Las relaciones laborales en la pequeña empresa: una aproximación a sus especialidades normativas

LAS RELACIONES LABORALES EN LA PEQUEÑA EMPRESA: UNA APROXIMACIÓN A SUS ESPECIALIDADES NORMATIVAS Jesús Cruz Villalón Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla 1. Contexto general: el impacto de la pequeña empresa en nuestro mercado de trabajo El Derecho del Trabajo surge históricamente estrechamente vinculado a la presión sindical que se desarrolla en los urandes núcleos urbanos industrializados. En la medida en que es, por excelencia, una respuesta del poder público frente a la emergencia del proletariado como nueva clase social y también como nueva forma de producción en masa, es concebido en sus orígenes para ser de aplicación a unas relaciones laborales que se desenvuelven en el ámbito de la gran fábrica que da ocupación a un elevado número de asalariados. Eso explica la regulación contenida en el ordenamiento laboral, incluso en los momentos actuales, diseñada esencialmente para resultar de aplicación a una empresa o establecimiento en el que prestan servicios un número elevado de trabajadores. Al propio tiempo, la legislación laboral, con un afán de ofrecer un nivel de tutela jurídica asimilado a favor de todos los trabajadores, que elimine en la mayor medida de lo posible, las intensas diferencias de condiciones de trabajo entre unos y otros empleados, desde sus inicios también ha procurado establecer un régimen uniforme de regulación de quienes se someten a un contrato de trabajo. Al menos por lo que refiere a la regulación laboral establecida por Ley y en general por norma estatal, la tendencia es a la fijación de una misma regulación a favor de todos y, por lo que, refiere a la perspectiva que en estos momentos nos preocupa sin diferencias por razón de las dimensiones de la empresa y/o centro de trabajo en la que se trabaja. En definitiva, el Derecho del Trabajo arranca habitualmente por tener como modelo típico referencia] a la gran empresa, con olvido de la presencia de una rica experiencia diferenciada de las relaciones laborales en las pequeñas empresas. Por ello, frente a ese desideratum general de partida del ordenamiento laboral, con la evolución social y económica, se presenta un panorama cada vez más complejo, con notables diferencias entre unas y otras empresas. Y precisamente, dentro de esas diferencias 9 I. t. R/17 I(  1RHfi '11111111'11V empresariales con mayor impacto destacan las relativas a sus dimensiones. El contexto en el que se desarrollan las relaciones laborales en las pequeñas empresas es bien diverso del presente en la gran empresa. Con carácter general. la presencia de la pequeña empresa resulta mucho mas intensa en los países de la Europa mediterránea. entre los que el modelo económico español resulta prototípico. Por razones variadas el peso de la pequeña empresa ha sido notablemente acentuado en economías como es la española. entre las cuales cabría destacar sobre todo la debilidad del tejido industrial donde la producción de la gran empresa proviene del centro y norte europeo. la pervivencia de la economía artesanal que convive con una lenta v tardía revolución industrial, el fuerte impacto de la institución familiar sobre las iniciativas empresariales, la pervivencia de un asentamiento de la población en núcleos urbanos de pequeñas y medianas dimensiones, etc. Pero, además, la línea de tendencia en las últimas décadas no sólo mantiene esa estructura empresarial fuertemente diseminada, sino que incluso puede afirmarse que la consolida cuando no la incrementa. Por referirnos a los dos fenómenos de mayor impacto en el momento presente, como son los relativos a la introducción de las nuevas tecnologías y la configuración del proceso empresarial conlbrme a pautas de descentralización productiva. uno y otro van en la dirección de reforzar el modelo de estructura empresarial de pequeño tamaño. En efecto, por lo que refiere a la introducción de las nuevas tecnologías, tanto en el sector de producción de bienes como en el correspondiente a los servicios, ésta permite incrementos notables de la productividad empresarial con un menor número de empleados, de modo que lo habitual es que la gran empresa desde el punto de vista del número de empleados a su servicios pueda sistemática reestructurar las dimensiones de sus plantillas a la baja manteniendo su cuota de mercado e incluso llegando a incrementarla. Al propio tiempo. una de las características más significativas de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones reside en que éstas pueden incorporarse con facilidad y de forma casi inmediata a las organizaciones empresariales de pequeñas dimensiones; a diferencia de otras revoluciones tecnológicas precedentes vinculadas a la introducción de nuevas formas energéticas (máquina de vapor, electricidad, etc.) que se incorporan en una primera fase a la gran industria tardando en pasar a la producción artesanal o en pequeña escala, las nuevas tecnologías se extienden desde el primer momento a las pequeñas empresas e, incluso, permiten una más profunda inserción de estas empresas en el tejido productivo y en particular en el comercial. En paralelo e incluso corno implementación de lo anterior, se generalizan las formas empresariales de organización conforme a criterios de descentralización productiva. Como es fácil imaginar, el desgajamiento de una fase del ciclo productivo de una determinada empresa puede propiciar un doble efecto de empequeñecimiento de las dimensiones de las empresas, al menos por lo que refiere a la cuantía de los trabajadores ocupados al servicio de las mismas. De un lado, por lo que refiere a la gran o mediana empresa que hasta el presente ejecutaba por sí misma, con sus propios empleados el conjunto del ciclo productivo, toda opción a favor de externalizar parte de sus actividades implica necesariamente unas menores necesidades de mano de obra y. por ende, una disminución en términos absolutos de las dimensiones de sus plantillas. De otro lado, por lo que se refiere a las empresas que por entendernos coloquialmente denominaremos auxiliares, que asumen esas tareas parciales del ciclo productivo, pueden serlo con facilidad contratadas o concedidas a empresas de pequeñas dimensiones. incluso algunas de ellas trabajando en régimen de exclusividad para la otra. Ha de advertirse que un proceso de transformación hacia un modelo de descentralización productiva puede ser compatible con el surgimiento e incluso con el crecimiento de empresas de medianas e incluso de grandes dimensiones: en efecto, cabe imaginar que la descentralización productiva conduce a un tipo de empresa especializada por razón del producto o servicio que presta a las empresas que descentralizan, de modo que puede penetrar con fuerza en el mercado alcanzando altas cuotas de un mercado de bienes y servicios cada vez más especializado y. con ello, vayan surgiendo empresas de este tipo de medianas y grandes dimensiones; incluso a la mente de cualquier observador de la realidad económica cotidiana le pueden venir a la mente con facilidad empresas de este tipo, que han ido adquiriendo dimensiones notables dentro de un modelo económico en el que predomina la descentralización productiva. Ahora bien. esa realidad también depende de la estructura empresarial de partida, por cuanto que las tradiciones de cada país a estos efectos llegan a influir con fuerza: dicho de otro modo, mientras que en países de larga tradición de gran empresa, la descentralización productiva puede llegar a implantarse con pervivencia de esta, lo contrario tiende a suceder en los países de la Europa mediterránea de larga y consolidada tradición de la pequeña empresa. Sin pretender agotar los factores influyentes en esta materia, conviene advertir como elementos de carácter político o jurídico pueden también propiciar la consolidación e incremento de las pequeñas empresa. Entre estos otros, y sin entrar en mayores detalles podríamos mencionar, por lo que afecta cuando menos a nuestro país, los siguientes. En primer lugar, el progresivo cada vez mayor impacto del principio de libre concurrencia mercantil, particularmente a partir de nuestra integración en la Unión Europea y el reforzamiento en ella de estos principios de libre competencia; principio que pretende eliminar cualquier tbrma monopolística, allí donde surgen varias empresas que ofrecen un mismo producto y servicio, que al deber necesariamente repartirse una misma cuota de mercado pueden determinar a la postre unas dimensiones menores de cada una de estas empresas, al menos comparativamente a lo que era la situación precedente de monopolio. Naturalmente, a semejanza de lo referido respecto de la descentralización productiva, no hay una relación de causalidad automática entre incremento de la concurrencia mercantil y dimensiones de la empresa, pero en muchas ocasiones desde luego el resultado es que una y otras van unidas. En segundo lugar, la estructura compleja del Estado con una presencia de poder económico cada vez más relevante de las Comunidades Autónomas, como efecto derivado puede provocar una voluntad política de favorecer la creación de iniciativas empresariales de dimensiones más o menos coincidentes con el correspondiente territorio de la Comunidad Auto.- 10 L  RI.1 1(70W...S I lli'(91? II  I.