A medida de coação de prisão preventiva em Portugal: reflexões sobre a privação da liberdade do presumido inocente

Uminho | 2019 Miguel Nuno Galiza Carneiro Aranda MonteiroA medida de coação de prisão preventiva em Portugal Reflexões sobre a privação da liberdade do presumido inocenteJulho 2019Escola de Direito Miguel Nuno Galiza Carneiro Aranda MonteiroA medida de coação de prisão preventiva em Portugal Reflexões sobre a privação da liberdade do presumido inocente Dissertação de Mestradoem Direitos HumanosTrabalho realizado sob a orientação daProfessora Benedita Ferreira Silva Mac Crorie Graça MouraMiguel Nuno Galiza Carneiro Aranda MonteiroA medida de coação de prisão preventiva em Portugal Reflexões sobre a privação da liberdade do presumido inocenteJulho 2019Escola de Direito iii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. iv RESUMO Constituindo a aplicação judicial da medida de coação de prisão preventiva, em momento em que a pessoa dela objeto continua a presumir-se inocente, uma limitação (total) do direito à liberdade constitucionalmente legitimada, cremos essencial, face ao atual paradigma, que a compressão da liberdade do arguido, através da aplicação de tal medida, se restrinja às situações estritamente necessárias. Assim, considerada a importância do direito à liberdade, como valor inerente à condição humana, em contraponto com as suas necessárias limitações em prol da prossecução de outros valores igualmente protegidos, a presente exposição almeja, partindo do regime jurídico da prisão preventiva, contribuir para uma reflexão séria sobre possíveis alterações ao mesmo que possam tornar a aplicação de tal medida verdadeiramente excecional. Palavras-chave: Coação; liberdade; preventiva; prisão. v ABSTRACT As the pre-trial detention ordered by the court, in a stage when the defendant is still presumed innocent, represents a (total) limitation, legitimated by the Constitution, of the right to freedom, we consider essential, according to the current paradigm, that the compression of the defendant’s freedom, entailed by that precautionary measure, must occur only when it’s strictly necessary. Therefore, regarding the importance of the right to freedom, as a value inherent of the human condition, in opposition to the restrictions demanded by the pursuit of other equally protected values, this study aims, starting from the pre-trial detention legal regime, to contribute to a serious analysis of possible changes to this regime that could make the implementation of that measure truly exceptional. Key words: Detention; freedom; precautionary; pre-trial. vi ÍNDICE Introdução ....................................................................................................................... 1 CAPÍTULO I – O direito à liberdade 1. Breve enquadramento Histórico ................................................................................. 3 1.1. O plano internacional .............................................................................................. 3 1.2. O ordenamento jurídico português – o direito à liberdade e a evolução da aplicação da prisão preventiva ................................................................................................................... 7 2. O direito à liberdade nos principais instrumentos normativos internacionais que vinculam o Estado .................................................................................................................... 11 3. A dimensão constitucional do direito à liberdade .................................................... 13 3.1. Importância, âmbito de proteção e sentido ............................................................ 13 3.2. Restrições – os n.ºs 2 e 3 do art. 27.º da CRP e as suas concretizações legais ...... 15 3.2.1. Princípio de tipicidade constitucional ............................................................... 15 3.2.2. As alíneas a) a h) do n.º3 do art. 27.º da CRP ................................................... 18 4. A suspensão do exercício do direito à liberdade ...................................................... 26 5. Garantias do direito à liberdade ................................................................................ 27 CAPÍTULO II – O regime jurídico da prisão preventiva em Portugal 1. As medidas de coação no Código de Processo Penal ............................................... 30 2. A prisão preventiva .................................................................................................. 33 2.1. A previsão constitucional ...................................................................................... 33 2.2. Princípios gerais que regem a sua aplicação ......................................................... 35 2.2.1. Princípio da legalidade ....................................................................................... 35 2.2.2. Princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade ............................... 36 2.3. Requisitos gerais .................................................................................................... 47 2.3.1. A fuga ou perigo de fuga .................................................................................... 49 2.3.2. Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova ....................... 52 2.3.3. Perigo de continuação da atividade criminosa ................................................... 54 2.3.4. Perigo de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas ....................... 55 2.4. Pressupostos específicos ........................................................................................ 59 2.4.1. O catálogo de crimes ......................................................................................... 59 2.4.2. A forte indiciação .............................................................................................. 64 vii 3. O internamento preventivo ...................................................................................... 69 4. O reexame dos pressupostos da prisão preventiva .................................................. 71 5. Os prazos máximos de prisão preventiva ................................................................. 75 6. O habeas corpus em virtude de prisão ilegal ........................................................... 80 Capítulo III – Análise de possíveis alterações ao regime jurídico da prisão preventiva 1. Restrições ao catálogo de crimes .............................................................................. 85 2. O alargamento do catálogo das medidas de coação alternativas .............................. 88 3. A concretização dos requisitos gerais ...................................................................... 92 4. Os critérios do reexame dos pressupostos de aplicação da prisão preventiva .......... 97 5. A introdução de regime especial para os jovens arguidos ..................................... 100 Conclusão ................................................................................................................... 104 Bibliografia ................................................................................................................. 105 6 E retomando tal proteção, sempre presente no estabelecimento de garantias em processo penal, o artigo 9.º enunciava o princípio da presunção da inocência: “[t]odo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário à guarda da sua pessoa, deverá ser severamente reprimido pela Lei” (note-se como a letra do artigo apela a uma indispensabilidade da prisão, claramente afirmando o inestimável valor da liberdade). Ainda em França, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão criada pela Convenção Nacional em 1793 proclama que o governo é instituído para garantir ao homem o gozo de direitos naturais e imprescritíveis, que são a igualdade, a liberdade, a segurança e a propriedade. Depois, reafirma os princípios enunciados na Declaração de 1789, designadamente o supra aludido princípio da presunção da inocência, e estabelece que “[n]inguém deve ser acusado, preso nem detido senão em casos determinados pela lei segundo as formas que ela prescreveu”. Além disso, estabelece bases para um processo penal justo, prescrevendo que “[n]inguém deve ser julgado e castigado senão quando ouvido ou legalmente chamado e em virtude de uma lei promulgada anteriormente ao delito. A lei que castigasse os delitos cometidos antes que ela existisse seria uma tirania: - O efeito retroativo dado à lei seria um crime.” No século XX, após os horrores vividos durante a II Guerra Mundial, os Estados reunidos na Organização das Nações Unidas (ONU) entenderam necessário reconhecer a todo o ser humano um conjunto de direitos, liberdades e garantias que, consubstanciando a dignidade inerente a todos os membros da família humana, constituísse o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Assim, surgiu a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), adotada e proclamada pela Assembleia Geral da ONU5, que logo no seu artigo 3.º estabelece que “[t]odo o indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”. Depois, concretizando a proteção do direito à liberdade, indissociável de um processo penal que garanta que aquele apenas será posto em causa pela forma prevista na lei e mediante um julgamento que assegure garantias de defesa, ali se prevê que “[n]inguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado” (artigo 9.º), estabelecendo-se o direito a um 5 Na sua Resolução 217A (III) de 10 de dezembro de 1948, publicada no Diário da República, I Série A, n.º 57/78, de 9 de março de 1978, mediante aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros. 7 julgamento equitativo (artigo 10.º) e com defesa assegurada (artigo 11.º), e enunciando-se o princípio de presunção da inocência e da proibição da retroatividade da lei penal (artigo 11.º). Apesar de ser um instrumento jurídico não vinculativo, há quem entenda que a DUDH (ou, pelo menos, algumas das suas disposições) adquiriu, com o passar do tempo, carácter de costume internacional, posição que é posta em causa pelo facto de haver muitos Estados que não a respeitam. Entre nós, a importância da DUDH está constitucionalmente reconhecida, pois o nº2 do art. 16.º da CRP prescreve que “[o]s preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.” Ainda sob a égide da ONU, assume particular relevo como corolário da positivação, internacionalmente vinculativa, dos direitos humanos, e particularmente do direito à liberdade, o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP)6, que teve entrada em vigor na ordem internacional a 23 de março de 19767. Este instrumento normativo vem mais uma vez reconhecer (artigo 9.º) que todo o indivíduo tem direito à liberdade, proibindo a prisão ou detenção arbitrária e estabelecendo que a privação da liberdade apenas pode ocorrer por motivo e em conformidade com processos previstos na lei. Mais do que isso, estabelece o direito da pessoa privada da liberdade a ver a sua situação apreciada judicialmente de forma célere, afirmando que a detenção prisional de pessoas aguardando julgamento não deve ser regra geral e afastando a possibilidade de a prisão decorrer da impossibilidade de cumprimento de obrigação contratual (artigo 11.º). 1.2. O ordenamento jurídico português – o direito à liberdade e a evolução da aplicação da prisão preventiva Em Portugal, a existência de leis que tinham por escopo a regulação das medidas de coação na pendência de um processo, designadamente da prisão preventiva, assim protegendo o direito à liberdade contra o poder do Estado, remonta já às Ordenações Afonsinas8. Tendo os povos requerido nas Cortes de Viseu, Coimbra e Évora, realizadas no reinado de D. João I, que 6 Adotado e aberto à assinatura, ratificação e adesão pela resolução 2200A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 16 de dezembro de 1966. 7 Em Portugal, aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12 de junho, publicada no Diário da República, I Série A, n.º 133/78 (retificada mediante aviso de retificação publicado no Diário da República n.º 153/78, de 6 de julho). 8 Segundo Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, Lisboa, Babel, 2011, pág. 376 e seguintes, que aqui seguimos de perto. 8 ninguém fosse preso sem culpa formada, ou por facto que não merecesse tal pena ou por juiz incompetente, foram as suas reclamações atendidas pelo rei e regulada a prisão preventiva pela lei de 21 de janeiro de 1459, tendo as suas disposições passado para as Ordenações Manuelinas e, posteriormente, para as Filipinas. A regra geral era no sentido de proibição da prisão sem culpa formada e sem ordem do magistrado, com duas exceções: o flagrante delito e merecer o crime em questão pena de morte natural ou civil. A Constituição de 1822 veio consagrar o princípio das Ordenações, no sentido de ninguém dever ser preso sem culpa formada e mandado de autoridade legítima, salvo nos casos de flagrante delito ou de indiciação por crimes mais graves especificamente previstos na própria Constituição. Em todos os casos, o réu seria solto mediante a prestação de fiança, a não ser que a lei a proibisse para o crime em questão, caso em que ficava sujeito a prisão preventiva (arts. 206.º e 207.º). Estes princípios, como refere o Autor citado, foram no essencial reproduzidos na Carta Constitucional (art. 145.º, §§ 7.º a 9.º), na Constituição de 1838 (art. 17.º), na Constituição de 1911 (art. 3.º, n.ºs 16 a 18) e na legislação processual ordinária, com destaque para a Novíssima Reforma Judiciária, de 21 de maio de 1841, e para a lei das fianças, de 15 de abril de 1886. Assim, a prisão preventiva sem culpa formada era excecional (só para certos crimes graves e nos casos de flagrante delito), podendo ser substituída por fiança nos casos em que a lei o permitisse (em geral, crimes a julgar em processo correcional, cujos termos eram mais simples e o julgamento decorria perante juiz singular), estando excluída para os crimes mais graves, julgados em processo de querela (de tramitação mais complexa e com intervenção do tribunal coletivo ou do júri). Na sua redação original, o Código de Processo Penal de 1929 instituía a admissibilidade da prisão preventiva para os casos de flagrante delito por crimes a que correspondesse pena de prisão (art. 250.º), para quando houvesse culpa formada, em qualquer processo (art. 257.º), ou mesmo sem culpa formada, estando em causa certos crimes graves (enunciados no seu art. 254.º, desde a alta traição ao homicídio voluntário e ao roubo, entre outros, sendo também contemplada, curiosamente, a falência fraudulenta). Estabelecia-se a regra de que os arguidos podiam aguardar em liberdade a decisão final, com ou sem caução, exceto quando ao crime fosse aplicável pena maior de prisão fixa ou 9 degredo, em caso de duas ou mais condenações prévias por determinados crimes, de fuga da prisão, ou noutros casos especialmente previstos na lei. Nestas circunstâncias, que abarcavam grande número de arguidos, impunha-se a prisão preventiva9 (art. 290.º). Este estado de coisas veio a ser alterado pela reforma operada no Código de Processo Penal de 1929 pelo DL nº 185/72, de 31 de maio. Este diploma esclarece, logo no seu relatório preambular, que a liberdade provisória (que podia vigorar mediante termo de residência e mediante caução) não era substitutiva da prisão preventiva, antes só devendo ser esta aplicada quando aquela (situação normal de qualquer arguido na pendência do processo) não fosse diretamente considerada pela lei, ou pelo juiz, de acordo com os critérios legais, eficaz ou idónea para assegurar o cumprimento pelo arguido das suas obrigações. Como sinal claro do sentido da reforma, foi alterada a sistematização dos institutos em causa: se antes a prisão era a primeira a ser regulada, seguindo-se as perguntas ao arguido e só depois se regulamentando a caução e termo de identidade, a ordem inverteu-se, passando a regulamentação das perguntas para o Capítulo IV e a liberdade provisória para o Capítulo V, apenas no Capítulo VI se regulando a prisão. Com a reforma de 1972, que deu uma nova redação ao art. 291.º do C.P.P. de 1929, a prisão preventiva fora de flagrante delito dependia do incumprimento pelo arguido das obrigações a que estivesse sujeito em liberdade provisória ou da verificação cumulativa de vários requisitos, sendo um deles, de relevância óbvia, a inadmissibilidade da liberdade provisória ou insuficiência desta para realização dos seus fins10. A Constituição de 1976 não veio introduzir alterações de relevo a este regime, nunca impondo a prisão preventiva, embora admitindo-a, tal como ocorria na Constituição de 1933, em casos de flagrante delito e por crime doloso a que correspondesse pena de prisão (superior a um ano, no caso da Constituição de 1933, e superior a dois anos, na de 1976). 9 Referindo o Código que os arguidos seriam “mantidos sob custódia”. 10 Os restantes requisitos eram a perpetração de crime doloso punível com pena de prisão superior a um ano e a forte suspeita da prática do crime pelo arguido. 10 Já na vigência da Constituição de 1976, o DL nº 377/77, de 6 de setembro, veio alterar o referido art. 291.º, deixando de considerar-se a prisão preventiva obrigatória em caso de inadmissibilidade da liberdade provisória11, mas apenas quando esta fosse insuficiente. No entanto, legislação avulsa, e designadamente o DL nº 477/82, de 22 de dezembro – apenas revogado pelo DL n.º 78/87, de 17 de fevereiro, que aprovou o Código de Processo Penal de 1987 (de ora em diante, CPP) –, previa vários casos em que a liberdade provisória era inadmissível: o art. 1.º deste diploma previa tal inadmissibilidade para crimes puníveis com pena de prisão superior a 8 anos, bem como para determinados crimes, se lhes correspondesse pena considerada pela lei como de prisão maior. O CPP de 1987 (atualmente vigente, embora com sucessivas alterações da sua redação original) não estabelece qualquer obrigatoriedade de aplicação de medida de coação, à exceção do termo de identidade e residência. Todavia, ainda vigorou, no âmbito do CPP de 1987, um certo “favorecimento” da aplicação da prisão preventiva, pois que, em determinadas situações, o juiz devia, no despacho sobre medidas de coação, indicar os motivos que determinavam a não aplicação ao arguido da medida de prisão preventiva12. Tal regime veio a cessar com as alterações introduzidas ao CPP pela Lei n.º 59/98, de 25 de a gosto, sendo atualmente clara a opção do legislador pela aplicação prioritária de medidas de coação não privativas da liberdade, dispondo o art. 193.º, n.º2, do CPP que a “prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação só podem ser aplicadas quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coacção.” 11 A inadmissibilidade ocorria, no âmbito da redação anterior ao DL nº 377/77, relativamente aos crimes puníveis com as penas dos n.ºs 1.º, 2.º, 3.º e 4.º do artigo 55.º do Código Penal então vigente e aos crimes dolosos puníveis com pena de prisão superior a um ano cometidos por reincidentes, vadios ou equiparados. 12 “Artigo 209.º (Aplicação da prisão preventiva em certos crimes) 1 - Sempre que o crime imputado for punível com pena de prisão de máximo superior a oito anos, o juiz deve, no despacho sobre medidas de coacção, indicar os motivos que o tiverem levado a não aplicar ao arguido a medida de prisão preventiva. 2 - O disposto no número anterior é correspondentemente aplicável ao caso em que o crime imputado for: a) Um dos previstos nos artigos 253.º, n.º 1, 287.º, 338.º, n.º 1, 342.º, n.º 2, 345.º, n.º 1, 346.º, 357.º, 361.º, 366.º, 368.º, n.º 1, ou 381.º do Código Penal; b) De furto de veículos ou de falsificação de documentos a eles respeitantes ou de elementos identificadores de veículos; c) De falsificação de moeda, títulos de crédito, valores selados, selos e equiparados ou da respectiva passagem; d) De produção e tráfico ilícitos de droga; ou e) Abrangido por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima, desde que punível com pena de prisão de máximo superior a três anos.” 11 2. O direito à liberdade nos principais instrumentos normativos internacionais que vinculam o Estado Português O direito internacional surgiu e evoluiu no âmbito da regulação das relações entre os Estados, não sendo seu objeto a proteção dos indivíduos. Esta era considerada como constituindo missão exclusiva dos Estados, o que aconteceu até à II Guerra Mundial. Na sequência desta e das múltiplas violações dos mais elementares direitos humanos que ocorreram no seu decurso, surgiu a convicção de que não se podia deixar exclusivamente aos Estados tal missão, pois não se podia confiar que a prosseguissem de forma efetiva. Assim, instalada a ideia de que os Estados podem ser o maior perigo para os direitos do homem, iniciou-se, no seio da ONU, um processo de internacionalização dos direitos do homem. Se antes da instituição da ONU não havia mecanismos para a comunidade internacional reagir ao que se passava em determinado país, o certo é que o Estado continua a ser o primeiro responsável pela proteção dos direitos humanos. A proteção internacional, na medida em que os Estados se comprometem a respeitar os tratados, depende, pois, da proteção estadual. Uma não acontece sem a outra. Refira-se que os padrões internacionais dos direitos humanos adotados nas Nações Unidas são os que devem ser adotados por qualquer estado no seu território perante qualquer ser humano, incluindo estrangeiros e apátridas, pelo que as disposições da DUDH e do PIDCP13 (a que já supra nos referimos, sendo que apenas o último constitui instrumento normativo vinculativo) são fundamentais no estabelecimento das bases de um “standard universal” a respeitar no domínio dos direitos humanos e, particularmente, do direito à liberdade. Assim, Portugal, como os demais Estados, encontra-se vinculado aos Tratados que ratificou, aplicando-se as normas dos mesmos no plano jurídico interno. E para além do PIDCP, de âmbito mundial, assume grande relevo, no estabelecimento da proteção do direito à liberdade, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH)14, 13 Que formam, com o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, o denominado “international bill of rights”. 