haverá violação desse princípio da igualdade se houver tratamento diferenciado de situações essencialmente iguais. Porém, nem sempre é fácil aplicar este princípio. Como sublinha Teixeira de Sousa 150 .“um primeiro problema suscitado pelo artigo 3.º-A (atual artigo 4.º) e pela referida igualdade substancial entre as partes é o de que nem sempre é viável assegurar essa igualdade. Em certos casos, não é possível ultrapassar certas diferenças substanciais na posição processual das partes; noutras hipóteses não é possível afastar certas igualdades formais impostas pela lei. A posição processual das partes é, em muitos dos seus aspetos, substancialmente distinta. Por exemplo: o autor escolhe, normalmente segundo o seu arbítrio, o momento da propositura da ação e o réu tem sempre um prazo limitado para apresentação da sua defesa (… o que origina uma desigualdade substancial entre as partes a favor do autor.”. Teixeira de Sousa vai ainda mais longe e indica que este princípio tem um conteúdo positivo, no sentido de impor ao tribunal a igualdade das partes, mas tem também um conteúdo negativo, que proíbe o tribunal de criar desigualdade entre as partes - “a expressão do princípio da igualdade deve ser procurada fora daqueles poderes instrutórios ou inquisitórios, o que de modo algum exclui um amplo campo de aplicação desse princípio. Esta aplicação verifica-se tanto no conteúdo positivo, que 150 SOUSA, Teixeira de; Estudos sobre o novo processo civil, 2ª edição, 1997, pág. 42.
54 impõe ao tribunal um dever de construir a igualdade das partes, como no conteúdo negativo, que o proíbe de originar, pela sua conduta, uma desigualdade entre as partes” 151 . Violando-se o princípio preconizado no art. 4º do CPC, há uma nulidade. O princípio da proporcionalidade, por sua vez, diz respeito à indagação da adequação de uma relação entre dois bens ou dois valores variáveis e comparáveis. Dentro do tema probatório, o princípio assume especial relevância, sendo a sua aplicação mais usual a de um “instrumento capaz de restringir um direito fundamental, referindo-se a avaliação entre o bem que se pretende proteger ou prosseguir com a sua restrição e o bem jusfundamentalmente protegido que resulta, em consequência, desvantajosamente afetado” 152 . Daí que este princípio seja também de aplicação ao tema da admissibilidade da prova. Aliás, este princípio incide sobre quase todas as áreas do direito e não só o direito civil. Se repararmos, este princípio torna-se importante quando há um conflito de direito, pois havendo colisão ou conflito de interesses entre direitos fundamentais, o juiz deve ponderar com base no princípio da proporcionalidade, colocando os direitos em conflito numa balança e fazendo uma justa escolha daquele que considera o que deverá ser menos restringido. No fundo, não se trata de aniquilar um direito em detrimento de outro, mas sim de restringir um para que o outro se possa expandir. Por fim, o princípio da razoabilidade relaciona-se com os direitos fundamentais 153 que a lei atribui aos cidadãos. Há direitos, liberdades e garantias que jamais podem ser retirados aos cidadãos. Nos termos deste princípio, um cidadão não pode ficar numa situação de sacrifício intolerável, vendo-lhe ser restringidos direitos fundamentais à sua vida condigna, ainda que haja justificação para a restrição desses direitos. No fundo, esses direitos podem ser comprimidos em detrimento de outros direitos constitucionalmente protegidos e previstos, mas nunca anulados. 151 Idem, pág. 44. 152 NOVAIS, Jorge Reis, Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, 1.ª Ed. (Reimpressão), Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p.178 153 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2010.
55 2. Prova digital 154 155 156 157 158 2.1. Definição A prova digital refere-se a qualquer tipo de informação armazenada ou transmitida eletronicamente que pode ser usada em processos judiciais. Com o avanço da tecnologia, a prova digital tornou-se uma parte essencial dos litígios modernos, abrangendo uma ampla variedade de dados. Prova digital é, portanto, qualquer evidência que existe em formato electrónico. Pode incluir documentos criados digitalmente, comunicações eletrónicas 159 , registos de transações digitais, entre outros. A prova digital tem como características a imaterialidade, ou seja, diferente das provas físicas, a prova digital não possui uma forma física tangível; a facilidade de alteração, ou seja, a prova digital pode ser facilmente alterada, copiada ou apagada, o que levanta questões sobre a autenticidade e a integridade; os metadados, ou seja, além do conteúdo visível, os arquivos digitais contêm informações sobre o próprio arquivo, como data de criação, autor e histórico de modificações. Existem diversos tipos de prova digital, designadamente, os documentos eletrónicos, como é o caso de e-mails (incluem conteúdo do e-mail, anexos e cabeçalhos que podem fornecer informações sobre remetente, destinatário e data) e documentos de texto (arquivos criados por software de processamento de texto, como Microsoft Word ou Google Docs); os registos de comunicação, como é o caso das mensagens instantâneas (conversas em plataformas como WhatsApp ou Telegram) e redes sociais (publicações, mensagens diretas e comentários em plataformas como Facebook, Twitter e LinkedIn); registos de transações; registos bancários, como é o caso de transações financeiras realizadas através de plataformas de banking online; registos de E-commerce (histórico de compras, vendas e transações em plataformas de comércio electrónico); arquivos de Media, como é o caso de 154 BRANDÃO, Diogo. A prova digital no processo civil: repensar o sistema, Nova Causa Edições Jurídicas, 2020. 155 GONÇALVES, João Gama. A prova digital em 2017 – Reflexões sobre algumas insuficiências processuais e dificuldades da investigação. Artigo da CEDIS Working Papers - Universidade Nova de Lisboa. Lisboa, 2017. 156 MASSENO, Manuel David. A prova digital perante a protecção de dados pessoais – uma perspetiva Portuguesa e Europeia. Centro de Estudos Judiciários, 2018. 157 MEIRELES, Isa. A prova digital no processo judicial. Universidade do Minho, Braga, 2022. 158 CONDE CORREIA, João. "Prova digital: Enquadramento legal". Centro de Estudos Judiciários, 2018. 159 ANDRADE, Francisco. Comunicações Eletrónicas e direitos umanos: o perigo do omo connectus” in MONTE, MÁR O FERRE RA & TARSO, BRANDÃO, Direitos Humanos e a sua efeitvação na Era da Transnacionalidade, 1.ª ed., Curitiba, Juruá Editora, 2012.
56 fotos e vídeos (arquivos de imagem e vídeo capturados digitalmente); e áudios (gravações de voz ou comunicações de áudio armazenadas digitalmente). Implementar boas práticas, utilizar tecnologias avançadas e garantir a formação adequada das pessoas são passos fundamentais. À medida que a tecnologia continua a evoluir, a capacidade de lidar com provas digitais de maneira eficiente e eficaz é cada vez mais importante para a administração da justiça. 2.2. Neutralidade tecnológica A neutralidade tecnológica é um princípio que procura garantir a imparcialidade e igualdade de tratamento de diferentes tecnologias em determinado contexto, sem favorecer ou discriminar uma tecnologia em relação a outras. Esse conceito é frequentemente aplicado em políticas governamentais, regulamentações e padrões técnicos para evitar restrições indevidas ou injustas no uso de tecnologias específicas. A neutralidade tecnológica procura permitir que os utilizadores ou agentes envolvidos escolham livremente a tecnologia que melhor se adequa às suas necessidades e preferências, sem impor vantagens ou desvantagens a uma tecnologia em relação a outras. Isso promove a competição saudável, a inovação e a diversidade de opções tecnológicas, além de evitar monopólios ou oligopólios tecnológicos que possam restringir a escolha dos utilizadores. A Comissão Europeia defende a neutralidade tecnológica como parte de sua estratégia digital, procurando garantir que as políticas e regulamentações não favoreçam ou discriminem tecnologias específicas. A neutralidade tecnológica é considerada essencial para promover a concorrência equitativa, a inovação e o desenvolvimento tecnológico na UE. Ela visa garantir que as empresas e os consumidores tenham liberdade de escolha entre diferentes tecnologias e serviços digitais, sem obstáculos indevidos. A União Europeia tem implementado medidas para assegurar a neutralidade tecnológica em várias áreas, incluindo telecomunicações, serviços online, proteção de dados e interoperabilidade. Essas medidas visam evitar práticas anticompetitivas, garantir a portabilidade de dados entre diferentes serviços e promover a interoperabilidade entre sistemas e plataformas digitais. Existem várias leis e regulamentos que abordam a neutralidade tecnológica e promovem a igualdade de tratamento entre diferentes tecnologias. Alguns exemplos:
57 Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) 160 : O RGPD estabelece regras para o processamento de dados pessoais na UE e garante o direito das pessoas à portabilidade dos seus dados entre diferentes serviços. Isso promove a neutralidade tecnológica ao permitir que os utilizadores transfiram seus dados de um serviço para outro sem restrições indevidas. Já a anterior Diretiva 1999/93/CE assegurava a neutralidade tecnológica o que levou a que na alteração do DL 290-D/99 pelo DL 62/2003 o título do documento fosse alterado passando a referir “assinatura eletrónica” em vez de “assinatura digital”. A Diretiva 1 / 3/CE foi, assim, a primeira a estabelecer uma estrutura comunitária para assinaturas eletrónicas, visando promover a segurança e a confiança nas transações eletrónicas entre Estados-membros. Um dos seus princípios era justamente a neutralidade tecnológica, permitindo que a legislação fosse aplicável a diversas tecnologias de assinatura, sem se limitar a uma única abordagem técnica. Essa neutralidade tecnológica foi uma das razões que levaram à alteração do Decreto-Lei 290-D/99 pelo Decreto-Lei 62/2003, em Portugal. A mudança permitiu que o título do decreto-lei passasse a referir “assinatura eletrónica” em vez de “assinatura digital”. Essa alteração foi significativa, pois "assinatura digital" refere-se tecnicamente a um tipo específico de assinatura baseada em criptografia 161 assimétrica, enquanto "assinatura eletrónica" é um termo mais abrangente, que inclui qualquer método electrónico usado para assinar documentos. Essa mudança terminológica alinhou a legislação portuguesa com o conceito mais amplo e flexível da Diretiva 1999/93/CE, permitindo o uso de diferentes tecnologias de assinatura eletrónica, desde que assegurassem os requisitos de segurança, autenticidade e integridade estabelecidos pela legislação europeia 162 . O Regulamento de Serviços Digitais 163 : foi adotado para estabelecer novas regras e responsabilidades para as plataformas online e serviços digitais na União Europeia. Ele tem como objetivo garantir condições equitativas para todas as empresas, independentemente da tecnologia que utilizem. Isso inclui regras para evitar tratamento discriminatório e para promover a concorrência justa. Lei das Comunicações Eletrónicas 164 : Esta lei regula o setor das comunicações eletrónicas em Portugal, incluindo serviços de internet e telecomunicações. Ela estabelece princípios de neutralidade de rede, 160 Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados) 161 VALENÇA, José Manuel. Sebenta da unidade curricular de Criptografia, do Mestrado de Direito e Informática da UM, 2016. 162 Almeida, João Gomes. A Regulação das Assinaturas e Certificados Eletrónicos: Da Diretiva 1999/93/CE ao Regulamento eIDAS. Lisboa: Leya, 2017. 163 Regulamento (UE) 2022/2065 do Parlamento Europeu e do Conselho de 19 de outubro de 2022 relativo a um mercado único de serviços digitais e que altera a Diretiva 2000/31/CE 164 Diretiva (UE) 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de dezembro de 2018 e Lei n.º 16/2022, de 16 de Agosto
58 garantindo que os operadores de telecomunicações tratem todo o tráfego de dados de forma igual, sem discriminação indevida de conteúdo, aplicação ou serviço. 2.3. A prova digital e a natureza documental A prova digital pode incluir uma vasta gama de dados, tais como e-mails, mensagens de texto, registos de chamadas, dados de GPS, arquivos de computador, imagens, vídeos, e até mesmo registos de atividades em redes sociais. Estas provas têm algumas características distintas: 1. Intangibilidade: Diferente dos documentos físicos, as provas digitais são intangíveis e podem ser duplicadas sem perda de qualidade. 2. Fragilidade: São suscetíveis a alterações e destruições acidentais ou intencionais, o que pode comprometer sua integridade e autenticidade. 3. Metadados: As provas digitais frequentemente contêm metadados que fornecem informações contextuais importantes, como data e hora de criação, autor, e histórico de modificações. A prova digital, apesar de sua intangibilidade, tem características comuns aos documentos tradicionais: 1. Conteúdo Informativo: Assim como documentos em papel, as provas digitais contêm informações que podem ser cruciais para a resolução de um caso. 2. Autenticidade e Integridade: A natureza documental exige que a prova digital seja autêntica (não falsificada) e íntegra (não alterada desde sua criação ou captura). 3. Relevância: Para ser admissível, a prova digital deve ser relevante para o caso em questão, ajudando a estabelecer fatos materiais. 2.4. Cópia de documentos eletrónicos A cópia de documentos eletrónicos é uma prática comum e necessária quando se lida com provas digitais. Quando se trata de documentos eletrónicos, a cópia geralmente envolve a criação de uma réplica exata ou parcial do documento original em formato digital. Existem várias maneiras de fazer uma cópia de documentos eletrónicos, dependendo do contexto e dos requisitos legais ou forenses. Alguns métodos comuns incluem: Cópia simples: Pode-se fazer uma cópia simples de um documento electrónico, como copiar e colar o conteúdo em outro local ou salvar uma versão do arquivo em outro dispositivo de armazenamento. Imagem forense: Em casos mais complexos, como investigações judiciais, pode ser necessário criar uma imagem forense do dispositivo ou sistema que contém os documentos eletrónicos. Essa imagem é
59 uma cópia bit a bit exata de todo o conteúdo do dispositivo, incluindo arquivos, metadados e informações de sistema. É importante ressaltar que, ao fazer cópias de documentos eletrónicos para fins judiciais, é necessário seguir procedimentos adequados para garantir a autenticidade e a integridade da prova. Isso inclui o uso de ferramentas e métodos adequados de preservação de provas digitais, bem como a documentação adequada de todas as etapas do processo de cópia. 2.5. Prova mediante comunicação eletrónica A prova mediante comunicação eletrónica refere-se à utilização de registos de comunicações eletrónicas como evidência em um processo judicial ou investigação. Isso inclui e-mails, mensagens de texto, mensagens instantâneas, chamadas telefónicas gravadas, entre outros meios de comunicação eletrónica. Para que a comunicação eletrónica seja considerada como prova, geralmente é necessário cumprir certos requisitos legais, como a autenticidade e a integridade dos registos. Isso pode incluir a apresentação de metadados que comprovem a origem, o destino e a data/hora da comunicação, além de informações sobre a integridade do conteúdo. Além disso, é importante levar em consideração as leis de privacidade e proteção de dados ao utilizar a comunicação eletrónica como prova. Em muitos casos, é necessário obter o consentimento das partes envolvidas ou cumprir exigências legais específicas para a obtenção e a utilização dessas comunicações como prova. 2.6. Valor probatório O valor probatório refere-se à força ou peso que uma determinada evidência possui num processo judicial ou investigação para estabelecer a verdade ou os fatos relevantes do caso. Em outras palavras, é a capacidade da prova em convencer o tribunal ou autoridade competente sobre a veracidade ou a validade de um fato. O valor probatório de uma prova pode variar de acordo com vários fatores, como a sua confiabilidade, autenticidade, integridade, admissibilidade legal, consistência com outras provas e a forma como foi obtida. Além disso, o valor probatório também pode ser influenciado pelo contexto específico do caso, a legislação aplicável e as regras de procedimento do tribunal. No caso de evidências electrónicas, como documentos digitais, registos de comunicações electrónicas ou outras formas de prova digital, o valor probatório geralmente depende da autenticidade, integridade
60 e confiabilidade dessas evidências. Isso pode envolver a apresentação de metadados, testemunhos de especialistas em forênsica digital, conformidade com requisitos legais de preservação de evidências, entre outros elementos. Em última análise, é responsabilidade do tribunal ou autoridade competente avaliar o valor probatório de cada evidência apresentada e decidir sua relevância e peso na decisão final. 2.7. Ónus da prova O ónus da prova é um conceito jurídico que define quem tem a responsabilidade de apresentar evidências para comprovar a alegação feita num processo judicial. É o dever de uma das partes de produzir provas suficientes para sustentar seus argumentos e convencer o tribunal sobre a veracidade dos fatos alegados. Nos termos do artigo 342º do Código Civil “àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”. Em geral, a parte que alega um direito tem o ónus da prova. É essa parte que precisa apresentar provas suficientes para apoiar o seu direito. No entanto, em certos casos, o ónus da prova pode ser revertido para a contraparte quando há presunções legais ou fatos notórios que favorecem a contraparte 165 . O ónus da prova digital segue os mesmos princípios gerais do ónus da prova num processo judicial, mas com foco nas evidências digitais. Isso significa que a parte que alega algo e busca usar provas digitais para sustentar sua alegação terá o ónus de apresentar essas evidências. A este propósito vejase o disposto no art. 3º nº 2 do DL Nº 12/2021, de 9 de fevereiro, que estabelece as seguintes presunções: “A aposição de uma assinatura eletrónica qualificada a um documento eletrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que: a) A pessoa que apôs a assinatura eletrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa coletiva em causa; b) A assinatura eletrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento eletrónico; c) O documento eletrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura eletrónica qualificada. 165 Artº 344º do Código Civil: “1. As regras dos artigos anteriores invertem-se, quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido, e, de um modo geral, sempre que a lei o determine. 2. Há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações.”
