Las nuevas "SOCIMI" ante el fracaso de los instrumentos de estímulo de la vivienda en alquiler en España

LAS NUEVAS "SOCIMI" ANTE EL FRACASO DE LOS INSTRUMENTOS DE ESTÍMULO DE LA VIVIENDA EN ALQUILER EN ESPAÑA (¿El final del mercado artesanal de arrendamiento de viviendas, la panacea de la crisis inmobiliaria o simple vehículo de inversión?) JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ Doctor en Derecho. Universidad de Sevilla RESUMEN En los últimos años el Gobierno luí barajado Ililvn . as "Ornadas alternativas a la propiedad para solventar el problema de la vivienda, ante la subida de los precios y la elevación del nivel de esfuerzo requerido para su adquisición en propiedad. Entre ellas se encuentra la potenciación del mercado de alquileres, por medio de las nuevas Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, creadas por la Ley 1112009, de 26 de octubre. En el presente artículo se pretende analizar el régimen jurídico-privado de estas sociedades, lo que nos ayudará a conocer cuál puede llegar a ser el papel que van a jugar en la potenciación del mercado de la vivienda en alquiler o si, por el contrario, van a convertirse en meros instrumentos de inversión. Palabras clave: El problema de la vivienda, fórmulas alternativas a la propiedad, Ley 1112009, de 26 de octubre, mercado de la vivienda en alquiler ABSTRACT All along the last three years, the Government has been . framing different options in property policies in arder lo solye the houwng problem due to the prix risc and the inercasing difficulties borne to buy a large property. Among these alternatives we have lately found a strengthened rental-housing policy, by means of the new Public Limited Companies quoted in real estate market set up by the 11/2009 law, 26th October. By this article it is expected to assess these corporation's private legal system, something that is going to represent a great help to get to know what role the strengthening of the rental-housing policy will play, or otherwise it will become sorne simple investment tool. Key words: The housing problem, options in property policies, 1112009 law, 26th October, the rental-housing policy. SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA INMOBILIARIAS EN ESPAÑA COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO DE LA VIVIENDA EN ALQUILER. REALIDAD O QUIMERA. RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  109 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ 1. Ideas previas. 2. Tipos de inversión que pueden realizar las IICI. Críticas al régimen existente. HL LOS FONDOS DE INVERSIÓN INMOBILIARIA EN EL NUEVO ESCENARIO INMUEBLE EN ESPAÑA. 1. Preliminar. 2. Delimitación de los HL 3. Los inmuebles que pueden ser objeto de inversión o aportación no dineraria por parte del FI!. 4. Propuestas para revitalizar el mercado de los FR. IV. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO CUANDO EL ARRENDADOR ES UN FII. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA PARA CONSEGUIR SU ÉXITO EN ESPAÑA. 1. El art. 13.2 de la LAU/1994. 2. La posibilidad de incluir el arrendamiento de los FII en la expresión "análogo derecho de goce" del art. 13.2 de la LAU. 3. Propuestas de lege ferenda. Propuestas de modificación de la LAU V.  LOS RF.1TS. VI. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS COTIZADAS DE INVERSIÓN EN EL MERCADO INMOBILIARIO. ¿LA PANACEA DE LA CRISIS O SIMPLE VEHÍCULO DE INVERSIÓN? 1. Ideas previas. 2. El régimen legal aplicado a las SOCIMI. 3. Las SOCIMI como sociedades abiertas admitidas a negociación oficial. 4. El objeto social de las SOCIMI. 4.1. Preliminar. 4.2. La adquisición y promoción de bienes inmuebles. 4.3. Adquisición de participaciones en otras SOCIMI u otras entidades análogas (¿REIT?). 4.4. La tenencia de acciones o participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva Inmobiliaria. 4.5. Otras actividades accesorias incluidas dentro del objeto social. 5. El capital social de las SOCIMI. 6. La obligación de distribución de beneficios. 7. El recurso a la financiación ajena. 8. Conclusión. LAS "SoaMi" COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO AL ALQUILER I. INTRODUCCIÓN Las políticas de los diferentes Gobiernos de nuestro país se han caracterizado por potenciar la adquisición de la vivienda, contemplando el alquiler como una opción puramente residual pensada exclusivamente para aquellos sectores de población que no podían acceder a la vivienda en propiedad ( 1 ). Como consecuencia de ello, España se ha convertido, de un lado, en el país con mayor número de propietarios de sus ( 1) Si comparamos la situación existente en España en la actualidad con la etapa franquista, se observa el paso de la preponderancia del alquiler de vivienda en 1953 al indiscutible dominio de la propiedad en nuestros días: es decir, se ha evolucionado desde un incontestable dominio del alquiler a un incontestable dominio de la propiedad, como solución preferida para solventar la necesidad de vivienda. Esto por sí solo sirve para poner de relieve que en España existe una extendida creencia de que los ciudadanos tienen una especial querencia por la vivienda en propiedad. Se trata de una situación creada que emana de la política seguida al respecto por el franquismo y continuada por los diferentes Gobiernos. El desarrollo del mercado de alquileres de viviendas en nuestro país se ha visto gravemente dificultado como consecuencia del carácter excesivamente tuitivo de las diferentes leyes arrendaticias urbanas. Sin necesidad de retrotraemos más allá, así resulta de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 (la Ley anterior a la de 1%4 era la de 13 de abril de 1956), cuyo texto refundido, aprobado por Decreto de 24 de diciembre de 1964. loe calificado, tanto por su lenguaje como por su ti.cnica. de plus chuico impeitecta (1)L COSSiO, A., instituciones C h Derecho Ciill, 1, Madrid, 1975, p. 390), convirtiendo, según este mismo autor (op. ult. cit., p. 389), un Derecho de carácter excepcional en un Derecho especial. Así, se establecía en favor del arrendatario determinados beneficios, calificados de irrenunciables —salvo en ciertos casos—, especialmente el de prórroga forzosa (art. 6 de la LAU/64), que podía extenderse, incluso, a los descendientes del arrendatario. En relación a terceros adquirentes, el art. 57 de la LAU establecía la subsistencia del contrato "aun cuando un tercero suceda al arrendador en sus derechos y obligaciones", alterando el principio —"venta quita renta"— consagrado por el art. 1571 del Cc. Para que se produjera este efecto no era necesaria, por consiguiente, la inscripción del derecho de arrendamiento en el Registro de la Propiedad, lo que suponía una grave alteración de principios básicos del sistema, cual el de legitimación (art. 38.1 de la LH) o el de fe pública registral (art. 34 de la LH), que se erigen en propiedades normativas que fundamentan la concepción de la inscripción como título-valor. El texto que sirve de base de toda la política de reformas estructurales y de política económica seguida por los diferentes Gobiernos democráticos es, sin duda, el que contiene los denominados Pactos de la Moncloa, firmados por las diferentes fuerzas políticas del arco parlamentario en 1977, y que constituye la base de la continuidad de la política económica que ha caracterizado a nuestro país durante todo este período, base del éxito económico alcanzado; vid., muy especialmente, apartado V de dichos Pactos, que se refería a "Política de urbanismo, suelo y vivienda", que se subdividía en dos apartados: A) Urbanismo y suelo y B) Vivienda, y donde se ponía de manifiesto que la prioridad era la construcción —si bien, a su vez, para las rentas más desfavorecidas— dirigida a la adquisición en propiedad, como se deduce de la previsión referente a la potenciación de un mercado eficiente de hipotecas, para cuya financiación ya se hace referencia a la necesidad de una regulación de fondos de inversión que obligaría a tomar como activo las hipotecas sobre inmuebles. Esta previsión había que entenderla referida no tanto a los futuros Fondos de Inversión Inmobiliaria cuanto a la necesidad de creación de un mercado de títulos hipotecarios como instrumento de financiación de la demanda de crédito necesario para la construcción y adquisición de inmuebles destinados a vivienda. A