14 Adotada em Roma, a 4 de novembro de 1950. Teve entrada em vigor na ordem jurídica portuguesa a 9 de novembro de 1978, tendo sido aprovada para ratificação pela Lei n.º 65/78, de 13 de outubro, publicada no Diário da República, I Série, n.º 236/78 (retificada por Declaração da Assembleia da República publicada no Diário da República, I Série, n.º 286/78, de 14 de dezembro). 12 à luz da qual são analisados pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) múltiplos casos em que estão em causa, designadamente, eventuais violações do direito à liberdade nos países que ratificaram a Convenção (entre os quais, obviamente, Portugal). Assim, dispõe o art. 5.º, n.º1, da CEDH15, que toda a pessoa tem direito à liberdade e segurança, estabelecendo como regra que ninguém pode ser privado da sua liberdade, para depois elencar, nas suas alíneas a) a f), os casos em que tal privação pode ocorrer, sempre de acordo com o procedimento legal. Depois, a norma em causa estabelece garantias processuais de que deverá gozar a pessoa privada da liberdade, inclusive o direito a ver tal privação apreciada, de forma célere, por magistrado que exerça funções judiciais, e institui o direito a indemnização para quem sofrer tal privação em violação dos seus preceitos. Por sua vez, o art. 6.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE)16, sob a epígrafe “Direito à liberdade e à segurança”, estabelece que “[t]odas as pessoas têm direito à liberdade e à segurança”. Refira-se que a proteção do direito à liberdade, sempre conexionada com a efetividade dos direitos de defesa num processo equitativo, está abrangida pelas disposições (artigos 47.º a 50.º) que na Carta integram o capítulo relativo à justiça17. 15 “Artigo 5.º (Direito à liberdade e à segurança) 1. Toda a pessoa tem direito à liberdade e segurança. Ninguém pode ser privado da sua liberdade, salvo nos casos seguintes e de acordo com o procedimento legal: a) Se for preso em consequência de condenação por tribunal competente; b) Se for preso ou detido legalmente, por desobediência a uma decisão tomada, em conformidade com a lei, por um tribunal, ou para garantir o cumprimento de uma obrigação prescrita pela lei; c) Se for preso e detido a fim de comparecer perante a autoridade judicial competente, quando houver suspeita razoável de ter cometido uma infracção, ou quando houver motivos razoáveis para crer que é necessário impedi-lo de cometer uma infracção ou de se pôr em fuga depois de a ter cometido; d) Se se tratar da detenção legal de um menor, feita com o propósito de o educar sob vigilância, ou da sua detenção legal com o fim de o fazer comparecer perante a autoridade competente; e) Se se tratar da detenção legal de uma pessoa susceptível de propagar uma doença contagiosa, de um alienado mental, de um alcoólico, de um toxicómano ou de um vagabundo; f) Se se tratar de prisão ou detenção legal de uma pessoa para lhe impedir a entrada ilegal no território ou contra a qual está em curso um processo de expulsão ou de extradição. 2. Qualquer pessoa presa deve ser informada, no mais breve prazo e em língua que compreenda, das razões da sua prisão e de qualquer acusação formulada contra ela. 3. Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada num prazo razoável, ou posta em liberdade durante o processo. A colocação em liberdade pode estar condicionada a uma garantia que assegure a comparência do interessado em juízo. 4. Qualquer pessoa privada da sua liberdade por prisão ou detenção tem direito a recorrer a um tribunal, a fim de que este se pronuncie, em curto prazo de tempo, sobre a legalidade da sua detenção e ordene a sua libertação, se a detenção for ilegal. 5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou detenção em condições contrárias às disposições deste artigo tem direito a indemnização.” 16 Formalmente adotada em Nice, em 7 de dezembro de 2000, pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho Europeu e pela Comissão Europeia. Em dezembro de 2009, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a Carta foi investida de efeito jurídico vinculativo, à semelhança dos Tratados. 17 Onde estão previstos o direito à ação e a um tribunal imparcial, a presunção de inocência, a garantia de direitos de defesa, os princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas e o direito a não ser julgado ou punido penalmente mais do que uma vez pelo mesmo delito. 13 Nos instrumentos normativos a que vimos de nos referir, é patente a preocupação com as restrições à liberdade dos cidadãos, que devem estar sujeitas a um estrito princípio de legalidade, afastando-se a possibilidade de que o procedimento conducente àquelas esteja por qualquer forma sujeito à arbitrariedade. 3. A dimensão constitucional do direito à liberdade 3.1. Importância, âmbito de proteção e sentido O direito à liberdade está expressamente previsto no art. 27.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa18 (CRP), que, sob a epígrafe “Direito à liberdade e à segurança”, estabelece que “Todos têm direito à liberdade e à segurança.” Esta norma está inserida no Capítulo I do Título II da CRP, relativo aos “Direitos, liberdades e garantias pessoais”, sendo que no art. 18.º, n.º1, da CRP, pode ler-se que “[o]s preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.” E nos nºs 2 e 3 desta norma são estabelecidas, desde logo, exigências para a restrição de direitos pelo legislador, instituindo-se que “[a] lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”, e bem assim que “[a]s leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.” O direito em apreço constitui um pilar fundamental de qualquer Estado de Direito democrático, podendo dizer-se que, mais do que através do seu formal reconhecimento19, é pela análise das normas que o limitam/asseguram que deverá aferir-se o estado de evolução de um país no que concerne à proteção das liberdades fundamentais dos seus cidadãos, podendo por 18 A CRP vigente data de 2 de abril de 1976, tendo entrado em vigor no dia 25 de abril de 1976, tal como decorre do seu art. 296.º. Foi entretanto revista pelas Leis Constitucionais n.ºs 1/82, de 30 de setembro, 1/89, de 8 de julho, 1/92, de 25 de novembro, 1/97, de 20 de setembro e 1/2001, de 12 de dezembro, 1/2004, de 24 de julho e 1/2005, de 12 de agosto. 19 Veja-se que o reconhecimento deste direito constava mesmo do art. 8.º, n.º 8, da Constituição de 1933 (com texto publicado no Diário do Governo de 22 de fevereiro de 1933, submetido a plebiscito a 19 de março do mesmo ano e com entrada em vigor no dia 11 de abril seguinte), que vigorou durante grande parte do período ditatorial do Estado Novo, iniciado em 1926 e apenas terminado a 25 de abril de 1974, durante o qual, como é sabido, inúmeras vezes foram os cidadãos confrontados com restrições arbitrárias do direito à liberdade. 14 esta via avaliar-se o estado de evolução do seu sistema jurídico (que refletirá mesmo, ainda que não seja por si só suficiente, a evolução do seu estado civilizacional). O reconhecimento deste direito tem, assim, origem na definição da República Portuguesa como um Estado de Direito democrático, tal como estabelece o art. 2.º da CRP. A sua importância está patente na forma como o Estado português estabelece a reação máxima à violação dos bens jurídico-constitucional e penalmente protegidos: a pena de prisão, ou seja, a restrição, pelo confinamento a espaço de reclusão prisional, da liberdade de movimento. Com efeito, excluída no art. 24.º da CRP a pena de morte, a prisão constitui a mais grave punição prevista para a prática de ilícitos criminais, sendo a única prevista para a criminalidade mais grave, por aqui se vendo a gravidade atribuída pelo legislador à afetação da liberdade dos cidadãos, através dela reagindo às mais graves violações dos aludidos bens. Como referem Jorge Miranda e Rui Medeiros, com base em Acórdãos do Tribunal Constitucional, “[a] liberdade é um momento absolutamente decisivo e essencial – para não dizer, o próprio e constitutivo modo de ser – da pessoa humana (Ac. nº 607/03: ‘exigência ôntica’), que lhe empresta aquela dignidade em que encontra o seu fundamento granítico a ordem jurídica (e, antes de mais, jurídico-constitucional) portuguesa (art. 1º da Constituição). Pode dizer-se, nesse sentido, a ‘«pedra angular» do edifício social’ (Ac. nº 1166/96)” 20. De forma a determinar o âmbito de proteção do direito em causa, devemos dizer que o art. 27.º, nos termos que resultam do disposto pelo n.º2 do art. 16.º da CRP, deve ser interpretado e integrado de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, a que supra se aludiu. Com J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, podemos dizer que o direito à liberdade “significa direito à liberdade física, à liberdade de movimentos, ou seja, direito de não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar”21. Este direito, ainda de acordo com os citados Autores22, engloba vários «subdireitos»: direito de não ser detido ou preso pelas autoridades públicas, salvo nos casos e termos previstos no art. 27.º da CRP; direito de não ser aprisionado ou fisicamente impedido ou constrangido 20 Constituição Portuguesa Anotada, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, tomo I, pág. 637. 21 Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pág. 478. 22 Op. e loc. cit.. 15 por parte de outrem; direito à proteção do Estado contra os atentados de outrem à própria liberdade. A distinção entre privação total (designadamente, a prisão, que pode assumir vários graus de intensidade de confinamento) e parcial da liberdade assumirá relevo constitucional apenas na medida em que a sua diferente gravidade deve ser tida em consideração na sua justificação à luz do princípio da proporcionalidade, sendo possível afirmar que “a admissão de medidas de privação total da liberdade legitima implicitamente a aplicação de medidas de privação parcial, quando substitutivas daquelas”23. É o caso, podemos dizer, das medidas de coação previstas nos arts. 200.º – proibições e imposições de condutas restritivas da liberdade em maior ou menor grau – e 201.º – obrigação de permanência na habitação – do CPP, que representam formas menos graves de privação da liberdade, preferíveis à imposição da prisão preventiva prevista no art. 202.º. Apesar da importância do direito à liberdade, este não é absoluto, estando expressamente referidas, nos n.ºs 2 e 3 do art. 27.º, as restrições a que pode ser sujeito, necessárias à prossecução de outros interesses da comunidade erigida em Estado. Por isso, a elas nos referiremos, de seguida, de forma autónoma. 3.2. Restrições – os n.ºs 2 e 3 do art. 27.º da CRP e as suas concretizações legais 3.2.1. Princípio de tipicidade constitucional Tal é a importância da salvaguarda deste direito que a CRP estabelece aquilo a que se pode chamar, como referem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, um “princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade”24 (Jorge Miranda e Rui Medeiros defendem que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem expressado a vigência de um princípio de tipicidade das privações totais ou parciais da liberdade, exemplificando com os Acórdãos nº 363/00, nº7/87 e nº479/94), limitando as medidas de privação total ou parcial desta às previstas nos n.ºs 2 e 3 do art. 27.º. 25 Aliás, dispõe o art. 18.º, n.º 2, da CRP que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se 23 Op. cit., pág. 479. 24 Op. cit., pág. 479. 25 Op. cit., pág. 643. 22 contexto sociofamiliar seguro e promovendo a sua educação, bem-estar e desenvolvimento integral, tal como prevê o n.º2 da mesma disposição. No que concerne à al. f) do n.º3 do art. 27.º, a mesma, ao prever um geral dever de respeito pelas decisões judiciais, tem correspondência no art. 205.º, n.º2, da CRP, que estabelece que “[a]s decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades.” À detenção ali prevista refere-se o art. 254.º do CPP, mas também o art. 116.º, n.º2, do mesmo diploma39 e o art. 508.º, n.º4, do Código de Processo Civil40, referentes às consequências de falta de comparência de pessoas regularmente notificadas. Veja-se que, de acordo com as normas em questão, apenas o juiz pode determinar a detenção (já não o Ministério Público) para comparência, ainda que em diligências de inquérito. Além disso, tal comparência terá de ser perante “autoridade judiciária” (apenas aí se integrando “o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos atos processuais que cabem na sua competência”, nos termos do art. 1.º, al. b), do CPP), não podendo a detenção destinar-se a fazer comparecer o faltoso, designadamente, perante os órgãos de polícia criminal que tivessem competência delegada pelo M.P. para efetuar a diligência de inquérito a que faltou injustificadamente41. A previsão da al. g) da norma em apreço tem concretização legislativa, desde logo, no art. 250.º do CPP, de acordo com o qual (n.º1) “Os órgãos de polícia criminal podem proceder à identificação de qualquer pessoa encontrada em lugar público, aberto ao público ou sujeito a vigilância policial, sempre que sobre ela recaiam fundadas suspeitas da prática de crimes, da pendência de processo de extradição ou de expulsão, de que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional ou de haver contra si mandado de detenção.” Ora, nos termos previstos no n.º6 da mesma disposição, “[n]a impossibilidade de identificação nos termos dos n.ºs 3, 4 e 5, os órgãos de polícia criminal podem conduzir o suspeito ao posto policial mais próximo e compeli-lo a permanecer ali pelo tempo estritamente 39 Com a seguinte redação: “2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, o juiz pode ordenar, oficiosamente ou a requerimento, a detenção de quem tiver faltado injustificadamente pelo tempo indispensável à realização da diligência e, bem assim, condenar o faltoso ao pagamento das despesas ocasionadas pela sua não comparência, nomeadamente das relacionadas com notificações, expediente e deslocação de pessoas. Tratando-se do arguido, pode ainda ser-lhe aplicada medida de prisão preventiva, se esta for legalmente admissível.” 40 Norma que estabelece que “O juiz ordena que a testemunha que sem justificação tenha faltado compareça sob custódia, sem prejuízo da multa aplicável, que é logo fixada em ata.” 41 Neste sentido, entre muitos outros e apenas a título de exemplo, pode ver-se o Ac. do Tribunal da Relação de Évora (TRE) de 24/02/2015, disponível em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/884f3925d308f68180257e03004f6017 [03/11/2016]. 23 indispensável à identificação, em caso algum superior a seis horas, realizando, em caso de necessidade, provas dactiloscópicas, fotográficas ou de natureza análoga e convidando o identificando a indicar residência onde possa ser encontrado e receber comunicações.” Quanto ao conceito de “suspeito”, estabelece o art. 1.º, al. e), do CPP, que, para efeitos deste diploma, se trata de “toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar”. Veja-se que a norma em causa, inserida no capítulo do CPP referente às medidas cautelares e de polícia, conforma-se com o comando constitucional no sentido de a detenção para efeitos de identificação se subordinar ao “princípio de proibição do excesso (necessidade, adequação e proporcionalidade)”42, estabelecendo os casos em que aquela é possível e limitando-a a um período de seis horas. De acordo com Paulo Pinto de Albuquerque, o período de detenção até seis horas “é compatível com o estalão do TEDH fixado no acórdão Vasileva v. Dinamarca, que julgou violadora do artigo 5.º, § 1.º, alª b), da CEDH uma detenção para identificação com duração de 13 horas e 30 minutos, e no acórdão K.F. v. Alemanha, que entendeu que uma detenção para além do limite legal interno de 12 horas era censurável.”43 Sequentemente, o mesmo Autor chama a atenção para a relevância do período temporal desde a abordagem do suspeito em local público até à entrada no posto policial, que deverá ser descontado no tempo de detenção neste último, sob pena de se ultrapassar por tempo indeterminado o limite de tempo de privação da liberdade legalmente imposto, só assim se interpretando a norma em questão em conformidade com a CRP. Por sua vez, a Lei n.º 5/95, de 21 de fevereiro, estabelece a obrigatoriedade do porte de documento de identificação para os cidadãos maiores de 16 anos, sempre que se encontrem em lugares públicos, abertos ao público ou sujeitos a vigilância policial. Nos termos do art. 3.º, n.º1, do mesmo diploma, nos casos de impossibilidade de identificação, ou nos casos de recusa de identificação, terá lugar um procedimento de identificação que consiste em conduzir o identificando ao posto policial mais próximo, onde permanecerá pelo tempo estritamente necessário à identificação e que não poderá, em caso algum, exceder duas horas. 42 Nas palavras de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., pág. 483. 43 Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2.ª ed., Lisboa, Universidade Católica Editora, 2008, pág. 666. 24 Refira-se que a Procuradoria-Geral da República, em Parecer do Conselho Consultivo de 03/02/200544, defendeu que A Lei n.º 5/95, de 21 de fevereiro, foi tacitamente revogada pelo artigo 250.º do CPP, na redação da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, e bem assim que, na identificação por órgãos de polícia criminal, a possibilidade de condução e permanência do identificando em posto policial obedecem ao disposto no aludido artigo 250.º. Por último, o disposto na al. h) do n.º3 do art. 27.º da CRP fornece o quadro constitucional conformador da intervenção do Estado na privação da liberdade exigida em determinadas situações de anomalia psíquica, conducentes ao internamento compulsivo - ou seja, “internamento por decisão judicial”, tal como o define o art. 7.º, al. a), da Lei de Saúde Mental (Lei nº 36/98, de 24 de julho) - do portador da mesma. Este internamento por decisão judicial configura uma evidente opção legislativa, aliás imposta pela CRP, a favor de um modelo judiciário, em detrimento de um modelo estritamente higio-sanitário, médico, terapêutico ou administrativo45. Mas não é qualquer anomalia psíquica que poderá conduzir ao internamento compulsivo. Com efeito, nos termos do art. 12.º da Lei de Saúde Mental, só pode ser internado em estabelecimento adequado: - o portador de anomalia psíquica grave que crie, por força dela, uma situação de perigo para bens jurídicos, de relevante valor, próprios ou alheios, de natureza pessoal ou patrimonial, e recuse submeter-se ao necessário tratamento médico (n.º1); - o portador de anomalia psíquica grave que não possua o discernimento necessário para avaliar o sentido e alcance do consentimento, quando a ausência de tratamento deteriore de forma acentuada o seu estado (n.º2). Não cabendo aqui a análise aturada dos pressupostos do internamento compulsivo, deixaremos aqui três breves notas. A primeira para dizer que não fornece o legislador o conceito de “anomalia psíquica grave”, o que se justifica com o propósito de “evitar a cristalização do conceito em determinado estádio da evolução da ciência psiquiátrica ou até o compromisso com determinada «escola» desse ramo da medicina”, optando-se “por uma formulação com amplitude e flexibilidade suficiente para comportar a discussão entre as várias correntes da psiquiatria e capaz de cobrir 44 Disponível em http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf/f1cdb56ced3fdd9f802568c0004061b6/b1848cc3ea6dbd7b80256f800038ec8a [03/11/2016]. 45 Conforme refere Pedro Soares de Albergaria, A Lei da Saúde Mental, Coimbra, Almedina, 2003, pág. 22. 25 «um vasto leque de entidades psicopatológicas dissemelhantes tendo por denominador comum uma perturbação do funcionamento psíquico que requer tratamento especializado»”46. Aliás, relativamente à dificuldade de definir “alienação” para efeitos do art. 5.º, § 1, al. e) da CEDH, o TEDH (Acórdão Winterwerp v. Holanda, de 24/10/1979) já reconheceu que o sentido do termo «alienado» ali consignado “não pára de evoluir com os progressos da investigação psiquiátrica, a suavização crescente do tratamento e as mudanças de atitude da comunidade em face dos doentes mentais”47. A segunda nota serve para salientar que apenas poderá ser internado compulsivamente o portador de anomalia psíquica grave que crie, por força dela, perigo para bens jurídicos, de relevante valor, próprios ou alheios, de natureza pessoal ou patrimonial. Assim, se o perigo para a vida, integridade física e liberdade será obviamente subsumível à norma em questão, já não o será o perigo para a honra e privacidade, como entende o citado Autor, já que, numa sociedade democrática, de pendor necessariamente tolerante, será muito difícil configurar uma privação da liberdade em face, unicamente, da mera perigosidade para esses bens jurídicos, sem que se exija o preenchimento de um ilícito com relevância penal48. A terceira nota destina-se a referir que, diferentemente da mais alargada previsão do art. 5.º, § 1, al. e), da CEDH (que prevê a “detenção legal de uma pessoa susceptível de propagar uma doença contagiosa, de um alienado mental, de um alcoólico, de um toxicómano ou de um vagabundo”), a CRP, ao restringir o internamento aos portadores de anomalia psíquica, “deixou por resolver um problema com tanta ou mais delicadeza jurídico-constitucional e jurídicopenal, que é o internamento compulsivo de perigo de pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas e, por conseguinte, susceptíveis de cometerem crimes de perigo (Cód. Penal, art. 283º)”49. 46 Autor por último citado, op. cit., págs. 37 e 38. 47 Apud Pedro Soares Albergaria, op. cit., pág. 37. 48 Op. cit., pág. 42. O autor faz a este propósito referência aos casos do “omnipresente loco del Pueblo que deambula vociferando impropérios contra as mais diversas autoridades ou directamente contra as senhoras com que se cruza” e do “voyeur que frequenta os arbustos dos jardins onde se encontram namorados”. 49 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., pág. 484. 