\ 1 -I Pi ()I. I 111 / 7'(/ l(I1 7(  t in.r 11 1/t s 11  I I  I  I  1(111(1(01. s noma; incluso, con políticas más o menos explícitas, se favorece la emergencia de empresas privadas pero que podemos calificar de "autonómicas" por entendernos, que igualmente tienen unas dimensiones reducidas en cuanto al número de empleados a su servicio. En tercer lugar, se aprecia igualmente la potenciación de ciertas políticas públicas de formas empresariales ubicadas en la denominada economía social, fenómeno que igualmente puede resultar más propicio para la pequeña empresa. Finalmente, podríamos citar también el desarrollo de políticas locales de reforzamiento del asentamiento poblacional en los pequeños núcleos urbanos, para lo cual se generaliza el apoyo a iniciativas empresariales locales, que por sus propias características suponen el desarrollo de empresas de pequeñas dimensiones; tómese como ejemplo típico el relativo al fomento de las iniciativas de turismo rural. En todo caso, sean cuáles sean las causas determinantes de esta pervivencia o florecimiento de las empresas de pequeñas dimensiones, lo indiscutible es que las cifras estadísticas disponibles al caso muestran un peso significativo de las organizaciones productivas menores dentro de nuestro mercado de trabajo. Así, si la misma se contabiliza por el número de trabajadores empleados, podemos constatar esta conclusión con claridad en la siguiente tabla estadística: Trabajadores asalariados contratados laboralmente Fuente: Encuesta de Coyuntura Laboral y elaboración propia de los porcentajes Año Total 1 a 10 11 a 50 51 a 250 > 250 Absoluto % Absoluto % Absoluto % Absoluto 1993 5.987.400 834.300 13,93 2.068.200 34,54 1.419.500 23,71 1.665.400 27,81 1996 7.900.600 2.454.400 31,06 2.157.700 27,31 1.528.400 19,34 1.760.000 22,27 2000 10.149.700 2.798.100 27,56 2.877.900 28,35 2.104.300 20,73 2.369.300 23,34 2002 11.010.400 2.998.500 27,23 3.115.900 28,30 2.332.400 21,18 2.563.600 23,28 Cuando menos dos aclaraciones son necesarias para una más completa comprensión de la precedente tabla En primer lugar, que tales cifras no van exactamente referidas al tamaño de las empresa, sino concretamente a las correspondientes a los centros de trabajo, de modo que las empresas con pluralidad de establecimientos pueden tener dimensiones superiores a las que se deducen de la tabla anterior; a pesar de ello se duda si en algunos casos empresas con varios centros de trabajo realmente no llegan sino a contestar un solo cuestionario que agrupe a todos sus centros de trabajo. La dificultad se sitúa en la inexistencia de unas estadísticas en paralelo referentes al número de trabajadores ocupados en atención exclusivamente a las empresas. En todo caso, las cifras antecedentes pueden resultar suficientemente ilustrativas, por cuanto que a los efectos de aplicación de la legislación laboral en muchas ocasiones resulta más relevante para el efectivo desarrollo de una determinada institución laboral la dimensión de cada uno de los centros de trabajo y con menor impacto de la dimensión de la empresa en su conjunto. En segundo lugar ha de advertirse también que la metodología de remisión de los cuestionarios se altera a partir del año 1996, con lo cual la serie estadística experimenta un truncamiento que impide su comparación secuencial en el tiempo. En efecto, a partir del primer trimestre del año 1996 los cuestionarios se empiezan a remitir de forma generalizada a los centros de trabajo de menos de 6 empleados. Con ello, como es fácil imaginar se incrementan notablemente tanto las cifras absolutas como el peso porcentual de las empresas y centros de trabajo de menos de 10 trabajadores; esto explica el diferencial notable entre las primeras y siguientes cifras. En todo caso, simplificando al máximo los datos anteriores, lo más relevante es que en el momento actual cerca del 56% de la población asalariada presta sus servicios en empresas o centros de trabajo de menos de 50 trabajadores. Superiores son las cifras que se aportan desde la Comunidad Europea, donde se viene a indicar que, por lo que refiere a España, las microempresas representan el 40,6 % del total del empleo y las pequeñas empresas el 24,4 %. lo que sumadas ambas supondrían el 65 % del total de empleo, aunque probablemente la diferencia se deba a que en estas últimas cifras y por lo que refiere a las microempresas se incluyen las relativas al trabajo autónomo sin empleados a su servicio. En todo caso, dato indicativo a estos efectos resulta también la cifra relativa al número de empresas, respecto del total, donde se aprecia que el 93 % de las mismas tienen el carácter de microempresas, ocupando en estos términos el tercer lugar en paridad con Portugal dentro del conjunto de los países de la Europa comunitaria, detrás de Italia (94,9 %) y Suecia (93,3 %). En el caso de las pequeñas empresas viene a representar el 6,2 % del total de empresas, por contra ocupa el noveno lugar en el conjunto europeo, teniendo exclusivamente por detrás a Italia, Suecia y Portugal'. Desde la perspectiva general de evolución del mercado de trabajo, resulta igualmente relevante el hecho de que la línea de tendencia en los últimos años refleja igualmente una superior capacidad de creación de empleo entre las microempresas y las pequeñas empresas con mayor resistencia a que los períodos expansivos produzcan idénticos resultados entre las medianas y grandes empresas. ' Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema "El papel de las pequeñas empresas y las microcmpresas en la vida económica y en el tejido productivo europeo", de 18 de junio de 2003 (2003/C 220/12, DO 16 de septiembre). Cfr., por todos, Dictamen CESE referido en nota precedente, pg. 54. 12 13 1 IS 10.1 <1()\1,  IROR iLI \ I,\  I  11190  I  I 2. Un panorama diferencial en la estructura empresarial Desde la perspectiva que nos interesa afrontar, la relativa al desarrollo de las relaciones laborales en el ámbito de las pequeñas empresas, éstas presentan rasgos diferenciales que tienen una indiscutible repercusión sobre los intereses en juego a la hora de establecer y aplicar las normas laborales en su propio ámbito. Así, puede indicarse que son varias las circunstancias que provocan esa diferenciación entre grandes y pequeñas, que a su vez tienen repercusión sobre las condiciones de trabajo. En primer lugar, se puede apreciar una bien diversa entidad económica entre unas y otras, manifestada en el volumen de negocio y cuota de mercado, en la intensidad de las inversiones de capital, en los bienes muebles e inmuebles destinados a la misma, en los medios tecnológicos empleados. Un tópico bastante extendido a estos efectos es el de presumir que en el ámbito de la pequeña empresa predomina un uso intensivo de la mano de obra y con escaso valor añadido, de modo que la escasa productividad del empleo se ve compensada con condiciones de trabajo diferenciadas, acudiendo al coste del trabajo como instrumento de 'dumping social'. Ciertamente, ni es la ocasión ni somos nosotros quienes disponemos de los datos de confirmación o rechazo de la premisa precedente, pero cuando menos sí que se puede matizar el tópico precedente. La realidad productiva de los países desarrollados se presenta cada vez más compleja, de forma que no resulta acertado presentarla en forma de estereotipos. Lo más probable es que el modelo tipo de empresa pequeña pudiera aplicarse a situaciones pasadas. pero es más que discutible que pueda generalizarse al momento actual. La presencia de un modelo de empresa pequeña, especializada y flexible, con incorporación generalizada de nuevas tecnologías, encuentra un hueco relevante en el conjunto de la actividad económica; existen hoy en día empresas de pequeñas dimensiones por lo que refiere al número de trabajadores ocupados, pero con resultados de elevada productividad por el tipo de tecnología empleada y por el tipo de actividad desarrollada. Eso sí, atendiendo a las grandes cifras estadísticas. la regla general sigue siendo que la empresa pequeña funciona con un patrimonio reducido, cuando menos significativamente más reducido que el correspondiente a la gran empresa, por lo que se suscitan mayores riesgos de cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la aplicación de la legislación laboral y una mayor inseguridad en cuanto a los riesgos que pudieran derivar respecto de su actividad productiva y de sus compromisos de carácter laboral. A título ilustrativo. tales son los datos que se deducen de algún Dictamen del CESE antes referido: Principales datos correspondientes a las PYVIES y las grandes empresas en Europa-19' PYME Grandes Total Número asalariados por empresa 4 1.020 6 Volumen de facturación por empresa (en millones de €) 0,6 255 1,1 Porcentaje facturación exportación 13 21 17 Valor añadido por empleado (en miles de €) 65 115 80 Porcentaje coste laboral 63 49 56 Principales datos correspondientes a España Facturación Valor añadido Microempresas 27,80 30,00 Pequeñas empresas 24,90 23,90 Medianas empresas 19,40 18,60 Grandes empresas 27,90 27,40 En este último caso, debe advertirse que la el porcentaje lo es respecto del valor absoluto total del conjunto de las empresas, por lo que al ser mucho más numeroso en términos absolutos el número de micro empresas y de pequeñas empresas el resultado global es mayor en estos dos casos comparativamente respecto de las medianas y grandes empresas. En segundo lugar, suele tratarse de entidades con una actuación limitada en el territorio, por tanto, más estrechamente vinculadas a lo local. Se trata de un efecto derivado de la regla precedente, que puede influir de igual forma sobre el desarrollo de las relaciones laborales. En iguales términos, no puede decirse que se trate de una característica definitoria por esencia de todas las empresas de pequeñas dimensiones, por cuanto que cabe identificar organizaciones en las que se da el fenómeno inverso; particularmente ello es advertible respecto de empresas vinculadas a actividades comerciales en régimen de franquicia o bien de otras actividades empresariales integradas en las nuevas redes de comunicación telemática, que les permite acceder con facilidad a un territorio alejado en el espacio. En todo caso, lo que sí suele ser elemento bastante común en las empresas de pequeñas dimensiones es el dato de concentrar el personal empleado a su servicio en un espacio geográfico relativamente limitado, con un contacto en lo productivo muy inmediato al medio local y, en definitiva, con muy escasas posibilidades de movilidad geográfica de su plantilla. Documento citado en nota primera 14  15 1. 1.S ME I I(  \I .1  1 l (() R.11. 1. S  \ I I  (1 ( 7: A_ 1 I1 119? I ls I  Lea I,10 1. 