ello respondió la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario, desarrollada posteriormente por el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de ésta. Desde entonces, en materia de arrendamientos, caben ser citadas, esencialmente, tres reformas, todas ellas insuficientes para la creación de un auténtico mercado de viviendas en alquiler, aunque todas ellas orientadas en la dirección adecuada. En primer lugar, el Real Decreto-Ley 271/1985, de 30 de abril, sobre medidas de política económica —popularmente conocido momo Decreto Boyer—, el cual derogó el derecho de prórroga forzosa del arriendo establecido por el art. 57 de la LAU, si bien sin efectos RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  111 110  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ propias viviendas de la UE, junto con Irlanda, y, de otro lado, como contrapartida, en el de menor número de inquilinos de su propia vivienda, con una tasa de alquiler que está muy alejada de la que se considera adecuada para el buen funcionamiento de un saneado mercado inmobiliario ( 2) . El hecho de que los ciudadanos no puedan optar por un mercado saneado de vivienda en alquiler (en términos de calidad y precio), lejos de parecer algo meramente circunstancial, causa fuerte presión sobre el mercado de vivienda en propiedad, poniendo en riesgo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de promover el acceso a una vivienda digna (art. 47 de la CE). Las condiciones para el acceso a una vivienda en propiedad en España ( 3 ) han venido obstaculizando la demanda potencial de la de alquiler ( 4 ). retroactivos y, por tanto, tal medida era únicamente aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley (cfr, muy especialmente, art. 9 de este Real-Decreto). En segundo lugar, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que derogó el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos aprobado por Decreto de 24 de diciembre de 1964 y también el denominado Decreto Boyer de 1985, cuyo art. 9 había derogado, a su vez, el art. 54 de la LAU/64 referente al derecho de prórroga forzosa del arrendatario. En esta Ley 29/1994, en líneas generales. por lo que se refiere al arrendamiento de viviendas, la duración mínima del contrato se establece en cinco años —aunque el pactado fuera inferior— con posibles prórrogas anuales, si no media denuncia, por períodos máximos de tres. En tercer y último lugar, la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo modificó diferentes preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la finalidad de agilizar los juicios de desahucio por falta de pago (cfr. Disposición Final Primera). (2) Los países que lideran el porcentaje de vivienda en alquiler son Alemania, Austria, Holanda, Polonia, Dinamarca, Francia y Suecia, de lo que se deduce que un porcentaje que se aproxime al que tienen estos países podría ser deseable (estamos muy lejos de la media europea, que se sitúa en el 38 por 100); estaríamos hablando de algo más del 20 por 100 de la vivienda ocupada (cfr. <http://epp.eurostat.ec.europa.eu >). El número de viviendas en alquiler en España ha ido decreciendo progresivamente, acompañando los sucesivos Planes de Vivienda que normalmente poco interés han deparado al potencial arrendatario, mientras que el Plan actual 2009-2012 (RD 2066/2008 —BOE 24 de diciembre de 2008, núm. 309, p. 51909—) parece no encontrar el encaje esperado en el mercado inmobiliario. (3) Entre otros resultan especialmente llamativos los siguientes datos: 1) España es el país de la UE con mayor gasto público en materia de política de viviendas, según la Asociación Hipotecaria Española; 2) en relación a su nivel de inflación tiene unos tipos de interés hipotecarios muy bajos; 3) es el país que presentaba uno de los mejores niveles de accesibilidad a la vivienda en propiedad hasta hace muy poco, hasta el punto de que, para una misma vivienda, resultaba más barata la cuota hipotecaria estándar en caso de adquisición que la merced arrendaticia; 4) el inquilino goza de una protección excesiva, incluso tras la LAU de 1994 y la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en 2003, que únicamente se han visto disminuidos en parte por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios; 5) lentitud de la justicia y de los procedimientos judiciales; 6) falta de un mercado organizado y desarrollado de arrendamientos de vivienda por falta de oportunidades de negocio, al contrario de lo que sucede, por ejemplo, en los mercados hipotecarios y de la promoción inmobiliaria dirigida a la adquisición en propiedad. (4) Sin una alternativa atractiva al dominio, los necesitados de vivienda se ven en la necesidad de adquirir una en propiedad. La consecuencia más evidente en los últimos años ha sido la gran dependencia de las familias españolas del crédito hipotecario, provocando un gran endeudamiento generalizado que, junto a la coyuntura actual de paro, pone en grave riesgo a nuestra economía y, en 112  RDBB núm. 1191 Julio-Septiembre 2010 "SOC1MP' COMO INS  I RUMENTO DE ESTIM  ER Ha sido en los últimos años cuando, ante la subida de los precios de las viviendas y la elevación del nivel de esfuerzo requerido para su adquisición en propiedad, se han empezado a barajar fórmulas alternativas a la propiedad para solventar el problema de la vivienda, entre ellas, la potenciación del mercado de alquileres. En la medida en que se consiga potenciar dicho mercado, se generará una demanda que, a su vez, constituirá una importante oportunidad de negocio para las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (en adelante, SOCIMI), creadas por la Ley 11/2009, de 26 de octubre (BOE núm. 259, de 27 de octubre de 2009; en adelante Ley 11/2009). La cuestión debemos centrarla en analizar el régimen jurídico-privado de estas sociedades, lo que nos ayudará a conocer el papel que pueden llegar a jugar en la potenciación del mercado de la vivienda en alquiler, de modo que sea una alternativa real a su adquisición en propiedad ( 5 ). A nuestro juicio, para que en España se pueda paliar la dependencia que existe de la vivienda en propiedad es necesario que se adopten, entre otras, las siguientes medidas. En primer lugar, que el diferencial de accesibilidad sea suficientemente favorable al alquiler en términos fiscales, incluso en escenarios de tipos de interés bajos. Es decir, es necesario que se produzcan cambios de legislación de carácter tributario, incentivando sobremanera el alquiler y autorizando deducciones por capital invertido en su pago ( 6 ). En segundo lugar, que se reforme la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Arrendamientos Urbanos. En tercer lugar, que se busquen instrumentos jurídicos que garanticen el acceso a la vivienda de manera estable, más allá de la propiedad particular, al acceso a una vivienda digna. La European Federation of National Organizations Working with Homeless, en El papel de la vivienda en el sinhogarismo. Alojamiento y exclusión residencial. Tema anual 2008, Bruselas, 2008 (<www.feantsa.org .>), p. 45, mantiene que "La disponibilidad de viviendas aptas y a precios asequibles ha ganado importancia como factor desencadenante de situaciones de sinhogarismo. Esto se debe a la expansión, y subsiguiente crisis del mercado inmobiliario, así como a cambios en la economía global, a la disminución del número de viviendas sociales disponibles y a cambios demográficos". Añade que "las modalidades de vivienda en propiedad y alquiler en el mercado privado, pueden constituir una solución de alojamiento para familias con ingresos medios y bajos, debiéndose promover las políticas públicas de viviendas de protección oficial para las familias más vulnerables". (5) Vid. infra apdo. VI, donde hacemos una aproximación a los principios, finalidad y propósito de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (cfr. BOE núm. 259, de 27 de octubre de 2009). (6) Cfr. art. 68.9 de la Ley 35/2006, introducido por Ley 51/2007, de 26 de diciembre (RCL 2007, 2354), con efectos desde enero de 2008. Además, es compatible con beneficios fiscales parecidos introducidos por algunas CC.AA. como Madrid (regulado en el art. 1.2.5 de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas —BOE de 18 de marzo de 2008, núm. 310, p. 618—) o Cataluña (regulado en el art. 1.1 de la Ley 