26 4. A suspensão do exercício do direito à liberdade Além de ter as restrições que vimos de expor, o direito à liberdade, como os demais direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, pode sofrer uma temporária suspensão no seu exercício, nos termos do art. 19.º da CRP, que dispõe no seu n.º1 que “[o]s órgãos de soberania não podem, conjunta ou separadamente, suspender o exercício dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de sítio ou de estado de emergência, declarados na forma prevista na Constituição.” Estamos aqui perante situações de perigo grave “para a existência do Estado, a segurança e a organização da colectividade, que não podem ser eliminados pelos meios normais previstos na Constituição”50, impondo medidas excecionais, que não implicam, no entanto, a abolição (apenas a suspensão do exercício), dos direitos fundamentais, não ficando estes à disposição das autoridades públicas. Assim, continuam a valer as regras materiais que presidem às restrições de tais direitos, designadamente o princípio da proporcionalidade, como decorre do n.º4 do preceito em análise51, “cuja aplicação neste campo determina: (a) que qualquer desses estados de excepção só seja declarado quando seja necessário e adequado para superar as situações enunciadas na Constituição; (b) que só seja declarado o estado de sítio quando o estado de emergência se revelar insuficiente (nº3); (c) que a suspensão abranja apenas aqueles direitos, liberdades e garantias cujo exercício ponha realmente em perigo os objectivos do estado de excepção (nº5); (d) que a intensidade da suspensão se limite ao mínimo necessário exigido pelos objectivos do estado de excepção (nº4); (e) que o estado de excepção tenha a menor duração possível (nº5)”52. O regime legal do estado de sítio e do estado de emergência consta da Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro, de reserva absoluta da Assembleia da República (art. 164.º, al. e), da CRP, e dispondo do estatuto de lei orgânica (arts. 166.º, n.º2, 168.º, n.º5, e 278.º, n.º4), tendo por isso valor reforçado (arts. 112.º, n.º3, 280.º e 281.º). 50 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., pág. 399. 51 O qual estabelece que “[a] opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem como as respectivas declaração e execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto às suas extensão e duração e aos meios utilizados, ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.” 52 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., pág. 401. 27 5. Garantias do direito à liberdade O direito à liberdade beneficia de garantias várias contra os atentados que possa sofrer, destinadas, quer à proteção face às autoridades públicas, quer à proteção no plano exterior às relações cidadão-Estado. Em geral, e desde logo, interessa salientar que o artigo 20.º, n.º1, da CRP, estabelece que “[a] todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos”, sendo que, para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos, nos termos do n.º5 da mesma norma, “procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.” Mais concretamente, e no que respeita à proteção face às autoridades públicas, prevê desde logo o art. 31.º da CRP a providência de habeas corpus, a requerer perante o tribunal competente contra o abuso de poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal (n.º1), pelo próprio ou por qualquer cidadão no gozo dos seus direitos políticos (n.º2), devendo o juiz decidir no prazo de oito dias o pedido de habeas corpus em audiência contraditória (n.º3). O habeas corpus tem o seu regime legislativo nos arts. 220.º a 224.º do CPP, sendo distintos os regimes relativos à detenção ilegal e à prisão ilegal. No caso da primeira, os fundamentos do requerimento, destinado a requerer a imediata apresentação judicial do detido, a dirigir ao juiz de instrução da área onde aquele se encontrar, terá um dos seguintes fundamentos: a) estar excedido o prazo para entrega ao poder judicial; b) manter-se a detenção fora dos locais legalmente permitidos; c) ter sido a detenção efetuada ou ordenada por entidade incompetente; d) ser a detenção motivada por facto pelo qual a lei a não permite (art. 220.º, n.º1, do CPP). No caso de prisão ilegal, o habeas corpus é concedido, mediante petição, pelo Supremo Tribunal de Justiça, estando o seu regime – ao qual nos referiremos com mais detalhe infra (Capítulo II, 6.) – regulado nos arts. 222.º a 224.º do CPP. De acordo com a Jurisprudência do nosso Supremo Tribunal, a providência de habeas corpus pode fundamentar-se em privações da liberdade que não correspondem a prisão preventiva, mas, designadamente, à medida de coação de obrigação de permanência na habitação, com vigilância eletrónica (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça – STJ – de 28 13/02/200853), ou aos casos de manutenção de cidadão estrangeiro em centro de instalação temporária ou em espaço equiparado, desta se ocupando o Ac. STJ de 25/06/200954, que conclui que “qualquer restrição à liberdade individual que dimane duma autoridade pública é fundamento bastante para a providência de habeas corpus.” Esta providência, como se pode ler no Ac. STJ de 18/02/200955, não é excecional por ter carácter subsidiário em relação aos meios de impugnação ordinária de decisões judiciais, mas porque está vocacionada para responder a situações de gravidade extrema ou excecional, “visando reagir, de modo imediato e urgente, contra a privação arbitrária da liberdade ou contra a manutenção de uma prisão manifestamente ilegal, violação essa que deve se configurar como violação directa, imediata, patente e grosseira dos seus pressupostos e das condições da sua aplicação.” Ainda no que respeita à proteção face às autoridades públicas, estabelece o art. 27.º, n.º 5, da CRP, que a privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer. Consagra-se, assim, expressamente56, o princípio de indemnização de danos nos casos de privação inconstitucional ou ilegal da liberdade, alargando-se a responsabilidade civil do Estado (art. 22.º) a factos ligados ao exercício da função jurisdicional para além do erro judiciário a que alude o art. 29.º, n.º 6, da CRP. Coerentemente com esta disposição, o art. 225.º do CPP prevê a indemnização por privação da liberdade ilegal ou injustificada. Assim, nos termos do n.º1 desta norma, quem tiver sofrido detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação pode requerer, perante o tribunal competente, indemnização dos danos sofridos, quando se verifique um dos pressupostos ali previstos, ou seja: quando a privação da liberdade for ilegal, nos termos do n.º1 do artigo 220.º, ou do n.º2 do artigo 222.º; quando a privação da liberdade se tiver devido a erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto de que dependia; ou quando se comprovar que o arguido não foi agente do crime ou atuou justificadamente57. 53 Disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/893124bc76ea93a580257409003a935a [29/10/2016]. 54 In Colectânea de Jurisprudência de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XVII, tomo II/2009, Coimbra, págs. 252 a 254. 55 In Colectânea de Jurisprudência de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XVII, tomo I/2009, Coimbra, págs. 213 a 216. 56 Como referem J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., pág. 484. 57 Note-se que, face ao disposto pelo n.º2 desta norma, “[n]os casos das alíneas b) e c) do número anterior o dever de indemnizar cessa se o arguido tiver concorrido, por dolo ou negligência, para a privação da sua liberdade.” 29 No Acórdão do Tribunal Constitucional nº 185/201058, a este propósito decidiu-se “[n]ão julgar inconstitucional a norma constante do n.º 2 do artigo 225.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de se não considerar injustificada prisão preventiva aplicada a um arguido que vem a ser absolvido com fundamento no princípio in dubio pro reo”. No que respeita ao plano exterior às relações cidadão-Estado, a garantia do direito à liberdade decorre da criminalização das condutas que atentem contra o mesmo, violando-o como bem jurídico-penal e constitucionalmente protegido. Assim, o Capítulo IV do Título I do Livro II (Parte Especial) do Código Penal (CP), intitulado “Dos crimes contra a liberdade pessoal”, criminaliza, nos arts. 153.º a 162.º, as condutas que atentam contra o bem jurídico liberdade pessoal, desde a simples ameaça (art. 153.º) ao sequestro ( art. 158.º), escravidão (art. 159.º), tráfico de pessoas (art. 160.º), rapto (art. 161.º) e tomada de reféns (art. 162.º), crimes estes a que cabem molduras penais abstratas de gravidade evidente, correspondentes à intensidade da violação do bem jurídico protegido. Como refere Américo Taipa de Carvalho, os aludidos crimes punem ataques ou afetações ilícitas da liberdade individual, acolhida pelo Código Penal como “bem jurídico intrassocial”, que só na diversidade das formas de interação social ganha sentido, sendo a tutela penal que lhe é dispensada “negativa e pluridimensional: negativa, na medida em que visa impedir as ações de terceiros que afetem a liberdade de decisão e de ação individual; pluridimensional, uma vez que assume as diversas manifestações da liberdade pessoal” (designadamente, de ação e movimento) 59. 58 Disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20100185.html [30.10.2016]. 59 In AA. VV., Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, tomo I, pág. 340 e seguinte, itálicos no original. 30 Capítulo II – O regime jurídico da prisão preventiva em Portugal 1. As medidas de coação no Código de Processo Penal Num Estado de Direito moderno, em que o respeito pela pessoa humana é a essência das preocupações do edifício social e, como tal, das emanações do legislador, o sistema de processo penal “terá como objectivo fundamental a defesa da dignidade da pessoa”60. Porém, se tal dignidade é intocável, a preservação dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos não pode, em toda a sua extensão, ser absoluta, antes deverá sofrer limitações, de forma a ser prosseguida outra finalidade, igualmente valiosa, do sistema jurídico: a eficaz administração da justiça penal. Esta finalidade, em última análise, ainda se pode reconduzir à aludida preservação, ainda que de outro ponto de vista – o da garantia da defesa da sociedade em geral, e de cada cidadão em particular, contra a violação dos bens jurídico-penalmente protegidos. Estamos, aqui, no centro da “dialéctica sempre presente entre as exigências de segurança da comunidade e as do respeito pelos direitos fundamentais do ser humano”61. Assim, o sistema de medidas de coação terá de operar uma concordância prática dos interesses conflituantes, otimizando-os, pelo que, como regra fundamental no recurso àquelas, está o respeito pelos princípios da necessidade, adequação, proporcionalidade e menor intervenção possível62. A este propósito, Frederico Isasca escreve que as medidas de coação implicam “necessidade de reflexão sobre a melhor forma de conciliar o que parece inconciliável: a restrição, a montante, de direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, com o pendor marcadamente humanista de que se nutre o nosso Estado de Direito e o figurino marcadamente acusatório que caracteriza o processo penal português.” 63 Nas palavras impressivas deste Autor (que bem resumem a essência dos sentimentos comunitários perante a aplicação de medidas de coação em processos que bulem de forma especial com a vivência de cada um), “[e]nquanto vítima da brutalidade do crime, e estimulada pelo sentimento de insegurança que aquele desperta, a sociedade civil reclama das instâncias 60 João Castro e Sousa, “Os Meios de Coacção no Novo Código de Processo Penal”, in O Novo Código de Processo Penal, AA. VV., Coimbra, Livraria Almedina, 1993, pág. 149. 61 Odete Maria de Oliveira, “As Medidas de Coacção no Novo Código de Processo Penal”, in O Novo Código de Processo Penal, pág. 167. 62 João Castro e Sousa, op. cit., pág. 150. 63 “A prisão preventiva e as restantes medidas de coacção”, RPCC, ano 13, nº3, julho-setembro de 2003, pág. 365 e seguinte. 31 formais de controlo máxima dureza e inflexibilidade, surpreendendo-se negativamente quando o juiz de instrução ordena a libertação de suspeitos, detidos em flagrante delito. Mas quando o sistema se mostra operativo, a mesma comunidade logo hasteia as bandeiras dos direitos fundamentais, da dignidade da pessoa humana, da tolerância, do diálogo, do consenso. E tudo adquire gigantesca dimensão quando entre os sujeitos do processo surgem figuras mediáticas ou crimes de acentuada magnitude social.” O desafio (conclui o citado Autor) está, assim, na máxima compatibilização das antinomias, com a realização da justiça no caso concreto sem defraudar as legítimas expectativas comunitárias, de acordo com um princípio de equilíbrio que emerge do texto constitucional, pois a proteção dos direitos e garantias fundamentais só é pensável e exequível à custa da sua própria e inevitável limitação e restrição, à luz do reconhecimento do carácter manifestamente não absoluto de tais direitos e garantias. Ainda a este propósito, José Manuel de Araújo Barros refere que, até ser possível um apuramento consciencioso dos factos através da investigação, cumpre assegurar interesses essenciais à justiça, prevenindo os inconvenientes previstos no art. 204.º do CPP, justificandose a aplicação de medidas de coação se (e enquanto) servirem para assegurar algum ou alguns destes interesses, de acordo com o princípio da adequação64 65. Germano Marques da Silva66 entende que “[a]s medidas de coacção (…) são meios processuais de limitação da liberdade pessoal (…) dos arguidos (…), que têm por fim acautelar a eficácia do procedimento, quer quanto ao seu desenvolvimento quer quanto à execução das decisões condenatórias”. No entanto, não só a eficácia do procedimento é prosseguida pelas medidas de coação, como nos parece resultar da previsão legal dos perigos de cuja verificação depende a sua aplicação (e a que abaixo nos referiremos com mais detalhe). Com efeito, na aplicação de medidas de coação que visem acautelar o perigo de continuação da atividade criminosa, ou o perigo de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas – previstos na al. c) do art. 204.º do CPP –, não está em causa, segundo nos parece, tal eficácia. Como expressão dos princípios que regem a aplicação das medidas de coação, o CPP estabelece um catálogo de medidas de gravidade crescente, prevendo, antes da prisão preventiva 64 “Critérios da prisão preventiva”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 10, julho-setembro de 2000, fasc. 3º, pág. 419 e seguinte. 65 Segundo este Autor, não parece metodologicamente curial falar (como fazem Simas Santos, Castro e Sousa, Odete Oliveira) num princípio de exigibilidade ou necessidade, que se contém nitidamente no da adequação, pois o que não é necessário não é, obviamente, adequado. 66 Op. cit., pág. 344. 38 traduz bem a medida do culto de liberdade de um povo e, por isso também, do grau de implantação na sociedade dos ideais democráticos.”90 Como corolário lógico do primado da exceção, vertido no n.º2 do art. 28.º da CRP, poderá ainda falar-se91 no princípio da cumulação. Assim, sempre que a cumulação de duas ou mais medidas de coação se mostre suficiente e adequada para cumprir as finalidades constantes do art. 204.º do CPP, deverá optar-se pela cumulação em detrimento da aplicação de uma medida mais gravosa. Pode dizer-se que, mesmo que não afirmada pelo art. 28.º, n.º2, da CRP, a subsidiariedade da prisão preventiva resultava da conjugação dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, bem como do princípio da presunção de inocência e da conceção da prisão como ultima ratio92, imanente ao nosso sistema jurídico-penal. Em homenagem a tais princípios e subsidiariedade, o legislador extinguiu mesmo a categoria dos crimes incaucionáveis93 94. E foi, sem dúvida nenhuma, a correta compreensão do alcance destes princípios que contribuiu para que fosse suprimida, pela revisão do CPP operada pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, da imposição, que constava do art. 209.º na sua versão original, de indicação dos motivos de não aplicação de prisão preventiva a determinados crimes. Tal indicação, além de ser inútil (todas as medidas têm de ser fundamentadas), podia ainda dar azo ao errado entendimento de que a aplicação da prisão por determinados crimes podia não ser fundamentada, constituindo interpretação claramente inconstitucional a que ali visse uma presunção, relativamente a determinados crimes, de se estar perante situação merecedora de prisão preventiva95. A exigência de fundamentação especial imposta pela redação do art. 209.º anterior à revisão de 1998 é também considerada anómala por Germano Marques da Silva, por entender 90 Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 399. 91 De acordo com Frederico Isasca, op. cit., pág. 370 e seguinte. Este Autor refere ainda, a par dos princípios da legalidade, tipicidade, adequação, necessidade e proporcionalidade, e além do princípio da cumulação, o da jurisdicionalização, que visa garantir a máxima imparcialidade e objetividade na restrição de direitos, liberdades e garantias em processo penal. 92 Paula Marques Carvalho refere-se à prisão preventiva como ultima ratio ou extrema ratio das medidas de coação – As medidas de coacção e de garantia patrimonial, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2008, pág. 135; Maia Gonçalves, por sua vez, esclarece, quanto ao caráter subsidiário da prisão preventiva, que se trata “da extrema ratio dentre as exigências cautelares do processo penal, e não da medida coercitiva por excelência” – Código de Processo Penal Anotado, 7ª edição, Coimbra, Almedina, 1996, pág. 340. 93 Odete Maria de Oliveira, op. cit., pág. 169 e seguinte. 94 Isto apesar de, na vigência do art. 27.º, n.º3, al. b), da CRP, ter sido imposto, pelo DL nº 477/82, de 22/12, um regime obrigatório de prisão preventiva para determinados crimes, que só veio a ser revogado em 1987, com o atual CPP (DL nº 78/87, de 17 de Fevereiro). 95 Como refere José Manuel de Araújo Barros, op. cit., pág. 424 e seguinte. 39 que, em matéria de tanta importância e gravidade como é o das medidas de coação, a ponderação e fundamentação da decisão judicial deve ser em todos os casos muito exigente, pois que a aplicação de qualquer medida de coação é sempre exceção ao princípio geral da liberdade96. As ideias de reabilitação da vítima e do delinquente, bem como as de segurança e pacificação da comunidade, devendo estar sempre presentes no decurso da intervenção do sistema penal, levaram o legislador a estabelecer o princípio da necessidade das medidas de coação, tipificar as circunstâncias indiciadoras dessa necessidade, afirmar a subsidiariedade da prisão preventiva, criar medidas capazes de responder a exigências cautelares sem o estigma daquela e determinar a extinção das medidas de coação decorridos que sejam determinados prazos. Ideias fundamentais para a compreensão do sistema de medidas de coação do CPP são a importância do princípio da presunção de inocência do arguido (art. 32.º, nº2, da CRP) e a essencialidade do respeito pelos demais direitos fundamentais, além da natureza eminentemente cautelar das medidas de coação.97 De acordo com o princípio da necessidade, terá de concluir-se que o fim que a medida de coação pretende em concreto prosseguir não pode ser atingido por outro meio menos gravoso para os direitos do arguido, devendo ser percorridas as medidas previstas pelo CPP, que as apresenta, como vimos, numa escala de gravidade crescente, dando sempre preferência à aplicação de medidas que não privem da liberdade (ainda que cumulativamente aplicadas) e, de entre as que privam, à obrigação de permanência na habitação. Segundo vários Autores, o princípio da necessidade mostra-se intimamente ligado ao princípio da presunção de inocência, consagrado no n.º2 do art. 32.º da CRP (que versa sobre as garantias do processo criminal), sendo mesmo afirmado98 que este não tem incidência num ou noutro instituto processual, antes se projeta no processo penal em geral e muito particularmente no âmbito das medidas de coação, “impondo que não sejam aplicadas senão nos estritos limites das necessidades processuais, que têm por função satisfazer, e que sejam adequadas às exigências cautelares que o caso requerer. Qualquer desvio na utilização dessas medidas, nomeadamente como antecipação da pena ou para coagir o arguido a colaborar na investigação, é incompatível com o princípio da presunção de inocência”. 96 Op. cit., pág. 402. 97 Odete Maria de Oliveira, op. cit., pág. 168. 98 Por Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 347 e seguinte. 40 Com efeito “[h]á uma pelo menos aparente contradição entre o princípio de que todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação e a sujeição a medidas de coacção (…) antes da sua condenação”99. Estas, sendo admitidas pela CRP, constituem uma limitação legal ao princípio da presunção de inocência, colhendo a sua legitimação na estrita necessidade da sua utilização para se atingirem os fins do processo penal. Tal princípio impõe ainda que, de entre as medidas admissíveis e adequadas, seja aplicada a menos gravosa, o mesmo acontecendo com a forma de execução das mesmas. O decretamento de medidas de coação, à luz do princípio da presunção de inocência, há-de, pois, limitar-se àquelas que se contenham nos limites do “comunitariamente suportável”100 face à possibilidade de estarem a ser aplicadas a um inocente101. Além disso, tal princípio torna exigível uma especial motivação quando se determina o agravamento das medidas e – o que não se mostra menos importante – impõe que a medida cautelar não possua caráter antecipatório da sanção penal102 103. Nesta matéria, e mais concretamente na forma como o citado princípio deve ser ponderado ao longo do processo, designadamente no momento de definir o estatuto coativo do arguido, escreveu-se no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (TRP) de 17/12/2003104 que, ainda que proferida decisão condenatória em primeira instância, e enquanto a mesma não transitar em julgado, o arguido presume-se tão inocente como no início do procedimento, pois não é constitucionalmente admissível uma paleta de gradação da inocência. No entanto, salientou-se ali que a condenação acaba por deixar rasto, relevando pelo menos no jogo de harmonização das finalidades conflituantes do processo penal – realização da justiça, descoberta da verdade, proteção, perante o Estado, dos direitos fundamentais, e restabelecimento da paz jurídica. E acrescentou-se, de forma clara, que a forma como o princípio da presunção de inocência se articula com outras garantias do arguido é diferente 99 Germano Marques da Silva, op. e loc. cit.. 100 Na expressão de Figueiredo Dias, apud Odete Maria de Oliveira, op. cit., pág. 188. 