61 3 - A assinatura eletrónica qualificada deve referir-se inequivocamente a uma só pessoa singular ou representante da pessoa coletiva e ao documento ao qual é aposta.” No contexto de provas digitais, o ónus da prova pode envolver a apresentação de registos de comunicações electrónicas, documentos digitais, metadados, registos de atividade em sistemas ou redes, entre outros. A parte que busca usar essas provas digitais deve garantir sua autenticidade, integridade e confiabilidade. No entanto, é importante destacar que o ónus da prova digital pode ser desafiador, uma vez que a natureza eletrónica das evidências pode apresentar desafios adicionais. Isso inclui a capacidade de rastrear a origem das evidências, a autenticidade dos registos, a preservação adequada dos dados e a conformidade com as leis de privacidade e proteção de dados. Em alguns casos, pode ser necessário o envolvimento de especialistas forenses digitais para recolher, preservar e analisar as provas digitais de forma adequada. Esses especialistas podem ajudar a estabelecer a autenticidade e a confiabilidade das provas digitais, bem como a lidar com desafios técnicos e legais que possam surgir. Em última análise, o tribunal avaliará a força das provas digitais apresentadas, considerando sua autenticidade, integridade e relevância para tomar sua decisão. 2.8. Presunção de autoria, de vontade e de integridade A presunção de autoria, de vontade e de integridade são conceitos jurídicos que podem ser aplicados nas situações em que não há provas diretas disponíveis sobre esses elementos, mas em que é possível inferir ou presumir sua existência com base em certas circunstâncias ou fatos conhecidos. 1. Presunção de autoria: A presunção de autoria é a suposição de que uma pessoa é a autora de um determinado ato ou documento. Isso significa que, na ausência de provas em contrário, presume-se, por exemplo, que a pessoa que assina um documento ou envia uma comunicação eletrónica é a autora ou remetente desse documento ou mensagem. Essa presunção pode ser refutada se houver provas que indiquem o contrário. 2. Presunção de vontade: A presunção de vontade refere-se à suposição de que, na ausência de provas em contrário, uma pessoa age de acordo com sua própria vontade e intenção. Isso significa que se presume que uma pessoa tem a intenção de realizar determinadas ações ou tomar determinadas decisões, a menos que haja provas que indiquem o contrário. 3. Presunção de integridade: A presunção de integridade é a suposição de que um documento ou registo é completo e não foi alterado, a menos que haja provas em contrário. Isso significa que, na ausência de provas que indiquem que, por exemplo, um documento foi alterado ou que seu conteúdo
68 - Análise Forense: ferramentas como EnCase e FTK 175 ajudam na coleta e análise de dados de dispositivos. - Tecnologias de Pesquisa e Indexação: soluções que permitem buscas rápidas e eficientes nos dados recolhidos. Ora, no âmbito da descoberta eletrónica da prova há necessidade de estabelecer regras processuais, designadamente: a. Atualização das normas existentes: - Revisão de procedimentos: As normas processuais existentes devem ser revisadas e atualizadas para refletir a realidade digital atual. - Diretrizes para eDiscovery: Criação de diretrizes específicas que regulamentem a identificação, recolha, preservação, análise e produção de dados eletrónicos. b. Garantia de equidade e transparência: - Transparência dos Algoritmos: Implementação de requisitos para que os algoritmos de IA utilizados na eDiscovery sejam transparentes e explicáveis 176 . 175 EnCase é uma ferramenta de computação forense utilizada para a recolha, preservação, análise e apresentação de evidências digitais. Desenvolvida pela Guidance Software, EnCase permite que os analistas forenses examinem cópias de conteúdos digitais sem recorrer a análises forenses ao vivo, garantindo a integridade das evidências. Forensic Toolkit (FTK), desenvolvido pela AccessData, é uma ferramenta de computação forense que facilita a análise de dados digitais. FTK é conhecido por seu processo de indexação robusto, que permite buscas rápidas e eficientes em grandes volumes de dados. Cfr. Bhosale, Narayan P. (2021). Evidence Recovery using EnCase and FTK in Forensic Computing Investigation . International Journal of Scientific Research in Computer Science and Engineering. 176 A transparência dos algoritmos em sistemas de IA aplicados ao eDiscovery é uma questão cada vez mais relevante no campo da ciência da computação e do direito. Os algoritmos de eDiscovery são usados para automatizar o processo de busca, classificação e análise de dados eletrónicos para fins legais. No entanto, a sua transparência e explicabilidade são cruciais para garantir a confiança, a conformidade com os regulamentos e a proteção de direitos. Cfr. 1. Goodman, B., & Flaxman, S. (2017). "European Union regulations on algorithmic decision-making and a “rig t to explanation.”AI Magazine; Este artigo explora os requisitos de transparência e de explicabilidade impostos pela União Europeia, especialmente em relação ao Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), e como estes impactam o desenvolvimento de algoritmos de IA. Destaca-se a ideia de "direito à explicação", que pode ser aplicada a processos de eDiscovery, impondo limites e normas para uma IA mais transparente. 2. Lepri, B., Oliver, N., Letouzé, E., Pentland, A., & Vinck, P. (2018). "Fair, transparent, and accountable algorithmic decision-making processes." Philosophy & Technology, 31(4), 611-627. Neste artigo, os autores discutem abordagens para garantir a equidade, transparência e responsabilização dos processos de tomada de decisão algorítmica, oferecendo um quadro teórico que pode ser útil na análise da implementação de IA em sistemas de eDiscovery. 3. Barfield, W., & Pagallo, U. (2020). "Law and Artificial Intelligence: Regulating AI and Applying AI in Legal Practice." Springer Nature. Este livro oferece uma visão abrangente sobre o uso da IA no campo jurídico, incluindo eDiscovery, e discute a necessidade de explicabilidade dos algoritmos para que eles sejam confiáveis e legalmente válidos. Ele detalha como as regulamentações atuais, como o RGPD, exigem maior transparência. 4. Wachter, S., Mittelstadt, B., & Floridi, L. (2017). "Why a right to explanation of automated decision-making does not exist in the General Data Protection Regulation." International Data Privacy Law, 7(2), 76-99. Este estudo examina as implicações do “direito à explicação” no contexto da tomada de decisões automatizadas e os desafios práticos na aplicação deste direito, especialmente em sistemas complexos como os algoritmos de eDiscovery. 5. Doshi-Velez, F., & Kim, B. (2017). "Towards a rigorous science of interpretable machine learning." Este artigo é uma referência importante sobre os métodos de aprendizagem de máquina interpretável, sendo útil para entender as técnicas aplicáveis ao eDiscovery, onde a transparência e a interpretabilidade são necessárias para auditorias e conformidade. 6. Surden, H. (2014). "Machine learning and law." Washington Law Review, 89, 87-115. Surden explora o impacto da aprendizagem da máquina no campo do direito e
69 - Proteção Contra Vieses: Medidas para garantir que os algoritmos sejam monitorados e ajustados para evitar vieses. c. Proteção de dados e privacidade: - Compliance com Leis de Proteção de Dados: as normas processuais devem garantir a conformidade com leis de proteção de dados, protegendo a privacidade dos indivíduos e a confidencialidade das informações. - Segurança de dados: estabelecimento de padrões robustos para a segurança cibernética durante todo o processo de eDiscovery. Embora a eDiscovery seja uma ferramenta poderosa na justiça moderna 177 , ela enfrenta, portanto, desafios significativos que exigem soluções tecnológicas avançadas e uma cuidadosa gestão para serem superados. 3.4. A descoberta eletrónica da prova – Breve análise comparativa O processo de descoberta eletrónica tem como objectivo maximizar a eficiência e minimizar os custos, garantindo que as provas eletrónicas relevantes sejam obtidas e apresentadas adequadamente no tribunal. É regulamentada por leis específicas em diversos países e pode ser um processo complexo e caro. 3.4.1. EUA A descoberta eletrónica de prova é um componente crítico do sistema jurídico dos Estados Unidos, especialmente no contexto do Common Law, onde a descoberta de provas desempenha um papel central no processo litigioso. Com o aumento exponencial da criação e armazenamento de dados eletrónicos, a eDiscovery tornou-se essencial para a identificação, obtenção, preservação, análise e produção de dados eletrónicos que podem ser utilizados como evidência em processos judiciais. os requisitos técnicos e éticos para que os algoritmos sejam explicáveis e transparentes. Este artigo é essencial para entender o cenário regulatório que impacta os algoritmos de eDiscovery. 7. Mittelstadt, B., Allo, P., Taddeo, M., Wachter, S., & Floridi, L. (2016). "The ethics of algorithms: Mapping the debate." Big Data & Society. Os autores discutem as questões éticas associadas ao uso de algoritmos, incluindo a necessidade de transparência, um ponto essencial para os sistemas de eDiscovery. O artigo explora os dilemas de implementação e as estratégias para manter a explicabilidade. Estas referências oferecem uma base sólida sobre as preocupações e metodologias para garantir a transparência e explicabilidade dos algoritmos de IA em contextos legais como o eDiscovery. As publicações citadas tratam de uma combinação de princípios teóricos e de recomendações práticas, úteis para a implementação de algoritmos transparentes e auditáveis. 177 COHEN, Adam I; LENDER, David J. "Electronic Discovery: Law and Practice". Wolters Kluwer in New York, 2017.