31/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas —DOGC núm. 3791, 31 de diciembre de 2002, p. 23166—). A su vez estas medidas se han compatibilizado con ayudas directas a inquilinos jóvenes (renta básica de emancipación). RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  113 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ y el alquiler n. En cuarto y último lugar, aunque únicamente como medida extrema en caso de que la coyuntura de crisis económica lo aconsejase, que se obligue a los propietarios de viviendas permanentemente desocupadas a alquilarlas, bajo sanción de expropiación de su usufructo ( 8 ). Mientras no se cumplan buena parte de las medidas apuntadas, los agentes se comportarán de manera racional e invertirán racionalmente, es decir, en propiedad, especialmente si hay un escenario de crecimiento sostenido de los precios de la vivienda. Para ello no sólo es necesario que se desarrollen, en relación al arrendamiento, políticas públicas (incluidas las fiscales) de la misma o superior intensidad que las desarrolladas para facilitar la adquisición en propiedad, sino, además, desde el lado de la oferta, es imprescindible que ese mercado se profesionalice ( 9) . Es aquí donde las SOCIMI pueden estar llamadas a desempeñar un importante papel si tienen por finalidad esencial la promoción de dar los inmuebles en alquiler, su generalización y el aumento de su calidad. Ésta ha sido, no obstante, la finalidad de los Fondos de Inver- (7) Diversos países de nuestro entorno han puesto en marcha mecanismos innovadores o nuevas aplicaciones de instituciones tradicionales. Como ejemplo de los primeros destaca la .shared-ouvicrvhip en el Reino Unido !Vid., sobre esta figura, el análisis que realiza 110USING CORPORATION, Have you heard about shared ownerslup?, septiembre, 2005, pp. 13 y ss. (<www.housingcorp.gov.uk >) e Irlanda (Vid., sobre este mecanismo implantado en Irlanda, HOGAN, Jo., "Housing initiatives: the shared ownership lease and affordable housing", Conveyancing & Property Law Journal, núm. 83, 12 (3), 2007], que se trata de un sistema consistente en tener una parte de la vivienda en propiedad y otra parte en alquiler, de manera que la necesidad de crédito es mucho menor y la parte alquilada se puede ir comprando poco a poco. Entre los segundos, sobresalen los leaseholds, que consisten en arrendamientos de larga duración, por varias decenas, centenares o, incluso, miles de años, que pueden inscribirse y abrir folio en el Registro de la Propiedad y sobre los que se pueden constituir derechos reales. En la práctica funcionan como derechos de propiedad pero dan un sentido de pertenencia al inquilino, lo que redunda en el buen mantenimiento de las fincas. Además son transmisibles inter vivos y mortis causa sin límites [el English Housing Survey 2006/2007 (vid. los datos en <www.communities.gov.uk >) reveló que en Inglaterra había 14,6 millones de viviendas ocupadas por un derecho real estable (freeholds y leaseholds), de los cuales 1,6 eran casas o pisos en leasehold]. (8) Ésta ha sido la medida adoptada por la Ley de Vivienda Catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda DOGC, núm. 5044, de 9 de enero de 2008, p. 1609. Según el artículo 42.6 de esta norma, si después de que la Administración Pública haya dado todas las facilidades a un propietario de una vivienda "permanentemente vacía" o "permanentemente desocupada" éste la sigue sin alquilar, se le abrirá expediente y si, pasados dos años, aún se mantiene dicha situación, la Administración procederá a la expropiación del usufructo de dicha vivienda (en el Anteproyecto de Ley se barajó la posibilidad de expropiar el dominio), por incumplimiento de la función social de la propiedad (art. 33.2 de la CE). Hay que tener presente que, según el Instituto Nacional de Estadística, en 2001 existían en España 3.106.422 viviendas familiares vacías, siendo Cataluña la segunda comunidad autónoma, tras Andalucía, con más número de éstas. Se trata de una cifra alcanzada justo al comienzo del boom inmobiliario, durante el cual se ha construido mucho más de lo que se necesitaba y, por lo que se ha visto, más de lo que se podía absorber por nuestro mercado. Para 2011 se prevé que el porcentaje de viviendas vacías en España (13,8 por 100) supere las viviendas en alquiler —9 por 100— (fuente: Cáritas Española, en diario El Mundo 25 de noviembre de 2008, <http://www.elmundo.es/elmundo/2008/11/19/solidaridad/1227105726.html >). (9) En este contexto las SOCIMI pueden ser la gran alternativa a largo plazo para dar salida al gran número de viviendas en stock que existe en nuestro sector inmobiliario como consecuencia de la falta de financiación y del riesgo que vive el inversor, pudiendo lograr minimizar, en parte, los efectos 114  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 LAS "SOCIMI" COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO AL ALQ sión Inmobiliaria (en adelante, FI1), regulados en la Ley 35/2003 ( 10 ), aunque a la luz de las cifras de la vivienda en alquiler, del volumen de fincas gestionadas y del número de vehículos financieros existentes, esa finalidad no ha sido alcanzada. II. LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA INMOBILIARIAS EN ESPAÑA COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO DE LA VIVIENDA EN ALQUILER. REALIDAD O QUIMERA 1. Ideas previas Las IICI, en sus distintas modalidades (ya sean de carácter financiero o no financiero, ya se configuren como sociedades o como fondos de inversión), son entidades creadas para la captación y gestión del ahorro minorista con destino al mercado de capitales que permiten que pequeños ahorradores puedan acceder a éste que, de otra de la crisis económica en que están inmersos los propietarios de bienes inmuebles, y la incertidumbre que impide invertir a los inversores l el Preámbulo de la Ley 11/2009 establece que las SOCIMI son "un nuevo instrumento de inversión destinad() al mercado inmobiliario y, más en concreto, al mercado de Aunque a continuación incluye dentro de estos inmuebles - tanto viviendas, como loGlIes comerciales, residencias, linteles, garajes y oficinas, entre otros'', las SOCIM1 se esperan corno una medida para la promoción de la vivienda en alquiler en España; además, ésta ha sido la idea anunciada por los medios de comunicación; vid., entre otros, diario El Mundo (ed. impresa), "Un plan que llega tarde" de fecha 26 de diciembre de 2008; Actualidad Económica, "Se alquila rentabilidad para inversor impaciente", 23 de diciembre de 2008 que se expresa sobre el contexto de surgimiento de las SOCIMI en los siguientes términos: "La crisis está creando nuevos nichos en el mercado del arrendamiento, como son las viviendas en las que todas las habitaciones tiene cuarto de baño. Este producto cubre las expectativas de quienes han tenido que malvender su casa, no tienen suficiente para una nueva y necesitan un alojamiento transitorio, barato y con cierta autonomía. Los 300 ó 350 euros que se pueden pedir por una habitación en Madrid o Barcelona suben a 500-550 euros si tiene baño incorporado"; diario Expansión, "El alquiler medio sube ya el triple de lo que marca el IPC", 16 de enero de 2009, que señala que: "las nuevas Sociedades de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI) se volcarán en el alquiler, encareciéndolo aún más según las previsiones de los analistas. El alza del 4,4% del precio de los alquileres contrasta con la caída del valor de las viviendas libres (usadas y nuevas sin protección) en venta, que en 2008 alcanzó el 3,2%, según el Ministerio de la Vivienda"]. Pero antes de analizar el régimen jurídico privado de las SOCIMI debemos esbozar las causas del fracaso de los diversos instrumentos de estímulo de la vivienda en alquiler hasta el momento y el campo de las explicaciones comúnmente aportadas sobre la implantación y regulación de las Instituciones de Inversión Colectiva Inmobiliarias (en delante, IICI) [sobre las 11C1 pueden verse, entre otros, TAPIA HERMIDA, A., "El Proyecto de Ley sobre Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria", RDBB, núm. 4, 1991, pp. 1188 y ss.; Idem, "La Ley sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre los Fondos de Titulización Hipotecaria", RDBB, núm. 46, 1992, pp. 567 y ss.; idem, "I Fondi Immobiliari nell'ordinamento spagnolo e