Atribución de la vivienda familiar en las parejas de hecho tras su ruptura: ¿siempre en precario?, ¿siempre sin aplicar el art. 96 CC?: Comentario a la sentencia del TS de 6 octubre 2011

ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LAS PAREJAS DE HECHO TRAS SU RUPTURA: ¿SIEMPRE EN PRECARIO? ¿SIEMPRE SIN APLICAR EL ARTÍCULO 96 CC? Comentario a la Sentencia del TS de 6 octubre 2011 (RJ 2011, 6708) GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad de Sevilla RESUMEN: PRECARIO: existencia: ocupación de vivienda propiedad de su ex-pareja por conviviente de hecho tras la ruptura de la unión estable: inexistencia de norma legal común que legitime la continuidad en su uso; procedimiento: adecuación del juicio verbal de desahucio para instar la desocupación de vivienda privativa por conviviente de hecho una vez producida la ruptura de la pareja. PAREJAS DE HECHO ESTABLES: inaplicabilidad de las normas del matrimonio a la pareja por analogía «legis». PALABRAS CLAVES: matrimonio, parejas de hecho, vivienda familiar, precario. ABSTRACT: PRECARIOUS: Existence: occupancy of family dwelling that belongs to her ex-partner, by de facto partnership after their break-up: non existence of common rules that legalizes to keep using it; procedure: suitability of the oral proceeding to urge the output by de facto partnership after the break-up. DE FACTO PARTNERSHIP: inapplicability of marriage law to de facto partnership by analogy «legis» KEYWORDS: marriage, de facto partnership, family dwelling, precarious. Civil Ponente: Excma. Sra. Da. Encarnación Roca Trías Disposiciones estudiadas: CC, artículos 4, 96. Sentencias citadas: Sentencias del TS de 16 diciembre 1996 (RJ 1996, 9020), 10 marzo 1998 (RJ 1998, 1272), 12 septiembre 2005 (RJ 2005, 7148), 22 febrero 2006 (RJ 2006, 905), 19 octubre 2006 (RJ 2006, 8976), y 27 marzo 2008 (RJ 2008, 4062). Y Sentencias del TC 184/1990 (RTC 1990, 184) y 222/1992 (RTC 1992, 222). SUMARIO: I. LA TRASCENDENCIA -GENERAL, Y PARA EL DERECHO COMÚNDEL CASO -PARTICULARSOBRE ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE RUPTURA DE PAREJA NO CASADA: EVOLUCIÓN DE NUESTRA JURISPRUDENCIA: DESDE LA CONCESIÓN DE LA VIVIENDA AL CONVIVIENTE PERJUDICADO POR LA RUPTURA HASTA SU DENEGACIÓN POR ESTIMARLA 31P  III) PATRIMONIO FAMILIAR - COMENTARIOS 587 586 RDP 2012 • 28 USADA EN PRECARIO. II. EN GENERAL, LA FALTA DE ANALOGÍA ENTRE EL MATRIMONIO Y LAS PAREJAS DE HECHO; Y, MÁS DE RAÍZ, LA INEXISTENCIA DE UNA LAGUNA LEGAL EN MATERIA DE UNIONES LIBRES. III. EN PARTICULAR, LA INAPLICACIÓN POR ANALOGÍA DEL ARTÍCULO 96 CC, SOBRE ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR, A LAS PAREJAS DE HECHO, CON O SIN DESCENDENCIA COMÚN. 1. La atribución de la vivienda familiar en caso de pareja de hecho sín descendencia común aún dependiente: la gran variedad de hipótesis posibles al primar el principio de autonomía de la voluntad. La inaplicación, en todo caso, del artículo 96.111 CC, haya o no acuerdo previo entre los convivientes. 2. La atribución de la vivienda familiar en caso de crisis en pareja de hecho con descendencia común aún dependiente: la posible aplicación, siempre directa, del artículo 96.1 CC. I. LA TRASCENDENCIA —GENERAL, Y PARA EL DERECHO COMÚN— DEL CASO —PARTICULAR— SOBRE ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE RUPTURA DE PAREJA NO CASADA: EVOLUCIÓN DE NUESTRA JURISPRUDENCIA: DESDE LA CONCESIÓN DE LA VIVIENDA AL CONVIVIENTE PERJUDICADO POR LA RUPTURA HASTA SU DENEGACIÓN POR ESTIMARLA USADA EN PRECARIO. Abundantísima, y desmesurada en proporción a su existencia real y a la enjundia técnica que suscita, ha sido en las últimas décadas la casuística planteada ante los tribunales acerca de las parejas no casadas, naturalmente, cuando dicha unión entra en crisis y, entonces, se acude al foro en busca de una solución, de una ley que, al momento de formarse la pareja ésta rechazaba, pero que luego, tras la ruptura, se quiere. Probablemente, el tema estrella en tales casos de separación de parejas extramatrimoniales ha sido casi siempre reclamar el pago de una pensión compensatoria, por aplicación del artículo 97 CC, pretendido por el conviviente que, tras aquella crisis, se considera perjudicado económicamente, o estima que ha sacrificado parte de sí mismo, de su tiempo, de su dinero y de sus anhelos en aquella convivencia que ahora encuentra su fin. Pero también se han planteado en el foro otras pretensiones, otras reivindicaciones, tanto personales (como puede ser la relativa a la guarda, custodia y régimen de visitas de los hijos habidos en común como fruto de aquella relación), como, sobre todo, económicas: amén de aquella tan frecuente y de otras posibles (relativas a posibles indemnizaciones, restituciones,...), la que aquí se va a abordar atañe a un tema sobre el que, hasta hace poco tiempo, apenas había verdadera jurisprudencia: el de la atribución del uso del inmueble que hasta el momento de la ruptura de la pareja vino a ser la vivienda, el hogar de la pareja. El problema, naturalmente, se plantea sobre todo cuando dicho inmueble pertenece, en propiedad o en cualquier otro título jurídico (real o personal), a uno sólo de los miembros de la pareja: pues, ¿acaso en tal supuesto el otro tiene algún derecho a seguir usando de tal vivienda, una vez rota la unión?; ¿es el mero hecho de la convivencia anterior suficiente título, que le otorgue algún derecho sobre aquel inmueble que en algún momento fue su hogar?; ¿influye en tal cuestión el hecho de haber o no tenido hijos comunes, y si éstos son ya mayores y se han emancipado, o aún dependen de sus padres por cualquier razón (por su minoría de edad, por incapacidad, por discapacidad, o por pura dependencia económica)?; ¿difiere la situación si sólo uno de los miembros de la pareja, el que no es titular de la vivienda, tiene hijos? Más allá de alguna previsión legal concreta que pueda existir para casos particulares (como el de los arts. 12.4 y 15 LAU, si uno de los convivientes es inquilino de la vivienda), y prescindiendo de las soluciones habidas para tal cuestión en la legislación autonómica sobre parejas de hecho, el problema se plantea para cuando no haya tal norma, bien porque sea una pareja no aforada en una Comunidad Autónoma con ley al respecto, o bien por tratarse de una verdadera pareja de hecho (que ni siquiera se somete a las formalidades, ni, por tanto, al ámbito normativo autonómico que regula las parejas no casadas, sólo cuando éstas están registradas); ¿cómo se resuelve, entonces, en todos esos casos, que son legión, aquel problema? ¿Tal vez podría aplicarse el artículo 96 CC, que lo resuelve para cuando la pareja está casada? Acerca de tal cuestión particular, en la jurisprudencia de nuestro TS se puede observar una evolución que, curiosamente, es la que se observa en general en ella acerca de las parejas de hecho con toda su problemática: desde afirmar, al principio, su semejanza con el matrimonio, y la falta de una ley que, en general, las regule, para así, mientras tanto, aplicarles por analogía las normas del