17711, v 1(1/  S  u~rr inii (1 ncr rya  rinr mdt(i En tercer lugar, la pequeña empresa suele acogerse a una estructura organizativa relativamente simple, en el sentido de que no está integrada en una organización empresarial superior tipo grupo de empresa, e incluso tiende a aglutinar su actividad a través de un único centro de trabajo. En ocasiones ello no es tan cierto, por cuanto que las formas de descentralización productiva dan lugar a la implantación y desarrollo de empresas pequeñas que se encuentran insertas en organizaciones productivas superiores: franquicias comerciales, empresas auxiliares de régimen de subcontratación dependiente de una gran empresa, redes de empresas pequeñas interconectadas entre sí, etc. En todo caso, incluso en estos supuestos las concretas empresas pequeñas que se coordinan con otras mantienen sus rasgos de independencia, conservan su existencia autónoma y, sobre todo, desde la perspectiva laboral actúan como una organización empresarial simple que aglutina de forma propia a todo su personal. En cuarto lugar, la pequeña empresa suele relacionarse también con la llamada empresa familiar, entendida esta como aquella en la que son lazos familiares los que dan origen al proyecto empresarial, existiendo cuando menos entre el staff dirigente o titulares de la empresa ese tipo de relaciones de carácter familiar. Naturalmente cuando así sucede, las relaciones de parentesco más o menos cercano entre los integrantes del personal de la empresa provoca un tipo de vínculos entre sus miembros que trasciende lo profesional e incluso llega a influir sobre el resto del personal contratado sin presencia de esa relación de parentesco. A pesar de ello, tampoco puede elevarse este rasgo familiar a elemento identificativo de las relaciones laborales en las pequeñas empresas. Para empezar, por cuanto que ni todas las pequeñas empresas son de carácter familiar ni viceversa; muchos proyectos empresariales de dimensiones reducidas no tienen vinculación con la empresa familiar, del mismo modo que empresas familiares que en su origen tenían dimensiones reducidas llegan a experimentar un considerable crecimiento que impide inscribirla dentro del fenómeno de la pequeña empresa sin que al propio tiempo hayan dejado de tener algunos de los rasgos típicos de la empresa familiar. A tenor de todo lo anterior, en concreto de la imposibilidad de utilizar ninguno de los rasgos precedentes como criterio definitorio definitivo del perfil propio de las pequeñas empresas, conduce a aceptar el criterio convencional de utilizar el número de empleados ocupados por la empresa como referente casi exclusivo de la calificación de una empresa como de pequeño tamaño. A estos efectos, la pauta ya consolidada de diferenciación en muy diversos ámbitos suele ser la que responde a la siguiente escala': • Microempresas: hasta 9 empleados • Pequeñas empresas: entre 10 y 49 empleados • Medianas empresas: entre 50 y 249 empleados ' Por todos, este es el criterio utilizado por las instituciones comunitarias: Recomendación de la Comisión 2003/361/CE, de 6 de mayo de 2003 (DO L 124, de 20 de mayo), con su precedente en DO L 107, de 30 de abril de 1996. • Grandes empresas: a partir de 250 empleados Ciertamente esos umbrales, utilizados como criterios generales, no son aplicables a todos los casos, pues se trata de una mera convención de aproximación, como tal expuesta a enormes críticas. Qué duda cabe que en algunos casos, que para empresas que merecerían el calificativo de pequeñas conforme a este baremo tal calificativo puede resultar discutible, por cuanto podrían merecer perfectamente el calificativo de mediana e incluso gran empresa atendiendo al valor añadido que producen, a la elevada cualificación del personal que lo integra, a una estrategia de descentralización productiva, así como a la utilización abundante de personal indirecto vía Empresas de Trabajo Temporal u otras fórmulas asimilables. En todo caso, como elemento aproximativo, podemos aceptar que el criterio de identificación de las pequeñas empresas atendiendo al número de trabajadores a los que dan ocupación es por decirlo coloquialmente el menos malo de todos los criterios imaginables, el que da un resultado de más efectiva aproximación al fenómeno que se pretende tratar de forma diferenciada y, sobre todo, el que sin lugar a dudas marca el punto diferencial en la aplicación de la legislación laboral entre unas y otras empresas. Por otra parte, conviene también anticipar que cuando el legislador laboral opta por ofrecer un tratamiento diferenciado entre unas y otras empresas no se ve encorsetado por los umbrales anteriormente indicados. Aun cuando el elemento referencial será siempre el relativo al número de asalariados ocupados, según los casos estimará oportuno utilizar unos u otros umbrales, sin que utilice necesariamente siempre las mismas cuantías de manera uniforme para las diversas instituciones en las que desea incorporar diferencias de tratamiento. En efecto, en otras ocasiones la norma laboral utiliza otros umbrales cuantitativos, que considera más apropiados, según la materia que pretende regular; por ejemplo, 6 trabajadores para la representación en la empresa (art. 62.1ET); 25 trabajadores para el período de prueba (art. 14.1 ET); 100 y 300 trabajadores para los procedimientos de reestructuración empresarial (arts. 40, 41 y 51 ET). Por lo demás, se pueden plantear problemas de interpretación en la aplicación de la cifra a un caso concreto, particularmente a la vista de las altas tasas de temporalidad y, por ende, los elevados índices de rotación de personal que se mantienen en nuestro mercado de trabajo. La normativa laboral, tan sólo en una ocasión formula un criterio de cómputo de los trabajadores para calcular las dimensiones de la plantilla, en concreto en materia del procedimiento electoral de representantes de los trabajadores (art. 72.2 ET). En los demás casos, se aprecia un silencio generalizado al respecto, si bien en la práctica se tiende a aplicar por analogía lo previsto en el precepto anterior, aunque sería conveniente como propuesta de lege Menda elevar esa regla a criterio de carácter general. En todo caso, me interesa insistir en la enorme utilidad referencial que posee a efectos laborales la utilización del criterio del número de trabajadores ocupados, pues esta situación marca un panorama de clara diferenciación en el funcionamiento de ciertas instituciones laborales y en las características más relevantes de las plantillas en las empresa. Por indicar en estos términos los datos más significativos al respecto, que se pueden obtener de los datos estadísticos publicados, destacaría los siguientes. 1. I X /k 1 11 a 1 1(1\  \  I I I r  1  1.11 1 A 1 1. 1, El dato más elocuente es el relativo a la jornada de trabajo, donde se observa con claridad como las jornadas más prolongadas se producen en las empresas más pequeñas, reduciéndose progresivamente cuando pasamos a escalas superiores de ocupación. Jornada efectiva media del trabajador tiempo completo Año Total 1 a 10 11 a 50 51 a 250 > 250 total diferencia media total diferencia media total diferencia media total diferencia media 1993 1.734 1.762 + 28 1.755 + 21 1.728 - 6 1.698 - 36 1996 1.761 1.797 + 36 1.770 + 9 1.750 -  11 1.714 - 47 2000 1.775 1.817 + 42 1.790 + 15 1.766 - 9 1.719 - 56 2002 1.767 1.813 + 46 1.783 + 16 1.755 - 12 1.709 - 58 Fuente: Encuesta de Coyuntura Laboral y elaboración propia de los porcentajes La cifra anterior experimenta alguna pequeña corrección en razón del número de horas extraordinarias realizadas, pero no llega a alterar sustancialmente el resultado general, cifrado en la realización de jornadas de trabajo anuales más elevadas en los centros de trabajo más pequeños. Horas extraordinarias media realizadas por trabajador a tiempo completo Año Total 1 a 10 11 a 50 51 a 250 > 250 1993 8,8 1,4 3.8 11,7 16,2 1996 9,2 0,9 5,2 14,9 19,3 2000 6,6 0,8 3,1 10,2 14,0 2002 6,6 1,1 3,1 9,8 14,1 Fuente Encuesta de Coyuntura Laboral y elaboración propia de los porcentajes Por lo que refiere a la contratación a tiempo parcial, se trata de apreciar cual es el porcentaje interno de parcialidad en cada tramo en función del tamaño de cada empresa. A estos efectos, parece deducirse de los datos estadísticos que, aunque los porcentajes en términos generales resultan modestos, es mayor la celebración de contratos a tiempo parcial entre las empresas más pequeñas, porcentaje que se va reduciendo conforme se pasa a centros o empresas de mayores dimensiones. Distribución por contratación a tiempo parcial Año Total 1 a 10 11 a 50 51 a 250 > 250 Tiempo parcial % Tiempo parcial % Tiempo parcial % Tiempo parcial % Tiempo parcial % 1993 291.500 4,86 46.200 5,53 97.700 4,72 66.600 4,69 81.100 4,86 1996 782.500 9,90 390.600 15,91 167.400 7,75 111.900 7,32 112.600 6,39 2000 1.270.100 12,51 525.000 18,76 293.000 10,18 223.100 10,60 228.900 9,66 2002 1.521.300 13,81 565.400 18.85 359.500 11,53 286.000 12,26 310.400 12,10 Fuente Encuesta de Coyuntura Lab mal y elaboración propia de los porcentajes En cuanto a la tasa de tempo alidad, es curioso observar como el porcentaje de trabajadores contratados por tiempo determinado es más elevado en las empresas intermedias, mientras que se reduce en las empresas de mayores dimensiones. La cifra más elevada de todas se presenta entre las pequeñas empresas, en tanto que se reduce en las microempresas, posiblemente debido al carácter más estrictamente familiar de estas últimas y, .sobre todo, al reforzamiento de la relación de confianza entre las partes, que crea superiores lazos en lo personal, por lo que tiene menor relevancia la naturaleza formal del contrato celebrado entre las partes. Distribución por estabilidad. Contratación temporales por dimensión del centro de trabajo Año Total I a 10 11 a 50 51 a 250 > 250 Temporales % Temporales % Temporales % Temporales % Temporales % 1993 1.826.500 30,50 289.000 34.63 749.600 36,24 435.200 30,65 352.600 21,17 1996 2.852.900 36,11 1.063.800 43,34 821.200 38,06 521.700 34,13 446.100 25,35 2000 3.738.300 36.83 986.100 35,24 1.204.400 41,85 828.800 39,39 719.000 30,35 2002 3.882.600 35.26 1.006.400 33,56 1.244.500 39,94 866.300 37,14 765.500 29,86 Fuente: Encuesta de Coyuntura Laboral y elaboración propia de los porcentajes Finalmente. en cuanto a la diferenciación por razón de sexo, a partir del dato de que la presencia de la mujer es inferior en el conjunto del mercado de trabajo, se trata de constatar como se reparte internamente el trabajo de la mujer en porcentajes respecto de las dimensiones de los centros de trabajo. A estos efectos, no se muestran grandes diferencias, aunque se aprecia una mayor presencia del trabajo femenino en los extremos, es decir, entre las propias mujeres éstas encuentran ocupación en mayor medida en las empresas grandes y en las microempresas. 