70 As Regras Federais de Processo Civil (Federal Rules of Civil Procedure - FRCP) 178 fornecem a estrutura legal para a eDiscovery nos Estados Unidos. As emendas de 2006 e 2015 às FRCP foram particularmente significativas na formalização dos procedimentos de eDiscovery. Além disso, a Lei de Procedimentos de Descoberta Eletrónica (Electronic Discovery Procedures Act) de 2006 fornece orientações adicionais sobre o processo de ediscovery em casos federais. Cada Estado dos EUA também pode ter suas próprias leis de descoberta eletrónica para processos judiciais estaduais. Um especial enfoque para um instituto de investigação e ensino nos EUA: The Sedona Conference. Este instituto tem publicado os c amados “T e Sedona Principles” 179 e onde podemos analisar um conjunto de princípios fundamentais e recomendações das melhores práticas para abordar a produção de informações eletrónicas em litígios. A eDiscovery nos EUA segue várias fases principais, conforme descritas pelo modelo EDRM (Electronic Discovery Reference Model): - Identificação: Determinar as fontes de dados relevantes, como emails, documentos, mensagens de texto e dados de redes sociais. - Preservação: Proteger os dados identificados contra alterações ou destruição. Isso pode incluir a implementação de notificações. - Recolha: Reunir os dados identificados de maneira forense, garantindo a integridade dos mesmos. - Processamento: Converter os dados obtidos em um formato que possa ser revisado e analisado. Inclui reduplicação e indexação. - Revisão: Avaliar os dados para determinar sua relevância e confidencialidade. Ferramentas de TAR (Technology-Assisted Review) podem ser usadas. - Análise: Examinar os dados para encontrar padrões, tópicos ou informações significativas. - Produção: Entregar os dados relevantes à parte solicitante ou tribunal em um formato acordado. - Apresentação: Usar as evidências em audiências, julgamentos ou outros procedimentos legais. Contudo, levantam-se várias questões associadas à descoberta eletrónica de prova, nomeadamente, o grande volume e variedade de dados (a quantidade de dados gerados diariamente é enorme, tornando a recolha e revisão de todos os dados uma tarefa complexa); a diversidade de formatos (e-mails, 178 Federal Rules of Civil Procedure | Federal Rules of Civil Procedure | US Law | LII / Legal Information Institute (cornell.edu) 179 The Sedona Principles Third Edition.19TSCJ1.pdf (thesedonaconference.org)
71 documentos, mensagens de texto, bases de dados), cada um exigindo ferramentas e técnicas específicas para recolha e análise); os altos custos e recursos (a eDiscovery pode ser extremamente cara, devido aos recursos necessários para recolha, revisão e análise de grandes volumes de dados); a necessidade de especialização (profissionais jurídicos e técnicos especializados são necessários para gerir o processo de eDiscovery, o que pode aumentar os custos); a conformidade e regulamentação (a conformidade com leis de privacidade pode complicar a eDiscovery, especialmente em casos que envolvem dados internacionais); sanções por não preservação (a falha em preservar dados eletrónicos relevantes pode levar a sanções significativas, conforme estabelecido pela Regra 37(e) das FRCP); e a tecnologia e inovação (a aplicação de inteligência artificial e machine learning na eDiscovery 180 181 melhora a eficiência e a precisão, mas também levanta questões sobre transparência e viés algorítmico); ferramentas de TAR - a revisão assistida por tecnologia (Technology-Assisted Review) - ajudam a gerir grandes volumes de dados, mas requer conhecimento técnico para ser implementada efetivamente. A descoberta eletrónica de prova nos EUA é uma prática complexa e multifacetada, essencial para a administração da justiça no sistema de Common Law. As Regras Federais de Processo Civil fornecem uma estrutura forte para a eDiscovery, mas a prática enfrenta desafios significativos, incluindo o volume e a diversidade de dados, os custos elevados e a conformidade com regulamentações de privacidade. A implementação de boas práticas, a colaboração entre as partes e a utilização de tecnologias avançadas são cruciais para o sucesso da eDiscovery. À medida que a tecnologia continua a evoluir, a comunidade jurídica nos EUA está a adaptar-se e adotar novas metodologias para garantir que a eDiscovery seja conduzida de maneira justa, eficiente e económica. 3.4.2. Canadá No Canadá, as regras de processo civil do Canadá foram actualizadas em 2016 para incluir directrizes específicas sobre a descoberta eletrónica, incluindo a necessidade de cooperação entre as partes. A 180 ZENG, R., & Xu, J. (2019). Machine Learning in Electronic Discovery: Foundations of a Comprehensive Workflow. ACM Transactions on Knowledge Discovery from Data (TKDD), 13(2), 1-29. 181 BRUNDAGE, Miles; AVIN, Shahar; CLARK, Jack; TONER, Helen; ECKERSLEY, Peter; GARFINKEL, Ben; DAFOE, Allan; SCHARRE, Paul; ZEITZOFF, Thomas; FILAR, Bobby; ANDERSON, Hyrum; ROFF, Heather; ALLEN, Gregory C.; STEINHARDT, Jacob; FLYNN, Carrick; HÉIGEARTAIGH, Seán Ó; BEARD, Simon; BELFIELD, Haydn; FARQUHAR, Sebastian; LYLE, Clare; CROOTOF, Rebecca; EVANS, Owain; PAGE, Michael; BRYSON, Joanna; YAMPOLSKIY, Roman; AMODEI, Dario. The Malicious Use of Artificial Intelligence: Forecasting, Prevention, and Mitigation. 1ª edição. Oxford: Oxford University, 2018.
72 descoberta eletrónica é regulamentada pelo Rules of Civil Procedure 182 em cada província e território canadense. A descoberta eletrónica de prova no Canadá, é uma prática fundamental no sistema jurídico canadense, refletindo a importância crescente dos dados eletrónicos em litígios e investigações. O sistema jurídico canadense, que combina elementos de Common Law e Civil Law, tem adaptado suas práticas de eDiscovery para lidar com a crescente prevalência de informações digitais. Este capítulo examina a estrutura, os procedimentos e os desafios da eDiscovery no Canadá. Cada província e território canadense tem suas próprias regras de procedimento civil que regem a eDiscovery, com algumas variações regionais. No entanto, existem diretrizes comuns que são amplamente seguidas: - Proporcionalidade: Um princípio central na eDiscovery canadense é a proporcionalidade, que exige que o escopo da descoberta eletrónica seja proporcional à importância das questões em disputa, ao valor do litígio e à capacidade das partes de produzir as informações. - Código de Procedimento Civil: As regras de eDiscovery são especificadas no Código de Procedimento Civil de cada província, como o Código de Procedimento Civil de Ontário (Rules of Civil Procedure). A Sedona Canada, uma subdivisão da Sedona Conference, desenvolveu diretrizes específicas para a eDiscovery no Canadá, conhecidas como "The Sedona Canada Principles Addressing Electronic Discovery" 183 . Estas diretrizes oferecem uma estrutura para a condução da eDiscovery e são amplamente aceitas e aplicadas nos tribunais canadenses: - Princípio 1 - Planeamento antecipado e cooperação: As partes devem planear e cooperar antecipadamente para a eDiscovery. - Princípio 2 - Proporcionalidade: A eDiscovery deve ser conduzida de forma proporcional à natureza e à importância do litígio. - Princípio 3 - Preservação: As partes devem tomar medidas razoáveis para preservar os dados eletrónicos relevantes. - Princípio 4 - Recolha e produção: A obtenção e produção de dados devem ser feitas de maneira eficiente e económica. 182 R.R.O. 1990, Reg. 194: REGRAS DE PROCESSO CIVIL (ontario.ca) 183 The_Sedona_Canada_Principles_third_edition_January_2022_0.pdf (thesedonaconference.org)
73 A descoberta eletrónica de prova no Canadá é uma prática bem estabelecida, com diretrizes claras e princípios que garantem a eficiência e a equidade do processo. A combinação de regras de procedimento civil provinciais e os princípios da Sedona Canada proporcionam uma base sólida para a condução da eDiscovery. Apesar dos desafios, como o volume de dados e os custos, as boas práticas de planeamento, cooperação e utilização de tecnologias avançadas ajudam a mitigar essas dificuldades. À medida que a tecnologia continua a evoluir, a comunidade jurídica no Canadá continua a adaptar-se e a adotar novas metodologias para garantir que a eDiscovery seja conduzida de maneira justa, eficiente e económica. 3.4.3. Reino Unido No Reino Unido, a descoberta eletrónica da prova é uma parte importante do processo judicial, mas é menos comum do que nos Estados Unidos. As regras de processo civis do Reino Unido foram actualizadas em 2019 para incluir orientações específicas sobre a descoberta eletrónica, incluindo a necessidade de cooperação entre as partes no processo de descoberta. A descoberta eletrónica de provas é regulamentada pelo Civil Procedure Rules Parte 31 184 , que estabelece as diretrizes para a condução de processos civis, incluindo a descoberta de provas: - Part 31 do Civil Procedure Rules 185 : Trata da divulgação de documentos, incluindo dados eletrónicos. As partes são obrigadas a divulgar documentos que estejam na sua posse, custódia ou controlo e que sejam relevantes para as questões em discussão. - Practice Direction 31B 186 : Especificamente aborda a divulgação de dados eletrónicos (Electronic Documents). Define obrigações e procedimentos detalhados para a eDiscovery, incluindo a necessidade de um "Document Preservation Notice" para garantir que os documentos relevantes sejam preservados. 3.4.4. Austrália A eDiscovery na Austrália é regulamentada principalmente pelas regras de procedimento civil dos tribunais federais e estaduais. As Federal Court Rules 2011 187 (Regras do Tribunal Federal de 2011) e 184 Civil Procedure Rules Parte 31 185 PART 31 – DISCLOSURE AND INSPECTION OF DOCUMENTS – Civil Procedure Rules (justice.gov.uk) 186 PRACTICE DIRECTION 31B – DISCLOSURE OF ELECTRONIC DOCUMENTS – Civil Procedure Rules (justice.gov.uk) 187 FEDERAL COURT RULES 2011 (austlii.edu.au)
74 as Uniform Civil Procedure Rules 2005 188 (Regras Uniformes de Procedimento Civil de 2005) são particularmente importantes. Na Federal Court Rules 2011 as regras estabelecem os procedimentos para a eDiscovery no Tribunal Federal da Austrália. Incluem diretrizes específicas para a divulgação de documentos eletrónicos. As Uniform Civil Procedure Rules 2005 são utilizadas nos tribunais estaduais de Nova Gales do Sul, Queensland e outros estados, essas regras também fornecem diretrizes detalhadas para a eDiscovery. Os tribunais australianos frequentemente adotam um protocolo de descoberta eletrónica que define as obrigações das partes em relação à preservação, recolha e produção de dados eletrónicos. O "Practice Note CM 6" 189 do Tribunal Federal da Austrália é um exemplo significativo. O Practice Note CM 6 estabelece diretrizes para a gestão de eDiscovery, enfatizando a necessidade de planeamento antecipado e cooperação entre as partes. 3.4.5. Brasil Já no Brasil, a descoberta eletrónica de prova está prevista no Código de Processo Civil de 2015 190 , que estabelece regras para a produção e utilização de provas eletrónicas em processos judiciais civis. A descoberta eletrónica de prova, ou eDiscovery, está a ganhar cada vez mais relevância no Brasil devido à crescente digitalização dos dados e à complexidade dos litígios actuais. Embora o sistema jurídico brasileiro, baseado no Civil Law, não tenha uma tradição tão forte de descoberta de provas como o Common Law, o uso de tecnologias digitais está a transformar a forma como as provas são obtidas, preservadas e apresentadas em processos judiciais. O Código de Processo Civil de 2015 trouxe inovações significativas para o processo civil brasileiro, incluindo disposições que facilitam a utilização de provas eletrónicas: - Artigo 369: Estabelece que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. - Artigo 373: Trata do ónus da prova, determinando que cabe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. - Artigo 422: Autoriza o juiz a determinar a exibição de documento ou coisa em poder da parte contrária ou de terceiro, desde que relevante para o processo. Além do Código de Processo Civil de 2015, existem outras leis relevantes: 188 Uniform Civil Procedure Rules 2005 - NSW Legislation 189 Practice Note CM 6 | ALRC 190 L13105 (planalto.gov.br)
75 - Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011) 191 : Regula o acesso a informações públicas, o que pode incluir dados eletrónicos. - Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) 192 : Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, incluindo a obrigação de provedores de serviços de Internet de manter registos de acesso. 3.4.6. Portugal Em Portugal, a descoberta eletrónica da prova em processo civil 193 ainda é relativamente nova e não é tão amplamente utilizada quanto em outros países. O art.º 362º Código Civil português, estipula que os documentos têm de ser gerados pelo homem, ou seja, o documento é o resultado de uma actividade humana. A descoberta eletrónica de prova é regulamentada pelo Código Civil e pelo Código de Processo Civil por analogia com outros meios de prova. O art 411º do Código de Processo Civil estabelece o princípio do inquisitório e o artº 413º do Código de Processo Civil define as provas atendíveis. A descoberta electrónica de prova em Portugal segue, assim, os princípios gerais de produção de provas no processo civil e as partes devem cooperar e tomar medidas para garantir a protecção da privacidade e dos dados pessoais durante o processo de descoberta electrónica de provas. A descoberta eletrónica de prova em Portugal, é um conceito emergente, especialmente importante no contexto do aumento da digitalização e do uso de tecnologias de informação. Embora o sistema jurídico português, baseado no Civil Law, não tenha uma tradição tão robusta de descoberta de provas como o sistema de Common Law, a crescente relevância dos dados eletrónicos está a moldar novas práticas jurídicas. O Código de Processo Civil 194 tem várias disposições que permitem a utilização de provas eletrónicas: - Artigo 417.º: Estabelece que as partes podem requerer a exibição de documentos ou coisas que estejam na posse de outras partes ou terceiros. - Artigo 423.º: Define que os documentos devem ser apresentados como prova juntamente com o articulado em que se aleguem factos correspondentes. Além do Código de Processo Civil, temos outras leis relevantes: 191 L12527 (planalto.gov.br) 192 L12965 (planalto.gov.br) 193 MAURÍCIO, Rui. O paradigma do processo eletrónico no Direito Processual Civil português. In ASCENÇÃO, José Oliveira - Direito da Sociedade da Informação – Separata do Volume IX. 1ª edição. Coimbra: Associação Portuguesa do Direito Intelectual, Coimbra Editora, 2011. 194 ::: Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho (pgdlisboa.pt)
76 - Lei da Proteção de Dados Pessoais (Lei n.º 58/2019) 195 : Transpõe o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD) da União Europeia para a legislação portuguesa, regulamentando o tratamento de dados pessoais. - Lei do Comércio Electrónico (Decreto-Lei n.º 7/2004) 196 : Estabelece o regime jurídico do comércio eletrónico, incluindo disposições sobre a validade jurídica dos documentos eletrónicos 197 . A descoberta eletrónica de prova em Portugal está em fase de desenvolvimento, impulsionada pela digitalização crescente e pela necessidade de lidar com dados eletrónicos em litígios. O Código de Processo Civil e outras legislações avulsas fornecem uma base jurídica, mas a prática de eDiscovery ainda enfrenta desafios significativos, incluindo custos elevados, necessidade de especialização e conformidade com a Lei de Proteção de Dados Pessoais. A regulação e implementação de boas práticas, como o planeamento antecipado e a utilização de tecnologias avançadas, é essencial para a condução eficiente e justa da eDiscovery em Portugal. À medida que a tecnologia continua a evoluir, a comunidade jurídica portuguesa deve adaptar-se e adotar novas metodologias para garantir que a eDiscovery seja conduzida de maneira justa, eficiente e económica. 3.5. Direito Norte Americano (Federal Rules Civil Procedure) 198 As Regras Federais de Processo Civil (Federal Rules of Civil Procedure) foram alteradas em 2006 para confirmar que a descoberta de informação armazenada eletronicamente está em igualdade com a descoberta de documentos em papel. Esta clarificação pôs fim ao argumento de que a descoberta apenas se aplicava à informação que tinha sido intencionalmente criada ou intencionalmente criada ou visualizada por utilizadores humanos - excluindo os metadados e outras informações do sistema geradas automaticamente por computadores. Assim, a informação armazenada eletronicamente está geralmente sujeita ao mesmo âmbito de descoberta relevante para as reivindicações e defesas que rege os registos em papel. Mas a informação armazenada eletronicamente apresenta questões especiais em pelo menos três áreas. 195 ::: Lei n.º 58/2019, de 08 de Agosto (pgdlisboa.pt) 196 ::: DL n.º 7/2004, de 07 de Janeiro (pgdlisboa.pt) 197 Cfr. Art. 3º nº 1 do DL nº 12/2021, de 09 de Fevereiro e Art. 3º nº 35 do Regulamento (UE) 2024/1183 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Abril de 2024. 198 As Regras Federais de Processo Civil regem os processos civis nos tribunais distritais dos Estados Unidos. O seu objetivo é "assegurar a determinação justa, rápida e económica de todas as acções e procedimentos". As regras foram adoptadas pela primeira vez por ordem do Supremo Tribunal em 20 de dezembro de 1937, transmitidas ao Congresso em 3 de janeiro de 1938 e entraram em vigor em 16 de setembro de 1938. As Regras Civis foram alteradas pela última vez em 2022.