matrimonio, se ha llegado a sentar como doctrina oficial la de negar aquella semejanza, con el consiguiente rechazo a la analogía y, más radicalmente, a la existencia de una verdadera laguna legal sobre las uniones de hecho. Así también, como decimos, se observa en el problema particular que nos va a ocupar en este comentario, sobre atribución del uso de la vivienda familiar: Que sepamos, la primera vez que tuvo ocasión el TS para pronunciarse sobre el problema de la vivienda de las parejas no casadas fue con la STS de 16 diciembre 1996 (RJ 1996, 9020), en la que, tras negarse la aplicación analógica de los regímenes matrimoniales a las parejas extramatrimoniales, defendió, en cambio, la aplicación por analogía de las normas relativas a la vivienda familiar en el matrimonio, aplicando en el caso particular que resolvía el artículo 96 CC para así conceder a la ex-pareja y a sus tres hijos (que tenía de un matrimonio anterior), el uso como vivienda del inmueble que era propiedad exclusiva del otro miembro de la pareja. Literalmente, dirá aquella STS de 1996, en una parte de su Fundamento de Derecho 7°: «Por supuesto que debe rechazarse, como ya hizo la sentencia, parcialmente transcrita, la aplicación analógica de los regímenes económicos matrimoniales, puesto que la libertad que se auto-conceden los convivientes al margen de formalidades matrimoniales, no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico, a no ser que, en virtud de principio de la autonomía de la voluntad y dentro de sus límites, se constituyeran pactos válidos de esta naturaleza. Mas, en el caso, la cuestión planteada tiene otro carácter y ofrece otros matices: la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privaticidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos. De aquí, que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar, contiene el Código Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la 588 RDP 2012 • 28 III) PATRIMONIO FAMILIAR - COMENTARIOS 589 ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso. Así el artículo 96 CC párrafo tercero, permite integrado con el artículo 4.°1 una solución como la adoptada por ambas sentencias de instancia». Poco tiempo después vendrá la STS de 10 marzo 1998 (RJ 1998, 1272), que aun apoyada en la anterior STS de 1996, acepta con el común de la jurisprudencia la falta de analogía entre las uniones libres y las matrimoniales, negando, con ello, que el régimen de éstas sea analógicamente aplicable a aquéllas. Pero se reafirma en que hay una laguna legal que colmar; y en lugar de a la analogía, recurre, antes, al sistema de fuentes, en concreto a la función integradora de los principios generales del derecho, para así atribuir el uso de la vivienda según convenga con fundamento en —lo que dicha STS denomina— principio de protección del conviviente injustamente perjudicado por la situación de hecho. Dice, casi íntegramente, en parte de su Fundamento jurídico 3°: «Se trata de una situación que es de trascendencia jurídica, derivada de una situación de hecho no regulada por ley. Ni, desde luego, por costumbre. Con lo que es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el artículo 1.1 CC y matiza el apartado 4 del mismo artículo ... Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho; principio que deriva de normas constitucionales (artículo 10, principio de dignidad de la persona, artículo 14, principio de igualdad, artículo 39, principio de protección a la familia), de normas de Derecho privado, como el Código Civil (el propio artículo 96) y la Ley 29/1994, de 24 noviembre, de Arrendamientos Urbanos [cuyo artículo 16.1, b), entre otros, reconoce expresamente la protección al conviviente] , de las sentencias del Tribunal Constitucional y de las mismas sentencias de esta Sala, en las que prácticamente todas ellas reconocen derechos al conviviente perjudicado». Y así concluirá en su fundamento 4° y último: «La sentencia de instancia ha inaplicado incorrectamente el artículo 96 CC y la doctrina jurisprudencial pero no porque sea aplicable directamente, ni por analogía, sino porque es aplicable el principio general que se deduce de ésta y de las demás normas citadas, principio general consistente en la protección al conviviente perjudicado, en este caso protección referida a la atribución del uso de la vivienda familia, muebles y plaza de aparcamiento asignada a la vivienda». Habrá que esperar, sin embargo, diez años, para que cambie su posición el TS en materia de vivienda de la pareja de hecho, con la STS de 27 marzo 2008 (RJ 2008, 4062), sobre un caso en que, finalizada la unión extramatrimonial por la muerte de uno de ellos (el que era titular de la vivienda), sus causahabientes instan el desahucio del superviviente por permanecer en aquélla —según ellos— en precario. A ello se opondrá éste apoyándose en aquellas SSTS de 1996 y 1998 (arriba citadas), pero entenderá el TS, en el Fundamento 3° de aquella sentencia de 2008 que «las sentencias que se citan como infringidas se refieren todas ellas al supuesto de la ruptura de las relaciones de convivencia de hecho y a los efectos que va a producir entre los convivientes; en estas situaciones, la jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo (por todas, la sentencia de 12 septiembre 2005 [RJ 2005, 7148]), que se trata de una situación no regulada, pero no prohibida, en la que en defecto de pacto entre los convivíentes, deben aplicarse los principios generales del derecho. En el presente litigio no se produce ninguna de las condiciones que permiten la aplicación de la doctrina que se cita como infringida, porque el problema no se plantea entre los convivientes, sino entre el conviviente supérstite y los herederos de la conviviente premuerta, que falleció sin haber otorgado testamento ni favorecer de ningún modo al superviviente. Por ello no puede considerarse que el recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda propiedad de la premuerta. No alega ningún título que justifique su posesión y le permita oponerla frente a la acción de desahucio por precario interpuesta por los titulares de la vivienda. Esta falta es determinante para el éxito de la acción ejercitada por los herederos. (...) Además, si bien es cierto que la Constitución, en su artículo 47 protege el derecho a la vivienda y que este es uno de los argumentos utilizados en la STC 222/1992 (RTC 1992, 222) para declarar inconstitucional la anterior legislación sobre arrendamientos urbanos que no preveía la subrogación del conviviente supérstite en el título de arrendatario, la situación del recurrente tampoco puede equipararse, porque simplemente carece de título y se encontraba en la vivienda como precarista, por lo que, fallecida la propietaria, no tiene ninguna legitimación para oponerse a la demanda interpuesta por los herederos nuevos propietarios. Así mismo, la jurisprudencia que el propio recurrente cita como infringida impide la aplicación por analogía de las reglas del régimen económico matrimonial de los gananciales, puesto que ambas sentencias declaran que « [...1 debe rechazarse la aplicación analógica de los regímenes económico matrimoniales, puesto que la libertad que se auto-conceden los convivientes al margen de las formalidades matrimoniales, no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico [...] ». A consolidar dicha doctrina, para erigirla en jurisprudencia, ha venido hace poco la STS —que aquí vamos a comentar— de 6 octubre 2011 (RJ 2011/6708), en cuyo Fundamento de Derecho 3° (al inicio íntegramente reproducido), en contra de aquellas primeras SSTS de 1996 y 1998, y conforme a la plenaria STS de 12 septiembre 2005 (RJ 2005, 7148), niega que la unión de hecho sea semejante a la matrimonial, y que, por ello, le sean aplicables por analogía los artículos 96 y ss. CC, para el caso de ruptura de la pareja; tomando apoyo en la doctrina sentada en la anterior STS 27 marzo 2008 (RJ 2008, 4062), que reproduce, niega, en particular, que el artículo 96 CC resulte aplicable como pretensión del ex-miembro de la pareja, no titular del inmueble, para permanecer en él tras la crisis de la convivencia, entendiendo, entonces, que la permanencia en aquel inmueble tras dicha ruptura sólo podrá entenderse como tenencia en precario, y, por ello, desahuciable, dada la gratuidad e indefinición temporal en tal uso y la tolerancia con que el otro exmiembro de la pareja, titular del inmueble, la consiente. No obstante tal formación de nueva jurisprudencia, pocos meses antes de que el TS dictara esa última sentencia citada, en su STS de 1 abril 2011 (RJ 2011, 3139), vino de nuevo a aplicar por analogía el artículo 96.111 CC a un caso de ruptura de pareja no casada, aunque con la peculiaridad en dicho caso, frente a todos los demás anteriores, de que la pareja tenía un hijo en común, a quien el TS concede III) PATRIMONIO FAMILIAR - COMENTARIOS 591 590 RDP 2012 • 28  ,ip el uso de la vivienda familiar y, por extensión también a la madre por ostentar ella su guarda y custodia, con fundamento todo ello (en síntesis) en la protección del interés del menor, que, por exigencias constitucionales (ex arts. 14 y 39 CE), ha de ser la misma con independencia de que sus padres estén o no casados. ¿Cuál de entre todas estas soluciones, y posiciones, de nuestro TS es la más acertada, justa y conforme a Derecho? Sin duda, al menos para nosotros, es esta última, aunque requerida de alguna corrección; la que a continuación sigue. II. EN GENERAL, LA FALTA DE ANALOGÍA ENTRE EL MATRIMONIO Y LAS PAREJAS DE HECHO; Y, MÁS DE RAÍZ, LA INEXISTENCIA DE UNA LAGUNA LEGAL EN MATERIA DE UNIONES LIBRES Recientemente, y refiriéndose por primera vez a toda unión de hecho (no sólo a la homosexual), el Parlamento Europeo, en su Recomendación de 15 enero 2003, aconsejó —pues no era Directiva, ni Reglamento— a los Estados miembros «que reconozcan las relaciones no matrimoniales, tanto entre personas de distinto sexo como entre personas del mismo sexo, y que concedan a las personas que mantienen estas relaciones los mismos derechos que a las que celebran matrimonio», e instaba a la Unión Europea «a que incluya en la agenda política el reconocimiento mutuo de las relaciones no matrimoniales, así como de los matrimonios entre personas del mismo sexo, y a que desarrolle propuestas concretas al respecto». Ya antes, algunos países europeos así lo hicieron. En España, muchas Comunidades Autónomas se han apresurado a establecer, casi a calcar las unas de las otras anteriores, un régimen legal, más o menos completo, de las parejas no casadas, equiparándolas casi plenamente a las uniones matrimoniales. Esta situación legal autonómica contrasta con la estatal, cuyo régimen legal —si así puede llamársele— sobre parejas no casadas es parcial y fragmentario. Sólo algunas normas prevén tal situación y sólo para reconocerle ciertos efectos en los que la equiparan al matrimonio. Así, a.e., y dentro sólo del ámbito estrictamente civil: unas veces hay previsión legal para establecer efectos «negativos» para el conviviente de hecho, equiparándolo con el cónyuge (v gr., arts. 101.1 y 320 CC, 757 LEC, y art. 93 Ley Concursal). En otras ocasiones, las normas establecen efectos «positivos» para el conviviente de hecho, equiparándolo también al cónyuge. Así, la Disposición Adicional 10' de la Ley de 7 julio 1981, sobre modificación del matrimonio y causas de nulidad, separación y divorcio (conocida popularmente como ley del divorcio); los artículos 12.4, 16.1.b), 24.1 y Disposición Transitoria 2a.B.7 LAU-1994, sobre subrogación del conviviente de hecho en la posición del arrendatario, y sobre obras a realizar en el lugar arrendado conforme al artículo 2.2 de la Ley de 30 mayo 1995, sobre límites del dominio inmobiliario para facilitar el acceso a viviendas y eliminar barreras arquitectónicas que supongan dificultad para personas discapacitadas; ya antes, las SSTC de 11 diciembre 1992 (RTC 1992, 222), y de 18 enero y 8 febrero 1993 (RTC 1993, 6 y 47, respectivamente), habían aplicado el art. 58.1 LAU-1964 a las parejas no casadas; y también merecen mención: el art. 10.1 de la Ley de 26 marzo 1984, sobre el derecho de asilo y condición de refugiado; los RRDD de 24 enero 1986 y de 18 julio 1997, entre los primeros, sobre indemnización a las víctimas del terrorismo; la Disposición Adicional 3' de la Ley de 11 noviembre 1987, sobre modificación del CC y de la LEC en materia de adopción; y los arts. 8.2 y 9.3 de la Ley de 22 noviembre 1988, sobre técnicas de reproducción asistida (cuya redacción mantiene la normativa vigente). A la vista de este panorama legal, la cuestión clave aún hoy sigue siendo radical: ¿constituyen, o deben constituir, hoy las parejas de hecho un nuevo vínculo familiar, diverso del conyugal? Y de ser así, ¿hay, en efecto, que darles trato legal, equiparable al matrimonial, o, en cambio, hay que dejarlas totalmente al margen del Derecho? Dentro de las parejas no casadas que en España forman el grueso (el 91 % del 6 % total de parejas no casadas frente al 94 % de matrimonios), cabe hacer una subdistinción según la causa que las motiva: por un lado, según el INE más de la mitad del total de parejas no casadas viven juntas sin casarse como antesala nupcial, como prueba para el posterior matrimonio (el comúnmente llamado «matrimonio a prueba»); están formadas en su mayoría por jóvenes solteros que estrenan de aquel modo su convivencia, y que cuando deciden tener hijos o adquirir una vivienda tienden a casárse. En principio, para ellas existe el régimen de esponsales de los artículos 42 y 43 CC. Por otro lado, están los que pudiendo casarse no se casan porque, por una u otra razón, rechazan el matrimonio: unas no desean casarse por desprecio a lo oficial y a las formas, porque no quieren ligarse jurídicamente (el llamado vulgarmente «matrimonio sin papeles») o porque no quieren perder algún beneficio (v gr., la pensión de viudedad); y otras no se casan por ser, en su caso, más fácil y barata la ruptura. En coherencia con esas razones, con esa libertad —o derecho— a no casarse (ex art. 32.1 CE), tampoco debería haber problemas en cualquiera