101 Germano Marques da Silva – op. cit., pág. 364 – refere-se à necessidade de as medidas serem “compatíveis com o estatuto processual de inocência inerente à fase em que se encontram os arguidos a quem são aplicadas”. 102 Neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, op. cit., pág. 549, citando a propósito o acórdão do TEDH no caso Letellier v. França; e Frederico Isasca, op. cit., pág. 368. 103 “A prisão preventiva não é o começo do cumprimento de uma pena por um Cidadão que não foi condenado”, como refere José Miguel Júdice, “Prisão preventiva: um cancro que envergonha”, 2003, disponível em https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano2004/ano-64-vol-i-ii-nov-2004/congresso-da-justica-2003/jose-miguel-judice-prisao-preventiva-um-cancro-que-envergonha/ [08/01/2017]. 104 Neste aresto jurisprudencial apreciou-se – concluindo-se pela sua revogação – despacho que, baseando-se apenas na decisão condenatória em pena de prisão efetiva, considerou alteradas as circunstâncias atinentes ao perigo de fuga e concluiu pela aplicação de prisão preventiva ao arguido. O mesmo está disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7/3aa215fa91a95bc980256e140041c337 [21/10/2017]. 41 consoante ocorra no primeiro interrogatório, durante o inquérito, haja ou não acusação, e no momento em que já ocorreu a condenação. Perspetiva diferente tem José Manuel de Araújo Barros, que afasta o princípio da presunção de inocência da ponderação na aplicação da prisão preventiva, afirmando que aquele nada tem a ver com o princípio da adequação e que, quanto ao princípio da proporcionalidade, só como seu contraponto pode ser reportado, pois que os critérios da proporcionalidade, seja a previsibilidade da cominação da sanção (com a exigência de fortes indícios para a prisão preventiva), seja a gravidade do crime, se fundamentam em (e se movem dentro de) uma mais ou menos forte indiciação de culpabilidade105. Assim, por essa razão se refere mesmo à inocuidade, defendida por alguns, do princípio da presunção de inocência, o qual, tomado ao pé da letra em todo o decurso do processo, levaria a que se pretendesse concluir pela ilegitimidade de utilização contra o arguido de qualquer medida de coação. Além disso, para este Autor a ideia da presunção de inocência tem ainda o inconveniente de trazer para a discussão a figura da presunção, que perturba intoleravelmente a assunção de uma perspetiva adequada na ponderação a efetuar, entendendo mais apropriado reportar os critérios das medidas de coação à colisão entre o interesse na boa administração da justiça e os direitos do arguido à sua liberdade pessoal e patrimonial. Especificamente no que concerne aos critérios da prisão preventiva, concluindo, defende que devem ser vistos à luz do jogo dialético que casuisticamente através destes se estabelece entre tal interesse e o direito fundamental do arguido à sua liberdade pessoal. Não pensamos, contudo, que o recurso ao princípio da presunção de inocência, no âmbito da aplicação das medidas de coação, acarrete o risco de se concluir pela ilegitimidade da sua utilização. As medidas de coação emergem, num quadro de excecionalidade, como condição indispensável à realização da justiça, e tal princípio, pensamos, reforça expressamente tal excecionalidade, não deixando de ser operativo também no âmbito da ponderação da aplicação de tais medidas. 105 Op. cit., pág. 434 e seguinte. 42 Aliás, são muitos os casos em que jurisprudência dos nossos tribunais superiores se socorre da presunção de inocência para avaliar a aplicabilidade das medidas de coação, especialmente da prisão preventiva106. A título de exemplo, no Ac. TRP de 06/05/2015107, escreveu-se que “do princípio da presunção de inocência (afirmado nos art. 11º da D.U.D.H., art. 6º, nº2 da C.E.D.H., art. 14º, nº2 do P.I.D.C.P. e art. 32º, nº2 da Constituição da República Portuguesa) resulta que seja sempre aplicada a medida de coacção menos gravosa de entre todas as admissíveis, com respeito pelos princípios da necessidade, adequação, proporcionalidade (art. 193º, nº1 do CPP) e intervenção mínima (num critério de concordância prática).” No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) de 02/07/2003108, entendeu-se que a atribuição às medidas de coação em geral, e à prisão preventiva em particular, de finalidades próprias das penas e não finalidades estritamente processuais, como exige o artigo 191.º do CPP, conflitua de uma forma clara com a presunção de inocência do arguido. Estando em causa interpretação do art. 204.º do CPP em que se conferia à prisão preventiva um efeito de pacificação social, um dos que se compreendem no conceito de prevenção geral positiva e se reconhece ser conatural à aplicação das penas, entendeu-se ali que esse efeito não pode ser obtido à custa da imposição de um sofrimento a uma pessoa que, apesar da existência dos fortes indícios da prática de um crime, pode ser inocente. Já no Ac. STJ de 11/09/2008109 é claramente afirmado que a presunção de inocência ao longo do processo não briga com a aplicação e manutenção da prisão preventiva110: “[o] tempo em que a doutrina e a jurisprudência de alguns países, levando ao extremo o teor literal da expressão «presunção de inocência», chegaram a defender que esta invalidaria toda e qualquer prisão preventiva (questão que chegou a ser discutida em países como a Itália e a Alemanha) passou há muito. Hoje ninguém defende (…) um entendimento tão radical do princípio da presunção de inocência que nele vislumbre um obstáculo intransponível à existência da prisão preventiva, e menos ainda que, como sucedeu durante o nazismo alemão e o fascismo italiano, 106 Apesar da denominação do princípio, não estamos perante uma verdadeira presunção, em sentido técnico-jurídico, tratando-se antes de um verdadeiro direito “global” do arguido (a que alude o art. 11.º, n.º1, da DUDH) omnipresente em todas as fases processuais, esclarece o Acórdão TRL de 11/10/2006, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/165e1acff3c751008025729e004c73b2? [20/10/2017]. 107 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/ff258abbc2989cd680257e4d003add4c? [21/10/2017]. 108 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/87fb31cb9349968680256f100034d2f8? [20/10/2017]. 109 Disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/4e816809a54a02f5802574d400534334? [20/10/2017]. 110 A afirmação de que a aplicação da medida não colide com o princípio constitucional de “presunção de inocência”, não obstando esta à graduação do valor indiciário da prova, pode ver-se no Ac. TRL de 5/2/2009, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/bfac9a6c65387aa780257583004339af?OpenDocument [20/10/2017]. 43 se deva abrir mão deste princípio, a pretexto da sua alegada incompatibilidade com a prisão preventiva (que dessa, sim, não poderia abdicar-se). Num Estado de Direito democrático, em que o objectivo fundamental será o de promover e assegurar a defesa da dignidade da pessoa humana, não pode, obviamente, vingar um tal ideário.” Por isso, ali se conclui que do princípio constitucional da presunção de inocência deve, efetivamente, decorrer a proibição de submeter uma pessoa a medidas de coação restritivas da liberdade quando, relativamente aos factos que lhe são imputados, persistem dúvidas razoáveis, em termos de não se poder afirmar a existência de fortes indícios da prática, por ela, dos factos que lhe são imputados111. No que concerne aos princípios da adequação e proporcionalidade, consagrados no art. 193.º do CPP, dizem os mesmos respeito ao momento inicial da aplicação das medidas de coação, designadamente da prisão preventiva, e também à sua alteração, uma vez que aquelas podem ser revogadas ou alteradas em função das necessidades processuais. O princípio da adequação significa que a medida a aplicar deve ser idónea para satisfazer as necessidades do caso concreto e, por isso, deve ser escolhida em função da cautela, da finalidade a que se destina. Assim, este princípio tem carácter empírico, apoia-se no esquema meio-fim, sendo a medida adequada se facilita a realização do fim pretendido e não o é se o dificulta ou não tem nenhuma eficácia para realização das exigências cautelares112. A adequação deve ser qualitativa e quantitativa. A medida é qualitativamente adequada se for apta pela sua natureza para no caso concreto realizar o fim pretendido. É adequada quantitativamente se a sua duração e intensidade são exigidas pela finalidade a alcançar. A adequação manifesta-se na escolha da medida mas também na modalidade da sua execução, pois, como refere o n.º4 do art. 193.º, a execução das medidas de coação e de garantia 111 A comprovar a inegável importância da presunção de inocência, pode ver-se a Diretiva (UE) 2016/343 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de março de 2016, relativa ao reforço de certos aspetos da presunção de inocência e do direito de comparecer em julgamento em processo penal, publicada no Jornal Oficial da União Europeia, L 65, de 11/3/2016, págs. 1-11, disponível em https://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2016.065.01.0001.01.POR&toc=OJ:L:2016:065:TOC [20/10/2017]. A mesma dispõe que os Estados-Membros asseguram que o suspeito ou o arguido se presume inocente enquanto a sua culpa não for provada nos termos da lei (art. 3.º), mas também (art. 4.º) que aqueles “tomam as medidas necessárias para assegurar que, enquanto a culpa do suspeito ou o arguido não for provada nos termos da lei, declarações públicas emitidas pelas autoridades públicas ou decisões judiciais que não estabelecem a culpa não apresentem o suspeito ou o arguido como culpado”, ressalvando tal disposição os “atos da acusação que visam provar a culpa do suspeito ou do arguido e [as] decisões preliminares de caráter processual proferidas pelas autoridades judiciárias ou por outras autoridades competentes e baseadas em suspeitas ou em elementos de acusação”. 112 Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 361. 44 patrimonial não deve prejudicar o exercício de direitos fundamentais que não forem incompatíveis com as exigências cautelares que o caso requerer. O princípio da adequação é integrado pelo princípio da proporcionalidade (em sentido restrito, nos termos supra expostos), que impõe que a medida seja proporcional à gravidade do crime e sanção que previsivelmente venha a ser aplicada em razão da prática do crime indiciado no processo. Implica que seja ponderada a gravidade do facto, medida pelo modo de execução, importância dos bens jurídicos violados e culpabilidade do agente, atendendo-se a todas as circunstâncias que em geral devem ser consideradas para determinação da medida da pena113. Não pode apenas ser considerado o máximo de pena em abstrato aplicável, pois a pena a aplicar, atendendo às circunstâncias do caso, pode vir a situar-se bem abaixo daquele, e pode mesmo vir a ser, no caso de prisão, suspensa na sua execução, tornando desproporcionada a aplicação de prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação114. Repare-se como se mostra complexa a tarefa do julgador, pois que, na maior parte das vezes, diríamos mesmo que em regra, a ponderação a efetuar ocorre numa fase preliminar do processo, frequentemente em momento seguido à detenção do arguido e seu interrogatório, exigindo-se um juízo de prognose que o decurso do processo, com as suas múltiplas vicissitudes, poderá ou não confirmar. Assim, será tanto mais correto tal juízo quanto ao juiz sejam apresentados os factos e as provas que os fundamentam, com vista à aplicação da medida de coação mais gravosa, no momento adequado. Ou seja, aquele em que, sendo compatível com as variáveis da investigação criminal e necessidades cautelares do caso concreto, tais factos e provas tenham já um grau de consistência que permita fundamentar, de forma rigorosa, tal juízo, onde está em jogo nada menos que a restrição (eventualmente, a total privação) da liberdade do arguido. O juízo sobre a proporcionalidade da prisão preventiva só deve surgir após se terem por excluídas, porque inadequadas ou insuficientes, as restantes medidas de coação, tendo sempre presente que aquela é sempre excecional, nunca obrigatória e não pode ser utilizada para fins punitivos115. 113 Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 362 e seguinte. 114 Lembre-se que estas últimas só podem ser aplicadas quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coação (art. 193.º, n.º2), de acordo com o princípio de subsidiariedade da sua aplicação. 115 Odete Maria de Oliveira, op. cit., pág. 182 e seguinte. 45 Segundo Vitalino Canas, a proporcionalidade moderna tem refração no domínio penal, além do mais, como “critério que guia a imposição concreta de penas ou medidas de coação e de sanções em geral”116, naquilo que designa como “proporcionalidade retributiva”, que diz estritamente respeito “ao momento da definição e aplicação concreta da medida sancionatória ou coativa”117. Tal Autor, rejeitando a visão da proporcionalidade assente numa vocação exclusiva ou essencialmente retributiva da sanção penal (nesta se incluindo as medidas de coação), empobrecedora das suas possibilidades garantísticas, ponderativas e racionalizadoras, preconiza o que chama de “proporcionalidade retributiva mitigada”, que mediará a ponderação da intensidade intrusiva da sanção penal na liberdade do condenado e da gravidade do crime, mas irá mais além, regulando a ponderação dos efeitos sacrificiais sobre bens, interesses ou valores titulados pelo arguido e os efeitos positivos de prevenção de novas lesões dos bens, interesses ou valores cuja lesão se visa prevenir para o futuro e até os efeitos positivos de reinserção social. Esta visão mitigada da proporcionalidade retributiva, salvaguardando a ponderação de efeitos positivos futuros, permite à adequação e necessidade readquirirem a relevância que perdem na visão estritamente retributiva – já que nesta a sanção tem um mero fim de retribuição em relação a comportamentos passados –, consistindo a sua especificidade em relação à proporcionalidade clássica, então, “na referência bidirecional, a factos do passado e a efeitos futuros”118. E como exemplo desta modalidade de proporcionalidade retributiva mitigada, o Autor citado aponta precisamente o disposto pelo artigo 193.º, n.º1, do CPP, norma com a qual diz pretender-se a consideração da gravidade do crime e das sanções previsíveis e o sacrifício de bens e interesses do arguido, mas afirmando-se também a relevância das “finalidades ou interesses públicos cautelares prosseguidos através do processo penal”119. No Acórdão do TRP de 14/01/2015120, estabelece-se a ligação entre os princípios da adequação e proporcionalidade e o princípio da presunção de inocência do arguido, ali se entendendo que deste princípio basilar “emanam, além de outros, o princípio da necessidade 116 O princípio da proibição do excesso: em especial, na conformação e no controlo de atos legislativos, 2016, pág. 1148, disponível em http://hdl.handle.net/10451/26307 [17/7/2019]. 117 Op. cit., pág. 1156. 118 Op. cit., pág. 1160. 119 Op. cit., pág. 1161. 120 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/c7d662b475ab4ed680257ddb005724ac? [21/10/2017]. 46 (particularmente significativo no que toca à prisão preventiva e também explicitado no artigo 191.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, nos termos do qual só exigências processuais de natureza cautelar podem limitar, total ou parcialmente, a liberdade das pessoas, com reforço no artigo 204.º que concretiza as circunstâncias que podem justificar a imposição das medidas de coacção), o princípio da adequação (consagrado no art.º 193.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e que, tal como o princípio da proporcionalidade, condiciona não só a escolha da medida, mas também a sua execução e que impõe que a medida ou medidas a aplicar sejam adequadas às exigências cautelares que intercedem no caso e que os índices teleológicos do art.º 204.º revelam) e o princípio da proporcionalidade (proporcionalidade que deve ser concretamente aferida em função da gravidade do crime cuja prática está indiciada e das sanções hipoteticamente aplicáveis – art.º 193.º, n.º 1)”. Como consequência do princípio da adequação, a prisão preventiva (e restantes medidas de coação) será sempre imposta em função de factos e não apenas da gravidade objetiva das imputações criminosas feitas ao arguido, sendo inadmissível uma presunção legal de perigo baseada na gravidade das imputações, atribuindo à defesa o ónus de a inverter, comprovando a inexistência de perigo 121. Além disso, a ponderação da aplicação da prisão preventiva terá de ser efetuada em função do acervo factual verificado (ou melhor, fortemente indiciado) à data da mesma, e tendo em mente a situação especial de cada arguido. Assim, serão inadmissíveis, designadamente, decisões que renovem a prisão preventiva de vários coarguidos ao mesmo tempo, sem ponderar a situação diversa em que eles se encontram; que utilizem fórmulas estereotipadas e textos pré-formatados para fundamentar a decisão; que ignorem as razões invocadas pelo arguido para a sua libertação; ou que apenas refiram que se verificam os perigos previstos na lei, sem mencionar as razões específicas que justificam aquela menção122. Ainda como corolário lógico do princípio da adequação, as medidas de coação podem ser em qualquer altura modificadas, quer no sentido do agravamento do estatuto coativo – designadamente, pela aplicação da prisão preventiva, verificados que estejam os seus 121 Paulo Pinto de Albuquerque, op. cit., pág. 544, citando a propósito os acórdãos do TEDH nos casos Nakhmanovich v. Rússia, de 2/3/2006, e Ilijkov v. Bulgária, de 26/7/2001. 122 Paulo Pinto de Albuquerque, op. cit., pág. 545, citando a propósito, respectivamente, os acórdãos do TEDH nos casos Khudoyrov v Rússia, de 8/6/2005; Svipsta v Letónia, de 9/3/2006; Nikolova v. Bulgária (GC), de 25/3/1999, e Jécius v. Lituânia, de 31/7/2000; I.I. v Bulgária, de 9/6/2005, e Sarban v Moldávia, de 4/10/2005. 47 pressupostos –, quer em sentido inverso, caso se tornem, no decurso do processo, inadequadas para obviar às exigências cautelares verificadas. Aliás, a respeito da prisão preventiva, o Acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 3/96, de 24 de Janeiro de 1996123 estabeleceu que aquela “deve ser revogada ou substituída por outra medida de coacção, logo que se verifiquem circunstâncias que tal justifiquem, nos termos do artigo 212 do Código de Processo Penal, independentemente do reexame trimestral dos seus pressupostos, imposto pelo artigo 213 do mesmo Código”. 2.3. Requisitos gerais A prisão preventiva, tal como as restantes medidas de coação, à exceção do termo de identidade e residência previsto no artigo 196.º do CPP, apenas pode ser aplicada se em concreto se verificar, no momento da aplicação, algum dos perigos a que aludem as alíneas a) a c) do art. 204.º do CPP, ou seja: “a) Fuga ou perigo de fuga; b) Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou c) Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.” Segundo Germano Marques da Silva, é o tríplice objetivo da prisão preventiva presente na teoria de Faustin Hélie que, tendo passado para o direito francês, se reflete no nosso sistema: garantia de execução da pena, meio de assegurar a instrução do processo e medida de segurança contra a perpetração de novas infrações124. Daí que o art. 254.º, § 2.º, do Código de Processo Penal de 1929, na sua redação primitiva, já previsse que “[a] autoridade judicial poderá ordenar a prisão preventiva, sem culpa formada, dos arguidos de qualquer infracção a que corresponder a pena de prisão correcional por mais de seis meses ou qualquer pena maior, quando o arguido seja vadio ou se prove que ameaça praticar novos crimes ou consumar os que tenha começado a executar ou que, por 123 Publicado no Diário da República, I Série-A, de 14/3/1996, pág. 510 e seguintes, disponível em https://dre.pt/application/dir/pdf1sdip/1996/03/063A00/05100512.pdf [22/10/2017]. 124 Op. cit., pág. 353. 54 Como refere o Ac. TRL de 07/01/2016141, “o perigo de perturbação do inquérito como fundamento para a admissibilidade de aplicação de uma qualquer medida de coacção, à excepção do termo de identidade e residência, concretiza-se na verificação de factos que nos permitam indiciar que o arguido tem capacidade e pode prejudicar, de forma desconexa com a necessidade da sua Defesa, a actividade de recolha da prova e a eficácia probatória da prova indiciária já adquirida.” 2.3.3. Perigo de continuação da atividade criminosa Em primeiro lugar, deve notar-se que o perigo em apreço deverá extrair-se da própria natureza e circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, sendo necessário que os factos em que estas se refletem estejam processualmente suportados na prova a considerar, só neles se podendo fundar a decisão que aplica a medida coativa. No supra citado Ac. TRP de 01/07/2009, escreveu-se que esta condição de aplicação da prisão preventiva “tem em vista a salvaguarda futura da paz social, que foi afectada com a conduta criminosa revelada pelo arguido e que tem potencialidades, objectivas (natureza e circunstâncias) ou subjectivas (personalidade), para continuar a alarmar ou mesmo para manter essa actividade delituosa. Para o efeito torna-se necessário efectuar um juízo de prognose de perigosidade social do arguido, atendendo às circunstâncias anteriores ou contemporâneas à sua indiciada actividade delituosa.” A aplicação da prisão preventiva que vise obviar a que o arguido continue a praticar crimes não deverá ter a sua sustentação no evitar da prática de qualquer crime, apenas podendo ser decretada caso exista perigo de continuação da atividade criminosa pela qual o arguido está indiciado. O âmbito desta norma deve ser restringido, assim, ao de verdadeiro instituto processual, com função cautelar atinente ao próprio processo, e não de medida de segurança alheia ao processo em que é aplicada142. Como se pode ler no Ac. TRL de 07/01/2016 já citado, defender a tese contrária “seria transformar as medidas de coacção em verdadeiras medidas de segurança, não compatíveis com um processo penal democrático tal como se encontra estruturado 141 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/-/D55CEBDB6EEB1B9D80257F3A003BE980 [23/11/2017]. 