18  19 L. 1.S R/./ 1( /i) /-  I. 1/ii)/■ 1/ / s E\ / 1  )( /  1 / 1//'/U 1 1 11,1 t li;t9 ,11■1  ■/,■  1 1, Distribución por razón de sexo Año Total 1 a 10 11 a 50 51 a 250 > 250 Hombres Mujeres Hombres Mujeres Hombres Mujeres Hombres Mujeres 1993 5.987.400 14,24 13,18 35.55 32.10 23.20 24.92 26,99 29,78 1996 7.900.600 29,64 33,90 29,18 23,53 19,78 18,47 21.37 24,07 2000 I 0.149.700 26,43 29,50 30,73 24,28 21,39 19,59 21,43 26.61 2002 I 1.010.400 26.51 28,39 30,60 24.57 21.76 20,24 21,10 26.79 Fuente: Encuesta de Coyuntura Labt ral y elaboración p opia de los porcentajes 3. Las claves de la respuesta legal en materia laboral: la justificación del tratamiento diferencial A tenor de los datos diferenciales precedentes, desde hace ya bastantes años se observa una especial preocupación de los Gobiernos por la situación de superior debilidad de las pequeñas empresas. a pesar de ser éstas paradójicamente también las que auguran mayores expectativas en lo que refiere al mantenimiento o creación de empleo en cualquier mercado de trabajo. Por ello, se vienen desarrollando desde hace tiempo políticas públicas específicamente dirigidas a la protección y promoción de las pequeñas empresas. En ese contexto ha de mencionarse también como dentro del tejido social se han ido conformando entidades de diverso grado que pretenden aglutinar y defender los intereses específicos de la pequeña empresa. Así pues, el asociacionismo empresarial de la pequeña empresa tiene particular arraigo sobre todo en aquellos sectores donde el contraste de intereses con la gran empresa resulta más apreciable, tal como ocurre en el sector agrario y en el comercio. No obstante, al menos por lo que refiere al caso español, este fenómeno de autonomía organizativa no se generaliza al conjunto de los sectores; por el contrario, la singular génesis desde la cúspide de nuestras organizaciones empresariales durante el período clave de transición política propició un fuerte control de las mismas por parte de las grandes empresas e incluso en cierto modo también por el poder político. De este modo, el resultado ha sido una fuerte unidad del asociacionismo empresarial en torno a la gran confederación, la CEOE, quien ha logrado integrar en su seno a todo tipo de empresas, canalizando las especialidades de las pequeñas por medio de la estructuración de organizaciones paralelas para ellas a través de la CEPYME, pero siempre bajo el manto organizativo común de la CEOE. Ello ha dado lugar a que en la generalidad de las ocasiones al empresariado en nuestro país se le haya oído como una sola voz, sin exteriorizarse normalmente exigencias propias a favor de las pequeñas empresas, estas en las menos de las ocasiones han reclamado un tratamiento diferencial por parte de los poderes públicos, cuando menos por lo que refiere a la política laboral y de regulación del mercado de trabajo. Por lo demás, cuando se han desarrollado este tipo de políticas singularmente dirigidas a las pequeñas empresas, habitualmente se pone el acento en el ofrecimiento de facilidades de carácter financiero y administrativo, mientras que por contraste son mucho menos perceptibles aquellas otras medidas que pretenden actuar directamente sobre el mercado de trabajo y sobre las condiciones de trabajo. En efecto, lo más extendido es concentrar estas medidas en aligerar los costes económicos de implantación y mantenimiento de las pequeñas empresas, por mecanismos de variado tenor: ayudas económicas directas a las empresas, reducción de los tipos de interés a los créditos de inversión comprometidos, reducción de la presión fiscal sobre las mismas, aseguramiento de riesgos, cesión temporal de locales en centros públicos para la primera fase de puesta en marcha de la actividad empresarial. En otras ocasiones, los obstáculos provienen más de las dificultades administrativas o burocráticas para el lanzamiento de una iniciativa empresarial, siendo las medidas de este orden el aligeramiento o unificación de trámites frente a las Administraciones Públicas, unido al asesoramiento público para el más ágil desarrollo del proyecto empresarial. Corno ejemplo paradigmático de ello. cabe mencionar la relación de líneas de actuación que a modo de decálogo han sido acordadas a nivel comunitario, por medio de la aprobación en la cumbre de Lisboa de diciembre de 2000 de la llamada Carta Europea de la Pequeña Empresa': 1) educación y formación en el espíritu empresarial; 2) puesta en marcha menos costosa y más rápida; 3) mejorar la legislación y la reglamentación, aunque la mención es genérica a toda la regulación sobre las mismas, sin mención expresa a lo laboral y con exclusiva referencia directa a la materia de quiebra; 4) disponibilidad de habilidades; 5) mejorar el acceso en línea; 6) sacar más provecho del mercado único; 7) fiscalidad y cuestiones financieras; 8) promoción de la capacidad tecnológica de las pequeñas empresas; 9) modelos de empresa electrónica próspera y apoyo de alto nivel a la pequeña empresa; 10) potenciar y hacer más eficaz la representación de los intereses de la pequeña empresa a escala nacional y de la Unión. Frente a ello, o bien son menores las exigencias de mejor trato en la regulación laboral, o bien se percibe una mayor resistencia de los Gobiernos a introducir estas diferencias. Este menor impacto de las políticas públicas de incentivo a las pequeñas empresas puede deberse a varias razones, pero que podrían resumirse en la preocupación por los costes sociales, de rechazo sindical o de agravios comparativos empresariales que se pudieran aducir. En todo caso, a pesar de que a primera vista el panorama que se pudiera presentar sería de menor impacto de lo laboral en estas políticas, lo cierto es que, conforme se profundiza en el análisis completo de nuestro marco normativo y se observa sobre todo la norma jurí- ' Con posterioridad al mismo, la Comisión ha elaborado hasta un total de tres informes sucesivos relativo a los resultados de su aplicación. uno por cada uno de los años transcurridos desde su aprobación formal: COM (2001) 122 final, de 7 de marzo de 2001; COM (2002) 68 final, de 6 de febrero; COM (2003)21 final, de 21 de marzo. Cfr. También Dictamen del Comité Económico y Social sobre el tema "Carta Europea de la Pequeña Empresa, 2002.0 48434, de 28 de noviembre de 2001, DO 21 febrero 2002. 20 / I  I( /(/\/.  1. i/SHR fi/  I \ dica desde su perspectiva funcional de efectividad, de diferencia en el momento aplicativo, se comprueba que tales diferencias no sólo existen sino que además presentan un impacto clave respecto de concretas instituciones laborales. En estas ocasiones. dos son las preocupaciones básicas que influyen sobre la decisión de extender las políticas públicas de apoyo a las pequeñas empresas a la regulación laboral y social: de un lado, la más explícita y evidente, la mayor debilidad de las pequeñas empresas y sus superiores dificultades por cumplir estrictamente con una legislación laboral que no solamente comporta costes económicos elevados sino que adicionalmente presenta cada vez más una notable complejidad técnica y un asesoramiento en su cumplimiento que no siempre está al alcance de las pequeñas empresas; de otro lado, algo no tan explícito aunque resulta como efecto derivado de lo anterior, la constatación de que las expresiones de economía sumergida o irregular, como manifestación de incumplimiento de la legislación social, se extiende casi exclusivamente entre las pequeñas empresas, por ser estas las menos controlables pero también las más propensas por su situación a pasar al ámbito de la economía sumergida, con los riesgos de competencia desleal que ello comporta para el funcionamiento en su conjunto del sistema económico. Entrando en el análisis jurídico laboral, relativo a la posible diferenciación de regímenes laborales entre unas y otras empresas atendiendo a las dimensiones de éstas, básicamente se plantea un gran dilema. De un lado, nos encontramos con una tendencia tradicional del ordenamiento laboral a establecer el principio de igualdad como una de las pautas más influyentes de los objetivos a lograr con su regulación, de forma que, a los efectos que estamos tratando en estos momentos, se busca un régimen uniforme a favor de todos los trabajadores con independencia de la empresa para la que trabajan. De otro lado, nos enfrentamos a una realidad económica y social diferenciada que en la práctica cotidiana desemboca en la presencia de notables diferencias entre las plantillas de unas y otras empresas, que se percibe con claridad en un palpable distanciamiento en las condiciones de trabajo de los asalariados en atención a la organización empresarial en la que prestan sus servicios; ello comporta que el ordenamiento laboral, si realmente quiere ser aplicable efectivamente sobre la realidad a la que se dirige, debe ser sensible a esta realidad y actuar en consecuencia. A tenor de ello, desde hace ya algún tiempo, está muy consolidada en nuestra legislación laboral la utilización de la diversificación normativa corno técnica de impacto sobre un sistema de relaciones laborales cada vez más complejo. A la postre, se trata de buscar un punto de equilibrio razonable en esa permanente e insoslayable tensión entre la tendencia a la igualdad de condiciones de trabajo, de un lado, entre los trabajadores y las empresas, que sobre todo le es exigible a la legislación estatal, y, de otro lado, la oportunidad de favorecer un crecimiento económico y/o el mantenimiento del empleo entre un tejido empresarial que se sustenta en gran medida en la flexibilidad de las pequeñas empresas. En cuanto a la repercusión que puedan tener las medidas de carácter jurídico adoptadas, básicamente