77 Em primeiro lugar, algumas regras dos tribunais estão expressamente limitadas quanto à informação armazenada eletronicamente. Por exemplo, a Regra 26(b)(2)(B) prevê "limitações específicas" "que a parte identifique como não razoavelmente acessível devido a pôr causa de encargos ou custos indevidos". Em segundo lugar, algumas regras judiciais não se limitam expressamente à informação armazenada eletronicamente, mas são mais importantes para a informação armazenada eletronicamente do que para os registos em papel. Por exemplo, a Regra 26(b)(1) limita explicitamente o âmbito da descoberta da informação que seja relevante e "proporcional às necessidades do caso". A regra especifica os factores para determinar a proporcionalidade: "a importância das questões em causa na ação, o montante em litígio, o acesso relativo das partes a informação relevante, os recursos das partes, a importância da descoberta na resolução das questões, e se o ónus ou despesa da descoberta proposta supera o seu provável benefício”. Em terceiro lugar, o volume de informação armazenada eletronicamente que é criado e distribuído dentro e entre organizações está a crescer exponencialmente. A possibilidade de descoberta e a proliferação de informação armazenada eletronicamente significa que as organizações podem beneficiar ainda mais de programas eficazes de governação da informação que reduzam o custo e o risco de cumprir as obrigações de descoberta. Eis os pontos-chave sobre as regras de descoberta eletrónica nos EUA 199 : 199 Cfr. 1. Sedona Conference. (2019). "The Sedona Principles: Best Practices Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production." Sedona Conference Journal, 20th Anniversary Edition. Este documento é uma das referências mais amplamente aceitas sobre melhores práticas de eDiscovery, oferecendo princípios e recomendações sobre questões jurídicas e técnicas em relação à preservação e produção de documentos eletrónicos. 2. Federal Rules of Civil Procedure, especialmente as Regras 16, 26, 33, 34, 37 e 45. Estas regras estabelecem as obrigações de eDiscovery, incluindo a obrigação de preservar provas eletrónicas, os processos de solicitação e produção, e as sanções aplicáveis em caso de falhas de preservação (como a destruição de provas). 3. Scheindlin, S. A., & Capra, D. J. (2009). "The Electronic Discovery and Digital Evidence Casebook." Thomson West. Um guia abrangente para a eDiscovery, escrito pela juíza Shira Scheindlin, uma autoridade em eDiscovery. O livro abrange as obrigações de preservação de provas, recolha de dados eletrónicos e as sanções decorrentes da não conformidade. 4. Losey, R. (2009). "Introduction to eDiscovery: New Cases, Ideas, and Techniques." American Bar Association. O autor explora as técnicas e práticas mais comuns de eDiscovery, com base nas regulamentações e nas práticas judiciais dos EUA, incluindo a proteção de informações privilegiadas e os desafios técnicos do processo de descoberta. 5. Redgrave, J., & Redgrave, M. (2017). "eDiscovery: Current Trends and Cases." Law Journal Press. Este livro explora tendências modernas na eDiscovery, incluindo a gestão de dados massivos e as tecnologias de análise preditiva (TAR) e inteligência artificial, cada vez mais utilizadas em eDiscovery. 6. Ball, C. (2016). "The Data Detective’s Toolkit: A Guide to t e Effective Use of eDiscovery." Self-published. Um guia prático para advogados sobre como lidar com a eDiscovery em processos judiciais, abrangendo desde a preservação inicial até a revisão e produção de documentos eletrónicos, com exemplos práticos e orientações. 7. Gensler, S., & Rosenthal, L. (2018). "Rule 26(b)(1) and the Proportionality Revolution." The Review of Litigation, 37(2), 185-241. Este artigo examina a evolução da Regra 26(b)(1) do FRCP, discutindo a importância da proporcionalidade na eDiscovery, que determina que o acesso a provas deve ser equilibrado com o custo e o esforço de obtenção. Estes recursos fornecem uma visão ampla e detalhada das práticas de eDiscovery nos EUA, abordando tanto os aspetos teóricos e jurídicos quanto as metodologias práticas para a preservação e análise de documentos eletrónicos.
84 Electronically Stored Information). Isso envolve a identificação, aquisição e armazenamento seguro das evidências eletrónicas para garantir sua autenticidade e integridade. 5. Revisão e produção: Após a recolha, as evidências eletrónicas são revistas para determinar sua relevância e possíveis sigilos. A parte contrária deve apresentar as evidências eletrónicas relevantes conforme acordado pelas partes ou conforme determinado pelo tribunal. 6. Privacidade e sigilo: Questões de privacidade e sigilo legalmente reconhecido, como o sigilo advogado-cliente, podem surgir durante a descoberta eletrónica. A parte pode solicitar a proteção de informações confidenciais ou privilegiadas. 7. Sanções e contestações 205 : Se uma parte não cumprir com suas obrigações de descoberta eletrónica ou se surgirem contestações sobre a produção ou autenticidade das evidências eletrónicas, o tribunal pode impor sanções ou resolver a contestação por meio de audiências ou outras medidas legais. 205 Rule 37. Failure to Make Disclosures or to Cooperate in Discovery; Sanctions (b) Failure to Comply with a Court Order. 1. Sanctions Sought in the District Where the Deposition Is Taken. If the court where the discovery is taken orders a deponent to be sworn or to answer a question and the deponent fails to obey, the failure may be treated as contempt of court. If a deposition-related motion is transferred to the court where the action is pending, and that court orders a deponent to be sworn or to answer a question and the deponent fails to obey, the failure may be treated as contempt of either the court where the discovery is taken or the court where the action is pending. 2. Sanctions Sought in the District Where the Action Is Pending. o (A) For Not Obeying a Discovery Order. f a party or a party’s officer, director, or managing agent—or a witness designated under Rule 30(b)(6) or 31(a)(4)—fails to obey an order to provide or permit discovery, including an order under Rule 26(f), 35, or 37(a), the court where the action is pending may issue further just orders. They may include the following: (i) directing that the matters embraced in the order or other designated facts be taken as established for purposes of the action, as the prevailing party claims; (ii) prohibiting the disobedient party from supporting or opposing designated claims or defenses, or from introducing designated matters in evidence; (iii) striking pleadings in whole or in part; (iv) staying further proceedings until the order is obeyed; (v) dismissing the action or proceeding in whole or in part; (vi) rendering a default judgment against the disobedient party; or (vii) treating as contempt of court the failure to obey any order except an order to submit to a physical or mental examination. o (B) For Not Producing a Person for Examination. If a party fails to comply with an order under Rule 35(a) requiring it to produce another person for examination, the court may issue any of the orders listed in Rule 37(b)(2)(A)(i)–(vi), unless the disobedient party shows that it cannot produce the other person. o ( C) Payment of Expenses. Instead of or in addition to the orders above, the court must order the disobedient party, the attorney advising t at party, or bot to pay t e reasonable expenses, including attorney’s fees, caused by t e failure, unless t e failure was substantially justified or other circumstances make an award of expenses unjust. (e) "If electronically stored information that should have been preserved in the anticipation or conduct of litigation is lost because a party failed to take reasonable steps to preserve it, and it cannot be restored or replaced through additional discovery, the court: (1) upon finding prejudice to another party from loss of the information, may order measures no greater than necessary to cure the prejudice; or (2 only upon finding t at t e party acted wit t e intent to deprive anot er party of t e information’s use in t e litigation may: (A) presume that the lost information was unfavorable to the party;
85 Os dados eletrónicos são produzidos de acordo com os formatos acordados pelas partes ou determinados pelo tribunal. As partes devem garantir que os dados produzidos sejam completos e acessíveis. Nos processos de descoberta eletrónica, especialmente sob as Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), as partes envolvidas devem discutir e acordar os formatos de produção de informações armazenadas eletronicamente (ESI), ou, na ausência de acordo, o tribunal pode determinar esses formatos. Esse processo é regulamentado principalmente pelas Regras 26 e 34: 1. Regra 26(f) – Conferência de Planeamento de Descoberta - Durante a conferência de planeamento da descoberta (Rule 26(f)), as partes devem discutir e tentar chegar a um acordo sobre o formato de produção de ESI. Esse acordo cobre detalhes como: - Formato nativo: Produção de documentos no formato em que foram originalmente criados (como arquivos docx para documentos do Word ou xlsx para folhas de cálculo). - Formato PDF ou TIFF: Produção de documentos em formatos estáticos que são legíveis e preservam o conteúdo visual. - Metadados: Inclusão ou exclusão de metadados, como a data de criação e o autor, o que pode ser importante para a integridade dos dados. 2. Regra 34(b)(1)(C) – Solicitação de formato específico para apresentação - Regra 34(b)(1)(C) permite que a parte solicitante especifique o formato desejado para a produção de ESI na própria solicitação. A parte solicitada deve cumprir essa especificação, a menos que apresente uma objeção razoável. 3. Regra 34(b)(2)(E) – Apresentação de documentos Eletrónicos - Caso não haja acordo entre as partes sobre o formato, a Regra 34(b)(2)(E)(ii) determina que, por padrão, o ESI deve ser produzido em um formato "razoavelmente utilizável". Isso significa que o tribunal pode exigir que o ESI seja apresentado de forma acessível e legível, evitando formatos obsoletos ou difíceis de manipular e de difícil utilização por alguma das partes. Também aqui está em causa o princípio da igualdade das partes (B) instruct the jury that it may or must presume the information was unfavorable to the party; or (C) dismiss the action or enter a default judgment"
86 Estas normas garantem que as partes negociem o formato de produção de forma transparente e que, caso não haja acordo, o tribunal possa intervir para assegurar que o ESI seja entregue em um formato adequado e funcional para o processo de descoberta. A questão dos formatos na produção de documentos eletrónicos e dados em processos legais é crucial, especialmente na descoberta eletrónica (eDiscovery), onde as partes devem partilhar as provas digitais. O formato escolhido para apresentar essas informações pode afetar significativamente a igualdade das partes no processo judicial, com implicações de custos, tempo e facilidade de análise. Vejamos qual a importância dos formatos na igualdade das partes 206 : 1. Custos Associados ao Formato: - Diferentes formatos de dados podem exigir tecnologias, softwares ou até especialistas específicos para serem lidos e analisados. Por exemplo, fornecer dados em formato original (como uma folha Excel ou um banco de dados) pode ser mais fácil e económico para uma parte, enquanto um formato estático (como PDF ou TIFF) pode ser mais acessível para a outra. Se uma parte é obrigada a produzir documentos em um formato mais complexo ou custoso, isso pode criar uma desigualdade financeira que afeta sua capacidade de participação justa. 2. Acessibilidade e Legibilidade: - A legibilidade dos dados em formatos específicos pode favorecer uma parte em detrimento de outra. Formatos que preservam metadados (como autor, data de modificação, etc.) podem oferecer mais contexto e transparência, enquanto formatos sem essas informações limitam a análise completa dos dados. Se uma parte não tem acesso a certos elementos dos dados, pode enfrentar desvantagens na interpretação e uso das provas. 206 Cfr. 1. Redgrave, J. D., & Moran, K. (2017). "The Electronic Discovery Reference Model (EDRM) and the Use of Technology in eDiscovery." Este artigo examina o Modelo de Referência de Descoberta Eletrónica (EDRM) e discute a importância dos formatos de produção de dados e os desafios de acessibilidade e custos envolvidos. Ele explora como os formatos podem impactar a igualdade entre as partes. 2. Sedona Conference. (2018). "The Sedona Principles: Best Practices Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production." Os Sedona Principles são uma das principais fontes sobre melhores práticas em eDiscovery. O documento destaca a importância de acordos sobre formatos de produção para garantir a equidade e a acessibilidade das provas entre as partes envolvidas. 3. Losey, R. (2016). "eDiscovery: Current Trends and Cases." Losey discute as tendências de eDiscovery, incluindo o impacto dos formatos de produção de dados e as questões de custos e acessibilidade, abordando como a imposição de formatos específicos pode prejudicar a igualdade de condições entre as partes. 4. Bordone, R. C., & Barrett, J. W. (2007). "The Negotiation Within: The Impact of Internal Conflict Over the Format of Electronic Discovery on the Fairness of Litigation." Este artigo examina como as escolhas de formato de eDiscovery podem criar conflitos internos e externos, afetando a eficiência do processo e a justiça entre as partes. 5. Moore, S. (2014). "Predictive Coding and the Future of eDiscovery." Este artigo explora o papel de formatos e tecnologias, como predictive coding, em processos de eDiscovery, discutindo como as escolhas de formato afetam a acessibilidade e a igualdade entre as partes no uso de dados complexos.
87 3. Tempo e Eficiência no Processamento de Dados: - Formatos mais complexos podem exigir mais tempo para processamento e revisão, o que afeta o calendário do processo. A imposição de formatos específicos pode, assim, beneficiar uma das partes, especialmente se esta tiver mais recursos tecnológicos para lidar com o processamento rápido e análise de grandes volumes de dados. 4. Impacto na Equidade Processual: - A equidade depende do acesso igualitário às provas. Formatos que criam barreiras adicionais podem comprometer a igualdade, pois uma das partes pode ficar em desvantagem ao precisar gastar mais tempo e recursos para adequar ou entender os dados fornecidos. Para evitar isso, as partes devem concordar com formatos que sejam mutuamente acessíveis e razoáveis, ou o tribunal deve intervir para garantir um tratamento justo. Portanto, a oneração dos formatos representa um potencial risco à igualdade entre as partes, pois pode afetar custos, acesso à informação e a capacidade de análise de provas. Isto posto, As evidências eletrónicas são apresentadas durante os procedimentos judiciais, com a necessidade de comprovar a autenticidade e a integridade dos dados. Existem desafios e considerações na eDiscovery, nomeadamente, no volume e complexidade dos dados (o grande volume de dados eletrónicos pode complicar a recolha e a revisão, aumentando os custos e o tempo necessário para completar a eDiscovery); conformidade com a preservação (a preservação adequada de dados é crítica. A falha em preservar pode resultar em sanções severas, conforme a Regra 37(e)); privacidade e confidencialidade (a eDiscovery deve equilibrar a necessidade de informações com a proteção da privacidade e confidencialidade, especialmente em relação a dados pessoais e informações privilegiadas); custos elevados (o custo da eDiscovery pode ser elevado devido ao volume de dados, necessidade de tecnologia avançada e mão de obra especializada) e uso de tecnologia (a aplicação de tecnologias pode aumentar a eficiência, mas também levanta questões sobre transparência e viés algorítmico).