142 Esta é a interpretação da norma em apreço defendida por Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 359. 55 constitucionalmente. Na ponderação deste pressuposto não podemos esquecer que o mesmo tem na base um perigo futuro e incerto, ainda que assente em factos actuais concretos, sendo, nessa medida, maior o grau de incerteza na sua verificação. É esta incerteza, próxima de dotes de adivinhação, que impõe a prudência.” É certo que, estando em causa acautelar a prática de novos crimes, sempre se poderá dizer que este perigo parece reconduzir-se sempre a fins extraprocessuais. Todavia, afigura-se impossível prescindir deste perigo como pressuposto de aplicação da prisão preventiva, designadamente, em situações de grave perigo para a integridade física da vítima patentes na natureza e circunstâncias do crime, e bem assim na própria personalidade do arguido. Basta pensar nos crimes de violência doméstica, onde por vezes é evidente um crescendo de violência e de hostilidade para com a vítima, frequentemente conexionadas com personalidades agressivas e despóticas, tudo tornando previsível a prática de novos atos que possam atentar, já não só contra a integridade física e psíquica, mas também contra a sua vida. E não se esqueça que é também inequívoca missão do direito processual penal proteger os direitos fundamentais da vítima143. Será de referir, ainda, que a continuação da atividade criminosa não deverá ser confundida, ou restringida, à continuação da execução do mesmo crime, significando antes a prática de novos crimes que sejam análogos ou tenham a mesma natureza do crime que fundamenta a aplicação da medida coativa. 2.3.4. Perigo de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas Sobre este requisito de aplicação da prisão preventiva, parece-nos haver entendimentos vários, por vezes contraditórios, na doutrina e jurisprudência. Assim, Germano Marques da Silva entende que a perturbação da ordem e tranquilidade públicas haverão de ser imputadas ao perigo de um futuro comportamento do arguido que se extraia da sua própria postura ou atividade, ainda que o comportamento não constitua ilícito criminal. Exemplificando, alude a situações em que o crime tenha causado alarme e revolta social no meio comunitário da vítima, tornando previsíveis sentimentos de medo ou 143 Sendo múltiplos os exemplos desta asserção, veja-se desde logo o disposto pelo art. 67.º-A do CPP, que fornece não só o conceito de ‘vítima’ – alargado aos familiares de quem morreu em consequência de um crime –, mas também o de ‘vítima especialmente vulnerável’, enunciando ainda os direitos, previstos no mesmo diploma e no Estatuto da Vítima, que lhe assistem: informação, assistência, proteção, participação ativa no processo penal, colaboração com as autoridades policiais ou judiciárias competentes. 56 movimentos de vingança se o arguido frequentar meios próximos daquela ou seus familiares, e bem assim a situações em que o arguido tenha uma dependência alcoólica ou outra que haja favorecido a prática do crime144. O mesmo Autor alerta para a circunstância de o perigo em causa ser frequentemente fundamentado na relevância que os meios de comunicação social atribuem aos factos, devendo rejeitar-se tal orientação, já que a motivação destes nada tem a ver, as mais das vezes, com a realização da justiça, mas com o próprio interesse comercial de “venda” das notícias, o que as leva ao empolamento dos indícios para agradar ao público que é seu cliente145. Estarão em causa, no que toca a este pressuposto de aplicação da prisão preventiva (e demais medidas coativas), os crimes que despertam na comunidade sentimentos de realização de justiça popular, crimes de tal forma brutais que levam o cidadão comum a descrer nas instâncias formais de controlo, em face da precariedade das respostas que oferece num momento de choque. No que tange à personalidade do arguido, estaremos perante as situações em que a sua postura cria o temor, o pânico ou grande insegurança, originando na comunidade sentimentos de ódio, vingança e, mesmo, de eliminação física146. De acordo com o já citado Acórdão TRP de 1/7/2009, impõe-se que, na aferição da existência do perigo ora em apreço, o necessário juízo de prognose de perigosidade social esteja sempre conexionado com a conduta ilícita indiciada e não com quaisquer preocupações genéricas de defesa social, que sejam jurídico-penalmente neutras. Ali se refere que se tem em vista, com esta condição de aplicação das medidas de coação, “a salvaguarda futura da paz social, que foi afectada com a conduta criminosa revelada pelo arguido e que tem potencialidades, objectivas (natureza e circunstâncias) ou subjectivas (personalidade), para continuar a alarmar (…)”. Tal condição, como ali se pode ler, não pode estar justificada com «meras situações de “alarme social”, despidas de qualquer ilicitude, de que foi exemplo, na Alemanha Nazi, o “Erregung in der Öffentlichkeit”, mediante o qual se permitia a prisão de uma pessoa pelo simples facto da sua conduta causar alarme, agitação ou intranquilidade». 144 Op. cit., pág. 359. 145 Op. e loc. cit.. 146 Como refere Frederico Isasca, op. cit., pág. 376 e seguinte. 57 Além disso, «este pressuposto da perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas (…) deve ser insuflado ou estar relacionado com o direito à liberdade e à segurança, instituído pelo art. 5.º, da C.E.D.H.. E isto não apenas na perspectiva do arguido, mas também dos cidadãos que possam ser potenciais vítimas da conduta criminosa praticada por aquele e que se encontra indiciada.» Sobre esta matéria, e porque a perturbação da ordem e tranquilidade públicas surge amiúde justificada pelo alarme social (já supra referido) causado pela conduta do arguido, importa perscrutar mais detalhadamente o sentir jurisprudencial a este respeito. Assim, de acordo com o Ac. TRL de 06/07/2005147, a referência ao alarme social, não como fundamento da aplicação da prisão preventiva, mas como obstáculo à sua não aplicação, desapareceu em 1988, com a revogação, pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, do Decreto-Lei n.º 477/82, de 22 de dezembro, mas tal em nada afetou a manutenção do perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas como fundamento da aplicação das medidas de coação. São, pois, dois conceitos distintos que não podem ser confundidos e, muito menos, equiparados. Uma vez que o alarme social não encontra consagração legal como fundamento da aplicação de medidas de coação, não pode ser invocado pelo juiz para esse efeito. “Mas”, lê-se no aludido Acórdão, “mesmo que se admitisse a sua invocação, ficar-se-ia sempre sem conhecer o conteúdo do conceito a que se estava a apelar. É que existem diferentes conceitos de alarme social, uns derivados dos legítimos fundamentos da aplicação de medidas de coacção e outros de carácter genérico e autónomos, o que confere à expressão um sentido plástico e facilmente manipulável. De comum, todos esses conceitos genéricos apelam à aplicação da prisão preventiva para a satisfação de finalidades de prevenção geral e mesmo de retribuição, finalidades essas que são completamente ilegítimas. São funções típicas das reacções criminais e não exigências processuais de natureza cautelar. Enquanto tal contrariam a presunção de inocência do arguido constitucionalmente consagrada (…) (artigo 32º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).” 147 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/e74b2fbe6bac1fe0802570ab00594558 [23/11/2017]. 58 E ali se conclui que “o conceito de perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas tem um sentido prospectivo, referindo-se ao temor de uma ulterior prática pelo arguido de crimes graves contra a paz pública”. Em sentido diferente se pronuncia o Ac. TRP de 08/02/2012148, onde podemos ler que o perigo de perturbação da ordem e da tranquilidade pública “decorre directamente dos termos em que são perpetrados certos crimes, pela enorme revolta e insegurança que essas circunstâncias geram nas pessoas, sobretudo quando não se lhes segue uma imediata reacção reasseguradora, por parte do aparelho repressivo, em que repousa a crença da ordem e segurança comunitárias.” No entender do mesmo Acórdão, “o acautelar desse sentimento colectivo de insegurança e frustrada indignação justifica a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva, sempre que se entenda que a gravidade e as circunstâncias do crime dão azo a que tal possa justificadamente manifestar-se, com os fenómenos de alteração de ordem pública que lhe andam associados.” Diga-se que o TEDH, no seu Guia sobre o art. 5.º da CEDH149, refere (§ 212) que se aceita que, por força da sua particular gravidade e reação pública que provocam, certos crimes podem dar origem a perturbação social capaz de justificar a prisão preventiva, pelo menos durante algum tempo, em concordância com a CEDH (e desde que a lei doméstica reconheça a noção de perturbação da ordem pública causada pela prática de um crime). Mas tal deverá ocorrer em circunstâncias excecionais, apontando-se como exemplo de crimes que podem motivar a proteção da ordem pública através da prisão preventiva aqueles que envolvam grave violação dos direitos humanos fundamentais, como os crimes de guerra cometidos contra a população civil (§ 214)150. De qualquer forma, no aresto jurisprudencial por último citado afasta-se, de forma que nos parece acertada, a possibilidade de os sentimentos comunitários de vingança contra o arguido fundamentarem a aplicação da prisão preventiva, que teria como fim preservar o próprio arguido. Assim, ali se escreve que “[a] saúde ou a segurança do arguido não são valores que se possam substituir ao da sua liberdade. Se o arguido estiver ameaçado a solução terá sempre de ser protegê-lo e não prendê-lo. Mesmo que seja prendê-lo para o proteger.” 148 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/54c3a54d50e2d30f802579bf004c83fe [24/11/2017]. 149 Disponível em https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_5_ENG.pdf, e de acordo com a atualização de 30/4/2019 [1/5/2019]. 150 Remetendo o Guia para o Acórdão Milanković and Bošnjak v. Croatia, § 154. 59 Por outras palavras, ali se afirma que “no perigo de verificação de alteração da ordem e tranquilidade públicas o que está em causa, é, directamente, as próprias ordem e tranquilidade públicas, que são condicionante imprescindível da vida comunitária, como valor em si mesmo, e não, a pretexto disso, a salvaguarda de um qualquer estado da pessoa do arguido, mediante o recurso a um expediente cómodo e relativamente económico: a prisão preventiva.” 2.4. Pressupostos específicos 2.4.1. O catálogo de crimes De acordo com a atual redação do n.º1 do art. 202.º do CPP, a prisão preventiva apenas pode ser aplicada (e apenas se consideradas inadequadas ou insuficientes, no caso, as medidas menos gravosas referidas nos artigos anteriores) quando estiverem em causa determinados crimes, definidos, obviamente, pela sua acrescida gravidade. A este propósito, pode dizer-se151 que se assistiu a uma evolução legislativa vacilante, de acordo com tendências conjunturais do legislador. Assim, a referência constante da versão originária do CPP para a admissibilidade da prisão preventiva era a criminalidade punida com prisão superior a 3 anos, tendo o patamar subido para 5 anos com a Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto. No entanto, a Lei n.º 26/2010, de 30 de agosto, mantendo este referente, aditou grande número de “exceções” ou “ampliações”, quer diretamente, aditando novas previsões neste artigo (designadamente, a al. d)), quer indiretamente, ampliando a definição dos conceitos de criminalidade violenta e de criminalidade altamente organizada, constantes do art. 1.º do CPP, que dificultam a leitura da disciplina jurídica desta medida de coação (a qual procuraremos a seguir esquematizar nos seus traços mais importantes) e que de alguma forma podem suscitar dúvidas sobre a salvaguarda do seu carácter de medida excecional e subsidiária. Desde logo, tal medida pode ser aplicada quando houver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 5 anos – al. a) do n.º1 da norma em apreço. O legislador veio assim, com a Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto (que deu à alínea em apreço a sua atual redação152), como vimos, estabelecer uma moldura penal mais grave como 151 Com Maia Costa, op. cit., pág. 875. 152 Na sua redação originária, era suficiente a existência de fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a três anos. 60 requisito de aplicação da prisão preventiva (com as exceções a que abaixo nos referiremos), assim restringindo, de forma evidente, as hipóteses de a mesma ser decretada. Depois, a medida de coação mais grave pode ser aplicada se houver fortes indícios de prática de crime doloso que corresponda a criminalidade violenta – al. b). O conceito de criminalidade violenta é-nos fornecido pelo art. 1.º, al. j), do CPP, que a reconduz às condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos. Esta norma legal reveste-se de grande importância prática, pois que torna aplicável a prisão preventiva, designadamente, nos casos de forte indiciação da prática de crime de violência doméstica, previsto pelo art. 152.º do Código Penal e punível com um máximo de cinco anos de prisão. Com efeito, este tornou-se, indubitavelmente, um dos crimes em que mais vezes é convocada a intervenção judicial para aplicação de medidas de coação, não sendo rara, nas situações mais graves, a aplicação da prisão preventiva pelos nossos tribunais. Pode também ser aplicada a prisão preventiva, nos termos da al. c) do n.º1 do art. 202.º, se houver fortes indícios de prática de crime doloso de terrorismo ou que corresponda a criminalidade altamente organizada punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos. Os crimes de terrorismo estão previstos na Lei nº 52/2003, de 22 de agosto (Lei de combate ao terrorismo), onde são previstos e punidos os atos e organizações terroristas, alguns daqueles puníveis com pena de prisão superior a três, mas não a cinco anos de prisão153, abrindo a norma em apreço a possibilidade de aos mesmos ser aplicável a prisão preventiva. A criminalidade altamente organizada corresponde, nos termos da al. m) do art. 1.º do CPP, às condutas que integrarem crimes de associação criminosa154, tráfico de pessoas155, 153 Vejam-se as condutas previstas nos n.ºs 3, 6, 7, 9, 10, 11 e 12 do art. 4.º da Lei nº 52/2003. 154 A associação criminosa, que tem como pressuposto a existência de grupo, organização ou associação de, pelo menos, três pessoas, atuando concertadamente durante um certo período de tempo, pode revestir várias modalidades, previstas no art. 299.º do C. Penal Esta norma estabelece, para quem promover ou fundar, fizer parte ou apoiar – nomeadamente fornecendo armas, munições, instrumentos de crime, guarda ou locais para as reuniões, ou qualquer auxílio para que se recrutem novos elementos – grupo, organização ou associação cuja finalidade ou atividade seja dirigida à prática de um ou mais crimes, punição com pena de prisão de um a cinco anos. 155 O crime de tráfico de pessoas está previsto no art. 160.º, estabelecendo-se no seu n.º 5, para quem, mediante pagamento ou outra contrapartida, oferecer, entregar, solicitar ou aceitar menor, ou obtiver ou prestar consentimento na sua adoção, pena de prisão de um a cinco anos; e, no nº 6, para quem, tendo conhecimento da prática de crime previsto nos n.ºs 1 e 2 (a que corresponde pena bem superior a cinco anos de prisão), utilizar os serviços ou órgãos da vítima, prevê-se pena de prisão de um a cinco anos de prisão (se pena mais grave não for aplicável por força de outra disposição legal). 61 tráfico de armas156, tráfico de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas157, corrupção158, tráfico de influência159, participação económica em negócio160 ou branqueamento161. De acordo com a al. d) da mesma norma, a medida coativa mais grave pode ser decretada quando houver fortes indícios de prática de crime doloso de ofensa à integridade física qualificada162, furto qualificado163, dano qualificado164, burla informática e nas comunicações165, recetação166, falsificação ou contrafação de documento167, atentado à segurança de transporte rodoviário168, puníveis com pena de prisão de máximo superior a 3 anos. 156 Crime previsto no art. 87.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, que aprovou o regime jurídico das armas e munições. No entanto, no que respeita às condutas ali previstas, a al. b) do n.º1 do art. 202.º não opera extensão da aplicabilidade da prisão preventiva, uma vez que as condutas previstas no referido art. 87.º são sempre puníveis com pena de prisão bem superior a cinco anos. 157 Crime que tem o seu tipo fundamental enunciado no art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, operando a norma que analisamos a extensão da aplicação da prisão preventiva às condutas previstas no n.º4 deste art. 21.º, que estabelece a pena de um a cinco anos de prisão para as condutas enunciadas nos n.ºs 1 a 3 que tenham por objeto substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV do diploma em questão. Aqui será importante referir que a jurisprudência tem entendido que o crime de tráfico de menor gravidade, previsto pelo art. 25.º do citado diploma – que, designadamente, prevê na sua al. a) uma pena de prisão de um a cinco anos se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída e estiverem em causa plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI –, não integra o conceito de criminalidade altamente organizada – ver, por todos, o Ac. STJ de 22/09/2016, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/6fafec091dd11af280258036004b0d64 [26/11/2017]; no mesmo sentido, Maia Costa, em anotação ao art. 202.º do CPP, in AA. VV., op. cit., pág. 876. 158 Os crimes de corrupção passiva e ativa estão previstos, respetivamente, nos arts. 373.º e 374.º do C. Penal, estado ali previstos, além do mais, ilícitos criminais puníveis com pena de um a cinco anos de prisão. 159 Prevendo o art. 335.º, n.º1, al. a), do C. Penal punição de um a cinco anos de prisão (se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal) para quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para abusar da sua influência, real ou suposta, junto de qualquer entidade pública, se o fim for o de obter uma qualquer decisão ilícita favorável. 160 Dispondo o art. 377.º, n.º1, do C. Penal que “[o] funcionário que, com intenção de obter, para si ou para terceiro, participação económica ilícita, lesar em negócio jurídico os interesses patrimoniais que, no todo ou em parte, lhe cumpre, em razão da sua função, administrar, fiscalizar, defender ou realizar, é punido com pena de prisão até 5 anos”. 161 Previsto pelo art. 368.º-A do C. Penal, o qual, apesar de estabelecer, em abstrato, punição com prisão de dois a doze anos, prescreve, no seu nº 10, que a pena aplicada não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens. 162 Estão em causa, face à moldura penal correspondentemente estabelecida pelo art. 145.º, n.º1, al. b), do C. Penal, as ofensas à integridade física produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente (designadamente, as previstas no n.º 2 do artigo 132.º) e que configurem o ilícito criminal de mutilação genital feminina previsto pelo art. 144.º-A do C. Penal, pois que a pena é de prisão de 1 a 5 anos. 163 De acordo com o n.º1 do art. 204.º do C. Penal, quem furtar coisa móvel ou animal alheios nas circunstâncias nele previstas, é punível com pena de prisão até cinco anos. 164 Nos termos do n.º1 do art. 213.º do C. Penal, quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável, as coisas ou animais ali enunciados, é punível com pena de prisão até cinco anos. 165 Face ao disposto pelo n.º5 do art. 221.º do C. Penal, se estiver em causa um prejuízo de valor elevado – ou seja, se exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto, nos termos definidos pela al. a) do art. 202.º do mesmo diploma – nas condutas previstas nos seus n.ºs 1 e 2, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos. 166 Dispondo o art. 231.º, n.º1, do C. Penal que “[q]uem, com intenção de obter, para si ou para outra pessoa, vantagem patrimonial, dissimular coisa ou animal que foi obtido por outrem mediante facto ilícito típico contra o património, a receber em penhor, a adquirir por qualquer título, a detiver, conservar, transmitir ou contribuir para a transmitir, ou de qualquer forma assegurar, para si ou para outra pessoa, a sua posse, é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias”. 167 Na medida em que, se os factos configuradores de falsificação ou contrafação de documento referidos no n.º1 do art. 256.º do C. Penal disserem respeito a documento autêntico ou com igual força, a testamento cerrado, a vale do correio, a letra de câmbio, a cheque ou a outro documento comercial transmissível por endosso, ou a qualquer outro título de crédito não compreendido no artigo 267.º, o agente é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos (n.º4 do art. 256.º); e, se os factos referidos nos n.ºs 1 e 3 forem praticados por funcionário, no exercício das suas funções, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos (n.º5 do art. 256.º). 168 Prevendo os n.ºs 1 e 3 do art. 290.