de tales casos, pues el Derecho debe quedar en ellos al margen, debe respetar esa libertad. Pero, en la práctica sí se originan problemas. A diferencia de la previsión legal autonómica, se deja sin concreta regulación estatal uno de los puntos más conflictivos, tal vez el único verdaderamente conflicto: el de las consecuencias — personales y económicas— en caso de crisis o ruptura de la pareja no casada. Y ha sido la jurisprudencia del TS la que, cumpliendo con su inexcusable deber, ha venido a solucionar tal cuestión, aunque manteniendo hasta tiempos recientes criterios dispares. Sin necesidad de detenerse en la exposición crítica de esas soluciones jurisprudenciales, lo más sorprendente, por ser criticable en su fundamento (no ya en la justicia de su solución), es que algunas SSTS hayan resuelto aquel problema mediante la aplicación por analogía —legis o iuris— de las normas sobre el matrimonio a las parejas no casadas. Así, la STS de 27 marzo 2001 (RJ 2001, 4770) aplicó el régimen económico matrimonial de separación de bienes, aplicando en concreto, por analogía legis, la compensación del trabajo doméstico del artículo 1438 CC in fine. Así parecen hacerlo muchas leyes autonómicas. La STS de 16 diciembre 1996 (RJ 1996, 9020), por su parte, tras negar la aplicación por analogía de los regímenes matrimoniales, aplicaría en cambio, por analogía III) PATRIMONIO FAMILIAR - COMENTARIOS 593 592 RDP 2012 • 28 legis, el artículo 96.3 CC, sobre vivienda familiar. Por otro lado, las SSTS de 5 julio 2001 (RJ 2001, 4993) y de 16 julio 2002 (RJ 2002/6246) —que fue comentada por GAVIDIA SÁNCHEZ, en CCJC, núm. 61, 2003— aplicarían, también por analogía legis, el artículo 97 CC —al que expresamente alude la ley madrileña— sobre pensión compensatoria prevista para el caso de separación o divorcio conyugal. También muchas leyes autonómicas contemplan parecida solución en lo que llaman «pensión periódica». Finalmente, las SSTS de 10 marzo 1998 (RJ 1998, 1272) y la ya citada de 27 marzo 2001 (RJ 2001, 4770), al amparo de los aps. 1 y 4 del artículo 1 CC, establecerán una compensación económica a favor de uno de los convivientes separados por aplicación del principio general del Derecho «de protección del conviviente injustamente perjudicado por la situación de hecho», que extraen, por analogía iuris, de los principios constitucionales de dignidad (art. 10 CE), de igualdad (artículo 14 CE), y de protección de la familia (artículo 39 CE), y, descendiendo, de los artículos 96 CC y 16.1.b) LAU-1994 (y de la jurisprudencia constitucional —antes citada— que aplicaba el artículo 58.1 LAU-1964 al conviviente more uxorio). A la vista de este panorama jurisprudencial, las cuestiones que se suscitan son muchas: ¿Es que acaso hay una semejanza entre el matrimonio y las parejas no casadas que justifique la aplicación a éstas de las normas que expresa y directamente sólo regulan las uniones matrimoniales? ¿Existe la eadem ratio y, si se apura, una auténtica laguna legal que justifique esa supuesta analogía como exige el artículo 4.1 CC, o que obligue a la búsqueda de nuevos principios al amparo del artículo 1.4 CC? Salvo aquella posición jurisprudencial y alguna opinión aislada en la doctrina, hace tiempo ya que la práctica unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia, tanto del TS, como del TC, niega esa analogía entre el matrimonio y las uniones de hecho, y, por ello, que deban equipararse en sus efectos. Dentro de la jurisprudencia constitucional, pueden citarse, entre otras pioneras, para casi todo lo que a continuación se va a decir, las SSTC de 15 noviembre 1990 (RTC 1990, 184), las varias de 14 febrero 1991 (RTC 1991, 29, 30, 31, 35 y 38), o las de 11 diciembre 1992 (RTC 1992, 222), 18 enero y 8 febrero 1993 (RTC 1993, 6 y 47, respectivamente), y de 15 febrero 2001 (RTC 2001, 47). Dentro del TS, se pueden citar, entre muchísimas otras, las SSTS de 18 mayo 1992 (RJ 1992, 4907), de 21 octubre 1992 (RJ 1992, 8589), de 18 febrero y de 22 julio, ambas de 1993 (RJ 2003, 1246 y 6274, respectivamente); las de 27 mayo y 24 noviembre, las dos de 1994 (RJ 1994, 3753 y 8946, respectivamente), de 4 junio 1998 (RJ 1998, 3722),... Y alguna otra que más recientemente vino a sentar doctrina unificadora (a la que luego aludiremos como colofón de este apartado). Ciertamente, no se puede cifrar ya la diferencia en la licitud del matrimonio frente a la ilicitud de las parejas no casadas por su inmoralidad, como antes de nuestra Constitución de 1978 se decía. En la jurisprudencia preconstitucional, amén de estimarse que tales uniones eran de suyo ilícitas, ex artículo 1255 CC, por ser contrarias a la Moral y al Orden Público, también los pactos que en ellas se acordasen se estimaban nulos, por igual razón, por ser ilícitos en su causa ex artículo 1275 CC (así, entre otras, las SSTS de 16 octubre 1906 [Col. Leg. núm. 78], 8 marzo 1918 [Col. Leg. núm. 91] y 2 abril 1941 [RJ 1941, 493]). Hoy, en cambio, el matrimonio no es ya la única vía legal, ni lícita para la cohabitación y la procreación. Equiparada hoy toda filiación (matrimonial, extramatrimonial y adoptiva), y permitidas la adopción y la reproducción asistida a matrimonios y a uniones de hecho, dice el TC que la posibilidad de fundar una unión extramatrimonial, en cuanto posible comunidad de vida diversa del matrimonio, constituye una expresión de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE) y, también, una manifestación de la libertad en general (art. 16 CE), y, en particular, del derecho —o la libertad— a no casarse que, como integrante del ius connubi en sentido pleno, consagra el artículo 32.1 CE interpretado a sensu contrario. Hoy no sólo el matrimonio sirve para fundar una familia; no sólo existe ya la familia matrimonial, amén de la parental y la afín. Cierto que el artículo 32 CE se refiere a la familia fundada en el matrimonio. Pero no es la única. Separado, no por casualidad, de esa norma, el artículo 39 CE hace referencia a una familia más amplia en su referencia, a.e., a las madres, cualquiera que sea su estado civil, a los hijos habidos fuera del matrimonio, que en sus derechos y deberes deben equipararse a los hijos matrimoniales. Y más allá de su letra, hay también otros vínculos familiares, que la Constitución ni siquiera menciona, como la afinidad, el parentesco,... Cabría hoy, pues, como legítima, la posibilidad de una familia extramatrimonial. Y es ahí donde tienen encaje según el TC las parejas no casadas, como fundamento de una familia extramatrimonial. Nuestro Derecho, pues, puede «familiarizar» las uniones de hecho como vía alternativa —cohabitadora y procreadora, si se quiere— al matrimonio; pero, ¿debe también «matrimonializarlas» sin más, esto es, equipararlas como tales uniones al matrimonio? No, es la respuesta de nuestro propio TC, porque el matrimonio y las parejas de hecho no son uniones idénticas, ni siquiera equivalentes. Es la consideración de familia, como comunidad de vida, lo único que identifica el matrimonio con las parejas no casadas; todo lo demás son