las diferencias de tratamiento laboral en esta materia pueden afectar tanto a trabajadores y a empresarios de forma acumulativa, como exclusivamente a los empresarios. En efecto, un régimen diferenciado de esta naturaleza en las más de las ocasiones se basa en la menor capacidad de resistencia económica de las pequeñas empresas, por lo cual ello deriva en la expectativa de reducir las cargas o costes laborales de las pequeñas empresas comparativamente con las grandes; por tanto, ello prácticamente siempre comporta introducir en términos jurídicos diferencias de tratamiento entre pequeños y grandes empleadores. Ahora bien, puesto que estamos hablando de diferencias en el régimen de condiciones de trabajo, lo lógico es concebir que ello desemboque en paralelo en diferencias de tratamiento entre unos y otros trabajadores, en función del tipo de empresas para las que trabajan; ésta sería la perspectiva del asunto vista desde el prisma de los trabajadores. Eso sí, conviene advertir que esa acumulación de efectos no siempre se tiene que producir en esa línea, por cuanto que es posible fijar un régimen diferenciado, favorecedor de la pequeña empresa, que no tenga repercusión negativa directa sobre los trabajadores, básicamente porque se trate de diferencias de costes que vengan asumidas por los poderes públicos; razón por la cuál se puede mantener un marco relativamente igualitario de condiciones de trabajo para los empleados. La hipótesis inversa, diferencias entre los trabajadores por razón de su inserción en una empresa de unas u otras dimensiones, pero que no se comportan cargas diferentes para unas u otras empresas, por el contrario son más difíciles de identificar en el marco jurídico vigente, dado que como anticipamos todas estas medidas tienen como objetivo inmediato favorecer la presencia y mantenimiento de las pequeñas empresas en la actividad económica; sin embargo, en sede teórica no serían del todo descartables, imaginando por ejemplo medidas de apoyo directo de los poderes públicos a los empleados de las pequeñas empresas que fueran dirigidas a compensar a modo de medidas de acción positiva la situación de facto de peores condiciones de trabajo por el hecho de estar contratados en pequeñas empresas. Desde el punto de vista constitucional varias son las perspectivas de análisis, si bien el aspecto que más inmediatamente se le viene a la mente a cualquiera es la relativa a la posibles dudas de tratamiento discriminatorio escondidas en estos supuestos, en la medida en que en todos los anteriormente referidos aparece de forma recurrente el término "diferenciación" para referir la forma como se refleja cualquier tipo de tratamiento singularizado de las condiciones de trabajo entre las pequeñas empresas. Ahora bien, por conocido que sea conviene, recordar que el criterio unánimemente consolidado es el que no toda diferencia de trato provoca que se incurra en una lesión al principio de prohibición de tratamiento discriminatorio, particularmente cuando ello refiere a un factor diferencial que no se encuentra expresamente mencionado por el precepto constitucional entre aquellos que provocan un mayor riesgo de marginación y de exclusión social: nacimiento, raza, sexo, religión, opinión. Ni el artículo 14 de nuestra Constitución ni el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores menciona expresamente entre las causas vedadas de discriminación este tipo de diferencias relativas a las disparidades de condiciones de trabajo por razón de la empresa a la que pertenecen. Ello comporta, como punto de partida, que no tiene por qué actuarse sobre la premisa de que tales diferencias desencadenen efectos discriminatorios. Eso sí, al propio tiempo no puede excluirse de forma automática y absoluta los riesgos de que tales conductas diferenciales desemboquen en un tratamiento discriminatorio, a la vista de que el listado de causas, tanto en el texto constitucional como legalmente. es una relación abierta a otras posibles 22  23 L S Riel. 1(7()\1.S I Ili()R.11 I .S I \ i  I'l."(11 1\1111 causas en atención a otro tipo de circunstancias personales o sociales. Eso sí, el grado de riesgo se presume que es menor en estos otros casos. pues de la ausencia de su mención expresa deriva una menor preocupación del ordenamiento jurídico, en particular por lo que ello pudiera comportar respecto del riesgo de provocar efectos de marginación o exclusión indeseables. En definitiva, todo queda remitido a la aplicación de la doctrina general establecida al efecto, resumida en términos de la necesaria constatación de la concurrencia de razones objetivas, razonables y proporcionadas que justifiquen la diferencia de tratamiento en estos casos. La premisa será la de presumir la concurrencia de estas razones, en la medida en que la realidad económica y social antes descrita someramente nos sirve para concluir en la presencia de contextos empresariales distintos que para determinadas instituciones laborales pueden requerir de los correspondientes regímenes laborales específicos. La propia tendencia a la descentralización productiva puede justificar sobradamente esa posición de partida. En todo caso, lo anterior no agota la perspectiva constitucional, por cuanto que es necesario traer a colación dos preceptos adicionales, que aluden concretamente a los dos enfoques básicos con el que cabe analizar la materia en cuestión. Nos referimos en concreto, al art. 35.2 CE, en cuanto que contempla la necesaria aprobación por Ley de un Estatuto de los Trabajadores, y al art. 38 CE, en la medida en que reconoce la libertad de empresa. Por lo que refiere al primero de ellos, éste afecta sobre todo a los efectos diferenciales de condiciones de trabajo desde el punto de vista de los trabajadores. Más allá del debate doctrinal que produjo en su momento, lo que más nos interesa destacar es que con ese mandato constitucional al establecimiento de un Estatuto de los Trabajadores, se está queriendo indicar una voluntad de establecimiento de cierta uniformidad de toda la población asalariada, de forma que el mandato de igualdad de tratamiento presiona con superior intensidad sobre el legislador estatal. El Estatuto de los Trabajadores se presenta como el aglutinante de un régimen común uniformador de condiciones de trabajo para el conjunto de los asalariados, sin establecimiento de diferencias entre otras por razón de su pertenencia o incardinación en una concreta empresa: "el ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto sede natural de la definición de la categoría de trabajador, no se encomienda al legislador en términos de una absoluta libertad de configuración. Por el contrario, las normas que en particular delimitan dicho ámbito subjetivo, en forma de exclusión o delimitación negativa de determinadas personas, en razón de su actividad profesional o laboral dada la relevancia constitucional que dicha exclusión adquiere, habrán de evitar que, por medio de las mismas, no se lleve a cabo una restricción constitucionalmente ilegítima de los trabajadores como sector social. El control de constitucionalidad que de este mandato del art. 35.2 C.E. resulta ha de reputarse más intenso que el que cabe obtener a partir del principio general de igualdad (art. 14 C.E.)'. " Cfr., por todas, STC 227/1998. de 26 de noviembre, BOE 30 de diciembre. 11111'Wv,1 ❑ 11, Con ello, en cierta medida se está anunciando que si lo anterior apunta a presentar a la norma estatal como suelo mínimo uniformador de condiciones de trabajo, a sensu contrario se está aceptando que diferencias mayores puedan provenir de la negociación colectiva, al menos como efecto reflejo de una estructura negocial básicamente descentralizada que potencia las diferencias entre contenidos de unos y otros convenios; en suma, el impacto del mandato de igualdad de tratamiento no es tan intenso por lo que afecta a la negociación colectiva. En todo caso, los matices también pueden provenir de las consecuencias a extraer respecto de la propia norma estatal. En efecto, a nuestro juicio, ese mandato constitucional, tal como ha sido interpretado por nuestro Tribunal Constitucional, a lo más que podría conducir es a vetar cualquier pretensión de excluir del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores a aquellos trabajadores que presten servicios en microempresas o en pequeñas empresas, siendo el margen de opción normativa elevado para el legislador ordinario en lo que refiere al cómo se regulan esas instituciones dentro del mismo cuerpo legal; y, en concreto, siempre que ello tuviera ciertos visos de objetividad, nada obstaría a que en el seno de la regulación estatutaria existieran ciertas diferencias de tratamiento en cuanto a la intensidad de lo exigido a las empresas o de lo reconocido a los trabajadores en atención a la dimensión de las primeras. Prueba más elocuente de ello es que en el texto actualmente vigente se ofrecen importantes y expresas diferencias de regulaciones al efecto, como pueden ser las relativas al régimen de los despidos por causas empresariales o al sistema de representación de los trabajadores en la empresa, sin que nadie haya puesto en duda su constitucionalidad. El propio Tribunal Constitucional se enfrentó de forma directa a una cuestión de inconstitucionalidad, en la que se ponía en duda la corrección del régimen inicial diferencial de la cuantía de la indemnización por despido disciplinario improcedente'. Aunque con un fallo discutible, el resultado final fue el de sancionar la constitucionalidad de la medida a pesar de que comportaba el establecimiento de menores derechos de los trabajadores que prestaban servicios en pequeñas empresas: "el que la cuantía sea inferior en la pequeña y mediana empresa supone una desigualdad que se encuentra en relación con la finalidad de protección a la misma en conexión -como se puso de manifiesto en el debate del Estatuto de los Trabajadorescon sus mayores dificultades económicas (no pudiendo tampoco olvidarse la mayor incidencia sobre la masa salarial que produce la indemnización en estas empresas) y también con la mayor dificultad de convivencia que la readmisión puede producir en las mismas, supuesto este aludido -el de la dificultaden el mencionado debate si bien no con referencia específica a las empresas de menos de 25 trabajadores; debiendo también señalarse que esta finalidad protectora se encuentra en relación a una consideración global de la crisis del empleo y de la forma de superarla, es decir con una finalidad de política laboral - , "Si la cuantía de la indemnización se calculara por el legislador en función de SIC 6/1984, de 24 de enero, BOE 18 de febrero. 