º do C. Penal penas de prisão de um a cinco anos. 62 A al. e) da norma em análise prevê que o arguido possa ser preso preventivamente se houver fortes indícios da prática de crime doloso de detenção de arma proibida, detenção de armas e outros dispositivos, produtos ou substâncias em locais proibidos ou crime cometido com arma, nos termos do regime jurídico das armas e suas munições169, puníveis com pena de prisão de máximo superior a 3 anos. Por último, se considerar inadequadas ou insuficientes, no caso, as restantes medidas de coação, o juiz pode impor ao arguido a prisão preventiva quando se tratar de pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional, ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão – al. f) do n.º1 do art. 202.º. Sobre a entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional rege a Lei n.º 23/2007, de 4 de julho (a que já aludimos supra, no Cap. I, 3.2.2.). Repare-se que não está em causa a aplicação da prisão preventiva no âmbito dos processos de expulsão previstos em tal diploma, pois que no n.º1 do seu art. 142.º aquela é expressamente afastada do leque de medidas de coação aplicáveis170. Aliás, não existe contradição entre esta norma e a al. f) em análise (al. c) do n.º1 do art. 202.º, na redação anterior à Lei nº 28/10, de 30 de agosto)171. Como esclarece o Ac. TRL de 20/03/2012172, a expulsão, decretada com base na Lei nº 23/2007, não depende do cometimento pelo estrangeiro de qualquer crime, bastando que tenha entrado ou permaneça irregularmente em território nacional ou que, apesar de ter entrado regularmente, sobrevenham razões ou fundamentos que justifiquem a sua expulsão nos termos do art. 134.º, daquela Lei. Caso o estrangeiro tenha cometido um crime em Portugal, no respetivo processo penal, o juiz pode aplicar qualquer das medidas coativas previstas no Código 169 Tal regime foi aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro (já por diversas vezes objeto de alterações), estando em causa, desde logo, as condutas, com máximo aplicável de cinco anos de prisão, previstas nas als. b) e c) do n.º1 do art. 86.º, no art. 89.º; além disso, estabelece o nº3 do art. 86.º que as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo (exceto se o porte ou uso de arma for elemento do respetivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma), pelo que, se em consequência desta agravação, o crime for punível com prisão superior a três anos, a prisão preventiva será aplicável. 170 Dispondo esta norma que, no âmbito de processos de expulsão, para além das medidas de coação enumeradas no Código de Processo Penal, com exceção da prisão preventiva, o juiz pode, havendo perigo de fuga, ainda determinar: a apresentação periódica no SEF; a obrigação de permanência na habitação com utilização de meios de vigilância eletrónica, nos termos da lei; a colocação do expulsando em centro de instalação temporária ou em espaço equiparado, nos termos da lei. 171 Aqui se discordando de Paulo Pinto de Albuquerque (op. cit., pág. 571), que defende existir lapso do legislador – a ser corrigido por via de uma interpretação abrogante da norma –, ao continuar a prever a prisão preventiva para a pessoa contra quem estiver em curso “processo de expulsão”. 172 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/39820c71460d8f2c802579ce003a42a0 [29/11/2017]. 63 de Processo Penal, sem quaisquer restrições para além das aí previstas no que concerne aos requisitos de cada uma delas. Assim, esta norma torna aplicável a prisão preventiva independentemente da moldura penal correspondente ao crime em causa no processo173, o que nos parece altamente questionável. No entanto, temos por certo que a mesma não será aplicável, em concreto, a crimes de reduzida gravidade, à luz da consideração, desde logo, dos imperativos resultantes dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, nos termos a que aludimos supra, no ponto 2.2.2. deste Capítulo. Isto mesmo se defende no Acórdão por último citado, onde se escreve que, para aplicação da prisão preventiva nas situações da al. f) do n.º2 do art. 202.º, tem de se verificar (além do necessário juízo de inadequação e insuficiência das demais medidas de coação requerido pelo art. 202.º) uma das circunstâncias previstas no art. 204.º do CPP, e a medida tem de se afigurar como “necessária e adequada às exigências cautelares que o caso requer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas (princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade – art. 193.º do C. P. Penal)”, desta forma se afastando “a eventualidade de ser aplicada uma medida tão gravosa em situações em que se mostram em causa crimes de menor ilicitude”. Ainda sobre a al. f) em análise, o mesmo Acórdão entende não se verificar qualquer violação do princípio da igualdade relativamente a nacionais (arts. 13.º e 15.º da CRP), por estar em causa cidadão estrangeiro que cometeu um crime e, além disso, está em Portugal em situação irregular, acentuando-se o perigo de fuga. Assim, não podendo haver nacionais em situação idêntica, ali se conclui que não se poderá falar de violação do princípio da igualdade ou de uma desproteção dos estrangeiros em Portugal. Reforçando tal conclusão, alude tal Acórdão à consagração, no art. 27.º, n.º 3, al. c), da CRP, da possibilidade da aplicação da prisão preventiva a qualquer pessoa que tiver penetrado ou permaneça irregularmente em território nacional, ou contra a qual estiver em curso processo de extradição ou de expulsão. Em nosso entender, o alargamento da aplicabilidade da prisão preventiva previsto na al. f), ainda que não seja desconforme aos preceitos constitucionais, mostra-se exagerado, sobretudo se atentarmos no facto de excluir a exigência, quer da prática de crime de reconhecida 173 Como referem os Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, Código de Processo Penal, Comentários e notas práticas, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pág. 538. 70 questão da sua execução um problema diferente). E ali se afirmou que a ratio legis do n.º2 do art. 202.º consiste em proporcionar ao arguido sujeito a prisão preventiva, que sofra de anomalia psíquica, os meios adequados ao seu efetivo tratamento e recuperação, de forma a reintegrá-lo o mais rapidamente possível na sociedade, mais se aduzindo que, sendo aplicável o internamento preventivo ao arguido imputável sujeito a prisão preventiva que sofra de anomalia psíquica, por maioria de razão será mais legítima a aplicação daquele aos arguidos considerados inimputáveis. Aliás, no Acórdão citado, a aplicação do internamento preventivo é mesmo tida como opção por regime mais favorável ao arguido, considerado, por ordem crescente de gravidade, o catálogo de medidas de coação admitidas pelos arts. 196.º a 202.º do CPP. Uma vez que está em causa a harmonização das exigências cautelares em processo de natureza criminal com as necessidades especiais do arguido, o internamento preventivo em hospital psiquiátrico ou estabelecimento análogo apenas terá lugar quando a prisão preventiva com internamento em hospital prisional não possa acautelar suficientemente as necessidades de acompanhamento psiquiátrico daquele. Ou seja, a situação de especial carência de assistência médica da pessoa com anomalia psíquica apenas levará à sua colocação em hospital psiquiátrico não prisional ou outro estabelecimento análogo adequado se a colocação em hospital prisional não for bastante para responder às necessidades pessoais do internando194. A referida preocupação humanitária manifesta-se também no disposto pelo art. 211.º do C.P.P., de acordo com o qual o juiz pode estabelecer a suspensão da execução da prisão preventiva aquando da sua aplicação ou durante a sua execução, em caso de doença grave do arguido, de gravidez ou de puerpério195. De referir, ainda, que o internamento hospitalar (e designadamente o internamento preventivo), por força do disposto pelo art. 216.º do CPP, suspende o decurso dos prazos de duração máxima da prisão preventiva previstos no art. 215.º do CPP, se a presença do arguido internado for indispensável à continuação das investigações. 194 Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, op. cit., pág. 569. 195 Cessando a suspensão cessa logo que deixarem de verificar-se as circunstâncias que a determinaram e de todo o modo, no caso de puerpério, quando se esgotar o 3.º mês posterior ao parto, ficando o arguido, durante o período de suspensão, sujeito à medida de obrigação de permanência na habitação e a quaisquer outras que se revelarem adequadas ao seu estado e compatíveis com ele, nomeadamente a de internamento hospitalar. 71 4. O reexame dos pressupostos da prisão preventiva Sendo medida de aplicação excecional e subsidiária, prevê o legislador que a prisão preventiva (e a obrigação de permanência na habitação, medida que também priva o arguido da liberdade) esteja sujeita a reexame oficioso dos seus pressupostos pelo juiz. A oficiosidade e obrigatoriedade do reexame asseguram um controlo jurisdicional efetivo desta medida, beneficiando claramente as garantias de defesa do arguido, afastando a manutenção da privação da liberdade em razão da sua inércia (ou do titular do inquérito). O reexame oficioso ocorre em dois tipos de situações, à primeira aludindo a al. a) do n.º1 do art. 213.º do CPP e estando em causa apenas a passagem do tempo, devendo a revisão ser efetuada no prazo máximo de três meses, a contar da aplicação ou do último reexame da medida. Todavia, a reapreciação não será feita inelutavelmente a cada três meses após a originária aplicação da medida, pois, caso haja que a efetuar por força de promoção do Ministério Público ou requerimento do arguido, o que se exige é que depois da decisão assim proferida não decorram mais de três meses sem que a mesma seja revista196. Na segunda situação, prevista na al. b) da mesma disposição, está em causa a prolação, no processo, de despachos decisórios (acusação, pronúncia, decisão que conheça, a final, do objeto do processo e não determine a extinção da medida), nos quais, por constituírem marcos, no iter processual, em que a conduta criminosa é definida – quer quanto aos factos imputados, quer quanto à qualificação jurídica destes, havendo uma nova reflexão sobre a responsabilidade do arguido –, se impõe a reavaliação das razões que determinaram a aplicação das medidas coativas que privaram o arguido da liberdade. Discordamos aqui de Germano Marques da Silva, quando refere que só haverá lugar a reexame oficioso quando for deduzida acusação nos casos em que não for requerida a instrução197. Com efeito, se assim fosse, quer se entendesse que o reexame teria lugar com o despacho de abertura da instrução, quer com o despacho de pronúncia (a prolação de despacho de não pronúncia acarreta a imediata extinção das medidas de coação – art. 214.º, n.º1, al. b), do CPP), mediaria entre a prolação do despacho acusatório e qualquer daqueles despachos um tempo 196 Neste sentido, Germano Marques da Silva, op. cit., pág. 407. 197 Op. cit., pág. 408. 72 mais ou menos indefinido, mas que, mesmo no primeiro caso, se estenderia sempre por cerca de um mês (face ao prazo de 20 dias previsto para ser requerida a instrução, ao qual acresce o tempo necessários às notificações), sem que, perante a definição consolidada dos factos e crime(s) imputado(s) ao(s) arguido(s), fossem reanalisados os pressupostos que levaram à preventiva privação da liberdade. No despacho em que reexamina oficiosamente os pressupostos da prisão preventiva, o juiz decidirá se tal medida se deve manter ou deve ser substituída ou revogada. A revogação sobrevirá se, nos termos previstos pelo art. 212.º, n.º1, do CPP, se verificar que a medida foi aplicada fora das hipóteses ou das condições previstas na lei, ou se tiverem deixado de subsistir as circunstâncias que justificaram a sua aplicação198. A substituição por outra medida de coação deverá ocorrer, nos termos do n.º3 da mesma norma, quando se verificar uma atenuação das exigências cautelares que determinaram a aplicação da prisão preventiva. A jurisprudência tem entendido, de forma que podemos considerar pacífica, que as medidas de coação previstas no CPP estão sujeitas ao princípio rebus sic stantibus, correspondente199 à cláusula “permanecendo as coisas como estão” ou “enquanto as coisas estão assim”, que representa a teoria da imprevisão e constitui uma exceção à regra pacta sunt servanda, “querendo significar que a ocorrência de um facto imprevisto e imprevisível, essencial e posterior à celebração de tratado ou contrato civil, diferido ou de cumprimento sucessivo permite a retirada do tratado, a alteração nas condições da sua execução ou a cessação dos seus efeitos”. No processo penal, a ideia veiculada pela utilização do sentido base da cláusula traduz a ideia de inexistência de caso julgado formal e a possibilidade de alteração da decisão sobre medidas cautelares, caso ocorra modificação das circunstâncias que sustentaram prévia decisão sobre a mesma matéria e no mesmo caso concreto. Assim, nos termos do evocado princípio, as decisões judiciais que decretem medidas de coação podem e devem ser alteradas pelo tribunal, mas constitui entendimento corrente que 198 Sendo certo que as medidas revogadas podem de novo ser aplicadas, sem prejuízo da unidade dos prazos que a lei estabelecer, se sobrevierem motivos que legalmente justifiquem a sua aplicação – art. 212.º, n.º2, do CPP. 199 Como se explica no Ac. TRE de 29/01/2013, disponível em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/-/57D675FA4312BE8680257DE10056FAAB [04/12/2017]. 73 apenas o serão quando se tenha verificado uma alteração relevante das circunstâncias, em sentido lato, que tenham dado origem à sua aplicação200 201. O regime legal em apreço procura atingir um ponto de equilíbrio entre a desejável maleabilidade das decisões que apliquem medidas coativas, e sobretudo das que implicam a privação do direito do arguido à liberdade (que deverão vigorar apenas pelo tempo em que se mantém o estado de coisas que as justificou), e certos princípios de direito processual, como o do caso julgado e o do esgotamento do poder jurisdicional do juiz, por força dos quais a decisão judicial se impõe ao próprio tribunal que a proferiu. Por força do princípio em questão, é inerente aos despachos que aplicam a prisão preventiva uma certa dose de imutabilidade, na medida em que se não tenham modificado as circunstâncias em que se basearam. Como expressamente se refere no Ac. TRP de 30/03/2005202, “a decisão que impõe a prisão preventiva, apesar de não ser definitiva, é intocável e imodificável enquanto não se verificar uma alteração, em termos atenuativos, das circunstâncias que a fundamentaram, ou seja, enquanto subsistirem inalterados os pressupostos da sua aplicação”203. Por conseguinte, no despacho de reexame apenas deve ser aferida a alteração, relativamente à prolação do despacho anterior, que aplicou ou reviu a medida, de circunstâncias juridicamente relevantes, que possam assumir impacto em face dos requisitos gerais previstos no artigo 204.º do CPP, diretamente emergentes das exigências processuais de natureza cautelar (artigo 191.º, n.º1, do mesmo diploma), avaliados à luz dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade (artigo 193.º do mesmo Código)204. No entanto, não se pode olvidar que entre o despacho que aplica a prisão preventiva e aquele que reexamina os seus pressupostos existe sempre e inelutavelmente uma alteração, atinente à duração da medida decretada. O seu prolongamento no tempo (pelo menos quando está em causa o decurso do período de três meses a que alude o art. 213.º, n.º1, al. a), do CPP), 200 Neste sentido, Rui da Fonseca e Castro e Fernando da Fonseca e Castro, Medidas de Coacção e de Garantia Patrimonial, Lisboa, Quid Juris Sociedade Editora, 2013, pág. 129. 201 Nos termos preconizados, a título de exemplo, pelo Ac. TRE de 16/02/2016, disponível em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/c15ca1066aac9eb780257f7000447ce0 [3/12/2017]. 202 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/-/1A7CF62F07C00BD380256FE90038C4AC [3/12/2017]. 203 No mesmo sentido, citando vasta jurisprudência, pode ver-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra (TRC) de 26/06/2013, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/6d8d827b3a5d13ac80257b9b00353b0e?OpenDocument&Highlight=0,pris %C3%A3o,preventiva,medida,de,coac%C3%A7%C3%A3o,princ%C3%ADpio,presun%C3%A7%C3%A3o,de,inoc%C3%AAncia [3/12/2017]. 204 Como se pode ler no Ac. TRP de 14/9/2016, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/-/444CDA9AD87479158025803B004904D6 [3/12/2017]. 74 como é bom de ver, implica uma nova ponderação do princípio da proporcionalidade. Efetivamente, se uma prisão preventiva de 3 ou 6 meses poderia, no caso concreto, não ser excessiva, já uma medida de coação dessa natureza que se prolongue por mais tempo pode sêlo, não devendo deixar de ser avaliada a bondade da sua manutenção205. Estas considerações, no entanto, não eximem o tribunal de se pronunciar, em concreto e de forma fundamentada, sobre alterações invocadas pelo arguido no sentido de sustentar a revogação ou substituição da prisão preventiva, e bem assim sobre as diligências que requeira nesse sentido. Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 61.º, n.º1, al. g), e 98.º do CPP, e 32.º da CRP, o direito de defesa do arguido consubstancia-se, além do mais, na possibilidade de efetuar exposições e requerer meios de prova que entende deverem ser produzidas, designadamente com vista a ver alteradas decisões que o afetem na sua liberdade. E a consequência de o tribunal não se pronunciar sobre tais diligências e alterações é a falta de fundamentação, originando uma irregularidade que determina a invalidade do ato, nos termos do disposto no artigo 123.º, n.º1, do CPP206. Aliás, “as questões pessoais, sociais e profissionais alegadas pelo arguido merecem ser ponderadas na sua significação concreta”, o que, não acontecendo, configura violação do disposto pelo artigo 213.º, n.º1, do CPP, que, face a tal alegação (ou seja, não estando em causa o puro reexame oficioso da medida), deve ser interpretado como determinando a “apreciação integral da situação do preso preventivo, de modo a incluir nela os factores que este tem por pertinentes à definição da sua situação processual”. É certo que o direito de audição reconhecido ao arguido pelo artigo 61.º, n.º1, alínea b), do CPP, está dependente, na configuração do artigo 213.º, n.º3, da necessidade de o mesmo ser ouvido, “mas esta limitação compreende-se quando a iniciativa não for do próprio”. Caso tenha sido formulado um pedido de audição pelo arguido, o juiz de instrução não o pode ignorar, pois que, estando em causa decisão que pessoalmente o afeta, tal equivaleria a esvaziar de conteúdo “um dos direitos que compõem o estatuto de que o mesmo goza, contra o estatuído no artigo 32.º, n.º1, da CRP.”207 205 Neste sentido se pronunciando o Ac. TRL de 7/7/2016, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/66f5941d9a4b8ddc8025805100517c35 [4/12/2017]. 206 Conforme se escreve no Ac. TRL de 28/01/2016, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/6d823cd7952b6ffd80257f4c004b93e7 [03/12/2017]. 207 Ac. TRG de 19/09/2005, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/bd3c77b84c72437d802570d800530f4c [03/12/2017]. 75 5. Os prazos máximos de prisão preventiva No termos do n.º1 do art. 215.º do CPP, a prisão preventiva extingue-se quando, desde o seu início, tiverem decorrido: “a) Quatro meses sem que tenha sido deduzida acusação; b) Oito meses sem que, havendo lugar a instrução, tenha sido proferida decisão instrutória; c) Um ano e dois meses sem que tenha havido condenação em 1.ª instância; d) Um ano e seis meses sem que tenha havido condenação com trânsito em julgado.” De acordo com o estabelecido pela norma citada, os prazos máximos de prisão preventiva têm correspondência nas várias fases do processo, sendo que a passagem a uma nova fase amplia o prazo. Assim, há um único prazo, contado desde que a medida vê iniciada a sua execução e que se vai dilatando com a passagem à fase seguinte. No caso das als. a) a c), o prazo conta-se até ser proferida a decisão, não até à sua notificação nos termos legalmente previstos. No que respeita ao início do prazo, entendeu-se no Ac. TRL de 11/02/2004208 que o mesmo se inicia quando a prisão preventiva é decretada, e não na data da detenção cautelar prévia. Aduzindo razões que sustentem tal entendimento, ali se alude à diversidade dos fins e regimes da detenção cautelar e da prisão preventiva, afirmando-se que a ratio da imposição, constitucional e legal, de prazos máximos de duração da prisão preventiva, não obriga à adição a esta, para efeitos da contagem do seu prazo máximo, do tempo de detenção cautelar. Assim, o tempo de detenção será apenas relevante para efeitos de desconto no cumprimento da pena de prisão aplicada ao arguido, conforme o disposto no art. 80.º, n.º1, do C. Penal, tal como se pode ler também no Ac. TRE de 29/09/2016209. Temos algumas dúvidas sobre a bondade desta interpretação, notoriamente contrária à salvaguarda do direito à liberdade. 208 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/347ad151076c5d4380256e940049b001 [06/12/2017]. 209 Disponível em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/6ce63fb5fb74b01d802580a4005011b7?OpenDocument&fbclid=IwAR3iz G1MS6ItJzfPcXWqNB4OdPIqPD3cXTOhBTumGKm5-_Ig13t9UmiDlqs [06/12/2017]. 76 Efetivamente, apesar da letra da lei, o certo é que se pretende com o estabelecimento de prazos máximos de prisão preventiva que a privação da liberdade não se prolongue de forma intolerável quando ainda vigora o princípio da presunção de inocência. Ora, no que respeita a tal privação, é indiferente para o arguido estar detido ou preso preventivamente. Por essa razão, aliás, a detenção é, de forma idêntica à prisão preventiva, descontada no cumprimento da pena de prisão. Não nos chocaria, pois, ver considerada, como data relevante para contagem do prazo máximo da prisão preventiva, numa interpretação que a letra da lei nos parece ainda permitir, aquela em que o arguido foi detido para aplicação de medidas de coação210 211. A anulação das decisões a que aludem as als. a) a c) supra transcritas, ou o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. 