diferencias; entre otras, las que siguen: En primer lugar, el matrimonio es una institución constitucional, y el ius connubi es un derecho —una libertad— constitucional, reconocidos ambos de forma expresa en nuestra Constitución (art. 32.1 CE). Tan es así que al respecto se consagra un principio de reserva legal; sólo por ley puede, debe, regularse el matrimonio (art. 32.2 CE). Nada de esto sucede con las parejas no casadas, porque aunque expresen la libertad de no casarse (32.1 CE a contrario), y se amparen genéricamente en los artículos 10, 16 y 39 CE, no hay para ellas un reconocimiento constitucional expreso, ni un principio de reserva de ley que obligue a regularlas. Sería, por tanto, una cuestión de política legislativa el legislar, o no, sobre ellas. De ahí, incluso, —como dice la STS de 30 diciembre 1994 (RJ 1994, 10391)— el peligro de que por vía jurisprudencial se llegue a crear un régimen completo para las parejas de hecho. Y la segunda gran diferencia. El matrimonio se caracteriza por someterse a una formalidad y solemnidad —que la ley debe regular—, a una serie de requisitos, ,p  III) PATRIMONIO FAMILIAR - COMENTARIOS 595 594 RDP 2012 • 28 requeridos no sólo para su constitución, sino también en los supuestos de crisis, sobre todo, para la disolución por divorcio (art. 32.2 CE y cfr., arts. 49 y ss, y 81 y ss CC). Y es esa formalidad la que ope legis va a generar —o a extinguir, en caso de divorcio— un estatuto jurídico, una serie de derechos y deberes —personales y económicos— que los cónyuges —en igualdad— contraen —o dejan de contraer, en caso de disolución— entre sí, de forma recíproca e imperativa (cfr., entre otros, los arts. 66 a 70, 90 a 106 y 1315 a 1324 CC). Nada de esto sucede de suyo con las parejas no casadas. De ahí la denominación que muchas veces se les da: como uniones de hecho, parejas libres o matrimonios sin papeles. Tanto en su creación como en su posible ruptura se caracterizan por su libertad, por su informalidad —dicho esto sin tono peyorativo—. Cierto que en su formación puede haber un compromiso de comunidad plena y estable de vida; pero ese compromiso es, a lo más, moral o natural, pero aformal, extrajurídico, no contractual, ni vinculante jurídicamente. Dicho compromiso no genera natura sua un estatuto jurídico-civil parecido al del matrimonio; no impone de suyo derechos y deberes, ni personales, ni económicos, para los convivientes de hecho, salvo que éstos así lo acuerden, sólo en lo económico, naturalmente. No parece, en cambio, que las uniones de hecho puedan pactar sobre los aspectos personales (los de los artículos 66 y ss CC), pues éstos sólo se originan como deberes jurídicos, por imperativo legal y al amparo del artículo 32.2 CE, mediante el contrato de matrimonio, amén de que tales pactos serían nulos por ser contrarios a los artículos 1271 y 1275 CC e incluso inconstitucionales —inmorales— por afectar a la indisponibilidad de los derechos fundamentales de la persona (dignidad, intimidad, libertad,...). Además, como hace tiempo dijo LACRUZ BERDEJO (Convivencia «more uxorio». Estipulaciones y presunciones, en Centenario CC, Tomo 1, Madrid, 1990, p. 1068): «No pueden determinar los convivientes con eficacia jurídica su propio estatuto personal, al no ser ello posible en el matrimonio. Los partidarios agresivos de la unión libre, se niegan a tener en cuenta esta verdad insoslayable: que si en el matrimonio los deberes de fidelidad, ayuda y socorro impuestos por la ley se hallan sustraídos al pacto, menos se podrían pactar fuera de él, de donde tales deberes, al no ser posible su creación voluntaria, no pueden tener eficacia jurídica en la unión libre». Así también, la STS de 8 marzo 1998, que declaró nulo un contrato de unión libre por ilicitud —inmoralidad (artículos 1255 y 1275 CC)— de su causa, pues en él se había acordado la prestación de una pensión periódica a cambio de prestaciones sexuales, igualmente periódicas. El sexo pudiera ser motivo subjetivo, pero jamás la causa —ni el motivo causalizado, siquiera— de un contrato. Además, como ya azdvirtiera hace mucho KANT, en sus Principios metafísicos del Derecho, el concubinato, como supuesto contrato de alquiler, momentáneo o duradero, de una persona (pactum fornicationis, pactum torpe o locatio-conductio), sería en cualquier caso incoercible si se incumple y libremente resoluble. En cambio, es muy común en las leyes autonómicas conceder a los convivientes libertad para regir su convivencia y su posible cese, imponiéndose, sólo a veces, como límites: la ley y el respeto a los derechos fundamentales de los cónyuges (sobre todo, su igualdad e intimidad) y de los menores. Sólo algunas leyes impiden el pacto sobre los aspectos personales de la convivencia, ora en términos absolutos (v. gr., Valencia, Madrid), ora cuando dicho aspecto sea contenido exclusivo del acuerdo (como sucede en Canarias, o en Extremadura). En defecto de pacto, nada se dice en esas leyes sobre lo personal; sólo sobre lo económico, para presumir —iuris tantum o iuris et de iure, según cada ley— una especie de régimen de separación de bienes —de gananciales, según la ley vasca— sujeto a los deberes de alimentos y de contribución proporcional al levantamiento de las cargas familiares, imponiendo al respecto una responsabilidad «solidaria» (conjunta), y exigiendo, a veces, la cogestión de la vivienda común. En lo estrictamente económico, las posibilidades en Derecho común, al amparo del artículo 1255 CC, son muchas; mas como algo adicional, añadido, que no es innato a la unión. Así lo advierte nuestro TS, señalando expresamente alguna de tales posibilidades: ora pueden los convivientes de hecho someterse al régimen de sociedad universal de los artículos 1665 y 1675 CC, al que expresamente alude la ley andaluza; y ello aunque los bienes estén a nombre de uno sólo de ellos, pues en tal caso se estimará que tal titularidad es fiduciaria. Ora puede acordarse la aplicación del régimen de copropiedad (arts. 392 y ss CC); precisamente, es éste el acuerdo aconsejado por la casi unanimidad de la doctrina (desde LACRUZ, hasta ESTRADA ALONSO, que incluso aconseja su presunción judicial iuris tantum), porque es difícil que en las parejas no casadas se den la affectio societatis —¿comparable tal vez con la affectio maritalis?— y la contribución de bienes y servicios con el ánimo de lucro propios de cualquier sociedad, cuando normalmente en las uniones de hecho subyace una economía doméstica y consumista. O bien, como compendio de las dos fórmulas anteriores —según nos dice la STS de 18 marzo 1995 (RJ 1995, 1962)—, podría pactarse el régimen de sociedad irregular universal del artículo 1669 CC. Y no es necesario que el acuerdo, cualquiera que sea su contenido, sea expreso; cabe que sea tácito, siempre que se deduzca de los facta concludentia, de hechos concluyentes e inequívocos (v. gr., mediante la aportación de ganancias o trabajo al acervo común, la cotitularidad de cuentas bancarias, etc.). Ahora bien, ¿cabría acordar la sumisión a un régimen legal económico matrimonial (de gananciales, de separación,...)