24  25 10\T"'■ I 11( éste último ha de serlo también una persona tisica y, por tanto. es regla que ha de tener juego exclusivamente en empresas familiares de pequeña dimensión. Es cierto que en ciertas ocasiones, dado que la finalidad de las partes suele ser aquí similar una relación laboral que no existe con alteración sobre todo del régimen de Seguridad Social. en ese encubrimiento de la realidad material de fondo puede qua se haya adoptado una forma societaria o asociativa. con personalidad jurídica la empresa, cuando se trata de un negocio unipersonal de un concreto empresario; pero incluso en estas hipótesis lo generalizado una vez más es que se trate de entidades empresariales de pequeñas dimensiones. En cuarto lugar, es obvio también que todo el régimen relativo a la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar presupone tanto una persona lisica como amo de casa como igualmente una microempresa desde el punto de vista laboral' . 7. Regímenes implícitos de inviable aplicación en la pequeña empresa En esta técnica de atender más a una visión de sociología aplicativa de la norma laboral. habría que efectuar el enfoque inverso al precedente: sacar a la luz aquellas disposiciones que. a pesar de su formulación genérica en su literalidad gramatical, sin embargo por su contenido resultan de inviable aplicación a una empresa pequeña o micro. Se trata de un enfoque complementario del anterior. pues a veces incide sobre materias similares y. en todo caso, amplia el abanico de especialidades en el terreno de lo práctico. Como primer ejemplo, y precisamente como complemento de la polivalencia, se situarían las reglas relativas a la movilidad funcional (art. 39 ET) y a la promoción profesional (art. 24 ET). Claramente en el caso de las microempresas, al ser tan reducidos los puestos de trabajos existentes en la organización, lo habitual es que nos encontremos ante trabajadores polivalentes. con capacidad de realizar cuantas tareas sean necesarias en la empresa y de sustituir a cualquiera de sus compañeros, con lo cual las reglas de movilidad funcional y las limitaciones a la misma carecen de todo sentido en este tipo de organizaciones. En los mismos términos, al existir un numero tan reducido de empleados en la empresa, las expectativas de promoción protCsional son prácticamente inexistentes. al existir una muy reducida jerarquización del personal de la misma. Y. en todo caso, de producirse algún tipo de promoción profesional en este tipo de empresas, las mismas se verificarán con Un alto grado de discrecionalidad por parte del empleador, sobre la base de la relación de confianza establecida entre las partes, por tanto con exclusión de cualquier posibilidad de institucionalización jurídica del procedimiento de promoción. Art. 2.b VI y RD 1425'1%5. de I de agosto (BOE 13 agosto), cuyo art. 2. I .a declara fuera del ámbito de la relación especial "las relaciones concertadas por personas juridicas. aun si su objeto es la prestación de servicios o tareas domésticas, quedando éstas sometidas a la normativa laboral común - . Corno segundo ejemplo mencionaríamos toda la regulación relativa a traslados y desplazamientos de trabajadores (art. 40 ET). Este precepto requiere una mínima implantación dispersa por el territorio de la empresa para la que se trabajo, exige cuando menos varios centros de trabajo distantes entre si que requiera de medidas de movilidad geográfica del personal. Incluso. la pluralidad de centros de trabajo dispersos siendo premisa imprescindible, no es suficiente para que resulte aplicable este tipo de normativa, que de hecho siempre requiere de centros de trabajo con tina plantilla inhuma y problemas de excedentes de personal en unos centros y de necesidades de cobertura de puestos de trabajo en otros: contexto obviamente que no se verifica en empresas pequeñas. Como tercer ejemplo podríamos mencionar ciertas reglas relativas a la ampliación de la jornada de trabajo de los contratados por tiempo indefinido a tiempo parcial (art. 12.5 ET). De la simple lectura del precepto estatutario se constata la elevada complejidad técnica de su regulación, cuya materialización requiere de una contabilidad especifica nada fácil de cumplimentar. Este dato ya de por sí es suficientemente elocuente como para presumir que se trata de una institución en la práctica de imposible utilización por parte de una pequeña empresa. con lo cual este tipo de empresas o bien buscarán instrumentos alternativos de flexibilidad del tiempo de trabajo. o bien se limitarán lisa y llanamente a olvidar las exigencias formales y materiales impuestas por la norma laboral al respecto. Como tercer ejemplo, las reglas relativas a excedencia y suspensiones de la relación laboral de larga duración (art. 46 ET), aunque ciertamente se presenta con una palpable universalidad para todo tipo de empresas. surgen históricamente en el contexto de una empresa con elevada plantilla. donde es posible mantener un régimen de sustituciones o de rotación de un determinad() porcentaje de trabajadores. Por mucho que se quiera, los inconvenientes del respeto a las reservas de puesto de trabajo o derechos de reintegración son tan acusados en las pequeñas empresas, que estas pueden estar en condiciones de respetarlos en periodos de interrupción del contrato de corta duración. pero que desde luego es dificil imaginar que se cumplan en la práctica frente a períodos de más larga extensión temporal. Como último ejemplo, mencionar alguna jurisprudencia que excluye la aplicación de las reglas sobre subrogación contractual derivada de transmisiones de empresa o unidades productivas autónomas. Me refiero en concreto a aquella jurisprudencia que considera que cuando el adquirente es un trabajador autónomo a éste en ningún caso se le pueden imponer los efectos subrogatorios contemplados en el art. 44 ET (STSJ de Cantabria de 21 de febrero de 2000). 8. El rol de la negociación colectiva Una nueva perspectiva de análisis obligado de la materia que nos ocupa es la relativa a la intervención de la negociación colectiva y el papel que la misma puede desplegar en la incorporación de nuevos tratamientos diferenciales. Por supuesto, nada impediría que den39 L.-1S REL.1(7()11 s I Ilt()fi tro del clausulado de los convenios colectivos se incorporen nuevas reglas de aplicación exclusiva a determinado tipo de empresas por razón de su tamaño o bien reglas diferenciales atendiendo al mismo criterio, obviamente siempre que las mismas lograran superar el test de razonabilidad que impidiera derivar de la diferencia de tratamiento un típico tratamiento discriminatorio, como tal también vedado a los negociadores. Ahora bien, en este trabajo de aproximación a la materia es imposible que vayamos más allá de esta afirmación de carácter general. Pero es más, tal perspectiva no es la que nos interesa resaltar más, por cuanto que no es a nuestro juicio la que intuitivamente puede provocar mayores diferencias de regulación entre unas y otras empresas. Por el contrario, a nuestro juicio la clave en esta sede no se encuentra tanto en los contenidos propiamente dichos. cuanto en la estructura de los convenios colectivos: o bien si se quiere dicho de otro modo, la clave se encuentra en la diferencia comparativa de los contenidos entre unos y otros convenios colectivos, que incide de forma bien diversa entre unos y otros convenios colectivos. En efecto, si bien la estructura de la negociación colectiva en nuestro país es notablemente compleja y presenta una alta dosis de descentralización e incluso adolece en muchas ocasiones de coherencia, a los efectos de lo que estamos tratando aquí algo básico si que se puede decir. A riesgos de resultar simplistas, en gran medida uno de los polos básicos de nuestra negociación es la dualidad entre negociación sectorial provincial y la negociación empresarial. A estos efectos la negociación sectorial provincial es la que prevalentemente se dirige a regular las condiciones de trabajo de las empresas de más reducidas dimensiones, en tanto que la negociación empresarial requiere de una empresa de tamaño medio o grande, aunque esto último presenta significativas excepciones en nuestro modelo negocial. Otro fenómeno que puede discurrir en paralelo es el relativo a las consecuencias que está teniendo el proceso de descentralización productiva en nuestra estructura de negociación colectiva. En efecto, la externalización viene a provocar, por una u otra vía, la paralela externalización de parte de las plantillas de ciertas empresas hacía las empresas auxiliares que asumen esa fragmentación del proceso productivo, lo que da lugar a que ese personal pase a incluirse dentro del ámbito de aplicación de otros convenios, normalmente de carácter sectorial, incluso en algunos casos unidades emergentes dentro de nuestra estructura de la negociación colectiva. En definitiva, el resultado material de toda esta transformación será que estos trabajadores así externalizados pasarán a prestar servicios en pequeñas empresas, a su vez regulados por convenios colectivos más o menos 'ad hoc' concebidos en su diseño también para ser de aplicación a empresas pequeñas. En otras ocasiones, las menos, se llegan a configurar dos ámbitos diferenciados dentro del mismo sector, cada uno de ellos concebido para dos tipos de empresas. El caso paradigmático al efecto es el correspondiente al sector del comercio. En éste a nivel nacional existe una unidad negocial bien consolidada, que integra a las grandes superficies comerciales, mientras que en paralelo una intensa dispersión de convenios colectivos provinciales del sector comercio incluyen en su ámbito