426.º do CPP, “não determinam a irrelevância da atividade processual desenvolvida, consequência que só o vício da inexistência envolve”, pelo que o prazo não volta a ser o da fase onde a decisão em causa foi proferida212. Os prazos supra referidos são elevados, nos termos do n.º2 da citada disposição legal, respetivamente, para seis meses, dez meses, um ano e seis meses e dois anos, quando estão em causa os crimes ali previstos213. A elevação em causa é automática, mas devendo o juiz verificar os seus fundamentos aquando do reexame da prisão preventiva214. Os aludidos prazos são ainda elevados (n.º3 da norma citada), respetivamente, para um ano, um ano e quatro meses, dois anos e seis meses e três anos e quatro meses, quando o procedimento for por um dos crimes referidos no nº2 “e se revelar de excecional complexidade, 210 Lembre-se que a detenção, em processos de maior complexidade, pode prolongar-se por vários dias, até ser proferido o despacho relativo às medidas de coação onde vem a ser decretada, por vezes, a prisão preventiva. 211 Neste sentido, aliás, pode ver-se Maia Costa, op. cit., pág. 894, onde pode ler-se que “[a] detenção que for seguida de decretamento de prisão preventiva conta como início de execução desta medida, uma vez que a privação de liberdade ocorre desde aquele primeiro momento” (itálico no original). 212 Neste sentido, citando doutrina e jurisprudência convergente, pode ver-se Maia Costa, op. cit., pág. 894. 213 Crimes de terrorismo; crimes correspondentes a criminalidade violenta ou altamente organizada; crimes puníveis com pena de prisão de máximo superior a 8 anos; crimes previstos no artigo 299.º, no n.º 1 do artigo 318.º, nos artigos 319.º, 326.º, 331.º ou no n.º 1 do artigo 333.º, todos do Código Penal, e nos artigos 30.º, 79.º e 80.º do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei n.º 100/2003, de 15 de novembro; crimes de furto de veículos ou de falsificação de documentos a eles respeitantes ou de elementos identificadores de veículos; crimes de falsificação de moeda, títulos de crédito, valores selados, selos e equiparados ou da respetiva passagem; crimes de burla, insolvência dolosa, administração danosa do sector público ou cooperativo, falsificação, corrupção, peculato ou de participação económica em negócio; crimes de branqueamento de vantagens de proveniência ilícita; crimes de fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito; crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima. 214 Nos termos do art. 213.º, n.º2, do CPP. 77 devido, nomeadamente, ao número de arguidos ou de ofendidos ou ao carácter altamente organizado do crime.”215 Não fornecendo uma definição exata do que há de ter-se por excecional complexidade, a lei indica alguns fatores exemplificativos (que não cumulativos) do que pode conduzir à sua verificação. A apreciação terá de ser concreta e casuística, avaliando-se conjugadamente as circunstâncias que possam suscitar obstáculos à investigação, geralmente associados à vastidão de diligências a realizar, mas também, obviamente, à demora e dificuldades na sua realização. Como exemplarmente se escreve no Ac. STJ de 26/01/2005216, a especial complexidade tem de ser avaliada na perspetiva do processo, “considerado não nas incidências estritamente jurídico-processuais, mas na dimensão factual de procedimento enquanto sequência e conjunto de atos e revelação externa e interna de acrescidas dificuldades de investigação, composição e sequência com refração nos termos e nos tempos do procedimento.” A decisão sobre a verificação da especial complexidade, conforme se pode ainda ler no citado Acórdão, não se refere à aplicação da lei a factos e à integração de elementos compostos com dimensão normativa, nem está tributária da interpretação de normas, antes se assumindo como juízo prudencial, de razoabilidade, de critério da justa medida na apreciação e avaliação das dificuldades suscitadas pelo procedimento. Em suma, conforme se afirma no citado aresto jurisprudencial, as dificuldades das diligências de investigação, o número de intervenientes processuais, a deslocalização dos atos, as contingências procedimentais provenientes das intervenções dos sujeitos processuais, a intensidade de utilização dos meios, tudo serão elementos a considerar, no prudente critério do juiz, para determinar que um determinado procedimento apresenta, no conjunto ou, parcelarmente, em alguma das suas fases, uma especial complexidade. A inteira harmonização dos prazos máximos da prisão preventiva com os prazos das fases processuais de inquérito e instrução, bem como a previsão legal de prazos para a fase de julgamento e recurso (atualmente inexistente), com a harmonização entre os mesmos e os prazos máximos de tal medida de coação, é defendida por Frederico Isasca217. 215 Tal excecional complexidade apenas pode ser declarada durante a 1.ª instância, por despacho fundamentado, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público, ouvidos o arguido e o assistente (n.º4 do art. 215.º). 216 Disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/433a9aef07395994802570a50027be3f [8/12/2017]. 217 Op. cit., pág. 377 e seguintes. 78 Este Autor preconiza, assim, uma relação de absoluta coincidência entre os prazos que presidem às várias fases do processo e os que respeitam às medidas de coação, através do estabelecimento de um conjunto de prazos suficientemente amplos que permitam ao arguido, por um lado, uma defesa eficaz, não apenas formal, e, por outro, uma investigação esclarecedora e conclusiva, mas simultaneamente curtos, a fim de minimizar os efeitos negativos (sociais, económicos, familiares) que o decurso do processo, com sujeição a medidas de coação, acarreta para o arguido. Escrevendo à luz de anterior redação do art. 215.º, insurgia-se aquele Autor contra a possibilidade de a prisão preventiva, sendo uma medida cautelar, perdurar por quatro anos e seis meses. Atualmente, o prazo máximo de prisão preventiva que abstratamente se pode configurar cifra-se em três anos e dez meses, previsto para os casos em que o prazo máximo resultante da aplicação do n.º3 do art. 215.º se vê acrescentado de seis meses por ter havido recurso para o Tribunal Constitucional ou o processo penal tiver sido suspenso para julgamento em outro tribunal de questão prejudicial (n.º5 da referida disposição)218. Porém, em concreto, tal prazo pode elevar-se bastante, pois, no caso de o arguido ter sido condenado a pena de prisão na primeira instância e a sentença condenatória tiver sido confirmada em sede de recurso ordinário, o prazo máximo da prisão preventiva eleva-se para metade da pena que tiver sido fixada (n.º 6 da norma em apreço). Aqui, o legislador socorre-se de uma maior “certeza” na condenação do arguido para elevar o prazo máximo de prisão preventiva, entendendo claramente que, esgotados os recursos ordinários, a sujeição a prisão preventiva do arguido por um período mais longo se torna mais tolerável, encontrando-se aqui, pensamos, uma ideia de “esbatimento” do princípio da presunção de inocência. Sendo evidentemente difícil a tarefa de definir o que deva ser a duração máxima da prisão preventiva, não temos dúvidas de que se impõe que a mesma perdure pelo menor período de tempo processualmente possível, desde logo porque a sua vigência está sempre subordinada, 218 Ainda assim, prazo máximo bastante superior àquele que o aludido Autor entendia admissível num Estado de Direito democrático: dois anos e seis meses – op. cit., pág. 384. 79 como vimos, ao princípio da necessidade, além de que, não o esqueçamos, está em causa a privação da liberdade de alguém que ainda se presume inocente219. É curioso notar que, tal como registado durante todas as entrevistas efetuadas no âmbito de dissertação de mestrado em Psicologia220, os reclusos verbalizaram a necessidade de irem o mais rapidamente possível a julgamento, como única forma de terminar a incerteza da situação em que se encontravam, sendo observável a instabilidade e sofrimento psicológico inerente associados à situação de presos preventivos. Aliás, à prisão preventiva podem ainda apontar-se221 os malefícios da separação brusca da profissão e do convívio em sociedade, com os sérios danos económicos, morais e sociais daí resultantes, não se olvidando que esta medida gera riscos, os maiores dos quais se nos afiguram relacionados com os seus efeitos criminógenos (aqui de forma semelhante ao que acontece com as penas curtas de prisão) e estigmatizadores. De facto, o princípio de presunção da inocência não exclui a possibilidade de a privação da liberdade como medida preventiva adquirir a conotação de uma punição222 223. E incumbe ao legislador, desde logo, assegurar que mecanismos processuais ostensivamente dilatórios não interfiram na eficiência e celeridade pretendidas para a justiça, de forma a não ser o prazo máximo da prisão preventiva uma decorrência da previsibilidade de um processo penal penosamente longo. Mas incumbe também aos agentes da justiça, e desde logo na fase inicial do processo (pois é habitualmente no inquérito que é aplicada a medida de coação mais gravosa), zelar pela aplicação daquela – de acordo com os requisitos e princípios supra expostos, e salvaguardadas as situações em que as exigências cautelares do caso concreto requerem urgência – em momento em que a investigação se mostre concluída ou esteja perto da sua conclusão. 219 Rui da Silva Leal considera mesmo “absolutamente inaceitável” que a duração da prisão preventiva esteja dependente da lentidão da marcha dos processos, afirmando que não pode existir processo lento quando há um preso preventivo e defendendo (ainda que à luz de redação anterior do art. 215.º do CPP) a redução drástica dos prazos máximos de prisão preventiva – in “A reforma do sistema prisional”, 2003, disponível em http://opj.ces.uc.pt/portugues/novidds/comunica/RuidaSilvaLeal.pdf [09/01/2017]. 220 Da autoria de Ana Sofia Ribeiro Tavares Ferreira, Prisão preventiva: medida de coação ou de punição?, 2016, disponível em https://repositorium.sdum.uminho.pt/handle/1822/43249 [9/01/2017]. 221 Como refere Andréia Soltoski, “A prisão preventiva como ultima ratio das medidas processuais”, in Revista Justiça e Sistema Criminal, jan./jun. 2011, pág. 198, disponível em http://www.sistemacriminal.org/site/images/revistas/Revista_n.3.pdf#page=196 [9/01/2017]. 222 Assim pensando Renzo Orlandi, Introduction. The protection of the right to liberty and security in the field of pre-trial precautionary measures in criminal matters, in Stefano Ruggeri (ed.), Liberty and Security in Europe: A comparative analysis of pre-trial precautionary measures in criminal proceedings, Göttingen, V&R Unipress, Universitätsverlag Osnabrück, 2012, pág. 11. 223 Andréia Soltoski (op. cit., pág. 209) diz mesmo que “[a] sociedade esquece brevemente o fato de ter sido o cidadão condenado ou absolvido, justiçado ou injustiçado, no entanto, guardam para sempre o fato de ter sido o mesmo submetido a um encarceramento.” 86 Assim, não podemos deixar de entender que a prisão preventiva deverá ser aplicável apenas quando a gravidade do crime torna intolerável que, perante a existência de um (ou mais) dos perigos previstos pelo art. 204.º do CPP, não possa o tribunal obviar ao mesmo através da prisão do arguido. É que, como resulta do disposto pelo art. 202.º do C. Penal, muitos ilícitos criminais, porque de gravidade menor, não podem fundamentar a aplicação da prisão preventiva. E, mesmo nos casos de violação das obrigações impostas por medida de coação, ou quando existem fortes indícios de que, após a aplicação de medida de coação, o arguido cometeu crime doloso da mesma natureza, punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos, o juiz apenas pode impor a prisão preventiva desde que ao crime em causa caiba pena de prisão de máximo superior a 3 anos244. Além disso, pensamos que será sobretudo a preocupação com o perigo de continuação da atividade criminosa que terá levado o legislador245 a alargar o catálogo de crimes previsto pelo art. 202.º do CPP. Com efeito, assume particular importância, em matéria de medidas de coação, a preocupação com a proteção dos bens jurídicos que novas condutas criminosas por parte do arguido farão perigar. Assim sendo, por um lado, pensamos que várias poderão ser as formas de restringir a aplicação da prisão preventiva através da limitação do catálogo de crimes a que seja aplicável, afeiçoando o seu regime, nesta parte, ao seu caráter excecional e subsidiário. Em primeiro lugar, poderá equacionar-se a aplicabilidade da prisão preventiva apenas aos crimes que o legislador penal considera especialmente graves, por isso puníveis com pena de prisão superior a cinco anos, eliminando-se as inúmeras exceções a este patamar presentes na atual redação do art. 202.º, n.º1, do CPP.246 247. Em segundo lugar (e caso se entenda ser desaconselhável a restrição a que vimos de nos referir), será pelo menos de equacionar a eliminação da previsão da medida de coação mais 244 Tal como resulta do disposto pelo art. 203.º do C.P.P.. 245 Embora este não o diga, pois a Lei nº 26/2010, de 30 de agosto, não tem qualquer preâmbulo. 246 Neste sentido, escrevendo ainda à luz da redação do art. 202.º anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, pode ver-se Rui da Silva Leal (filho), “A reforma do sistema prisional”, 2003, disponível em http://opj.ces.uc.pt/portugues/novidds/comunica/RuidaSilvaLeal.pdf [09/11/2018]. 247 Frederico Isasca (op. cit., pág. 373), afirmando que a prisão preventiva deve estar reservada à criminalidade particularmente grave, entende que esta corresponde ao círculo de crimes puníveis com pena máxima situada “claramente para lá dos cinco anos”, justificando-se a medida de coação mais gravosa apenas quando tal pena máxima seja igual ou superior a oito anos. 87 gravosa para crimes puníveis com pena de prisão igual ou inferior a 5 anos em que não está em causa a vida, a integridade física ou psíquica, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual (ou seja, criminalidade violenta), ou em que tais bens jurídicos, ainda que de forma “avançada”, não sejam protegidos. Com efeito, entendemos ser questionável a aplicabilidade da prisão preventiva aos crimes de furto qualificado, dano qualificado, burla informática e nas comunicações, recetação, falsificação ou contrafação de documento, mencionados na al. d) do n.º1 do art. 202.º do CPP. E mesmo em algumas situações de criminalidade altamente organizada punível com pena de prisão não superior a 5 anos (al. c) do n.º1 do art. 202.º e art. 1.º, al. m), ambos do CPP), é igualmente discutível que seja aplicável a prisão preventiva, como nos parece ser o caso, pelo menos, dos crimes de tráfico de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas, corrupção, tráfico de influência, participação económica em negócio ou branqueamento. Em conclusão, a restrição do catálogo de crimes poderia passar pela exclusão dos supra mencionados. Em terceiro lugar, caso se não entendesse prudente tal restrição, pensamos que a aplicação da prisão preventiva poderia estar prevista, em relação aos crimes puníveis com prisão igual ou inferior a 5 anos a que alude a norma em apreço, apenas quando se verificasse perigo de continuação da atividade criminosa, ou, no limite, fuga ou perigo de fuga (circunstâncias previstas nas als. a) e c) do art. 204.º do CPP). Estaríamos assim, nos referidos casos, a limitar a aplicabilidade da prisão preventiva pelo reconhecimento, mesmo em abstrato, de uma maior gravidade dos perigos verificados, em termos tais que encontram já consagração no regime das medidas de coação atualmente vigente. Efetivamente, como resulta do disposto pelo art. 194.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, durante o inquérito, o juiz pode aplicar medida de coação diversa, ainda que mais grave, quanto à sua natureza, medida ou modalidade de execução, da requerida pelo Ministério Público, mas apenas com fundamento nas alíneas a) e c) do artigo 204.º, configurando nulidade tal aplicação com fundamento na alínea b) da mesma disposição.248 248 Veja-se que, na Alemanha, segundo Arndt Sinn, a prisão preventiva não pode ser decretada com base no perigo de perturbação da prova se estiver em causa criminalidade de gravidade reduzida, sendo que, no que respeita ao perigo de cometimento de novos crimes, a Lei alemã estabelece uma lista dos crimes que podem justificar a aplicação da medida coativa com tal fundamento – Liberty and Security in Europe, A comparative analysis of pre-trial precautionary measures in criminal proceedings, Ruggeri, Stefano (ed.), Göttingen, V&R Unipress, Universitätsverlag Osnabrück, 2012, pág. 261. 88 Dentro desta linha de raciocínio, poderia, por último, introduzir-se a exigência, para a aplicação da prisão preventiva aos crimes puníveis com prisão igual ou inferior a 5 anos a que se refere o art. 202.º, da verificação de um perigo “acrescido” ou “agravado”, ou seja, utilizando o próprio conceito presente naquela disposição relativamente aos indícios, fazer depender tal aplicação da existência de forte perigo de fuga, de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo (se não se entender excluir este fundamento em relação aos aludidos crimes, nos termos que vimos de preconizar), de continuação da atividade criminosa ou de perturbação grave da ordem e tranquilidade públicas. 2. O alargamento do catálogo das medidas de coação alternativas A pretendida restrição da aplicação da medida coativa mais grave poderá passar também, segundo pensamos, pelo alargamento do leque das medidas de coação aplicáveis. Efetivamente, se a prisão preventiva apenas pode ser aplicada quando as restantes medidas de coação forem inadequadas ou insuficientes, será o reforço destas, eventualmente conjugado com a sua aplicação combinada, um caminho importante para permitir ao julgador excluir a opção por aquela. Neste sentido, retomando o pensamento de Odete Oliveira, poderá equacionar-se a criação de medida de coação intermédia de obrigação de permanência na habitação salvo no período estritamente necessário para cumprimento de obrigações laborais249, situação não contemplada nas medidas previstas pelos arts. 200.º e 201.º do CPP250. Tal medida, fiscalizável através de meios técnicos de controlo à distância e aplicável sobretudo aos casos em que o visado tiver horário de trabalho definido, evitaria que a sujeição do arguido à obrigação de permanência na habitação fosse excluída nas situações em que o arguido não pode fazer face às suas necessidades essenciais se privado de trabalho. Também Frederico Isasca preconiza o alargamento do leque das medidas de coação, como forma de aumentar a disponibilidade de opções e flexibilizar as soluções alternativas à 249 Op. cit., pág. 181. 250 Como refere Odete Oliveira, a autorização, a que alude o art. 201.º, para o arguido se ausentar da residência onde cumpre medida de obrigação de permanência na habitação, deve ser pontual, estando afastada a autorização de saída para trabalho regular, não prevista por tal norma, ao contrário do que sucede nos arts. 198.º e 200.º, n.º1, al. c). 89 prisão preventiva, quer pela aplicação isolada de novas medidas, quer pela sua cumulação com as já existentes251. Aquele Autor, escrevendo ainda antes da redação do art. 200.º do C.P.P. introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29 de agosto, dá como exemplo de medida a introduzir a impossibilidade ou restrição na utilização de determinados meios de comunicação, tais como telefone, fax e internet, medida que vemos com bons olhos, sobretudo se pensarmos na vasta criminalidade hoje facilitada pela (e cometida através da) utilização da informática. A eficácia deste tipo de medida, como é bom de ver, resultaria reforçada quando combinada com a prevista na al. e) do n.º1 do art. 200.º do CPP252, por referência aos aparelhos que o arguido possua (mesmo que não suscetíveis de apreensão pela sua indiciada ligação à prática do crime ou pelo seu interesse para a prova) e permitam o acesso à internet. Como exemplos de outras medidas de coação a consagrar na Lei, o mesmo Autor refere o congelamento de contas bancárias e a restrição na utilização de cartões de crédito ou débito, medidas que teriam especial campo de aplicação no âmbito da criminalidade contra o património. Interessante será notar que, noutros países, apesar de várias medidas semelhantes às previstas no CPP português, outras existem que poderiam ser por cá adotadas como forma de reforçar as alternativas à prisão preventiva, designadamente pela sua conjugação com as já existentes. Escrevendo sobre Inglaterra e Gales, Richard Vogler253 refere que, sendo o estabelecimento de fiança monetária praticamente a única medida coativa alternativa à prisão preventiva, têm vindo a crescer exponencialmente as condições não financeiras que acompanham a fiança, sendo também exponencial o incremento do seu uso. Sendo várias as condições associadas à fiança que acabam por ser semelhantes a medidas coativas previstas no CPP português, outras são referidas que a nossa Lei poderia vir a contemplar, como o estabelecer de recolher obrigatório254, o pagamento de quantia monetária 251 Op. cit., pág. 372. 252 Ou seja, não adquirir, não usar ou, no prazo que lhe for fixado, entregar armas ou outros objetos e utensílios que detiver, capazes de facilitar a prática de outro crime. 253 Liberty and Security in Europe, A comparative analysis of pre-trial precautionary measures in criminal proceedings, Ruggeri, Stefano (ed.), Göttingen, V&R Unipress, Universitätsverlag Osnabrück, pág. 94 e seguinte. 254 O Código de Processo Penal brasileiro, aprovado pelo Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, no seu art. 319, V (norma incluída pela Lei nº 12.403, de 2011), prevê também, como medida cautelar, o “recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos”. 90 como fiança, mas por terceiro que não o arguido, e a submissão a testes de consumo de estupefacientes. Neste momento seria adequado, pensamos, abordar uma questão que não tem propriamente a ver com o alargamento do leque das medidas de coação, mas com a (in)aplicabilidade da medida prevista no art. 199.