portoghese", en / Fondi Comuni Inmobiliari. Esperienze auropee e propettive italiane (dir. VELO, D. y FRUSCIO, D.), Milán, 1989, p. 69 y ss.; idem, "La nueva regulación de las instituciones de inversión colectiva inmobiliaria en España", Revista Iberoamerica de Mercados de Valores, núm. 14, marzo 2005, pp. 54 y ss.; idem, "Los Fondos de Inversión Inmobiliaria y su vertebración jurídica en España, Estudios sobre los Fondos de Inversión Inmobiliaria (dir. Ortí Vallejo, A., coord. Rojo Alvarez-Manzaneda, R.), Navarra, 2009, pp. 31 y ss.], los Fondos de Inversión Inmobiliaria (en adelante, F11) y los Real Estate Investment Trusts (en adelante, REIT), dejando a simple vista tanto lo que en ello ha habido de impulso extructural como de coyuntural porque sin esta comprensión no podría entenderse del todo el régimen finalmente positivizado para las SOCIMI. (10) BOE de 5 de noviembre de 2003, núm. 265, p. 39220. RDBB man. 119 / Julio-Septiembre 2010  115 LAS "SOCIMP COMO INSIRUMENTO DE ESTÍMULO AL ALQUILER tos, financieros o no, con el propósito de obtener un rendimiento para los inversores que se establecerá en función de los resultados colectivos obtenidos 0 3 ). Las IICI son IIC especializadas en la inversión en activos inmobiliarios, es decir, el patrimonio está compuesto básicamente por bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios, a diferencia de las IIC financieras, cuyos activos están constituidos por valores, principalmente bursátiles, y otros activos financieros. En cuanto al origen de sus beneficios —también a diferencia de las IIC financieras—, mientras que éstas los consiguen a través de los rendimientos y dividendos de los valores de su cartera, las inmobiliarias los obtienen de las rentas provenientes del alquiler de sus inmuebles. Esto último significa que el negocio de las IICI es necesariamente un negocio inmobiliario, pero, en el sentido de que una IICI no es una inmobiliaria con el significado que es común entender por tal en España. La IICI no es una empresa que promueve la construcción de inmuebles con destino a su venta. Los inmuebles que la IICI tiene en su cartera, y que son de su propiedad, están destinados al arriendo exclusivamente, sin perjuicio de que puedan ser objeto de venta en un determinado momento porque la gestión de la cartera así lo permite ("). JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ manera, sólo resulta asequible a inversores profesionales o de alto poder económico("). Estas entidades están llamadas a canalizar el ahorro de una colectividad de sujetos 0 2 ), para gestionarlo e invertirlo en bienes, derechos, valores u otros instrumen- ( 11 ) La Exposición de Motivos de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, 35/2003) se refiere en sus primeros párrafos a este extremo, al señalar que la inversión colectiva es el canal para la participación de los hogares españoles en los mercados de capitales [vid. MALPICA MUÑOZ, M., "Régimen general de las instituciones de inversión colectiva", en Régimen jurídico de los mercados de valores y , de las instituciones de inversión colectiva (coord. Francisco Uría), La Ley, Madrid, 2006, p. 939, quien señala esta característica general de las IIC de importancia capital en la economía general del país]. Todo ello explica las fuertes medidas de control y supervisión de las IIC (en España incumbe a la CNMV), encaminadas a la protección de un inversor que se supone desinformado. También explica el carácter colectivo de estas instituciones, que se materializa en dos aspectos. En primer lugar, en el relativo a la esencial pluralidad de inversores de estas instituciones, que conlleva que el número de socios o partícipes esté tasado legalmente y así, a diferencia de las sociedades capitalistas normales en las que existe gran libertad en cuanto al número de socios, las IIC han de tener un número mínimo [en el caso de España (similarmente a lo que ocurre con los REIT en EE.UU.  MARKOFF, B., Examining tlu' regulatory Framework fin - RENS .-lcross the Kórld Alarket, Practicine, Law Institute Real Estate Lay,' andPractice Coursc llandbook Series, Order núm. 14128 (2008), pp. b y 16— el número de socios o partícipes no puede ser inferior a 100. Vid. arts. 5.4 y 9.4 de la LIIC, cfi: para los REIT la sección 856 a) del Interna' Revenue Code, que en su apartado 5 se refiere al número de socios o partícipes]. En segundo lugar, en el referido al rendimiento, pues a diferencia de las sociedades mercantiles, en las que los beneficios pueden distribuirse o no en función de decisiones de los órganos de gobierno, en las IIC la existencia de ganancias obliga a su necesario reparto. cfr el art. 1.1 de la LIIC que establece este principio al expresar que en las IIC "el rendimiento del inversor se establece en función de los resultados colectivos" (la doctrina recoge esta característica como esencial en las IIC; en concreto, vid. MALPICA MUÑOZ, M., op. cit., pp. 935, y CORTÉS DOMÍNGUEZ, L.J., Lecciones de contratos y mercados financieros, Madrid, 2004, p. 357). Igualmente, el Preámbulo de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1993 (BOE de 5 de octubre de 1993; parcialmente derogada por el Real Decreto 845/1999, de 21 de mayo), vigente en su mayor parte y que regula los aspectos financieros de las IIC, destaca que estas fórmulas de inversión nacen con la vocación de invertir en inmuebles en alquiler, lo que les otorga —si son viviendas— importantes beneficios fiscales, siendo de esperar —continúa el preámbulo— un apreciable incremento a medio plazo de la oferta de viviendas en alquiler, atendiendo a una de las principales preocupaciones que en materia de política de vivienda viene manifestando el Gobierno. (12) La atribución de la gestión profesional del ahorro colectivo es un elemento consustancial a la propia definición legal de IIC. Expresamente el art. 1.1 de la Ley 35/2003 subraya que son IIC "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no (...)". En Italia, por ejemplo, se recoge la exigencia de que la gestión de la inversión colectiva se confíe a un intermediario profesional cualificado en la definición legal de FII recogida en el Decreto Legislativo 58/1998 (Testo único delle disposizioni in matria di intermediazione finanziaria, abreviadamente conocido como TUF) y la doctrina, mayoritariamente, incluye el requisito de la gestión profesionalizada de la inversión colectiva como elemento consustancial a los FII; vid., entre otros, GIANNINI, C., Diritto administrativo, Milán, 1995, p. 165; COSTI, R., "Sulla intermediazine finanziaria non bancaria", RDC, núm. 1, 1987, pp. 129 a 140; BANFI, A., Le banche e l'intermediazione mobiliarie, Bologna, 1995, pp. 14 y 15; VICENZINI, M., y TRECUATRINI, G.L., Profili di innovazione institucionale nell'intermediazione financiaría (il rapporto banca/assicurazione), Milano, 1996, p. 1. (13) Así ha sido desde sus orígenes, que se remontan a la segunda mitad del siglo xtx, y lo dispone expresamente el art. 1.1 de la Ley 35/2003. Para una reseña histórica vid. NIGRO, L., voz, "Investment trust", Novissio Digesto italiano, 1972, pp. 694 a 696. En España, cuando nuestro legislador introdujo en 1992 las IICI, lo hizo con el designio de servir como instrumento de la política de vivienda, en concreto, estimando que habrían de contribuir a estimular al mercado de la vivienda en alquiler, tan necesitado de potenciación en España frente a la vivienda en propiedad, llegándose a estimar que se produciría un apreciable incremento de la oferta de viviendas en alquiler. La regulación de las IICI se introdujo dentro del "paquete de medidas" de política de vivienda aprobado por el Consejo de Ministros de 10 de mayo de 1991, para fomentar las viviendas en alquiler. Con este planteamiento, la legislación española sólo concedió fiscalidad privilegiada a las IICI cuya cartera estuviera compuesta por viviendas, a diferencia del resto de los países en los que se conceden de manera general a todas las IICI. Es evidente que este incremento del alquiler, en nuestro país, no se ha producido, siendo uno de los países europeos en los que el parque de viviendas en alquiler es menor. Por contrario, el despegue inmobiliario de los últimos quince años de nada ha servido para relanzar el alquiler, y hubiera sido una buena ocasión a aprovechar para el crecimiento de las IICI. Ha