de aplicación al pequeño comercio. Probablemente éste no es el modelo típico de estructuración de la negociación colectiva, pero ya de por sí es emblemático respecto del fenómeno que estamos tratando. Frente a ello, lo habitual es que el fenómeno de dispersión con vistas a atender de forma diferenciada a las empresas por razón de su tamaño se efectúe de forma más oculta, pero las consecuencias en uno y otro caso son similares: justamente el de que la estructura de la negociación colectiva presenta un fuerte impacto sobre la materia. En todo caso, lo cierto es que existen convenios típicos dirigidos a atender el marco laboral de las pequeñas empresas y otros para las grandes empresas. En ese contexto, las diferencias de regulaciones pasan más inadvertidas, pero resultan tan efectivas e incluso más intensas que las que se puedan proyectar de forma directa. En particular, al estar derivadas del ámbito de aplicación diferenciado de unos y otros convenios no están expuestos a la comparación desde el punto de vista jurídico formal. Más claramente dicho, la premisa de partida es que al otorgar el ordenamiento jurídico libertad a los negociadores para seleccionar el ámbito en el que quieren negociar (art. 83.1 ET), se presume que las diferencias de tratamiento derivadas de ello son lícitas, siendo bien dificil decantarse por la presencia de un tratamiento discriminatorio en este orden de resultados. En la misma esencia de la negociación colectiva está la regulación de condiciones específicas para el sector, empresa o grupo al que se dirige y, con el mismo, la instauración de un régimen diferencial ajeno por completo a las imputaciones de tratamiento discriminatorio. El resultado material va a ser, insistimos que por vía de aplicársele a las pequeñas empresas convenios diferenciados de los previstos para las grandes, se establecen regímenes bien diferenciados de condiciones de trabajo. Aquí, con seguridad se encuentra la clave del diferencial más notable de cargas y costes económicos tan intensos existentes hoy en día en materia laboral entre una y otras empresas. Dos materias resaltan por excelencia al respecto: jornada de trabajo y salario. En materia de tiempo de trabajo, cabe recordar como los datos estadísticos ofrecen un diferencial notable de la jornada media anual entre pequeñas y grandes empresas, y lo más razonable es pensar que ese resultado en términos jurídicos se ha articulado a través de la negociación colectiva y, en particular, a través de su estructura negocial. Una diferencia de más de cien horas al año entre microempresa y gran empresa, las primeras prácticamente rondando el máximo legal de la jornada de trabajo, la otra acercándose considerablemente a la jornada de las 35 horas semanales. Insisto, es la capacidad de reducir la jornada legal máxima para los convenio de aplicación a las grandes empresas la que da lugar a ese distanciamiento entre unas y otras. En materia salarial el resultado presumiblemente es del mismo orden. A la vista de que la cuantía del salario mínimo interprofesional ha experimentado una notable depreciación, al incrementarse anualmente en porcentajes inferiores a la correspondiente inflación, ha dado lugar a que la cifra actual sea la segunda más baja de toda la Unión Europea. Con ello, 40  41 IS  I ( \ I i( ( en paralelo, el margen de actuación de la negociación colectiva se incrementa notablemente y, con el mismo también la capacidad de abrir el abanico salarial entre los convenios destinados a las pequeñas empresas y los dirigidos a las grandes. Por último, también en esta materia conviene aludir a las orientaciones selectivas que se observan en esta materia en la propia Ley, cuando ésta se remite a una regulación de complemento por parte de la negociación colectiva. En efecto, sobre todo a partir de la reforma de 1997, aunque también empieza a vislumbrarse con la precedente reforma de 1994, es habitual que la norma estatal cuando se remite a la negociación colectiva, para la regulación de cierta materia o de ciertos aspectos de la misma, no lo haga de forma indiferenciada respecto de cualquier convenio colectivo. Por el contrario, en ciertas ocasiones se observa una manifiesta preferencia a favor de que ello lo haga con carácter preferente, cuando no exclusivo, por parte del convenio colectivo de sector. En ello se observa sobre todo una desconfianza respecto de lo que las partes puedan pactar en los convenios colectivos de ámbito empresarial. Ello se verifica, sobre todo, cuando la regulación contenida en la norma estatal contiene un apertura a la posibilidad de que la negociación colectiva incorpore un régimen de mayor flexibilidad, que como resultado derivado comporte la reducción de la intensidad de la protección de las condiciones de trabajo del empleado considerado individualmente. Esta desconfianza respecto de la negociación empresarial puede resultar algo contradictoria con las consideraciones que efectuábamos previamente, el sentido de que en términos de condiciones de trabajo los convenios de empresa tienden a superar desde el punto de vista de los trabajadores los contenidos de los convenios sectoriales; precisamente por el hecho de tratarse de convenios referidos a grandes empresas y en los que aparece un mayor poder contractual de las representaciones sindicales. Sin embargo, lo anterior puede encontrar su explicación en el hecho de que el mapa de la estructura de la negociación colectiva en nuestro país se presenta bastante más complejo de lo inicialmente expuesto. En efecto, junto a esa realidad de convenios de empresa dirigidos a las grandes entidades empresariales, se presenta el contrapunto de convenios específicos para pequeñas empresas, que por ésta vía intentan escapar del régimen uniformador recogido en los convenios sectoriales y donde precisamente el menor poder contractual de las representaciones sindicales puede ocasionar cesiones unilaterales sin las debidas compensaciones. En todo caso, sea cual sea la causa determinante, lo cierto es que ese criterio selectivo de remisión por parte de la Ley a la negociación colectiva puede tener igualmente su correlativo impacto sobre el incremento de las diferencias de condiciones de trabajo entre grandes y pequeñas empresas. Más dificil, sin embargo, es avanzar en las valoraciones, concretando cuales son las concretas materias respecto de las cuales se produce este tipo de diferenciaciones y, sobre todo, cual es la orientación comparativa de las mismas. Para ello, sería imprescindible efectuar un análisis más en profundidad de los contenidos de las diversas remisiones selectivas, como eso ha llegado a calar o no en los contenidos concretos de los diversos convenios colectivos, comparando los unos con los Otros y, al final, intentar conectar todo ello con la estructura empresarial y sus dimensiones respecto de los diversos ámbitos de negociación de los convenios colectivos. Tarea como se puede intuir nada fácil de realizar y, por tanto, aún pendiente de abordar. 9. La efectividad de la norma en atención a su control Para concluir con los diversos factores influyentes en la materia, falta por analizar la perspectiva correspondiente al control del cumplimiento de la legislación laboral y. en general, el control de los poderes empresariales en las pequeñas empresas. Este tipo de controles puede efectuarse por diversas instancias, pero básicamente cabría reconducirla a dos: el control sindical y el control público; a su vez diferenciando dentro del control público entre el de carácter administrativo y el de naturaleza sindical. Eso sí, con carácter general, la valoración unitaria que cabe formular consiste, dicho con simplicidad, en que los instrumentos de control pueden actuar con mayor eficacia en la gran empresa, siendo más fácil que se verifiquen desviaciones en la pequeña empresa incontrolable que deriven en fuertes incumplimientos de la legislación laboral. En lo que refiere al control sindical. esta puede referir tanto al ejercicio de sus competencias de participación en la adopción de cierto tipo de decisiones empresariales (art. 64 ET) como a su genérica capacidad de control del cumplimiento por empresario de sus deberes en materia laboral (arts. 64.1.9 y 65 ET). Respecto de ambos, la clave se sitúa en el hecho de que la capacidad de penetración del sindicato es mucho más reducida en la pequeña empresa: más allá de las reglas formales que fijan los umbrales a partir del cuál es obligada la celebración de elecciones a delegados de personal, hay un elevado número de empresas y centros de trabajo que, superando estos umbrales, por sus escasas dimensiones es difícil que los sindicatos logren convocar las correspondientes elecciones; e incluso, en supuestos en los que existe el importante incentivo de que su celebración incide posteriormente sobre los resultados globales de representatividad sindical, las elecciones se efectúan pro . 