º, n.º1, al. a), do CPP (suspensão do exercício de funções), a titulares de cargos políticos, e mais precisamente aos titulares de órgãos autárquicos. O Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 41/2000, de 26 de janeiro255, interpretou a norma constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 199.º do CPP como não abrangendo os titulares de cargos políticos, entendendo que a expressão “função pública” utilizada pelo normativo em questão não abrangia os titulares de cargos políticos eletivos, e especialmente os titulares de órgãos autárquicos, não permitindo assim a aplicação aos mesmos, em processo penal, da medida de coação consistente na suspensão do exercício do respetivo mandato. Atualmente, de acordo com a redação vigente do aludido preceito, que alude a “função ou actividade, públicas ou privadas”, seria já mais duvidoso, pensamos, afirmar que a mesma, na sua literalidade, não abranja, designadamente, os titulares de órgãos autárquicos. No entanto, tal aplicação sempre estaria excluída, pois, nos termos defendidos no aludido Acórdão, se o artigo 199.º do CPP fosse interpretado no sentido de abranger os titulares de cargos políticos, máxime os titulares de órgãos representativos autárquicos, entraria em colisão com o disposto no citado artigo 164.º, alínea m), da CRP, verificando-se inconstitucionalidade orgânica. Com efeito, trata-se de norma do CPP, por isso constante de um diploma elaborado pelo Governo ao abrigo de uma autorização legislativa, quando está em causa matéria atinente ao estatuto dos titulares dos órgãos de soberania e do poder local, bem como dos restantes órgãos constitucionais eleitos por sufrágio direto e universal, e por isso sujeita a reserva absoluta de competência da Assembleia da República, nos termos da citada alínea m) do artigo 164.º. Ora, assim sendo, numa situação em que, por exemplo, haja forte perigo de continuação da atividade criminosa de arguido que é titular de órgão autárquico, estando em causa crime cometido no exercício das funções, poderá acontecer ter de concluir-se que, não sendo possível obviar a tal perigo através da suspensão do exercício de funções – medida que seria no caso 255 Publicado no Diário da República nº 243/2000, Série II, de 20/10/2000, texto disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20000041.html [10/12/2018]. 91 necessária, adequada, suficiente e proporcional –, a única forma de responder às exigências cautelares do caso concreto será a aplicação da prisão preventiva. Ou seja, a inaplicabilidade (que, de iure condito, não se questiona) da medida prevista pelo art. 199.º, n.º1, al. a) do CPP, que em primeira análise pode parecer beneficiar de alguma forma o arguido eleito local, poderá implicar, pelo contrário, que o mesmo se veja privado da liberdade e, até, sujeito a prisão preventiva. Por último, será de apontar aquilo que pensamos ser uma deficiência legislativa impeditiva de maior efetividade da medida de proibição de contatos a que alude o art. 200.º, n.º1, al. d), do CPP, contribuindo que a mesma pudesse assumir preponderância na utilização pelo julgador, isolada ou cumulativamente, em detrimento da prisão preventiva. Com efeito, a referida medida, revelando-se fundamental no afastamento do arguido em relação à vítima, poderá ser por vezes posta de lado pelo receio de incumprimento que venha a redundar, até, na continuação da atividade criminosa. Tal receio, porém, seria bem menor se o cumprimento pudesse ser fiscalizado através de meios técnicos de controlo à distância, também designados por vigilância eletrónica. No entanto, a utilização destes meios apenas está prevista, no que respeita à fiscalização do cumprimento de medidas de coação, quanto à obrigação de permanência na habitação256 e à proibição de contatos com a vítima, mas tão-somente quando está em causa crime de violência doméstica257. A este respeito, é clara a Lei nº 33/2010, de 2 de setembro, reguladora da utilização de meios técnicos de controlo à distância (vigilância eletrónica), que logo no seu art. 1.º estabelece o seu âmbito, esclarecendo que estes servem para fiscalização do cumprimento da medida de coação de obrigação de permanência na habitação, prevista no artigo 201.º do Código de Processo Penal, e da aplicação das medidas (entre as quais, precisamente, se encontra a proibição de contatos) e penas previstas no artigo 35.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas258. 256 Art. 201.º, n.º3, do CPP. 257 Art. 35.º, n.º1, da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro. 258 Além de servirem para a fiscalização: do cumprimento da execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, prevista nos artigos 43.º e 44.º do Código Penal; da execução da adaptação à liberdade condicional, prevista no artigo 62.º do Código Penal; da modificação da execução da pena de prisão, prevista no artigo 120.º do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade; da obrigação de permanência na habitação prevista nos n.ºs 1 e 3 do artigo 274.º-A do Código Penal. 92 Ora, pensamos que seria de estender à fiscalização da medida prevista pelo art. 200.º, n.º1, al. d), do CPP, a possibilidade de utilização da vigilância eletrónica, assim tornando aquela uma alternativa ainda mais válida à prisão preventiva. 3. A concretização dos requisitos gerais Como vimos supra (ponto 2.3. do Cap. II), os critérios da prisão preventiva atinentes aos diversos perigos a que alude o art. 204.º do CPP devem ser casuisticamente valorados, estando a cargo do julgador, relativamente aos conceitos a que aquele recorre, a realização de um juízo de interpretação e de ponderação, à luz das circunstâncias relevantes que compõem a situação concreta que é chamado a apreciar. No entanto, pensamos que seria profícuo que, na definição dos requisitos de aplicação das medidas de coação, e por inerência da prisão preventiva, o legislador fosse mais longe na concretização das circunstâncias que o julgador deve ter em mente na aferição da existência dos perigos de cuja verificação aquela depende e, mesmo, da intensidade de tais perigos. No Comentário Geral nº35 do Comité de Direitos Humanos das Nações Unidas259, pode, aliás, ler-se (ponto 38) que os fatores relevantes para a determinação de privação da liberdade prévia a uma condenação devem estar especificados na lei e não devem incluir conceitos vagos e abertos (tais como “segurança pública”). A este respeito, o TEDH, no seu Guia sobre o art. 5.º da CEDH, § 32, alude ao que podemos chamar de princípio da certeza legal, afirmando ser essencial que as condições para a privação da liberdade na lei de cada país estejam claramente definidas e que a própria lei seja previsível na sua aplicação, de forma a respeitar o padrão de legalidade da CEDH, que requer que a lei seja suficientemente precisa para permitir ao cidadão (se necessário, apropriadamente aconselhado) prever, com um grau de certeza razoável de acordo com as circunstâncias, as consequências que determinada ação pode acarretar260. Aliás, ali se chama a atenção (§ 33) para o facto de o art. 5.º da CEDH exigir “qualidade” à lei doméstica, no sentido de, quando a mesma autoriza a privação da liberdade, deve ser suficientemente acessível, precisa e previsível na sua aplicação. E serão fatores relevantes para 259 Adotado em outubro de 2014 e disponível em http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2fGC%2f35&Lang=en [14/01/2017]. 260 Remetendo o Guia, a este propósito, para os Acórdãos Khlaifia and Others v. Italy [GC], § 92; Del Río Prada v. Spain [GC], § 125; Creangă v. Romania, § 120; Medvedyev and Others v. France [GC], § 80. 93 a avaliação da “qualidade da lei” a existência de disposições legais claras para que a prisão seja decretada e para que seja prolongada, e que estabeleçam prazos máximos para a mesma, e bem assim a existência de formas eficazes de o arguido contestar a legalidade e duração da sua privação da liberdade261. E as disposições que sejam interpretadas de forma inconsistente e mutuamente excludente pelos tribunais domésticos ficarão aquém do padrão de “qualidade legislativa” imposto pela CEDH262. Nesta matéria, a Recomendação Rec(2006)13, do Comité de Ministros dos Estados membros do Conselho da Europa, sobre o uso da prisão preventiva, condições em que a mesma tem lugar e estabelecimento de salvaguardas contra o abuso263 264, manifesta também preocupação com a aplicação de critérios objetivos por parte das autoridades judiciais. Mais especificamente, nela se estabelece (art. 8.º, n.º1) que tais critérios deverão ser aplicados pelas referidas autoridades na determinação da existência, ou manutenção, de razões para crer que o arguido, se mantido em liberdade, iria fugir, cometer um crime grave, interferir com o curso do processo ou constituir ameaça séria para a ordem pública, e bem assim na avaliação do uso de medidas alternativas à prisão preventiva como forma de obviar aos perigos supra mencionados. E ali se acrescenta (n.º2 do art. 8.º) que o ónus de estabelecer que existe um risco substancial, que não pode ser afastado a não ser com a prisão, pertence às autoridades que procedem à investigação. A Recomendação, no que respeita aos pressupostos de que deverá depender a aplicação da prisão preventiva, enuncia alguns com evidente paralelismo na nossa lei processual penal, mas vai mais longe na sua concretização, enunciando uma delimitação positiva e negativa mais completa. Assim, o art. 9.º alude à necessidade de consideração, na avaliação dos referidos riscos, da idade, saúde, caráter, antecedentes e circunstâncias pessoais e sociais do arguido, e 261 Remetendo o Guia para o Acórdão J.N. v. the United Kingdom, § 77. 262 Acórdãos Nasrulloyev v. Russia, § 77; Ječius v. Lithuania, §§ 53-59. 263 Adotada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 27 de setembro de 2006, disponível em https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805d743f [10/03/2019]. 264 A Recomendação é expressa (art. 3.º, n.º1), diga-se, na instituição de um princípio de presunção a favor da liberdade (a par do princípio de presunção da inocência). 94 especialmente os seus laços comunitários, e, bem assim, a forma como cumpriu obrigações que lhe tenham sido impostas em anteriores processos de natureza criminal. Delimitando negativamente os pressupostos do perigo de fuga, a referida disposição estabelece que o facto de o arguido não ser nacional, ou não ter outros laços, com o Estado onde o crime terá sido cometido, não será suficiente, por si só, para concluir pela verificação do referido perigo. Depois, o art. 10.º prescreve que, sempre que possível, a prisão preventiva deve ser evitada no caso de arguidos que tenham responsabilidade primária pelo cuidado de crianças. Aqui, será de convocar o exemplo do código de processo penal espanhol265, onde nos parece que o legislador cuida, efetivamente, de estabelecer linhas de orientação um pouco mais precisas, sem, no entanto, deixar de haver para o julgador, como é óbvio, a necessária margem de apreciação e interpretação do caso concreto. Assim, estando igualmente previsto naquele diploma que a prisão preventiva seja aplicada para assegurar a presença do arguido no caso de se verificar perigo de fuga, dispõe-se ali que, para valorar a existência deste perigo, se atenderá conjuntamente à natureza do crime, à gravidade da pena aplicável, à situação familiar, laboral e económica do arguido, assim como à iminência da realização do julgamento266. Depois, sendo fundamento para a aplicação da prisão preventiva prosseguir o objetivo de evitar a ocultação, alteração ou destruição das fontes de prova relevantes para o julgamento, nos casos em que exista um perigo fundado e concreto de que tal poderá ocorrer, estabelece a lei processual penal espanhola a proibição do decretamento de tal medida, com base no aludido objetivo, se o perigo resultar apenas do exercício do direito de defesa ou da falta de colaboração do arguido no curso da investigação. Ou seja, neste caso, a concretização dos requisitos da prisão preventiva faz-se, desde logo, pelo estabelecimento de uma circunstância que delimita “negativamente” a possibilidade de aplicação daquela. 265 Art. 503.º da “Ley de Enjuiciamiento Criminal”, aprovada por Real Decreto de 14 de setembro de 1882, publicado no «BOE» núm. 260, de 17/09/1882, sendo a versão atual resultado da revisão publicada a 6 de outubro de 2015, com entrada em vigor a 6 de dezembro do mesmo ano. 266 Além disso, estabelece-se que a prisão preventiva pode ser decretada com base no perigo de fuga quando nos dois anos anteriores tiverem sido efetuadas pelo menos duas requisições para comparência e busca por qualquer órgão judicial. 95 Mas tal lei vai um pouco além, esclarecendo que, para avaliar a existência do perigo em questão, deve atender-se à capacidade do arguido para aceder por si ou através de terceiros às fontes de prova, ou para atuar sobre outros arguidos, testemunhas ou peritos, ou quem pudesse sê-lo. Por último, no que respeita ao perigo de que o arguido cometa outros crimes, a lei espanhola estabelece que na avaliação da sua existência deve atender-se às circunstâncias dos factos – de forma semelhante ao que estabelece o nosso art. 204.º, al. c), que alude à natureza e circunstâncias do crime, bem como à personalidade do arguido –, mas também à gravidade dos crimes que possam vir a ser cometidos. Assim, a apreciação do perigo de continuação da atividade criminosa como fundamento da prisão preventiva mostra-se, desde logo, legalmente orientada para a consideração da gravidade dos crimes que possam vir a ser cometidos. E pensamos que, no que respeita a este requisito de aplicação da prisão preventiva, poderia o legislador português indicar fatores a ter em consideração na apreciação da sua verificação no caso concreto. Desde logo, pensamos que deveria ser legalmente estabelecido que, como tem vindo a entender-se, o perigo de continuação da atividade criminosa apenas poderá sustentar a aplicação de medida de coação, e em especial da prisão preventiva, quando vise obviar a que o arguido continue a praticar crimes da natureza daquele(s) por que está indiciado. Esta é, diga-se, a única forma de respeitar o disposto pelo art. 5.º, n.º1, al. c), da CEDH, na parte em que prevê a privação da liberdade nos casos em que existem motivos razoáveis para crer que é necessário impedir o agente de cometer uma infração. Como refere Ireneu Cabral Barreto, quando está em causa evitar que uma infração seja cometida, “esta deve ser concreta e específica, pois esta alínea não cobre uma política de prevenção geral contra uma pessoa ou categoria de pessoas que se revelem perigosas” 267. Aliás, neste sentido se havia pronunciado o TEDH, de forma clara, no Acórdão Guzzardi v. Itália268, onde se pode ler (§ 102), ainda, que a disposição em causa não faz mais do que permitir aos Estados estabelecer um meio de prevenção de uma concreta e específica infração. 267 A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 5ª Edição Revista e Atualizada, Coimbra, Almedina, 2016, pág. 127. 268 Disponível em http://echr.ketse.com/doc/7367.76-en-19801106/ [6/01/2019]. 102 mandado de detenção europeu, foi abordada na Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a garantias processuais para os menores suspeitos ou arguidos em processo penal, de 27/11/2013288 e, posteriormente, na Diretiva (UE) 2016/800 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2016, relativa a garantias processuais para os menores suspeitos ou arguidos em processo penal289. No considerando 45 desta última, pode ler-se que “[o]s menores ficam numa situação particularmente vulnerável quando são privados da liberdade. Por conseguinte, deverão ser envidados esforços específicos para evitar a privação da liberdade e, nomeadamente, a detenção de um menor, em qualquer fase do processo antes da decisão final de um tribunal sobre a questão de saber se o menor em causa cometeu ou não o ilícito penal, atendendo aos possíveis riscos para o seu desenvolvimento físico, mental e social, e porque a privação da liberdade poderá causar dificuldades no que respeita à sua reintegração na sociedade.” Assim, o art. 10.º, n.º1, da Diretiva estabelece que os Estados-Membros asseguram que a privação da liberdade de um menor em qualquer fase do processo seja limitada ao período mais curto possível, sendo tomadas em devida conta a idade e a situação individual do menor, bem como as circunstâncias específicas do caso. Além disso, o n.º2 da mesma disposição prescreve que os Estados-Membros asseguram que a privação de liberdade, nomeadamente a detenção, só possa ser aplicada a menores como medida de último recurso290. Os Estados asseguram ainda, de acordo com a mesma disposição, que qualquer detenção se baseia numa decisão fundamentada, passível de recurso judicial, sujeita a revisão por um tribunal com uma periodicidade razoável, efetuada quer oficiosamente quer a pedido do menor, do advogado do menor ou de uma autoridade judiciária que não seja um tribunal. E, no art. 11.º, a Diretiva impõe aos Estados-Membros que assegurem, sempre que possível, que as autoridades competentes recorram a medidas alternativas à detenção (medidas alternativas). Lamentavelmente, esta norma não especifica quaisquer medidas alternativas que os Estados devam adotar, embora no considerando 46 da Diretiva se diga que tais medidas poderão 288 Disponível em http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2013/PT/1-2013-822-PT-F1-1.Pdf [6/04/2019]. 289 Jornal Oficial da União Europeia, L 132, de 21/5/2016, págs. 1-20, com texto disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/?uri=celex:32016L0800 [6/04/2019]. 290 No já supra referido Comentário Geral n.º 35 do Comité de Direitos Humanos das Nações Unidas pode ler-se (ponto 38), no mesmo sentido, que a prisão preventiva de jovens deve ser evitada o máximo possível. 103 incluir a proibição de o menor se deslocar a certos lugares, a obrigação de o menor residir num lugar específico, restrições no que respeita ao contacto com determinadas pessoas, a obrigação de informar as autoridades competentes, a participação em programas de reeducação ou, sob reserva do consentimento do menor, a participação em programas terapêuticos ou curas de desintoxicação291. Assim, considerando que o nosso sistema processual penal, no que respeita às medidas de coação, nenhuma especificidade comporta relativamente aos menores ou jovens adultos, parece-nos clara a necessidade de legislar nesta matéria, quer no que respeita aos pressupostos da aplicação da prisão preventiva (que devem ser ainda mais restritos), quer quanto às medidas alternativas à mesma (procurando-se o seu alargamento e adequação à idade do arguido). Só assim, pensamos, se caminhará no sentido de assegurar que, num momento processual em que o menor (ou jovem adulto) se presume inocente, a aplicação da medida de coação de prisão preventiva está reservada ao estritamente necessário e durará pelo período de tempo mais curto possível. Diga-se, ainda, que a Lei n.º 33/2019, de 22 de maio, tendo operado a trigésima terceira alteração ao Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, veio finalmente transpor a Diretiva (UE) 2016/800 para a ordem jurídica interna, mas em nada alterou tal diploma no que respeita às matérias a que vimos de nos referir292. 291 De notar que estas medidas estavam previstas expressamente no art. 11.º, n.º2, da Proposta de Diretiva de 27/11/2013. 292 Sendo de saudar, de qualquer forma, que tenha instituído (a par de outras alterações), quanto aos direitos de defesa do menor, o seu acompanhamento, “durante as diligências processuais a que compareça, pelos titulares das responsabilidades parentais, pelo representante legal ou por pessoa que tiver a sua guarda de facto ou, na impossibilidade de contactar estas pessoas, ou quando circunstâncias especiais fundadas no seu interesse ou as necessidades do processo o imponham, e apenas enquanto essas circunstâncias persistirem, por outra pessoa idónea por si indicada e aceite pela autoridade judiciária competente” (nova redação, dada pelo diploma em causa, à al. i) do n.º1 do art. 61.º do CPP, que versa sobre os direitos processuais do arguido). 104 Conclusão A aplicação de medidas de coação configura um momento de grande tensão no processo penal, sobretudo quando está em causa a aplicação de medidas que importam a privação da liberdade, em especial a prisão preventiva. Nesse momento, o julgador, frequentemente após o primeiro interrogatório judicial do arguido detido (em flagrante delito, ou após meses ou anos de investigação) e muito antes do julgamento, tem de decidir, no mais curto espaço de tempo possível, o grau de compressão de direitos fundamentais que o caso concreto reclama. Tal decisão será fundamental, quase sempre, para os interesses da investigação e, tantas vezes, para a proteção da vítima e da comunidade, exigindo-se ao juiz um esforço de prognose com os dados, muitas vezes pouco consolidados, de que dispõe. Ora, a clarificação legislativa, a par das inovações e alterações que vimos de sugerir, poderiam, pensamos, contribuir para uma maior qualidade, transparência e adequação na decisão do julgador, posto perante as enormes dificuldades de um momento processual em que, presumindo-se o arguido inocente, o mesmo poderá ser privado da liberdade. O caminho dos direitos humanos, nos dias de hoje, faz-se também, inequivocamente, através do aperfeiçoamento da forma como o valor da liberdade individual é encarado pelas autoridades judiciárias, sobretudo no momento em que se trata de sobre ela tomar decisão através da ponderação da aplicação de uma medida coativa, por natureza não sancionatória ou final. Esperamos, pois, que esta exposição contribua, por pouco que seja, para tal aperfeiçoamento, e constitua mais um passo na limitação da aplicação da prisão preventiva aos casos em que esta, sendo legalmente aplicável, é realmente necessária, adequada e proporcional. 105 Bibliografia AA. VV., Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, tomo I AA. 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