? La STS de 18 mayo 1992 (RJ 1992, 4907) pareció insinuar tal posibilidad, aunque lo hizo en obiter dictum, y algunos autores parecen admitirlo (como TORRES LANA), apoyándose en el artículo 10.1 CE. Pero la communis opinio niega tal convención por ser contraria al Orden Público (art. 1255 CC), porque, aparte de la falta de analogía entre el matrimonio y las parejas no casadas, si los convivientes rechazaron su sujeción al matrimonio es porque rechazaron también con él su régimen económicomatrimonial. Sería como casarse sólo a medias, en lo económico, renunciando a los deréchos y deberes personales que el matrimonio impone (sin permitir, por tanto, su renuncia, ni otra forma de disponibilidad). Como última diferencia destacable entre ambas uniones, en las extramatrimoniales en cualquier momento cabe su disolución o la ruptura de la pareja sin necesidad de formalidad alguna, por mutuo acuerdo o incluso por voluntad unilateral —mediante el abandono— de uno de los convivientes, sin que ello deba generar III) PATRIMONIO FAMILIAR - COMENTARIOS 597 596 RDP 2012 • 28  tiP consecuencias jurídicas. En el matrimonio, en cambio, al margen de la posible separación de hecho, la legal y, en todo caso, el divorcio, por muy «agilizado» que haya quedado tras su última reforma en 2005, sigue sujeto a un control y a unas formalidades (judicial y registrales) que responden a las exigencias de seguridad jurídica, precisamente por la relevancia jurídica que tales actos, como el antagónico de las nupcias, tiene para los terceros. Cierto es que a veces la ruptura de una pareja de hecho puede generar un desequilibrio económico para uno de los convivientes. Pero para dar solución justa a tal caso no es necesario acudir a las normas que regulan el matrimonio. De esas normas (como son los arts. 97, 1438 CC,...) puede extraerse un principio general del Derecho, pero sin necesidad de crearlo ex novo (como aquel pretendido principio de protección del conviviente más perjudicado), sino uno ya consolidado desde hace siglos y que hoy se extrae con alcance general del artículo 1901 CC: el principio del enriquecimiento injusto, sin causa o torticero. ¿No se llega así a la misma solución —justa—, pero por el camino más recto (derecho o justo)? No en vano, forman —cada vez más— legión las SSTS que aplican esta doctrina del enriquecimiento injusto para solucionar los casos de ruptura de las parejas de hecho, en que se hace necesario compensar o resarcir al conviviente de hecho que tras la separación sufre un perjuicio económico, otorgándole una indemnización por el servicio, por el trabajo o por el dinero que gratuitamente —o en menor medida que lo retribuido— ha prestado —o sacrificado por no obtenerlo— durante la convivencia en el trabajo del otro conviviente, en el hogar (en las tareas domésticas) o en el cuidado de los hijos de ambos o de éste. Así lo ha mantenido últimamente nuestra jurisprudencia, en SSTS como las de 17 enero y 17 junio, ambas de 2003 (RJ 2003, 4, y RJ 2003, 4605, respectivamente), que precisamente por aplicación del —supuesto— principio general de protección del conviviente económicamente perjudicado acuden a la doctrina del enriquecimiento injusto. Como recopiladora de tal jurisprudencia, resulta de imprescindible lectura la STS, aprobada en pleno (aun con votos particulares, de la propia Roca i Trías), de 12 septiembre 2005 (RJ 2005, 7148). De hecho, así lo prevén casi todas las leyes autonómicas en lo que llaman «compensación económica por enriquecimiento injusto», aunque como acumulable a la «pensión periódica» antes referida. Tan sólo las leyes andaluza y extremeña, con acierto en este extremo, aluden únicamente al enriquecimiento injusto. Y en la doctrina, entre otros muchos, así opinaban desde hace tiempo RODRIGO BERCOVITZ (Las parejas de hecho, en Aranzadi Civil, 1993, pp. 1823-1837), y GAVIDIA SÁNCHEZ (de entre sus múltiples trabajos: ¿Es la unión libre una situación análoga al matrimonio?, en RJN, 1999), para quien tal principio del enriquecimiento injusto habrá de ser respetado en caso de que los convivientes lleguen a un acuerdo —previo o coetáneo— para el caso de ruptura. No obstante, por la necesaria concurrencia de todos los requisitos propios del enriquecimiento injusto, hay quien opone objeciones a esta solución (GARCÍA RUBIO); pero todas ellas son superables, pues sólo demuestran que el enriquecimiento injusto no siempre se aplicará a los casos de ruptura de las parejas no casadas. Será o no ello posible según las circunstancias de cada caso. A la vista de todas las diferencias —indicadas— que existen entre el matrimonio y las parejas no casadas, concluirá la jurisprudencia, del TC y del TS, que no debe haber igualdad de trato entre ellos. Así lo imponen razones de justicia, de igualdad proporcional (art. 14 CE), porque al ser situaciones desiguales, de desigual forma han de tratarse. Más aún. Por estar el matrimonio consagrado constitucionalmente (en el art. 32 CE), dice el TC que su trato ha de ser más favorable y beneficioso, más proteccionista, que el otorgado a las parejas no casadas, lo que, con buen sentido, demuestra que aunque la CE indirectamente, por interpretación amplia de los artículos 32 y 39 CE, permita uniones no casadas como familiares, no las ansía. Esto, por supuesto, no quiere decir que éstas sean reprobadas, prohibidas o perseguibles, ni que la mayor protección dispensada a las uniones matrimoniales sea caprichosa o arbitraria. Lo impiden los artículos 10 y 39 CE, pues la represión de las parejas no casadas o la ultraprotección injusta de las casadas iría contra la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad y contra la libertad de fundar una familia dentro o fuera del matrimonio. No sólo razones de justicia imponen esa desigualdad no discriminatoria de trato. También lo aconsejan razones de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Tratándose de uniones fácticas o de hecho, que no se someten a formalidad, ni a publicidad segura y cierta ninguna, ni para su constitución, ni para su disolución, ¿cómo equipararlas al matrimonio en sus efectos frente a terceros, si éstos no tienen medio fiable para conocerlas? Sería un atentado contra el principio de seguridad jurídica. Ni siquiera gozan de estricta publicidad aquellas parejas que acceden a los Registros de Parejas de Hecho que en todas las leyes autonómicas se instaura. Son tales unos registros públicos, pero más administrativos que civiles, que ningún efecto de validez ni de eficacia u oponibilidad tienen frente a terceros, frente a los particulares —sólo lo tienen frente a la Administración pública autonómica o municipal—. Son, podría decirse, el «catastro» de las uniones de hecho. Por último, como termina diciendo nuestro TC, la equiparación entre matrimonio y unión libre iría también en contra de la propia libertad en general (artículo 16 CE) y, en concreto, de la libertad de casarse o no (artículo 32.1 CE), como expresión ésta del libre desarrollo de la personalidad. ¿Por qué vincular —casar— por