88 As boas práticas em eDiscovery sob as FRCP são fundamentais para garantir que o processo de descoberta eletrónica seja eficiente, eficaz e em conformidade com as regulamentações legais. Algumas das principais boas práticas são: 1. Planeamento e preparação antecipada - Plano de Preservação: desenvolver um plano de preservação de dados assim que a possibilidade de litígio surgir, garantindo que todas as informações relevantes sejam retidas. - Consulta com especialistas: envolver especialistas em eDiscovery desde o início para aconselhamento sobre estratégias, tecnologias e procedimentos. 2. Comunicação e colaboração: - Reuniões iniciais: realizar reuniões iniciais entre as partes para discutir e acordar os aspectos da eDiscovery, incluindo escopo, formatos de produção e cronogramas. - Transparência: manter uma comunicação clara e contínua entre as partes para evitar mal-entendidos e disputas sobre o processo de descoberta. 3. Uso de tecnologia avançada - Software de eDiscovery: Utilizar ferramentas de software especializadas para gestão de documentos, análise de dados e revisão de informações eletrónicas. - Inteligência Artificial e Machine Learning: Implementar tecnologias de IA e aprendizagem da máquina para melhorar a eficiência na triagem e análise de grandes volumes de dados. 4. Documentação e auditoria: - Registo de atividades: manter registos detalhados de todas as etapas do processo de eDiscovery, incluindo decisões sobre preservação, recolha, revisão e produção de dados. - Auditoria regular: realizar auditorias periódicas para garantir que os processos de eDiscovery estejam sendo seguidos conforme planejado e estejam em conformidade com as normas da FRCP. 5. Gestão de Dados: - Recolha proporcional: recolher apenas os dados que sejam razoavelmente necessários para o caso, evitando a sobrecarga de informações irrelevantes.
89 - Formatação e produção: acordar sobre os formatos de produção dos dados eletrónicos para facilitar a revisão e a utilização nos procedimentos legais. 6. Educação: - Formação: garantir que a equipe envolvida na eDiscovery conheça as ferramentas e processos específicos utilizados. - Atualização contínua: manter-se atualizado sobre as mudanças nas regulamentações e melhores práticas em eDiscovery. 7. Proteção de dados e privacidade - Medidas de segurança: implementar medidas rigorosas de segurança cibernética para proteger os dados sensíveis durante todo o processo de eDiscovery. - Gestão de privacidade: Respeitar as leis de privacidade e as diretrizes de proteção de dados, especialmente ao lidar com informações confidenciais ou pessoais. 8. Resolução de Disputas: - Mediação e arbitragem: Considerar métodos alternativos de resolução de disputas para resolver conflitos sobre questões de eDiscovery de forma eficiente e económica. - Conformidade com ordens judiciais: seguir rigorosamente as ordens judiciais e os prazos estabelecidos para evitar sanções e penalidades. Implementar essas boas práticas ajuda a mitigar riscos, reduzir custos e melhorar a eficiência geral do processo de eDiscovery, garantindo ao mesmo tempo conformidade com as FRCP e promovendo uma resolução justa e equitativa das disputas jurídicas. A descoberta eletrónica de prova sob as Federal Rules of Civil Procedure nos Estados Unidos é um processo complexo e detalhado, essencial para garantir a justiça e a equidade nos litígios federais. As FRCP fornecem uma estrutura que orienta as partes na obtenção, preservação e produção de informações eletrónicas, garantindo que as evidências sejam tratadas de maneira eficiente e justa. Apesar dos desafios, como o volume de dados, os custos elevados e as questões de conformidade, a aplicação de boas práticas e o uso de tecnologias avançadas podem ajudar a mitigar essas dificuldades. A colaboração entre as partes e a adesão às diretrizes das FRCP são cruciais para o sucesso da eDiscovery, garantindo que o processo seja conduzido de maneira justa, eficiente e económica.
90 3.6. The Sedona Conference 207 A Sedona Conference é uma organização dos Estados Unidos da América, sem fins lucrativos, que promove o desenvolvimento de melhores práticas e diretrizes para a resolução de disputas jurídicas complexas. Fundada em 1997, é conhecida pelas suas contribuições significativas nas áreas de eDiscovery, privacidade de dados e propriedade intelectual. A missão da Sedona Conference é promover o diálogo entre os profissionais do direito e fomentar o desenvolvimento de práticas jurídicas eficientes e justas. Os objetivos da organização incluem: - Desenvolvimento de melhores práticas: Criar e promover diretrizes que ajudem a comunidade jurídica a lidar com questões complexas de forma eficaz. - Formação: fornecer recursos educacionais e oportunidades de capacitação para advogados, juízes e outros profissionais do direito. - Fomento ao diálogo: Facilitar o diálogo entre diferentes partes interessadas para promover a cooperação e a compreensão mútua. A Sedona Conference realiza várias atividades para alcançar os seus objetivos, incluindo: a. Publicação de Guias e Princípios: - The Sedona Principles: Um conjunto de diretrizes amplamente respeitadas que aborda a produção de documentos eletrónicos na eDiscovery. Esses princípios são atualizados regularmente para refletir as mudanças tecnológicas e jurídicas. - Relatórios e Comentários: A organização publica relatórios detalhados sobre tópicos específicos, como privacidade de dados, proteção de informações confidenciais e o uso de tecnologia na prática jurídica. b. Workshops e Conferências: - Eventos Educacionais: A Sedona Conference organiza workshops, seminários e conferências que reúnem especialistas para discutir e debater questões jurídicas complexas. - Grupos de Trabalho: Esses grupos são formados por profissionais do direito, académicos e especialistas em tecnologia que colaboram para desenvolver melhores práticas e diretrizes. c. Programas de formação: 207 The Sedona Conference®, acesso em 28 de Outubro de 2024.
91 - Formação: Oferecem formação especializada em eDiscovery, proteção de dados e outros tópicos relevantes para advogados 208 , juízes e profissionais de tecnologias de informação. - Certificações: Programas de certificação que reconhecem a competência e o conhecimento em áreas específicas do direito e da tecnologia. As publicações da Sedona Conference são amplamente utilizadas como referência na prática jurídica. Algumas das principais incluem: a. The Sedona Principles 209 : - Conteúdo: Os princípios oferecem diretrizes sobre a preservação, recolha, revisão e produção de documentos eletrónicos. Eles abordam questões como a proporcionalidade, a integridade dos dados e a privacidade. - Impacto: Estes princípios são utilizados por tribunais e advogados para orientar a eDiscovery e garantir que o processo seja justo e eficiente. b. The Sedona Guidelines: - Proteção de Dados e Privacidade: Diretrizes sobre a proteção de dados pessoais e a conformidade com leis de privacidade. - Confidencialidade de Informações: Recomendações sobre como proteger informações confidenciais e privilegiadas durante a eDiscovery. c. Relatórios específicos: - Inteligência Artificial e eDiscovery: Relatórios que exploram o uso de IA e ML na eDiscovery, discutindo os benefícios, desafios e considerações éticas. - eDiscovery transfronteiriço: Publicações que abordam as complexidades da eDiscovery em contextos internacionais, incluindo questões de jurisdição e conformidade com regulamentos de diferentes países. A Sedona Conference tem um impacto significativo na área eDiscovery. O seu trabalho influencia a forma como os tribunais interpretam e aplicam as leis relacionadas à produção de documentos 208 WAISBERG, Noah; HUDEK, Alexander. "AI for Lawyers: How Artificial Intelligence Is Transforming the Legal Profession". JOHN WILEY & SONS INC: 2021. 209 Cfr. 1. THE SEDONA CONFERENCE. Commentary on Legal Holds, Second Edition: The Trigger & The Process, 20 SEDONA CONF. J. 341, 2019. 2. THE SEDONA CONFERENCE. The Sedona Principles: Best Practices, Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production. The Sedona Conference Journal, 2018.
92 eletrónicos e à privacidade de dados. Os tribunais frequentemente citam as publicações da Sedona Conference nas suas decisões, utilizando seus princípios e diretrizes como base para decisões sobre eDiscovery e outras questões tecnológicas. As diretrizes da Sedona Conference servem como modelos para a criação de melhores práticas em escritórios de advogados e departamentos jurídicos corporativos. Esta organização mantém a comunidade jurídica atualizada sobre as últimas tendências e desenvolvimentos em tecnologia e direito. Por sua vez, os "Sedona Principles for Third-Party Data and Litigation Hold Obligations, Third Edition" 210 são uma parte integral do conjunto de diretrizes desenvolvidas pela Sedona Conference para orientar a prática jurídica na era digital. Esta edição específica aborda questões críticas relacionadas à retenção de dados e às obrigações de preservação de evidências, especialmente no contexto de dados mantidos por terceiros. Estas instruções são projetadas para ajudar advogados, empresas e tribunais a navegar pelas complexidades legais e práticas da descoberta eletrónica de prova. Os princípios da Sedona Conference foram inicialmente desenvolvidos para proporcionar um quadro de melhores práticas para a eDiscovery, refletindo a evolução tecnológica e as mudanças nas práticas comerciais e jurídicas. A terceira edição dos princípios especificamente focados em dados de terceiros e obrigações de litígios reflete a crescente importância e prevalência de dados armazenados por terceiros, como provedores de serviços em nuvem, fornecedores de tecnologia e outras entidades externas. A necessidade de diretrizes específicas surge devido à complexidade dos dados de terceiros: a terceirização e o armazenamento em nuvem complicam a identificação, preservação e obtenção de dados relevantes; a responsabilidade legal: empresas e advogados precisam entender as suas obrigações legais em relação à preservação de dados mantidos por terceiros para evitar sanções e garantir um processo justo; e a proporcionalidade e o custo: A busca de dados de terceiros pode ser onerosa e desafiadora, exigindo um equilíbrio cuidadoso entre a necessidade de informações e os custos envolvidos. A terceira edição dos princípios da Sedona Conference aborda várias áreas chave: I. Identificação e preservação de dados de terceiros: - Princípio 1: Dever de preservação - As partes têm a obrigação de identificar e preservar dados relevantes mantidos por terceiros quando há uma expectativa razoável de litígio. 210 The Sedona Principles, Third Edition: Best Practices, Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production, 19 Sedona Conf. J. 1 (2018).
93 - Princípio 2: Notificação e Colaboração - É essencial notificar os terceiros relevantes sobre a necessidade de preservar dados e colaborar para garantir a conformidade. II. Implementação de notificações - Princípio 3: Adequação das Notificações, que devem ser claras e específicas, detalhando os tipos de dados a serem preservados e os procedimentos para garantir a preservação adequada. - Princípio 4: Monitorização e Cumprimento - As partes devem monitorar a conformidade com as hold notices e tomar medidas corretivas quando necessário. III. Proporcionalidade e razoabilidade - Princípio 5: Avaliação de proporcionalidade - A extensão da preservação e recolha de dados de terceiros deve ser proporcional às necessidades do caso, levando em conta o custo e o benefício. - Princípio 6: Minimização de custos e esforços - Devem ser feitas tentativas razoáveis para minimizar os custos e os esforços associados à preservação e recolha de dados de terceiros. Transparência e Boa Fé - Princípio 7: Transparência no processo - As partes devem ser transparentes sobre os processos de preservação e recolha de dados de terceiros, compartilhando informações relevantes com a outra parte e o tribunal. - Princípio 8: Boa-fé - Todas as partes envolvidas devem agir de boa-fé durante todo o processo de eDiscovery, evitando práticas obstrutivas ou de má-fé. Em termos exemplificativos, uma empresa que utiliza um provedor de serviços em nuvem para armazenar e-mails e documentos corporativos. Quando surge um litígio, a empresa deve: - Identificar quais dados mantidos pelo provedor são relevantes para o caso. - Notificar o provedor de serviços em nuvem sobre a necessidade de preservar esses dados. - Implementar notificações adequadas e específicas para garantir que os dados sejam preservados. - Colaborar com o provedor para recolher os dados relevantes de maneira eficiente e económica. - Monitorizar a conformidade e tomar medidas corretivas se necessário. O uso de ferramentas tecnológicas avançadas pode facilitar a aplicação desses princípios, como: - Software de eDiscovery: Plataformas que ajudam na gestão de notificações, preservação de dados e recolha.