persistido la tendencia hacia la adquisición en propiedad, aunque favorecida por unos tipos de interés hipotecarios muy favorables. Ahora bien, no podemos desconocer que en el resto de países de nuestro entorno las IICI no cumplen un papel destacado en el mercado residencial y que, por el contrario, los mayores porcentajes de inversión se dedican a edificios de oficinas e industriales o a centros comerciales. Es decir, que en el resto de los países pertenecientes a la Unión Europea, las IICI no cumplen un papel relevante en el mercado del alquiler de viviendas, y, si ello es así, por qué en España iba a ser diferente. Esto lleva a plantearse la conveniencia de persistir en limitar los beneficios fiscales únicamente a las IICI, como ocurre en todos los países. Creemos que sin perjuicio de mantener y, si cabe, profundizar en los beneficios fiscales dirigidos a las IICI que inviertan en vivienda, han de hacerse extensivos a todas las IICI, porque todas ellas, inviertan o no en vivienda, cumplen un papel en la gestión del ahorro y en el impulso de la construcción inmobiliaria del país. (14) Hay que tener presente que la faceta de gestión y administración de los inmuebles que las IICI han de desarrollar, por la especificidad de la inversión, es bastante más amplia, compleja y distinta que la paralela actividad de las IIC financieras, pues en éstas se trata de administrar y gestionar una 116 117 RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ LAS "SOCINII" COMO INSTRUMENTO RUMENTO DE ESTÍMULO AL ALQUILER En atención a lo expuesto, cabe afirmar que la virtualidad principal de las IICI es la de diversificar los riesgos de la inversión, soslayando el riesgo de empresa propio de la inversión en empresas o sociedades tradicionales, dedicadas a un solo negocio o actividad, así como los costes económicos de la inversión directa en una pluralidad de activos inmobiliarios ( 15 ). Pero, además, las IIC ofrecen al inversor otro gran atractivo y ventaja, cual es la de contar con una gestión profesional y especialicartera de títulos valores, una actividad que no se sale del mercado de capitales. En cambio, en las IICI, la gestión y administración se mueve en un mercado y ámbito muy diferente y que, por naturaleza, exige el despliegue de diversas actividades: todas aquellas que son propias de la tenencia y administración de fincas urbanas dedicadas al arriendo. Así en la organización de las IICI, la doctrina (entre otros, vid. MEROLA, op. cit., p. 204, y CAPPIO, A., FELLINE, F., y VEDANA, C., 1 fóndi Disciplina civilistica e trattamento fiscale. Mercato e nouvi strwnenti, Milano, 2006, pp. 35 a 37) suele señalar como actividades que comporta esa gestión inmobiliaria, las siguientes: 1. Asset Management, entendida como actividad de estructura y composición de la cartera, que conllevaría la compraventa inmobiliaria efectuada a los fines de optimizar el rendimiento y el riesgo y la actividad de alta gestión de los inmuebles; 2. Property management, que es un complejo de actividades de naturaleza administrativa, técnica, legal y comercial, que se ocupa de la custodia de la documentación técnica administrativa del inmueble. de la gestión de los contratos de arrendamiento, pólizas de seguro, etc.: 3. Lucillo' Management, relativa al funcionamiento cotidiano de los inmuebles (servicios de vigilancia y limpiein. 12cstión  conservación inmediata (Th  1 :¡  i_1 ( • i ( );  ill11';ij ( 1 LIe Í: laCCta del llamado _ , 1st■ . í'í IlanoL , c/i/c/rt es evidente que inclu\ u todas las acti\ idudes dirigidas a aumentar el valor económico de un inmueble, a través de la necesaria actividad de edificación y reedificación, recuperación, reestructuración, restauración y recalificación de usos y destino. Todo ello representa la esencia misma de una actividad empresarial en el sector inmobiliario (MEROLA, op. cit., p. 205). Lo que las IICI no pueden hacer es realizar una actividad directa de construcción. Es una actividad de empresa y las IICI no pueden desarrollar una actividad comercial. En cambio, pueden, en relación a los propios terrenos, contratar la construcción de empresas especializadas en la actividad de construcción, a los fines de valorizar los bienes de la cartera. Sería irrazonable impedirlo, porque esa prohibición limitaría de hecho su radio de acción a la compraventa de bienes inmuebles terminados y en buen estado. En el Derecho comparado, los REIT norteamericanos, los FII italianos y las IICI alemanas, suizas o francesas pueden adquirir terrenos y llevar a cabo operaciones de promoción inmobiliaria de los edificios que luego destinarán al arriendo (LÓPEZ MILLA, J., "Los fondos de inversión inmobiliaria en España", Documento de Trabajo, núm. 9703, febrero de 1997, Universidad de Alicante, p. 18; GARRIGAN, R., y PARSONS, J., Real Estate investment: structure, análisis and strategy, New York, 1997, p. 37; MARKOFF, B., op. cit., p. 78; MEROLA, M., op. cit., p. 24). Todas estas actividades descritas pueden ser desarrolladas directamente por el propietario de los inmuebles o por sociedades de servicios especializadas. Los REIT norteamericanos actualmente —hasta 1987 existían limitaciones al respecto— desarrollan todas o algunas de las actividades referidas a través de sociedades filiales o subsidiarias, llamadas por eso Qualified REIT Subsidiaries, ya que el REIT posee el 100 por 100 de las acciones de éstas (GARRIGAN, R., y PARSONS, J., op. cit., 1997, p. 37, mantienen que los modernos REIT en los EE.UU. son complejos operadores unificados titulares de diferentes sociedades filiales controladas por ellos, que se encargan de todo lo que comporta tanto la dirección y gestión de los inmuebles como la provisión de los servicios normales a los arrendatarios; en un mismo sentido MARKOFF, B., op. cit., p. 79). (15) La doctrina destaca, unánimemente, la diversificación de riesgos como nota cualificadora de las IIC. En este sentido, resulta particularmente ilustrativa la definición que de ellas dan ONTIVEROS, E., y VALERO, EJ., Introducción al sistema financiero español, Madrid, 1994, p. 91, como aquellas instituciones que tienen por objeto "la agrupación de los fondos procedentes de muchos inversores individuales para conseguir mayores niveles de eficiencia y diversificación de los que los mismos podrían obtener si invirtiesen por separado"; en el mismo sentido, ORTI VALLEJO, A., y GARCÍA GARNICA, M.C., "Los Fondos de Inversión colectiva; aproximación a su régimen jurídico", RCDI, núm. 690, 2005, p. 1221. 118  RDBB núm. 1191 Julio-Septiembre 2010 zada de la inversión realizada, cuyos costes son distribuidos entre la colectividad de inversores, y que desempeña un significativo papel en orden a la protección del inversor ( 16 ). 2. Tipos de inversión que pueden realizar las IICI. Críticas al régimen existente La adecuada gestión de la inversión colectiva resulta esencial tanto para las propias IIC, porque de ella depende en gran medida la confianza de los inversores en estos productos, como para la salvaguarda de los intereses de los inversores y la buena marcha y la tutela de la confianza en el sistema financiero en general ( 17 ). Los tres principios sobre los que se asienta la normativa actual de las IIC inciden de forma directa o indirecta en el régimen jurídico de los sujetos encargados de la gestión de las ( I') Así lo ponen ele relieve. en relación a las sociedades gestoras ele las 1 1 C , entre otros. ORTI VALLEJO, A., y GARCÍA GARNICA, M.C., op. cit., MEROLA, op. cit., p. 286. En relación a las sociedades gestoras de patrimonio, con carácter general, TAPIA HERMIDA, A., "Las sociedades gestoras de patrimonio en la Ley reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva de 26 de diciembre de 1984", RDBB, núm. 18, 1985, pp. 296 y 311. Hay que tener presente que, detrás del origen de estos sujetos especializados en la gestión y administración de la inversión ajena —tanto individual como colectiva—, subyace la creciente complejidad de los mercados y el acceso a ellos de capas cada vez más amplias de población (ult. op. cit., p. 321). (17) La doctrina viene admitiendo que, en la medida en que el ahorro es un recurso fundamental para el desarrollo de un país, las exigencias de tutela de éste representan un valor económico de interés general; vid., entre otros, MEROLA, op. cit., p. 154. Esto se advierte muy especialmente en el ámbito de la inversión colectiva, en atención al número de potenciales afectados y las graves consecuencias económico-patrimoniales que pueden derivarse de la deficiente actuación de una sociedad gestora de una IIC (en este sentido, entre otros, TAPIA HERMIDA, A., "Las sociedades gestoras de patrimonio...", cit., pp. 291, 315 y 322, y RICO ARÉVALO, B., "Tratamiento del régimen de responsabilidad de las sociedades gestoras de fondos de inversión", Derecho de sociedades: libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. 