obra de la ley (autonómica) o por la del juez a los que pudiendo casarse por su propia voluntad, no quisieron casarse? ¿Por qué legalizar lo querido como alegal? ¿Por qué coartar legalmente la libertad —el libre albedrío, incluso— que la propia Constitución reconoce? En palabras de LACRUZ (p. 1063), «se institucionalizaría lo que, en sí, no constituye una institución». O como dice JORDANO BAREA («Matrimonio y unión libre», en AC, 1999, p. 190), «hay que respetar esa quasi-ajenidad al Derecho que algunos legítimamente desean». Y destacables son, al respecto, las reflexiones de RODRIGO BERCOVITZ (pp. 1834 a 1836). No sólo falta, por tanto, eadem ratio entre matrimonio y unión libre, sino que tampoco hay, en principio, laguna legal sobre parejas no casadas que integrar o colmar. No hay razón ninguna para una Ley de parejas de hecho, sea estatal o autonómica. Hacerla sería incongruente, tanto como lo es que los convivientes de 598 RDP 2012 • 28 dP hecho, pudiendo, no se hayan casado, pero luego reclamen —sin legitimidad— los derechos y las ventajas propias del matrimonio. Si las quieren, que se casen con todas las consecuencias, como dice JORDANO, para las duras (los deberes) y las maduras (los derechos). O como dice GONZÁLEZ PORRAS (en «El matrimonio y la familia en la sociedad actual», en RDP, 2003, p. 163): «Es demasiado, creo, pues por una parte rechazan con todas sus fuerzas que el Derecho entre en sus vidas y lo estiman como una invasión ilegítima y no constitucional que limita su libertad individual y los diferencia. Pero por otra parte exigen al Gobierno que su unión... tenga relevancia jurídica y piden la protección del Estado y de sus leyes; piden eso mismo que rechazan». No cabe, en fin, admitir un matrimonio a la carta o ad gustum. Como al parecer dijo Napoleón del Code: «Les concubins se passent de la loi, la loi se désinteresse d'eux». Bastaría, a lo sumo, con la regulación fragmentaria que hoy en el Derecho estatal español existe, y que justamente no responde a la analogía, que no hay, entre unión libre y matrimonio; a lo más, responde a su única coincidencia como comunidad de vida familiar. Así, a.e., la equiparación contenida en la LAU antes indicada responde a la necesidad de vivienda (art. 47 CE); la expresada en las normas del terrorismo, por ser víctimas, por el daño que sufren; la expresada sobre adopción, por el bonum filii, para que el hijo se eduque en un ambiente familiar con dos padres, aunque no estén casados, y porque no debe haber ya discriminación entre filiación matrimonial y extramatrimonial (art. 39 CE). En todas aquellas razones vistas, de justicia, de igualdad, de seguridad y de libertad, que impiden la equiparación entre matrimonio y pareja no casada, abundan las dos leyes del verano de 2005: por una parte, si casi la mitad de las parejas de hecho existentes en España desde la década de los 80 no se casaban por ser más fácil y barata la ruptura, y la nueva ley-2005, del divorcio, precisamente la facilita al eliminar algunas de sus anteriores trabas, ¿para qué entonces ahora una ley de parejas de hecho? No se olvide que en la Francia del S. XIX proliferó dentro del proletariado lo que CARBONNIER llamó el «concubinato de miseria», y que para evitar la desaparición del matrimonio en esa clase social se reintrodujo, con éxito, el divorcio en la Ley Naquet, cuyos principios perdurarían hasta la reforma de 1975. Y, por otro lado, el otro gran grupo de parejas de hecho, formadas por homosexuales (y, en menor número, por transexuales), existía porque, precisamente, no podían casarse, pero ahora sí pueden (constituyendo en 2010, según el INE, el 2,5 % de los matrimonios celebrados ese año, tras el «boom» de 2005). ¿Por qué, entonces, pretender equiparar las parejas no casadas a las casadas? Aunque en obíter dictum, la famosa ya y acertadísima STS de 12 septiembre 2005 (RJ 2005, 7148), que asienta la radical diferencia entre el matrimonio y las parejas no casadas y defiende la aplicación del principio del enriquecimiento injusto para los casos de ruptura de tales parejas, dice en parte de su Fundamento de Derecho 3°: «Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias». Y sigue diciendo: «Por ello debe huirse de la aplicación por «analogía legis» de normas propias del matrimonio como son los t  III) PATRIMONIO FAMILIAR - COMENTARIOS 599 artículos 97, 96 y 98 CC, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio». Esta sentencia, que reproduce y recuerda la que ahora comentamos, ha sido seguida por otras, especialmente por las SSTS de 22 febrero 2006 (RJ 2006, 905), 19 octubre 2006 (RJ 2006, 8976), 27 marzo 2008 (RJ 2008, 4062), sentencia ésta a la que nos referimos a continuación, así como la aquí comentada de 6 octubre 2011 (RJ 2011, 6708), de la que, como en el caso de la anterior citada, ha sido Ponente ROCA 1 TRÍAS, a pesar de que en su día suyo fue uno de los votos particulares a aquella STS de 2005, aprobada en Pleno. En esta última, terminará diciéndose: «De acuerdo con ello, esta Sala ha abandonado algunas posturas que la citada STS 611/2005 (RJ 2005, 7148) llama «disímiles», para acogerse a la no aplicación por analogía a las parejas no casadas, de las normas reguladoras de los efectos del matrimonio y del divorcio». Ha de quedar, pues, como única comunidad de vida —constitucional y legal— admisible la matrimonial. Para las no matrimoniales, en el ámbito del Derecho común quedarán las escasas normas que expresamente las contemplan, la libertad de pacto entre los miembros de la pareja (con los límites antes indicados), y, con ello, la posible aplicación de las normas correspondientes a la relación contractual pactada (copropiedad, sociedad, ...), o las comunes cuando procedan, incluso para el caso de ruptura, como pudiera ser el artículo 1901 CC, para el caso de enriquecimiento injusto, o el 1902 CC, para el supuesto de indemnización por daños,... ¿Qué sucede, entonces, con el inmueble que hasta el momento de la ruptura venía siendo vivienda familiar, lugar de convivencia de la pareja? III. EN PARTICULAR, LA INAPLICACIÓN POR ANALOGÍA DEL ARTÍCULO 96 CC, SOBRE ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR, A LAS PAREJAS DE HECHO, CON O SIN DESCENDENCIA COMÚN. Al conformar la unión more uxorio una comunidad familiar, aunque diversa de la matrimonial, no cabe duda de que el inmueble donde aquella unión convive, compartiendo mesa, techo y lecho, constituye su hogar, su vivienda familiar (aunque no por ello hayan de aplicársele necesariamente por analogía las normas que regulan la vivienda familiar matrimonial; v. gr., art. 1320 CC). Pero, ¿quién se quedará con el uso de aquella vivienda cuando éste deje de serlo, porque la pareja haya roto, se haya separado? Conforme a lo ya dicho en el anterior epígrafe, prima facie, habría que responder negando también aquí la existencia de cualquier laguna legal, y, por tanto, la existencia de un verdadero problema con relevancia jurídica. Pero puede llegar a tenerla, si ante el hecho de la ruptura surge el conflicto de ocupación, incluso