100 Capítulo III – A inteligência artificial, o machine learning e a descoberta eletrónica da prova 1. Definição A inteligência artificial é um campo da ciência da computação que se concentra no desenvolvimento de sistemas e programas capazes de realizar tarefas que normalmente exigem inteligência humana. Essas tarefas incluem raciocínio, aprendizagem, reconhecimento de padrões, tomada de decisões e resolução de problemas. A IA busca simular e replicar a capacidade cognitiva humana por meio de algoritmos e técnicas específicas. A IA é um termo abrangente para software de computador que imita a cognição humana para realizar tarefas complexas e aprender com elas. O machine learning, por sua vez, é um subcampo da IA que usa algoritmos treinados em dados para produzir modelos adaptáveis que podem executar uma variedade de tarefas complexas. Analisemos os dois conceitos 217 : - A inteligência artificial 218 é um campo amplo que se refere à criação de sistemas e máquinas capazes de executar tarefas que normalmente exigiriam inteligência humana. A IA engloba várias técnicas, metodologias e abordagens para desenvolver sistemas que possam perceber o ambiente, raciocinar, tomar decisões e resolver problemas complexos de forma autónoma. - O machine learning é uma subárea específica da inteligência artificial que se concentra no desenvolvimento de algoritmos e modelos que permitem que as máquinas aprendam a partir de dados, sem serem explicitamente programadas. Em vez de seguir instruções específicas, os modelos de machine learning são treinados para reconhecer padrões nos dados e fazer previsões ou tomar decisões com base nesses padrões. O machine learning é uma técnica-chave utilizada na construção de sistemas de inteligência artificial. Em resumo, o machine learning é uma abordagem específica dentro do campo mais amplo da inteligência artificial, onde os sistemas aprendem com os dados para realizar tarefas específicas, 217 Russell, S., & Norvig, P. (2009). "Artificial Intelligence: A Modern Approach." Prentice Hall. 218 Cfr. Regulamento (UE) 2024/1689 do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Junho de 2024 que cria regras harmonizadas em matéria de inteligência artificial e que altera os Regulamentos (CE) nº 300/2008, (UE) nº 167/2013, (UE) nº 168/2013, (UE) 2018/858, (UE) 2018/1139 e (UE) 201 /2144 e as Diretivas 2014/ 0/ E, ( E 2016/7 7 e ( E 2020/1 2 (Regulamento da nteligência Artificial : Art. 3º nº 1: “ «Sistema de IA», um sistema baseado em máquinas concebido para funcionar com níveis de autonomia variáveis, e que pode apresentar capacidade de adaptação após a implantação e que, para objetivos explícitos ou implícitos, e com base nos dados de entrada que recebe, infere a forma de gerar resultados, tais como previsões, conteúdos, recomendações ou decisões que podem influenciar ambientes físicos ou virtuais;”
101 enquanto a inteligência artificial engloba uma variedade de técnicas para criar sistemas inteligentes capazes de realizar uma ampla gama de tarefas. Os mecanismos de inteligência artificial e de machine learning 219 desempenham um papel cada vez mais importante na descoberta eletrónica da prova, também conhecida como eDiscovery. A eDiscovery refere-se ao processo para identificar, recolher, preservar e analisar dados eletrónicos relevantes para um litígio ou investigação forense num contexto jurídico. Na descoberta eletrónica da prova, a inteligência artificial e o machine learning desempenham um papel essencial na análise e gestão de dados eletrónicos relevantes para processos judiciais. A IA e o ML são usadas na descoberta eletrónica da prova para automatizar e optimizar várias etapas do processo. Isso inclui a triagem e a classificação automatizadas de documentos eletrónicos, a identificação de informações relevantes e a descoberta de padrões e insights ocultos nos dados. A IA e o ML também podem ser aplicados na análise de linguagem natural, processamento de imagem e reconhecimento de voz para auxiliar na revisão e na extracção de informações relevantes. 2. Algoritmos O ML, na descoberta eletrónica da prova, envolve o uso de algoritmos 220 e técnicas para automatizar e optimizar a análise e a gestão de dados eletrónicos relevantes em processos judiciais, com o objectivo de tornar o processo mais eficiente, preciso e económico. Existem vários algoritmos utilizados na aplicação da inteligência artificial na descoberta eletrónica da prova. Esses algoritmos são projectados para realizar tarefas particulares. Aqui estão alguns exemplos de algoritmos utilizados nessa área: 1. Algoritmo de aprendizagem supervisionada: É um tipo de algoritmo que aprende a partir de exemplos rotulados, ou seja, dados de treino que já foram classificados previamente por humanos. Alguns exemplos de algoritmos de aprendizagem supervisionada incluem Naive Bayes, Support Vector Machines (SVM) e Redes Neurais Artificiais 221 .. 219 KACEM, A.; BELACEL, N. Electronic Discovery: A Machine Learning Approach. In Proceedings of the 6th International Conference on Control, Decision and Information Technologies (CoDIT), 2019. 220 No livro Cormen, T. H., Leiserson, C. E., Rivest, R. L., & Stein, C. (2009). "Introduction to Algorithms." MIT Press, um algoritmo é definido como uma sequência bem definida de instruções computacionais que transformam uma entrada em uma saída. 221 Três técnicas de aprendizagem da máquina, cada uma com suas próprias características e aplicações ideais.
102 2. Algoritmo de aprendizagem não supervisionada: Este tipo de algoritmo é usado quando não há rótulos ou categorias pré-definidas nos dados. Ele procura identificar padrões, agrupamentos ou similaridades nos dados. Alguns exemplos de algoritmos de aprendizagem não supervisionada incluem o algoritmo de agrupamento K-means e o algoritmo de redução de dimensionalidade PCA (Principal Component Analysis) 222 . 3. Algoritmo de aprendizagem por reforço: Este tipo de algoritmo é usado para tomar decisões sequenciais em um ambiente dinâmico. Ele aprende através de tentativa e erro, recebendo feedback positivo ou negativo com base nas suas acções. O algoritmo Q-Learning é um exemplo comum de aprendizagem por reforço. 4. Algoritmo de processamento de linguagem natural (NLP): Estes algoritmos são projectados para processar, analisar e compreender a linguagem humana. Podem ser usados para realizar tarefas como identificação de entidades, extracção de informações, análise de sentimentos e tradução automática. Algoritmos como o algoritmo de Markov Hidden Model (HMM) e o algoritmo de análise sintáctica (parsing) são amplamente utilizados em NLP. Esses são apenas alguns exemplos de algoritmos que se usam na descoberta eletrónica da prova. 1. Naive Bayes: Baseado em probabilidade, este método aplica o teorema de Bayes, assumindo que os preditores são independentes entre si. Embora esta seja uma suposição simplista (daí o "naive" ou "ingénuo"), muitas vezes resulta em um bom desempenho, especialmente em grandes conjuntos de dados. É conhecido pela eficácia e velocidade em grandes conjuntos de dados, sendo frequentemente usado para classificação de textos e filtragem de spam. Aplicações: classificação de documentos e e-mails; análise de sentimentos; diagnóstico médico baseado em sintomas. 2. Support Vector Machines (SVM): Classificador de Margem Máxima, o SVM busca encontrar o hiperplano que maximiza a margem entre as classes nos dados de treinamento. Isso é feito transformando os dados para um espaço dimensional superior onde as classes possam ser separadas linearmente. Aplicações: reconhecimento de padrões, como reconhecimento facial e de voz; classificação de textos e imagens; problemas de bioinformática, como classificação de proteínas. 3. Redes Neurais Artificiais (ANNs): Modelagem Complexa, capazes de modelar relações não-lineares complexas aprendendo padrões diretamente dos dados sem a necessidade de especificações manuais de características, através de camadas que imitam os neurónios humanos. Redes neurais com muitas camadas (deep learning) podem aprender características em múltiplos níveis de abstração, tornando-as poderosas para tarefas como reconhecimento de fala e imagem. Aplicações: visão computacional; processamento de linguagem natural; previsão financeira e análise de séries temporais. Cfr. Artigo“Naive Bayes: applications, variations and vulnerabilities: a review of literature wit code snippets for implementation” publicado na revista Soft Computing ; Livro "An Introduction to Statistical Learning: with Applications in R" por Gareth James, Daniela Witten, Trevor Hastie e Robert Tibshirani. 222 Técnica estatística utilizada para redução de dimensionalidade em conjuntos de dados com múltiplas variáveis. PCA transforma o conjunto de dados original em um novo sistema de eixos (ou componentes principais), onde cada componente principal captura a maior variação possível dos dados com um número menor de dimensões, enquanto minimiza a perda de informação. Cfr. Jolliffe, I. T. (2002). "Principal Component Analysis." Springer Series in Statistics .
103 Cada um possui suas próprias características e aplicabilidades, e a escolha do algoritmo mais adequado dependerá das necessidades e objectivos específicos do caso concreto, bem como das regras de cada ordenamento jurídico. 3. Integração da Inteligência Artificial 223 e o Machine Learning 224 na descoberta eletrónica da prova 225 A integração de tecnologias avançadas como a Inteligência Artificial e o Machine Learning na descoberta eletrónica da prova está a transformar significativamente o campo jurídico. Estas tecnologias permitem a análise eficiente de grandes volumes de dados, melhorando a precisão e a velocidade na identificação de evidências relevantes. Vejamos o impacto da IA e do ML na descoberta eletrónica da prova, discutindo suas aplicações, benefícios, desafios e implicações éticas. Como aplicações da IA e do ML na descoberta eletrónica da prova, temos: I. Revisão de documentos assistida por tecnologia (TAR) 226 A TAR utiliza algoritmos de IA para classificar e rever grandes volumes de documentos eletrónicos, sendo um dos avanços mais significativos na descoberta eletrónica da prova. Existem duas abordagens principais: - TAR 1.0: Baseada em técnicas de recuperação de informações e requer uma fase inicial de treinamento supervisionado por humanos. Os documentos são classificados por relevância com base no feedback fornecido pelos revisores humanos durante o treinamento inicial. O algoritmo então aplica esses critérios a um conjunto maior de documentos. O TAR 2.0 utiliza algoritmos de aprendizagem contínua que melhoram a precisão conforme mais dados são revisados. Esta abordagem é mais dinâmica e adapta-se em tempo real às novas informações e padrões identificados nos dados, permitindo uma análise mais refinada e precisa. 223 ROCHA, Manuel Lopes; PEREIRA, Rui Soares Pereira. Inteligência artificial & Direito. Almedina, 2022. 224 SARTOR, G., & Sartor, C. The Impact of Machine Learning on Electronic Discovery. International Journal of Law and Information Technology. 2017. 225 - MICHELS, D. eDiscovery: An Introduction to Digital Evidence. American Bar Association, 2015. - SEDONA CONFERENCE. The Sedona Principles: Best Practices, Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production. The Sedona Conference Journal, 2018. - REDGRAVE, J. D.; MORAN, K. The Electronic Discovery Reference Model (EDRM) and the Use of Technology in eDiscovery. Duke Law Journal, 2017. - BALL, C. E. The eDiscovery Primer: The Essentials of eDiscovery Law. Jones McClure Publishing, 2012. - SCHEINDLIN, S. A.; CAPRA, D. J. Electronic Discovery and Digital Evidence in a Nutshell*. West Academic Publishing, 2009. 226 Cfr. “eDiscovery for Corporate Counsel” (2022 da T omson Reuters.
104 II. Análise preditiva Algoritmos de ML são usados para prever quais documentos serão relevantes para um caso específico. Isso reduz significativamente o tempo e o custo associados à revisão manual. A análise preditiva envolve a criação de modelos baseados em dados históricos e a aplicação desses modelos para identificar documentos pertinentes de forma automatizada. Estes modelos podem identificar padrões complexos e relações subtis nos dados que podem não ser evidentes para revisores humanos. III. Extração de entidades e análise semântica Ferramentas de IA podem extrair entidades específicas (como nomes, datas, locais) e realizar análises semânticas para entender o contexto dos documentos, facilitando a identificação de informações cruciais. A análise semântica vai além das palavras-chave, capturando o significado subjacente e as relações entre os termos. Isso é particularmente útil em casos complexos onde o contexto e as nuances dos documentos são críticos. IV. Análise de comunicação IA e ML podem ser usados para mapear redes de comunicação e identificar padrões de interação entre indivíduos, revelando relacionamentos e fluxos de informação que podem ser relevantes para um caso. Isso inclui a análise de e-mails, mensagens instantâneas e outros registos de comunicação. 4. Benefícios da IA e do ML na descoberta eletrónica São vários os benefícios da IA e do ML na descoberta eletrónica da prova. a. Eficiência e Economia de Tempo - Automação: A automação de tarefas repetitivas acelera o processo de descoberta, permitindo que advogados e equipas legais se concentrem em tarefas mais estratégicas. - Escalabilidade: Capacidade de lidar com grandes volumes de dados sem comprometer a qualidade da análise. Algoritmos de ML podem processar terabytes de informações em frações do tempo necessário para uma revisão manual. b. Precisão e consistência - Redução de Erros Humanos: Minimiza a possibilidade de erros associados à revisão manual, como a omissão de documentos relevantes ou a inclusão de documentos irrelevantes.
105 - Consistência: Garante uma aplicação uniforme dos critérios de revisão em todos os documentos, eliminando a variabilidade humana. c. Custo-Benefício - Redução de Custos: Diminui a necessidade de equipas grandes para revisão manual, resultando em economias significativas. As economias podem ser reinvestidas em outras áreas, como a preparação do caso ou a análise estratégica. d. Melhoria na gestão de processos - Organização: Ferramentas de IA ajudam a organizar grandes volumes de documentos e a manter o controlo sobre prazos e tarefas, melhorando a gestão do processo e a coordenação das equipas. Contudo, também existem desafios e limitações: a. Complexidade dos Algoritmos - Formação: Os algoritmos de IA e ML requerem formação extenso e adaptação contínua para diferentes tipos de dados e casos. A eficácia desses sistemas depende da qualidade dos dados de treinamento e da experiência dos analistas que supervisionam o processo. b. Transparência e explicabilidade - Caixa Preta: Muitos algoritmos de IA são complexos e difíceis de explicar, o que pode ser problemático num contexto jurídico, onde a transparência é essencial. É crucial que os profissionais jurídicos entendam como e porque um algoritmo chegou a uma determinada conclusão. c. Viés e Preconceito - Dados de treinamento: Algoritmos podem herdar vieses dos dados de treinamento, levando a decisões injustas ou imprecisas. É essencial monitorizar e mitigar esses vieses para garantir a equidade no processo de descoberta. d. Segurança de dados - Proteção Contra Violações: Garantir que os dados sensíveis sejam protegidos contra acessos não autorizados e violações. Medidas de segurança cibernética são essenciais para proteger a integridade dos dados.
106 5. Implicações éticas e legais Falar de IA e ML, leva-nos à discussão das várias implicações éticas e legais, tais como: 1. Privacidade e Proteção de Dados - Compliance: A implementação de IA e ML deve estar em conformidade com leis de proteção de dados, como o RGPD. O uso de dados sensíveis 227 deve ser cuidadosamente regulado para evitar violações de privacidade. - Segurança: Garantir que os dados sensíveis sejam protegidos contra acessos não autorizados e violações. Medidas de segurança informática são essenciais para proteger a integridade dos dados. 2. Responsabilidade e Accountability - Responsabilidade Legal: Determinar quem é responsável pelas decisões tomadas por sistemas de IA 228 em contextos legais. É necessário estabelecer claramente as responsabilidades dos criadores de algoritmos e dos profissionais que utilizam essas ferramentas. - Auditoria e Supervisão: Implementar mecanismos de auditoria para monitorar o desempenho e a imparcialidade dos sistemas de IA. Auditorias regulares ajudam a garantir que os sistemas operem conforme esperado e não introduzam vieses inadvertidos. 3. Transparência 229 e explicabilidade - Justificação das Decisões: Em contextos jurídicos, é essencial que as decisões tomadas por algoritmos de IA possam ser explicadas e justificadas de forma compreensível para todas as partes envolvidas. - Desenvolvimento Ético: Garantir que os desenvolvedores de IA sigam diretrizes éticas e considerem o impacto de suas tecnologias em questões de justiça e equidade. 6. Futuro da IA 230 e do ML na Descoberta Eletrónica da Prova O futuro da IA 231 e do ML na descoberta eletrónica de prova abarca as inovações Tecnológicas. Por um lado, os desenvolvimentos futuros levam-nos a previsões sobre como as tecnologias emergentes 227 Cfr. Art.9 do Regulamento Geral de Proteção de Dados. 228 Cfr. Proposta de Diretiva Do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à adaptação das regras de responsabilidade civil extracontratual à inteligência artificial: eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52022PC0496 229 Cfr. Artigo 52 e 60 do Regulamento de Inteligência Artificial. 230 ASHLEY, Kevin D. Artificial Intelligence and Legal Analytics: New Tools for Law Practice in the Digital Age. Cambridge University Press, 2017. ASHLEY, Kevin D. An Introductory Guide to Artificial Intelligence for Legal Professionals. Kluwer Law International, 2020.