4, 2002, p. 4342). Buena prueba de ello la encontramos en Italia, donde el retraso en la institucionalización de los fondos inmobiliarios se ha imputado precisamente al fracaso en los años ochenta de una fórmula de inversión inmobiliaria, por medio de títulos "atípicos", que les precedió. Este fracaso, que se imputa entre otras razones a la falta de transparencia de su gestión, dio lugar a una situación de pánico generalizado de los inversores que, como suele suceder en estos casos, afectó de forma indiscriminada a todos los productos financieros del sector, incluso a aquellos que habrían sido viables; vid., MEROLA, op. cit., p. 5; RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., "Instituciones de inversión colectiva (sociedades y fondos de inversión)", RDBB, núm. 35, 1989, p. 529; MARTINEZ SEDANO, M.A., "Las instituciones de inversión colectiva como instrumento canalizador del ahorro: los fondos de inversión", en AA.VV., El papel del ahorro e inversión en el desarrollo económico, Vitoria, 1995, p. 89; FERNÁNDEZ RANADA, P., "Las sociedades y fondos de inversión mobiliaria. Las instituciones de inversión colectiva", PEE, núm. 12, 1980, pp. 7 a 11; CUERVO GARCÍA, A., PAREJO GAMIR, J.A., RODRÍGUEZ SAIZ, L., Manual de sistema financiero. Instituciones, mercados y medios en España, Barcelona, 1987, p. 338. RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  119 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ IIC (t 8 ). En primer lugar, el principio de liberalización de la política de inversión, por medio del cual se pretende lograr que la inversión colectiva española se adecue a las cada vez más exigentes y diversas expectativas de los inversores, representa una ampliación del ámbito de actuación de las entidades gestoras y su responsabilidad de cara a la mayor competitividad de la institución gestionada. En segundo lugar, es evidente que el principio de protección de los inversores, a través del fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de la imposición de normas de conducta dirigidas a prevenir conflictos de interés entre los sujetos implicados en la actividad de las IIC, incide en las obligaciones y el estatuto jurídico de los gestores de ésta. Por último, el propósito de perfeccionar el régimen de intervención administrativa conlleva una revisión y modernización del régimen de supervisión y sanción de los gestores de IIC ( 19 ). Una adecuada gestión resulta esencial respecto de las IICI en atención a las inversiones que pueden realizar, que se traduce esencialmente en dos: inversiones en socie- ( I s) Estos principios se concretan en el apilo. I de la E\posiciOn de Motivos ele la Le\  200, en la liberalización de la política de inversión. el reforzamiento ele la protección a los inversores con nuevos instrumentos y el perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa. ( 19 ) En nuestro Ordenamiento jurídico las IIC pueden adoptar la forma de sociedad de inversión o la de fondo de inversión. En el primer caso, la gestión de la inversión es asumida, en principio, por los propios órganos de la sociedad, donde los inversores tienen participación y facultades de control y decisión directa sobre las labores de gestión; todo ello con sujeción a lo dispuesto en la legislación societaria con carácter general. Ahora bien, si la sociedad de inversión optara por confiar, total o parcialmente, la gestión a una sociedad gestora, tal delegación será acordada por los órganos sociales, quienes también estarán facultados para revocarla. De este modo la relación entre ambas se regirá por las normas propias del mandato o, más propiamente, por las de la comisión mercantil (a juicio de TAPIA HERMIDA, El contrato de gestión de carteras de inversión, Madrid, 1995, p. 118, "la gestión de intereses ajenos se articula genéricamente en nuestro ordenamiento a través del contrato de mandato", inclinándose el autor por esta última calificación en atención al carácter mercantil que presenta el apoderamiento conferido a la sociedad gestora, tanto desde el punto de vista subjetivo como objetivo; vid., en una misma línea, este autor en "Las sociedades gestoras de patrimonio...", cit., pp. 302 y 303, y en "La gestión de los fondos de pensiones (un análisis jurídico)", RDBB, 1988, p. 149). En el mismo sentido, entre otros, VERDERA, E., "La constitución de los Fondos de Inversión", Coloquio sobre el régimen de los Fondos de inversión Mobiliaria, Bilbao, 1974, p. 148, y RICO ARÉVALO, B., op. cit., pp. 4351 y 4352. En el segundo caso, es decir en el supuesto de los fondos de inversión, resulta preceptiva la existencia de una sociedad gestora encargada de la administración, representación y gestión de su patrimonio. Desde una perspectiva económica o financiera, la inversión en bienes inmuebles presenta significativas peculiaridades frente a la inversión en activos financieros, lo que tiene su reflejo en la labor de las entidades gestoras de la inversión en unos y otros elementos patrimoniales. A modo de mero apunte conviene subrayar que el mercado inmobiliario adolece de una opacidad que contrasta con la mayor transparencia de los mercados financieros, frente a lo cual las IICI presumiblemente repercutirán en un incremento de la transparencia y profesionalidad del mercado inmobiliario así, entre otros, LÓPEZ MILLA, J., op. cit., pp. 52, 58, 76 y 80; ORTÍ VALLEJO, A., y GARCÍA GARNICA, M.C., "Los Fondos de Inversión Colectiva; aproximación a su régimen jurídico", RCDI, núm. 690, 2005, p. 1231; CAPPIO, A., FELLINE, F., y VEDANA, C., op. cit., p. 129; MEROLA, op. cit., p. 31; GIANNINI, C., op. cit., p. 165; COSTI, R., op. cit., pp. 129 a 140; BANFI, A., op. cit., pp. 14 y 15; VICENZINI, M., TRECUATRINI, G.L., op. cit., p. 1. LAS "SOCIMI" COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO AL ALQUILER dades inmobiliarias e inversiones en inmuebles a construir, posibilitando que las IICI puedan realizar actividades de promoción de los inmuebles destinados al arriendo. El primer tipo de inversión que pueden desempeñar las IIC se recogen en el art. 56.1.a) del vigente Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, RIIC). Una primera es la adquisición de una sociedad inmobiliaria siempre que sea con el objeto de disolverla en el plazo de seis meses y de destinar al arriendo los inmuebles a partir de la disolución. Parece que el RIIC quiere referirse a la compra de lo que se conoce comúnmente en nuestro país como una inmobiliaria, es decir, sociedad dedicada a la promoción (eventualmente construcción) de inmuebles para su venta ( 20 ). Creemos que podría ser una salida a las inmobiliarias en crisis (de ventas), de tal modo que si los inmuebles no se venden, se podría intentar transmitir la sociedad a un fondo o a una sociedad de inversión inmobiliaria y recolocarlas en el mercado del alquiler. La segunda modalidad de inversión en sociedad inmobiliaria a que se refiere la norma es la inversión en una cuyo activo esté integrado por inmuebles que ya están arrendados, es decir, una sociedad cuyo negocio es el alquiler. Pero en este caso no establece la necesidad de liquidarla, con lo cual, a efectos de las IICI se está considerando inversión "inmobiliaria", simplemente, el adquirir acciones o participaciones en sociedades de este tipo ( 21 ). ( 21) ) Resulta obvio entender que comprar la sociedad significa adquirir, al menos, el 50 por 100 de sus acciones o participaciones, única manera de asegurarse el poder disolverla a posteriori [art. 260.1." de la LSAA y art. 104 en relación con el art. 53.2.a) de la LSRL]. ( 21) En nuestro país son pocas las sociedades dedicadas exclusivamente al negocio inmobiliario con destino al alquiler, porque aún no existe una cartera importante de profesionales inmobiliarios dedicados a ese negocio. Ese es el