ilegítima o mediante la fuerza, por uno de los convivientes que se resiste a desocupar III) PATRIMONIO FAMILIAR - COMENTARIOS 601 600 RDP 2012 • 28 c 1 P el inmueble cuyo desalojo el otro ex-conviviente reclama, o si entre ellos ha habido descendencia común y junto al uso de la vivienda se debate también acerca de la guarda y custodia de los hijos. Movidos, también en este punto, por un sentido de justicia, también en él habrá que distinguir entre hipótesis diversas, pues sus consecuencias jurídicas también serán diferentes. Como no hace mucho advertía el abogado PÉREZ UREÑA (en «La atribución del uso de la vivienda familiar ante la crisis de las «uniones de hecho» desde la praxis judicial. El art. 96 CC y el juicio verbal por precario en la nueva LEC», en Revista de Derecho de familia, núm. 18, 2003, p. 56), en esta cuestión, el resultado variará, fundamentalmente, según que la pareja, ahora en crisis, haya o no tenido descendencia común, sobre todo, si los hijos comunes son aún menores de edad, están incapacitados, son discapacitados o simplemente dependen aún económicamente de sus padres. A saber: 1. LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE PAREJA DE HECHO SIN DESCENDENCIA COMÚN AÚN DEPENDIENTE: LA GRAN VARIEDAD DE HIPÓTESIS POSIBLES AL PRIMAR EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. LA INAPLICACIÓN, EN TODO CASO, DEL ARTÍCULO 96.111 CC, HAYA O NO ACUERDO PREVIO ENTRE LOS CONVIVIENTES. Rota una pareja de hecho, el inmueble que hasta ese momento venía siendo su vivienda familiar puede ser atribuido en su uso a uno solo de los miembros de la pareja de múltiples formas, mas en ninguna de ellas influye el sólo hecho de haber existido antes una convivencia more uxorio. No es tal convivencia título jurídico legítimo que obligue a una u otra solución; ésta dependerá ante todo de que haya, o no, al respecto un acuerdo, previo o realizado con ocasión de la ruptura, expreso o tácito (deducido, en este último caso, de ciertos hechos, que sean concluyentes): Así, por ejemplo, es posible que el inmueble donde habitaba la pareja fuese de la copropiedad de ambos (o que compartieran la cotitularidad en otro derecho: usufructo, habitación,...). En tal caso, de haber ruptura o separación de la pareja, ambos tendrían —por igual o no, según la cuota de cada cual— derecho al goce de la finca común, que podrían repartirse del modo en que cabe hacerlo tratándose de cualquier comunidad (por turnos, por espacios,...) y con los problemas que tales acuerdos pueden normalmente acarrear, hasta en el hecho de su propia adopción (pues, como es sabido, communium est mater díscordiarum). De no haber acuerdo, ni decisión consensuada, ahí estarán siempre las opciones que la ley confiere individualmente a cualquier copropietario para poner fin a tal comunidad de bienes: la posibilidad de vender cada uno su cuota, con el posible ejercicio de retracto por el otro (art. 1522 CC), o la misma acción de división (art. 400 ss CC). Si sobre la vivienda se comparte un derecho de naturaleza personal (u gr., en co-alquiler), también habrá que atender a lo pactado y, en su defecto, al régimen común correspondiente (de parciariedad, o de solidaridad si así se pactó o deduce del contrato de alquiler, ...). Mas en ningún caso, cabría aplicar el artículo 96 CC. Sería otro el amparo legal de una posible solución amistosa, o, en su caso, contenciosa. Por eso, no alcanzamos a comprender que aquella STS de 10 marzo 1998 (RJ 1998, 1272), atribuyese el uso de la vivienda con fundamento, ex artículo 1.4 CC, en un pretendido principio de protección del conviviente injustamente perjudicado por la situación de hecho, cuando en el caso, como la propia STS describe en su Fundamento jurídico 3°, «se dio una convivencia «more wcorio », la vivienda y la plaza de aparcamiento la adquirieron por mitad y «pro indiviso» (la diferencia de las aportaciones económicas de uno y otro ha sido reclamada y concedida en el presente proceso), la recurrente doña Esther L. contrae una grave enfermedad y sigue, por pacto entre los convivientes (como declara probado la sentencia de instancia), en el uso de la vivienda, muebles y plaza de aparcamiento, tras la ruptura de la convivencia». Si había copropiedad sobre la vivienda y pacto de atribución de su uso tras la ruptura, ¿no se trataría simplemente de respetar lo acordado en dicho pacto, aplicando así —tan solo— el ya consolidado principio de autonomía de la voluntad? In recto, en aquel caso habría que haber discutido si tal continuidad en el uso de la vivienda común fue estrictamente consentida o simplemente tolerada por el otro conviviente (es éste el verdadero punctum dolens que, en breve, pasaremos a tratar). Más comprensible es el caso resuelto en la STS de 1 abril 2011 (RJ 2011, 3139), en que, aun siendo de copropiedad la vivienda de la pareja, el TS termina aplicando el artículo 96 CC, mas porque dicha pareja tenía un hijo en común a quien el propio TS concede el uso de aquella vivienda y, por extensión también a la madre por ostentar su guarda y custodia (como se verá en el siguiente, y último, sub-epígrafe). El verdadero problema, sobre todo entre los convivientes, se plantea cuando previa a la separación la titularidad del inmueble, que constituye el hogar de la pareja, corresponde exclusivamente a uno sólo de los convivientes. En tal hipótesis, únicamente en el caso de que aquella exclusiva titularidad fuese arrendaticia con destino de vivienda, el otro conviviente tendría alguna opción, a subrogarse en el contrato de arrendamiento urbano de vivienda, en tanto se dieren las circunstancias de los artículos 12.4 y 15 LAU (siendo éste aplicable a las parejas de hecho, como luego se verá, sólo si antes el artículo 96 CC resulta directamente aplicable por haber descendencia común). Pero fuera de tal hipótesis, todo dependerá, una vez más, de que los ex-convivientes lleguen a un acuerdo, o que ya lo hubiesen pactado con anterioridad, pudiendo ser el contenido de tal pacto de lo más variopinto: de arriendo, de concesión de un derecho de uso y habitación, de estricto comodato,... Todo dependerá, insistimos, de lo que se quiera, sobre todo, de lo que quiera el conviviente titular de la vivienda, sin que al respecto, en un posible pleito, el juez pueda imponerle una determinada solución al amparo del artículo 96.111 CC. Si perjudicado tras la ruptura queda el conviviente no titular del inmueble que hasta entonces vino a ser la vivienda de la pareja, le podrán quedar otras soluciones (como una indemnización por daños ex artículo 1902 CC, o, en su caso, por enriquecimiento injusto, ex artículo 1901 CC, por haber sufragado, a medias o por entero, los gastos de comunidad, IBI,...), pero nunca podrá ser una solución que se fundamente en las normas sobre el matrimonio, que de suyo resultan inaplicables a las uniones no casadas. Quizás por esto pudiera resultar justa, aunque mal fundada jurídicamente, la STS de 16 diciembre 1996 (RJ 1996, 9020), que aplicó por analogía el artículo 96 CC en el caso particular que resolvía para así conce-