107 continuarão a evoluir e influenciar a descoberta eletrónica. A integração de IA com outras tecnologias, como blockchain, pode oferecer novas formas de garantir a integridade e a autenticidade dos dados. Por outro lado, podemos ter soluções híbridas de combinação de IA com técnicas tradicionais para criar abordagens híbridas que maximizem os benefícios de ambas as metodologias. Será também necessário a adaptação e formação. Por um lado, a formação contínua para advogados e profissionais jurídicos para acompanhar as mudanças tecnológicas é essencial. Por outro lado, programas de formação e certificação em eDiscovery e tecnologias associadas são essenciais para manter a competência profissional. Preciso também é a educação interdisciplinar, ou seja, é necessário fomentar a colaboração entre advogados, cientistas de dados e engenheiros informáticos para desenvolver soluções mais eficazes e éticas. Por último, a regulação e as políticas públicas. É essencial a criação de normas e diretrizes específicas para o uso de IA e ML na descoberta eletrónica da prova, garantindo que essas tecnologias sejam utilizadas de maneira justa e transparente. Além disso, deve ser feita uma análise de como as políticas públicas podem influenciar a adoção e a regulação de tecnologias de IA no campo jurídico. O futuro da eDiscovery está intrinsecamente ligado aos avanços contínuos em IA e ML. À medida que essas tecnologias evoluem, espera-se que elas se tornem ainda mais integradas e essenciais para os processos legais. Inovações futuras podem incluir: 1. Sistemas mais Intuitivos: Ferramentas de eDiscovery que são mais fáceis de usar, com interfaces intuitivas e capacidade de auto-aprendizagem, democratizando ainda mais o acesso a essas tecnologias. 2. Melhorias em Precisão e Velocidade: Algoritmos mais avançados que podem processar dados em tempo real e com precisão ainda maior. 3.Integração de Dados Multimodais: processo de analisar e integrar dados de diversas fontes e formatos, incluindo texto, vídeo e áudio, oferecendo uma visão mais completa e contextual das provas. 231 Cfr. Regulamento (UE) 2024/1689 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de junho de 2024, que cria regras harmonizadas em matéria de inteligência artificial e que altera os Regulamentos (CE) n.° 300/2008, (UE) n.° 167/2013, (UE) n.° 168/2013, (UE) 2018/858, (UE) 2018/1139 e (UE) 2019/2144 e as Diretivas 2014/90/UE, (UE) 2016/797 e (UE) 2020/1828 (Regulamento Inteligência Artificial): https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/?uri=CELEX:32024R1689
108 7. A autenticidade e integridade A prova digital obtida por meio da IA e ML deve ser tratada com cuidado e submetida a procedimentos adequados para garantir sua autenticidade e integridade. A autenticidade e integridade são duas questões essenciais na descoberta eletrónica da prova. Há que distinguir entre a função de autenticidade, i.e., a prova provém da fonte que é indicada, da função de integridade, i.e., a prova não sofreu qualquer modificação posterior. A autenticidade refere-se à garantia de que uma evidência eletrónica é genuína e não foi modificada ou manipulada. É fundamental garantir que os dados eletrónicos não tenham sido adulterados, para que possam ser considerados confiáveis e aceitáveis como prova em um processo legal. Para garantir a autenticidade, podem ser utilizadas técnicas como assinaturas digitais, carimbos de data e hora, criptografia e registos de auditoria. A nova versão do Regulamento eIDAS (Regulamento de Identificação Eletrónica e Serviços de Confiança) amplia e atualiza os tipos de serviços de confiança contemplados, designadamente: 1. Assinaturas Eletrónicas: Inclui assinaturas eletrónicas qualificadas, que têm o mesmo valor legal que as assinaturas manuscritas. 2. Selos Eletrónicos: Utilizados para garantir a integridade e a origem dos dados, semelhantes às assinaturas eletrónicas, mas para entidades jurídicas. 3. Carimbos de Tempo Eletrónicos: Fornecem uma prova confiável da data e hora em que um documento foi criado ou modificado. 4. Serviços de Entrega Eletrónica Registrada: Garantem a entrega segura e rastreável de documentos eletrónicos, fornecendo provas de envio e recepção. 5. Certificados de Autenticação de Websites: Verificam a autenticidade dos websites, assegurando uma comunicação segura entre o navegador e o site. 6. Serviços de Arquivo Eletrónico: Novos serviços qualificados para o armazenamento seguro e a longo prazo de documentos eletrónicos. 7. Gestão de Assinaturas e Selos à Distância: Serviços que permitem a criação de assinaturas e selos eletrónicos de forma remota e segura. Esses serviços 232 visam aumentar a confiança e a segurança nas transações eletrónicas em toda a União Europeia, promovendo a interoperabilidade e a aceitação mútua entre os Estados-Membros. 232 Cfr. Artigos 22º, 24º, 34º, 35º, 40º, 43º e 45º do do Regulamento eIDAS.
109 A integridade envolve a protecção dos dados eletrónicos contra modificações não autorizadas. É importante garantir que os dados eletrónicos permaneçam intactos e não tenham sido alterados ao longo do tempo. Para garantir a integridade dos dados, podem ser utilizadas técnicas como códigos de hash, que são valores numéricos únicos gerados a partir dos dados e que podem ser usados para verificar se houve alterações nos dados originais. No contexto da descoberta eletrónica da prova, tanto a autenticidade quanto a integridade são fundamentais para garantir a confiabilidade das evidências eletrónicas apresentadas num processo judicial. É importante que as ferramentas e técnicas utilizadas na descoberta eletrónica sejam capazes de preservar a autenticidade e integridade dos dados, garantindo a sua validade como prova. Além disso, é necessário seguir procedimentos adequados para a recolha, preservação e manipulação das evidências eletrónicas, a fim de evitar qualquer suspeita de manipulação ou adulteração. A integração da IA e do ML na descoberta eletrónica da prova oferece uma série de benefícios, incluindo maior eficiência, precisão e redução de custos. as técnicas de IA e ML podem desempenhar um papel importante no apoio à tomada de decisão. Ao analisar grandes volumes de dados e identificar padrões, o machine learning pode fornecer informações valiosas que auxiliam na tomada de decisões mais informadas e precisas. No entanto, esses avanços também trazem desafios técnicos, éticos e legais que precisam ser cuidadosamente geridos. À medida que a tecnologia continua a evoluir, a comunidade jurídica deve adaptar-se e adotar práticas que garantam a justiça e a equidade no processo de descoberta eletrónica. Contudo, a IA e ML na descoberta eletrónica da prova não substitui os profissionais jurídicos. A interpretação legal e a tomada de decisões finais continuam a ser responsabilidade humana. A IA e ML devem actuar como uma ferramenta auxiliar, fornecendo informações e agilizando o trabalho dos profissionais, mas a supervisão humana é essencial para garantir a precisão 233 e a conformidade com as leis e regulamentos aplicáveis. 233 Cfr. Art. 22 do Regulamento Geral de Proteção de Dados.
116 regulamentações de privacidade, como o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD). Os algoritmos de IA devem ser rigorosamente testados e monitorizados para evitar vieses que possam comprometer a imparcialidade e a justiça do processo judicial. Assim, a adoção de IA e ML na descoberta eletrónica exige um equilíbrio cuidadoso entre inovação tecnológica e responsabilidade ética. Em Portugal, a adoção de IA e ML na descoberta eletrónica está ainda em fase de crescimento, com um potencial significativo para transformar o sistema judiciário. A formação de profissionais do direito em tecnologias digitais e a criação de regulamentações específicas para a utilização dessas ferramentas serão fundamentais para maximizar os benefícios e mitigar os riscos associados. A formação contínua e a colaboração entre juristas e tecnólogos são cruciais para a implementação bemsucedida dessas tecnologias. O desenvolvimento de uma infraestrutura legal que suporte a integração de IA e ML garantirá que o sistema judicial português possa enfrentar os desafios e aproveitar as oportunidades oferecidas pela era digital. A evolução da prova digital e a incorporação de tecnologias avançadas como IA e ML representam um marco significativo no sistema judicial português. Essas inovações têm o potencial de aumentar a eficiência, precisão e justiça nos processos judiciais. No entanto, é crucial que a implementação dessas tecnologias seja acompanhada de regulamentações adequadas e considerações éticas para garantir que a integridade e a equidade do sistema judicial sejam mantidas. A harmonização entre progresso tecnológico e princípios éticos será a chave para assegurar que a justiça continue a ser servida de maneira justa e eficaz no contexto de um mundo cada vez mais digitalizado. Assim, a descoberta eletrónica de provas e a utilização de IA e ML não apenas aprimoram a capacidade de lidar com dados complexos e volumosos, mas também destacam a necessidade de uma abordagem prudente e equilibrada na aplicação dessas tecnologias. A jornada de Portugal rumo a um sistema judicial mais moderno e eficiente dependerá da capacidade de integrar essas inovações de maneira responsável, garantindo que o avanço tecnológico seja sempre guiado pelos valores fundamentais de justiça e equidade. A adoção de regulamentações específicas para o processo de eDiscovery no sistema jurídico português, inspiradas em práticas americanas, poderia garantir uma gestão mais eficaz e equitativa de
117 processos que envolvem documentos eletrónicos. Normas que definam claramente o ónus da prova, os formatos de produção e a proporcionalidade no tratamento de dados podem fortalecer a conformidade e preservar a igualdade das partes, respondendo de forma adequada às demandas jurídicas da era digital. Seria importante incluir uma norma específica no Código de Processo Civil que defina o ónus da prova em processos que envolvem eDiscovery. Esta norma estabeleceria que a parte detentora de documentos eletrónicos relevantes tem a obrigação de preservá-los e produzi-los conforme solicitado, sob pena de sanções. Inspirada na Regra 37(e) do FRCP, esta norma poderia prever sanções graduadas, aplicadas caso a parte responsável pela preservação falhe em mantê-los. Sanções poderiam variar desde advertências e presunções adversas até a exclusão de defesas ou provas, conforme a gravidade da violação. Assim, seria possível promover uma gestão responsável e transparente de documentos eletrónicos, assegurando que as partes preservem informações que podem ser cruciais para a resolução do litígio. Seria também importante incluir um procedimento de conferência obrigatória inicial no Código de Processo Civil, em que as partes, à semelhança da Regra 26 (f) do FRCP, devem discutir e tentar chegar a um acordo sobre as diligências de descoberta eletrónica da prova e os formatos de produção de documentos eletrónicos, de modo a garantir acessibilidade, eficiência e igualdade das partes. Caso as partes não cheguem a um consenso, o juiz poderá determinar o formato de produção com base em critérios de razoabilidade e acessibilidade, semelhantes às práticas da Regra 34 do FRCP. Assim, seria possível evitar disputas relacionadas a formatos e garantir que as partes não sejam oneradas desnecessariamente devido à complexidade dos dados ou à necessidade de conversão de formatos. Isso asseguraria uma produção de dados que respeita a igualdade das partes. Seria ainda importante incorporar o princípio da proporcionalidade diretamente no Código de Processo Civil português em casos de eDiscovery, inspirando-se na Regra 26(b)(1) do FRCP. Esse princípio permitiria que o tribunal avalie o esforço, custo e recursos de uma parte em relação ao valor e importância dos documentos eletrónicos para o caso. O tribunal teria a autoridade para limitar pedidos de produção que imponham uma carga desproporcional a uma das partes, considerando a relevância do dado solicitado, a possibilidade de acesso e os custos envolvidos. Assim, seria possível assegurar que as partes não sejam sobrecarregadas injustamente com obrigações de produção excessivas, mantendo uma igualdade processual e favorecendo o acesso à justiça de maneira equitativa.
118 Por fim, seria importante incluir uma norma específica que defina padrões de segurança e privacidade para o tratamento de dados eletrónicos em processos judiciais. Esta norma garantiria que as partes implementem medidas adequadas de segurança e confidencialidade, especialmente quando dados sensíveis estão envolvidos. Inspirada na legislação europeia de proteção de dados, como o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), essa norma garantiria que os dados em eDiscovery sejam protegidos contra acessos não autorizados e manipulação. Assim, seria possível proteger a privacidade e a integridade dos dados eletrónicos, evitando que informações sensíveis ou confidenciais sejam expostas ou manipuladas durante o processo de eDiscovery. Estas sugestões permitiriam adaptar o direito processual português aos desafios da era digital. A inclusão de normas específicas para eDiscovery que abordem o ónus da prova, formatos de produção, proporcionalidade e privacidade dos dados pode contribuir para uma prática jurídica mais eficiente e justa, garantindo que a gestão de documentos eletrónicos em processos judiciais respeite os princípios de igualdade e acesso aos tribunais.
119 Bibliografia ALEXANDRE, Isabel. Provas Ilícitas em Processo Civil. 1ª edição. Coimbra: Almedina, 1998. ALMEIDA, Francisco Manuel Lucas Ferreira de, Direito Processual Civil, Vol. I Coimbra, Edições Almedina, 2ª Edição, 2018 ALMEIDA, João Gomes. A Regulação das Assinaturas e Certificados Eletrónicos: Da Diretiva 1999/93/CE ao Regulamento eIDAS. Lisboa: Leya, 2017. ANDRADE, Francisco. Da contratação eletrónica - em particular da contratação eletrónica Intersistémica inteligente. Universidade do Minho, Braga, 2008. ANDRADE, Francisco. Derecho, nuevas tecnologías e Inteligencia Artificial. Editorial DYKINSON, 2023. ANDRADE, Francisco. Identificação eletrónica, assinatura e serviço de confiança. UNIO - EU Law Journal. Vol. 4, No. 2, 2018. ANDRADE, Francisco (2019). O documento eletrónico revisitado face ao Regulamento (EU) nº 910/2014 (Regulamento EIDAS). In Jornadas Comemorativas dos 25 anos EDUM, Direito e Pessoa no Mundo Digital. ANDRADE, Francisco, “Consideração Jurídica das Assinaturas Dinâmicas no Ordenamento Jurídico Português” in in Memórias do XVI Congresso Ibero Americano de Derecho e Informática , Quito, 2012. ANDRADE, Francisco e Silva, Marina. O documento eletrónico: suporte e formato. Revista da Ordem dos Advogados (ROA), Ano 81, Vol. III/IV, Jul./Dez, 2021. ANDRADE, Francisco. Assinatura digital: conceito e risco futuro. In Joana Covelo de Abreu et al. (Coords.), O Contencioso da União Europeia e a cobrança transfronteiriça de créditos: compreendendo as soluções digitais à luz do paradigma da Justiça eletrónica europeia (eJustice), Volume III, Coleção UNIO E-book, Escola de Direito, 2022. ANDRADE, Francisco e Bacelar Almeida, José Carlos (2024). Digital Signatures and Quantum Computing. In Legal Developments in Cybersecurity and Related Fields, Springer. ANDRADE, Francisco. Comunicações Eletrónicas e direitos humanos: o perigo do homo connectus” in MONTE, MÁR O FERRE RA & TARSO, BRANDÃO, Direitos Humanos e a sua efeitvação na Era da Transnacionalidade, 1.ª ed., Curitiba, Juruá Editora, 2012. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2010.