segmento en el que han pretendido incidir las IICI. El límite a que se refiere la letra in fine del art. 56.1 del RIIC merece una valoración distinta para cada una de las modalidades descritas. En el primer caso, en el que la IICI termina por convertirse en titular de los inmuebles que luego arrendará, es evidente que habría que entender que tal límite es en relación al valor del patrimonio en cómputo semestral, porque a los seis meses esa situación interina ha de desaparecer para convertirse en la normal de las IICI: titularidad de inmuebles para su explotación en arriendo. Luego, transcurridos los seis meses, nada impediría volver a adquirir otra sociedad del mismo tipo. Hay que tener en cuenta que en este caso al final del proceso la inversión es la típica de las IICI, resultando, por consiguiente, poco justificado que sufra tan severo límite y, además, tampoco parece que el riesgo que se asume sea excesivo. Dicho de otro modo, bien podría ampliarse el porcentaje para este tipo de inversiones; vid., al respecto, TAPIA HERMIDA, A., "El nuevo reglamento de las instituciones de inversión colectiva", RDBB, núm. 40, 1990, pp. 948 y ss.; ALBELLA SANTAMARÍA, J., y MAYORGA, J.A., "Notas sobre el nuevo reglamento de ley de instituciones de inversión colectiva", PEE, núm. 35, 1991, p. 49; ZANCADA PEINADO, I., "Chequeo al nuevo reglamento de instituciones de inversión colectiva", Estrategia financiera, 1991, p. 7; GIANNINI, C., op. cit., p. 170; COSTI, R., op. cit., pp. 129 a 140; BANFI, A., op. cit., p. 20; VICENZINI, M., y TRECUATRINI, G.L., op. cit., p. 7. Distinta valoración tiene el mismo límite del 15 por 100 aplicable al segundo tipo de inversión, la concerniente a la adquisición de acciones en sociedades inmobiliarias dedicadas al arriendo. En este supuesto, la limitación resulta más justificada por razones del riesgo asumido, por cuanto la IICI adquiere simplemente la condición de socio titular de un número de acciones o participaciones y estará sujeta a los eventuales avatares societarios. 120  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  121 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ La segunda modalidad de inversión que pueden desarrollar las IICI se recogen en las letras b) y c) del art. 56.1 del RIIC, que están igualmente limitadas porque no pueden representar más del 40 por 100 del patrimonio de la IICI (art. 56.2 del RIIC) ( 22 ). La letra b) se refiere a las inversiones en inmuebles en fase de construcción, incluso —dispone la norma— si se adquiere sobre plano, siempre que al promotor o constructor le haya sido concedida la autorización o licencia para edificar. Esta norma parece pensar que se permiten realizar dos tipos de adquisiciones. La primera, en la que la IICI realiza la conocida y usual compraventa (al promotor) de inmueble a construir (23 ). No comprendemos cuáles han sido los motivos por los que el legislador se ha quedado en ese medio camino y recoge únicamente la posibilidad de promover cuando ya hay proyecto y licencia. Porque si la justificación es por razones de riesgo —que (22) Hay que preguntarse si, por la misma razón que estimamos que la Ley no impide que las IICI puedan realizar actividades de promoción inmobiliaria, tiene sentido o está justificada la limitación de que sus inversiones por esta vía no puedan ',_  I 1_11 por :19 ; mente  porque la juslific¿ici6n de esta regla testdc.  huestro juicio. en C1[IC d  C  I  ilS;', - )11 en actividades de promoción, limitaría o incluso privaría a los partícipes de la IICI de la percepción de rendimientos, porque mientras dura la obra no los hay. Si falta la percepción de renta no hay rendimientos. Por otro lado, puede ser que, mientras se realiza la promoción, la liquidez de la IICI sea menor, comprometiéndose o afectando al derecho de reembolso de los partícipes. De cualquier modo, estas cuestiones tienen solución si la actividad de la IICI goza de la suficiente transparencia a la que obliga la Ley, por medio del cumplimiento de los deberes de información previstos. La actual regulación permite que la IICI se convierta en promotor de sus propios edificios indirectamente, a través de la compra del proyecto constructivo del edificio a un promotor, puesto que en la redacción actual la única condición que establece la norma es que se haya concedido la licencia para edificar, lo que significa que la IICI habrá de subrogarse en la posición del promotor de inmuebles y hacerse cargo de la promoción. La cuestión está en si podría realizar directamente la actividad de promoción constructiva de los inmuebles que luego destinará al arriendo, desde la inicial fase de adquisición del terreno hasta su definitiva puesta en uso. No se trata de permitir que las IICI promuevan para la venta, pues las desnaturalizaría y sería contrario a la Ley, pero sí que sean promotores de los edificios que luego alquilarán, sin necesidad de adquirirlos en fase de promoción, con lo que comporta en costes de tener que valerse para promover de un intermediario. Como argumento para permitir a las IICI promover directamente los edificios que luego destinará al arriendo se encuentra la circunstancia de que, a diferencia de la regulación anterior del RIIC (según la redacción de 1999) —en la que estaba expresamente prohibida la realización de actividades de promoción—, actualmente de manera atinada se ha suprimido la referida prohibición. ( 23 ) Representa la usual figura de Derecho inmobiliario y la típica en las ventas de viviendas y locales por las promotoras inmobiliarias, en las que el promotor vende cuando todavía el edificio o vivienda está en fase de construcción o proyecto y en el que el primero asume, tanto la obligación de hacer (de resultado) el inmueble como de entregarlo al finalizarlo. De este modo la IICI podría comprar, tanto la totalidad de una promoción inmobiliaria (uno o varios edificios o todo un conjunto inmobiliario) como también una parte de un edificio. La segunda posibilidad que, desde nuestro punto de vista, permite la norma, sería aquella en la que la IICI adquiere no sólo el inmueble, sino también los derechos de licencia urbanística, la titularidad del proyecto constructivo y, en su caso, si es que ya se ha celebrado el contrato de obra con una constructora, la condición de promotor-comitente en tal contrato a través de su cesión. Esta interpretación, que admite la norma sin excesivo esfuerzo hermenéutico, determinaría afirmar que la IICI se convertiría en promotor. 122  RDBB núm. 1191 Julio-Septiembre 2010 LAS "SOCIMI" COMO INSHIUMENTO DE ESTIMULO pueda poner en peligro la inversión de los partícipes—, este mismo riesgo existe tanto si se compra un solar sin licencia ni proyecto como si se compra con ellos, porque lo arriesgado es la promoción, ya que es lo que requiere mayor esfuerzo inversor. Y no se diga que, por el hecho de ser promotor, la IICI asumiría nuevas responsabilidades (las propias de los promotores establecidas en la Ley de Ordenación de la Edificación) frente a los arrendatarios, que se acumularían a las que ya tiene como arrendador. Y es que es más que dudoso que el arrendatario tenga acción ex art. 17 de la LOE contra el promotor o contra cualquiera de los agentes de la edificación, porque es una responsabilidad por defectos constructivos, pensada para los titulares de derechos reales sobre el edificio y no para arrendatarios, por lo que sería indiferente tanto que fuera promotor la IICI como que lo fuera una entidad distinta. A nuestro juicio ese medio camino en el que se ha quedado la actual redacción del RIIC al permitir a las IICI promover indirectamente sus edificios y no prohibir, como antes lo hacía, la promoción de sus edificios, es fruto de esa tendencia restrictiva de las inversiones de las IICI que se ha venido arrastrando desde que se introdujeron en nuestro Derecho y que han contribuido a lastrarlas en el mercado español. Creemos consustancial a un negocio que consisle en alquilar inmuebles para su arriendo, la facultad de la autopromoción de sus inmuebles. porque cercenarla supone cerrar una posibilidad que permite el abarataInLrau de costes en rntiehos casos. Es 1.1CCi f. que, de acuerdo con LA ny'rdn - r1  ( 11w que no está prohibido está permitido, creemos que actualmente no existe ningon culo legal para que las IICI españolas puedan promover sus propios