1brnia, en el sentido de que una vez culminado el procedimiento electoral y designado el correspondiente representante, éste no llega a ejercer realmente las funciones que le corresponden como interlocutor frente a la parte empresarial; de hecho, permanece un sistema de fuerte individualización de las relaciones laborales y, sobre todo, está ausente cualquier tipo de control colectivo del cumplimiento de le normativa laboral. Por añadidura, una situación de anomia representativa produce el efecto derivado de un incremento de los poderes unilaterales del empleador; particularmente cuando se trata del ejercicio de poderes en relación con proyectos empresariales de reestructuración empresarial, para los que el ordenamiento jurídico contempla el sometimiento de la cuestión a un importante trámite de consulta con los representantes, de no existir éstos este periodo deviene inviable y en la práctica el empresario procede a introducir los correspondientes cambios de forma automática y sin contrapesos sindicales. En cuanto al control administrativo, el que más interesa resaltar por su mayor intensidad es el correspondiente a la Inspección de Trabajo, particularmente por su capacidad de 42  43 A > Li 1( /(,\/  / 1  1, 1 / y . / imposición en atención a sus fuertes facultades de propuestas de imposición de sanciones por incumplimiento de la legislación laboral. La premisa lógica de la que se debe partir es que el rol de la Inspección de Trabajo ha experimentado una relevante transformación en la medida en que las organizaciones sindicales van progresivamente asumiendo un papel más decisivo como tuteladores de los intereses de los trabajadores en el seno de las empresa. En concreto, la lógica debería desembocar en un reflujo de la actuación de la Inspección de Trabajo en las grandes empresas. donde los sindicatos emergen COMO un importante contrapeso de intereses. en tanto que se redimensiona la trascendencia de que la Inspección de Trabajo concentre su atención en la pequeña empresa, más diluida en el mercado de trabajo y, sobre todo. de más dificil acceso por las organizaciones sindicales. Puede que ese sea el sentido de los previsto en alguna norma de programación de la actuación de la Inspección de Trabajo: "En la aplicación de los programas de objetivos...las Inspecciones Provinciales...dispondrán la programación interna...en consideración, entre otro, a los kictores siguientes: el la importancia, tipo y situación del centro o lugar de trabajo, o del sector de actividad,...0 el volumen de empleo de las empresas o sectores afectados'''. No obstante, el precepto de referencia presenta unas altísimas dosis de ambigüedad, de la que no derivan pautas clara de actuación para la programación de la Inspección de Trabajo. Para empezar porque se trata de criterios meramente orientativos y de enorme amplitud: por cuanto que el listado se presenta abierto, lo que permite a criterio político incorporar otros objetivos añadidos: además, porque el listado de criterios es tan extenso que obliga a jugar con multitud de factores. apareciendo los mencionados como un supuesto más: pero. sobre todo, porque la alusión a las dimensiones de las empresas y niveles de ocupación puede ser leído de forma ambivalente, tanto en el sentido de que debe concentrarse la atención en las empresas que dan mayor ocupación por ser éstas donde la actuación de inspección puede tener mayor repercusión, como a la inversa. Desde otro punto de vista, puede que en la práctica de mayor impacto real, debe tenerse en cuenta que la propia normativa prevé un fuerte puente de conexión entre la labor de control sindical y la sucesiva de Inspección por parte de la Administración laboral; en efecto, ha de recordarse que la Inspección no solamente actúa de oficio, sino que también está obligada a hacerlo a instancia de parte. particularmente obligada a realizar aquellas visitas y controles derivados de una denuncia de las organizaciones sindicales. De este modo, si proliferan este tipo de denuncias y, a su vez las presuntas irregularidades denunciadas por los sindicatos provienen de los lugares de trabajo donde ellas tienen efectiva implantación, es decir. en las grandes empresas. por efecto derivado la labor de la Inspección puede que se esté concentrando sobre todo en ese tipo de empresas. En definitiva, por muy programada que esté su actuación Inspectora y por mucha voluntad de concentrar su actividad de control que exista en lo que refiere a la pequeña empresa. en concreto en materia de prevención '" Art. 31 12D 138/2000, de 4 de febrero ( BOL 1( de febrero). por el Luie se aprueba el Reglamento de organización y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. de riesgos. una saturación de denuncias sindicales puede provocar el efecto perverso de reducir a lo puramente testimonial ese otro campo de actuación necesitado de la pequeña empresa. Para concluir, una muy breve mención al rol del control judicial en toda esta materia. Una vez más aquí también se puede presumir la presencia de una importante falla entre la formalidad de la norma y la funcionalidad de la misma. En electo, desde el prisma de la formalidad jurídica, qué duda cabe que el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva se verifica de forma indiscriminada a favor de cualquier ciudadano, en lo que refiere al orden social de la jurisdicción a favor de cualquier trabajador y de cualquier empleador. Por ello. no sólo no se pueden hacer distingos en atención a las dimensiones de la empresa para las que presta servicios un empleado. sino que el legislador debe ser exquisitamente igualitario en el establecimiento de un sistema procesal de la flexibilidad suficiente como para ser adaptable a cualquier tipo de acción judicial en materia laboral. Cualquier trabajador. con independencia de la empresa para la que trabaja, debe estar en condiciones de igualdad a la hora de ejercer su defensa judicial. A pesar de lo anterior. lo que funciona como un tamiz de dificil rodeo es el principio dispositivo como inspirador general de las acciones judiciales. Dado que las reclamaciones derivadas del contrato de trabajo responden a la categoría general de las acciones civiles inspiradas en principios de derecho privado, corresponde al propio trabajador como parte actora la decisión libre de tomar o no la iniciativa de interponer la demanda ante los Tribunales de .Justicia: el derecho a la tutela judicial es indisponible, pero nadie distinto del propio trabajador le puede imponer que obligatoriamente presente la demanda, en paralelo al hecho de que nadie le puede obstaculizar su presentación. Eso sí, lo que pueden existir, y de hecho concurren. son condicionamientos externos que retraen al trabajador a presentar la demanda cuando la relación laboral está viva y el mismo presta sus servicios en una empresa de pequeñas dimensiones. La acumulación de los dos datos --contrato vivo y en pequeña empresa  da como resultado que el trabajador sea consciente de que el planteamiento de cualquier tipo de reclamación judicial provoca una ruptura de la relación de fuerte confianza mutua que se establece entre las partes en una empresa de pequeñas dimensiones y que con ello esté abocado a la pérdida de su empleo. Por contraste en una gran empresa, y particularmente en una gran empresa pública, esa relación de confianza se diluye en mayor medida y hace más fácilmente compatible la presentación de demandas judiciales y la continuidad del vinculo contractual. Respecto de otras perspectivas, la regulación especial propia del proceso laboral ha logrado construir reglas de contrapeso que trasladen el principio tuitivo propio del ordenamiento laboral desde la perspectiva del Derecho material también a la esfera del Derecho procesal: incluso. como es sabido, la propia jurisprudencia constitucional ha dado por buenas esas reglas compensadoras. que a su juicio no llegan a contradecir el fuerte principio de igualdad de tratamiento de las partes en el proceso y la obligada neutralidad de Juez frente a la discrepancia entre las partes. Sin embargo. este tipo de reglas de compensación no han 44  45 /  /,'/ I 1 (9 1'  'r llegado a ensayarse respecto del desequilibrio de las partes. de mayor intensidad en el ámbito de la pequeña empresa. Si acaso podría pensarse que la regla de la representación sindical voluntaria a través del mecanismo previsto en el art. 20 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la mente del legislador que la introdujo en su momento, buscaba en cierto modo algún impacto en esta materia: podrá buscar salvar cierto tipo de resistencias o "miedos - a accionar por parte del trabajador individualmente considerado. que se daría de forma más intensa en las pequeñas empresas. Sin embargo, es sabido que la representación voluntaria del art. 20 LPL. tras mas de veinte años de vigente. se ha convertido en una figura puramente testimonial, que no ha pasado de la letra de la Ley; si con carácter general es difícil que se desarrolle en nuestro sistema procesal esta representación voluntaria, mucho más aun lo es en la esfera particular de las pequeñas empresas, donde las tasas de afiliación son puramente marginales Y. de existir, el trabajador prefiere que no lleguen al conocimiento del empleador. Probablemente. sería ingenuo proponer reformas legislativas de la normativa procesal. en el sentido de proponer que esa idea del ordenamiento compensador del proceso laboral se extienda también a lo que refiere a la situación de mayor desequilibrio en el ejercicio de la acción judicial por parte de los trabajadores de las pequeñas empresas. Con ello no queremos descartar que alguna intervención de detalle se pudiera imaginar en ese terreno, pero lo más razonable es considerar que ahí no se encuentra la clave del dilema que estamos abordando. Por el contrario, a nuestro juicio la clave no se encuentra en la oportunidad de forzar artificialmente el incremento de la litigiosidad judicial entre las pequeñas empresas. A la inversa. a nuestro juicio personal. la clave es la de partir de la premisa de que el instrumento judicial no es el idóneo para resolver las situaciones de discrepancia entre las partes por el posible incumplimiento de la legislación laboral durante la vigencia del contrato de trabajo (distinto es una vez extinguido el contrato). Para estos otros supuestos, en los que se busca mantener la relación de fuerte confianza entre las partes en el ámbito de la pequeña empresa y al propio tiempo propiciar mecanismos de electivo cumplimiento de la legislación laboral durante el desarrollo de la relación laboral. el objetivo debe situarse en la búsqueda de canales alternativos de control. diversos riel de carácter judicial. Con seguridad el objetivo no es nada fácil de lograr, sobre todo si partimos (le un contexto económico en el que estamos en presencia de altos porcentajes de economia sumergida, en más o menos aspectos, entre las pequeñas empresa. Pero, desde luego, la vía alternativa a la judicial es la única posible. Probablemente se trate de una labor en el largo plazo. en el que el dato normativo sea menos relevante. en el que se trate más de ir incidiendo sobre la cultura empresarial, el fomento e interés mutuo por una actividad económica más transparente y saneada y. en particular, por el cambio de actitudes sindicales y un reforzamiento del rol de la Inspección de Trabajo en esta materia. 46