120 ANDRADE, Manuel de. Noções elementares de processo civil, Coimbra Editora, 1979. ASCENSÃO, José Oliveira. O Direito: Introdução e Teoria Geral. 10ª edição. Coimbra: Almedina, 1997 ASCENSÃO, José Oliveira de. Direito Civil: Teoria Geral, Vol. III. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. ASHLEY, Kevin D. Artificial Intelligence and Legal Analytics: New Tools for Law Practice in the Digital Age. Cambridge University Press, 2017. ASHLEY, Kevin D. An Introductory Guide to Artificial Intelligence for Legal Professionals. Kluwer Law International, 2020. BALL, C. E. The eDiscovery Primer: The Essentials of eDiscovery Law. Jones McClure Publishing, 2012. Ball, C. (2016 . "T e Data Detective’s Toolkit: A Guide to t e Effective se of eDiscovery." Selfpublished. BALKE, Tina; NOVA S, Paulo; ANDRADE, Francisco, Torsten Eymann “From Real-World Regulations to Concrete Norms for Software Agents – A case-based reasoning approac ”, in proceedings of Legal and Negotiation Decision Support Systems Workshop at the 12th International Conference on Artificial Intelligence and Law, Barcelona, Junho 2009. BARBOSA, Ana Raquel; PASSOS, Márcia Passos; MACHADO, Susana Sousa, A análise concetual da Prova em processo civil, ULP Law Review, Revista de Direito da ULP, Vol. 14, nº 1. BARFIELD, W., & Pagallo, U. (2020). "Law and Artificial Intelligence: Regulating AI and Applying AI in Legal Practice." Springer Nature BHOSALE, Narayan P. (2021). Evidence Recovery using EnCase and FTK in Forensic Computing Investigation . International Journal of Scientific Research in Computer Science and Engineering. Bordone, R. C., & Barrett, J. W. (2007). "The Negotiation Within: The Impact of Internal Conflict Over the Format of Electronic Discovery on the Fairness of Litigation." BRANDÃO, Diogo. A prova digital no processo civil: repensar o sistema, Nova Causa Edições Jurídicas, 2020. BRUNDAGE, Miles; AVIN, Shahar; CLARK, Jack; TONER, Helen; ECKERSLEY, Peter; GARFINKEL, Ben; DAFOE, Allan; SCHARRE, Paul; ZEITZOFF, Thomas; FILAR, Bobby; ANDERSON, Hyrum; ROFF, Heather; ALLEN, Gregory C.; STEINHARDT, Jacob; FLYNN, Carrick;
121 HÉIGEARTAIGH, Seán Ó; BEARD, Simon; BELFIELD, Haydn; FARQUHAR, Sebastian; LYLE, Clare; CROOTOF, Rebecca; EVANS, Owain; PAGE, Michael; BRYSON, Joanna; YAMPOLSKIY, Roman; AMODEI, Dario. The Malicious Use of Artificial Intelligence: Forecasting, Prevention, and Mitigation. 1ª edição. Oxford: Oxford University, 2018. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Edição. Coimbra: Almedina, 2018. CASTRO, Anselmo de. Lições de processo civil, vol. IV. 1ª Edição. Coimbra: Atlântida, 1969. CASTRO, Catarina Semedo de. Direito da Informática, Privacidade e Dados Pessoais. Almedina, 2005. CASTRO, Catarina Sarmento e. 40 anos de ‘ tilização da nformática’ - o artigo 35.º da Constituição da República Portuguesa. ePública: Revista Eletrónica de Direito Público. Lisboa. ISSN 2183-184X. vol. 3. nº 3, 2016. COHEN, Adam I; LENDER, David J. "Electronic Discovery: Law and Practice". Wolters Kluwer in New York, 2017. CONDE CORREIA, João. "Prova digital: Enquadramento legal". Centro de Estudos Judiciários, 2018. CORREIRA, Téssia Matias, in A Prova no Processo Civil - Reflexões sobre o problema da (in)admissibilidade da prova ilícita; Coimbra, 2015. CORMEN, T. H., Leiserson, C. E., RIVEST, R. L., & Stein, C. (2009). "Introduction to Algorithms." MIT Press Doshi-Velez, F., & Kim, B. (2017). "Towards a rigorous science of interpretable machine learning." DUMORTIER, Jos e Vandezande, Niels. "Critical observations on the proposed Regulation for electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market", 2013. FERNANDEZ, Elisabeth. Um Novo Código de Processo Civil? Em busca das diferenças. Vida Económica, 2014. FERNANDEZ, Elisabeth. A prova difícil ou impossível. In Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas. 1.ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2013. FREITAS, J. L. de. Código de Processo Civil Anotado - Volume 2.º Artigos 362.º a 626.º. Coimbra: Coimbra Editora, 2019.
122 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil, conceitos e princípios gerais à luz do novo código. 4ª Edição. Coimbra: Gestegal, 2017. FREITAS, José Lebre de. A Falsidade no Direito Probatório. Almedina, 2013. FREITAS, Lebre de. A Ação Declarativa à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª ed., Coimbra Editora. FREITAS, José Lebre de; ALEXANDRE, Isabel. Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, 3.ª Edição, 2017. GENSLER, S., & Rosenthal, L. (2018). "Rule 26(b)(1) and the Proportionality Revolution." The Review of Litigation GONÇALVES, João Gama. A prova digital em 2017 – Reflexões sobre algumas insuficiências processuais e dificuldades da investigação. Artigo da CEDIS Working Papers - Universidade Nova de Lisboa. Lisboa, 2017. GONÇALVES, Marco Carvalho. Notas sobre o regime transitório de aplicação do novo Código de Processo Civil, in Cadernos de Direito Privado, n.º 44, Outubro-Dezembro de 2013; GOODMAN, B., & Flaxman, S. (2017). "European Union regulations on algorithmic decisionmaking and a “rig t to explanation.”A Magazine; GRENIG, Jay E.; GLEISNER, William C. eDiscovery & Digital Evidence. Thomson West, 20232024. GROSSMAN, M. R., & Cormack, G. V. (Eds.). The Grossman-Cormack Glossary of TechnologyAssisted Review. Federal Judicial Center, 2015. HÖRSTER, Heinrich Ewald e MOREIRA DA SILVA, Eva Sónia. A Parte Geral do Código Civil Português. Almedina, 2019. JOLLIFFE, I. T. (2002). "Principal Component Analysis." Springer Series in Statistics . KACEM, A.; BELACEL, N. Electronic Discovery: A Machine Learning Approach. In Proceedings of the 6th International Conference on Control, Decision and Information Technologies (CoDIT), 2019. LOSEY, R. (2009). "Introduction to eDiscovery: New Cases, Ideas, and Techniques." American Bar Association. LA TORRE, Maria Enza. Contributo Alla Teoria Giuridica Del Documento, Giuffrè 2004. LIMA, Pires de; Varela, ANTUNES, Código Civil Anotado, Vol. I, 4ª ed., revista e atualizada, Coimbra Editora, 2011.
123 LEITÃO, Hélder Martins. A prova no código de processo civil – Como a requerer (anotado e comentado). Librum Editora, 2017. LEITÃO, Hélder - Da instrução em processo civil das provas. 3ª edição. Coimbra: Librum Editora/Almedina, 2016. Lepri, B., Oliver, N., Letouzé, E., Pentland, A., & Vinck, P. (2018). "Fair, transparent, and accountable algorithmic decision-making processes."* Philosophy & Technology. REGO, Carlos Lopes do. Comentários ao Código de Processo Civil. Coimbra: Almedina, 1999 LOSEY, R. (2016). "eDiscovery: Current Trends and Cases." MASSENO, Manuel David. A prova digital perante a protecção de dados pessoais – uma perspetiva Portuguesa e Europeia. Centro de Estudos Judiciários, 2018. MAURÍCIO, Rui. O paradigma do processo eletrónico no Direito Processual Civil português. In ASCENÇÃO, José Oliveira - Direito da Sociedade da Informação – Separata do Volume IX. 1ª edição. Coimbra: Associação Portuguesa do Direito Intelectual, Coimbra Editora, 2011. MEIRELES, Isa. A prova digital no processo judicial. Universidade do Minho, Braga, 2022. MENDES, João de Castro. Do conceito de Prova. 1ª edição. Lisboa: Ática, 1961. MENDES, J. de C.; SOUSA, M. T. de. (2023). Manual de Processo Civil. Vol. I & II. AAFDL Editora. MICHELS, D. eDiscovery: An Introduction to Digital Evidence. American Bar Association, 2015. MITTELSTADT, B., Allo, P., TADDEO, M., Wachter, S., & Floridi, L. (2016). "The ethics of algorithms: Mapping the debate." Big Data & Society MOREIRA, José Carlos Barbosa, ― Processo Civil Contemporâneo - m enfoque comparativo” in Scientia Iuridica, Revista de Direito Comparado Português e Brasileiro, Tomo LV, n.º 305, 2006 Moore, S. (2014). "Predictive Coding and the Future of eDiscovery." MOREIRA, Rui - Os princípios estruturantes do processo civil português e o projeto de uma nova Reforma do Processo Civil. In O Novo Processo Civil: contributos da doutrina para a compreensão do novo Código de Processo Civil (e-book). 2ª Edição. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários (CEJ), 2013. NOVAIS, Jorge Reis, Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, 1.ª Ed. (Reimpressão), Coimbra Editora, Coimbra, 2014. O Novo Processo Civil - Contributos da doutrina para a compreensão do novo código de processo civil. Centro de Estudos Judiciários, Caderno I, 2ª Ed., 2013.
124 OLSON, Bruce A. Electronic Discovery for Small Cases: Managing Digital Evidence and ESI. Chicago, Ill.: American Bar Association, Law Practice Management Section, 2012. ORLANDO, de Carvalho. Teoria Geral do Direito Civil. 3ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. PIMENTA, Paulo. Processo Civil Declarativo, 2.ª ed. Coimbra, Almedina, 2018. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª Ed., 2005. PIRES DE SOUSA, Luís Filipe. O valor probatório do documento eletrónico em processo civil. Almedina, 2017. Miguel Pupo Correia, in ”Assinatura eletrónica e certificação digital”, in “Direito da Sociedade da nformação”, vol. V , Coimbra Editora, 2006. RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O Ónus da Prova no Processo Civil. 3ª Edição. Almedina, 2006. REDGRAVE, J. D., & Moran, K. The Electronic Discovery Reference Model (EDRM) and the Use of Technology in eDiscovery. Duke Law Journal, 2017. REGO, Carlos Francisco de Oliveira do. Comentários ao código de processo civil.2004 REIS, José Alberto dos. Código de Processo Civil Anotado, vol. III. 3º edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. ROCHA, Manuel Lopes; PEREIRA, Rui Soares Pereira. Inteligência artificial & Direito. Almedina, 2022. RODRIGUES, André Marques, in A valoração da prova em processo civil: prova legal e livre apreciação da prova. RODRIGUES, Fernando Pereira. Os meios da prova em processo civil. 3ª edição. Almedina, 2017. Russell, S., & Norvig, P. (2009). "Artificial Intelligence: A Modern Approach." Prentice Hall. SARTOR, G., & Sartor, C. The Impact of Machine Learning on Electronic Discovery. International Journal of Law and Information Technology. 2017. SARTOR, Giovanni, “Cognitive automata and t e law: electronic contracting and t e intentionality of software agents “, Artif ntell Law (200 SCHEINDLIN, S. A.; Capra, D. J. Electronic Discovery and Digital Evidence in a Nutshell. West Academic Publishing, 2009. SEDONA CONFERENCE. The Sedona Canada Principles Addressing Electronic Discovery, Third Edition, 2021. SOUSA, Luís Filipe de, Direito Probatório Material, Coimbra, 2020, pág. 196.
125 SOUSA, Miguel Teixeira de. As partes, o objecto e a Prova em processo declarativo. 1ª edição. Lisboa: Lex-Edições Jurídicas, 1995. SOUSA, Teixeira de; Estudos sobre o novo processo civil, 2ª edição, 1997. SO SA, Miguel Teixeira de in “ ntrodução ao Processo Civil”, 2000. SOUSA, Miguel Teixeira de. O Valor Probatório dos Documentos Eletrónicos. In Direito da Sociedade da Informação – Volume II. 1ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. Surden, H. (2014). "Machine learning and law." Washington Law Review THE SEDONA CONFERENCE. Commentary on ESI Evidence & Admissibility. 2021. THE SEDONA CONFERENCE. Best Practices Addressing Data Security and Privacy in Civil Litigation, 2020 THE SEDONA CONFERENCE. Commentary on Legal Holds, Second Edition: The Trigger & The Process, 20 SEDONA CONF. J. 341, 2019. THE SEDONA CONFERENCE. The Sedona Principles: Best Practices, Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production. The Sedona Conference Journal, 2018. THE SEDONA CONFERENCE. Commentary on Proportionality in Electronic Discovery. 2013. TRINDADE, Cláudia Sofia Alves. A prova de estados subjectivos – Presunções e regras da experiência. Almedina, 2016. TRINDADE, Cláudia, Prova, justificação e convicção racional – A propósito do conceito de verdade proposicional no processo decisório jurisprudencial, em Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Alberto Xavier, Assuntos Europeus, Direito Privado, Direito Público e Vária, Vol III, Edições Almedina: Coimbra, 2013. VALENÇA, José Manuel. Sebenta da unidade curricular de Criptografia, do Mestrado de Direito e Informática da UM, 2016. Varela, Antunes, Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2006. VARELA, Antunes - Manuel de Andrade e o ensino do processo Civil. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra. vol. 35, 2005. VARELA, Antunes; BEZERRA, J. Miguel; NORA, Sampaio E. - Manual de processo Civil. 2ª edição (reimpressão), Coimbra: Coimbra Editora, 2006. VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do Direito Civil. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2012. VAZ, Alexandre PessoaDireito Processual Civil – Do antigo ao novo Código. 2ª edição, Coimbra: Almedina, 2002.