inmuebles ( 24 ). Si las IICI pudiesen promover los edificios de su cartera, se estaría permitiendo que su influencia en el mercado inmobiliario fuera mucho mayor, porque conseguiría que pudiesen acceder a mejores oportunidades de inversión que aquellas con las que ( 24) El destino arrendaticio de la promoción constructiva es algo que deriva de los principios que rigen las IICI en todo el mundo. Los ingresos de éstas han de proceder del alquiler de los inmuebles de su cartera, de modo que admitir la promoción de edificios con destino a ser vendidos desnaturalizaría el negocio que justifica estas instituciones. De ahí que la prohibición del art. 56.5 del RIIC, que veda a las IICI la enajenación de los inmuebles hasta que hayan de transcurrir tres años desde su adquisición, bien podría interpretarse referida al momento de recepción de la obra en el caso de edificios de nueva construcción promovidos por éstas (ALBELLA SANTAMARÍA, J., y MAYORGA,  op. cit., pp. 44 a 53; ZANCADA PEINADO, I., op. cit., p. 7). La circunstancia de que las IICI no puedan promover para vender, obvia, además, cualquier atisbo de posible colisión de mercado con las empresas promotoras, cuyo negocio en España ha sido, básicamente, con la finalidad de venta de los inmuebles y mucho menos colisión con las constructoras. Es posible que la tutela de los promotores también haya pesado para establecer que la inversión de las IICI en inmuebles ha de ser en fase de construcción. Pero, no podemos olvidar que aquí se trata de promover para alquilar, que es negocio distinto al de las promotoras españolas. En cuanto a las constructoras, la colisión es inexistente, porque los principios de las IICI impiden desarrollar directamente esta actividad, que en todo caso habrán de contratar la construcción con empresas ad hoc. Ni siquiera se admite en España la posibilidad que existe en otros países de que la IICI pueda invertir en empresas constructoras, de manera que, como ocurre en EE.UU. con los REIT, puedan ser titulares de una filial dedicada a la construcción. En Italia una reciente reforma del año 2003 ha permitido que los FII inviertan en sociedades de construcción siempre que ésta se limite al 10 por 100 de la cartera del fondo; vid. MEROLA, op. cit., p. 206; GIANNINI, C., op. cit., p. 180; COSTI, R., op. cit., p. 138; BANFI, A., op. cit., p. 20; VICENZINI, M., y TRECUATRINI, G.L., op. cit., p. 10. RDBB núm. 1191 Julio-Septiembre 2010  123 LAS "SOCIM1" COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO AL ALQUILER JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ cuentan si están limitadas a adquirir en el mercado tan sólo inmuebles ya construidos o en fase de construcción. Ello redundaría en un mayor y más satisfactorio aumento de la oferta de vivienda en alquiler; incrementando la transparencia y eficiencia de un mercado tan opaco como el inmobiliario, a resultas del carácter profesional de la gestión de las IICI y de las estrictas obligaciones de información y publicidad a las que está sujeta su actividad y, probablemente, por último, contribuiría a moderar los exorbitados niveles de especulación que en los últimos años viene caracterizando a este mercado ( 25) . III. LOS FONDOS DE INVERSIÓN INMOBILIARIA EN EL NUEVO ESCENARIO INMUEBLE EN ESPAÑA 1. Preliminar Los FII fueron introducidos en nuestro Ordenamiento por la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria, con un doble objetivo: de un lado, el procurar que (25) LOPEZ MILLA. B., op, cit., p. 18. Las 11(1 en todo el mundo son forzosamente una empresa inmobilutria.  cwuño  ne,2,eio es u:  cart(z1 - a d innilienies  Sti con todo lo que ello comporta. En el caso de las EIC1 españolas habrán de ser directamente una empresa inmobiliaria, las sociedades de inversión inmobiliaria, salvo que se valgan de una sociedad gestora, en cuyo caso lo sería ésta. Para las sociedades de inversión inmobiliaria el valerse para la gestión de su cartera de una sociedad gestora únicamente es facultativo (art. 7.2 del RIIC). En el caso de los FII, obligatoriamente han de valerse de una gestora, puesto que el fondo por sí mismo no puede actuar en Derecho al carecer de personalidad jurídica. El caso es que sociedad o gestora han de ser empresas inmobiliarias. Creemos que esta importante característica peculiar de las IICI ha sido preterida por el legislador en su afán de asimilar las IICI a las mobiliarias, olvidando que, al convertirlas en titulares y/o gestoras de inmuebles en alquiler, son realmente empresas inmobiliarias, una actividad muy especializada, mucho más amplia y más compleja que la gestión de valores propia de la IICI mobiliaria. Pero lo peor es que esto parece haberse contagiado a la realidad del sector, porque nos atrevemos a decir que en España las sociedades gestoras de IICI no han sido gestoras especializadas, porque no son gestoras de inmuebles, sino correa de transmisión de sus homólogas mobiliarias expertas en los mercados de capitales. Si las IICI a lo que se dedican, en realidad, es al negocio inmobiliario, la reglamentación de éstas tiene que ser especial y dotarlas de todos los medios para que el negocio inmobiliario alcance la máxima rentabilidad, y eso conlleva, ineludiblemente, otorgarles todas las facultades que acarrea tal actividad negocial. Un argumento más que abona el que puedan promover la construcción de los inmuebles que van a alquilar. Si admitir que las IICI pueden promover hipotéticamente colisiona con la actividad de las empresas promotoras, a éstas habría que expresarles que también pueden canalizar su actividad constructora, no como tradicionalmente lo han hecho; es decir, buscando la salida de sus inmuebles no por la vía de la venta, sino destinándolos al arriendo. Lo mismo que se ha expresado que las sociedades gestoras de IICI han de especializarse en esa su actividad de gestores (promotores) de inmuebles en alquiler, hay que extenderlo a las empresas promotoras españolas. Algunas tendrán que comenzar a reconvertirse parcial o totalmente en promotoras en alquiler, especializándose en ese sector del negocio. Somos conscientes de que para una empresa promotora la producción de inmuebles con destino al alquiler tropieza con el inconveniente de que la recuperación de la inversión es a largo plazo, a diferencia de la inversión en promoción de inmuebles para su venta, en la que la recuperación de la inversión es a corto o medio plazo. Pero ahí entran las IICI. Las promotoras, en la regulación actual, pueden directamente crear IICI por aportación de sus inmuebles y recuperarse posteriormente de la inversión por la emisión de participaciones, utilizando el sistema de constitución simultánea o por aportación. También podrían transmitirlos a un fondo ya existente. 124  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 existiese un paquete de viviendas en alquiler, dado que cada vez se observaba una mayor escasez de éstas respecto de la generalidad de los países de nuestro entorno, y, de otro lado, el de ampliar las posibilidades de inversión en acciones y participaciones de un tipo de IIC de carácter no financiero, facilitando a los particulares la adquisición de inmuebles para viviendas, lo que exigía mejorar las estrategias de financiación con garantía hipotecaria. Con esa doble finalidad se introducen en nuestro país dos instrumentos de financiación: los Fondos de Titulización Hipotecaria y de Activos en general, y las IIC y los FII (26). El nuevo escenario del mercado inmobiliario español está obligando a cambiar las reglas del juego tradicionales de inversión. Mientras existen muchos inmuebles en stock que no se venden, las entidades de crédito han dado un paso atrás importante en la financiación, lo que contrasta con su actuación de hace unos años, cuando alentaban a las PYMES a endeudarse en exceso gracias a tasaciones inmobiliarias arriesgadas, lo que impide a muchos inversores invertir en inmuebles (27) . Este nuevo panorama les obliga a plantearse como primera opción el alquiler. Pero, además de ello, la inmigración y el alto número de residentes extranjeros, que se encuentran con una legislación que dificulta la adquisición de vivienda en propiedad, acarrean que el legislador tenga que adoptar medidas legales tendentes a cubrir las lagunas existentes para dar respues- (26) Sin embargo, desde el punto de vista de su desarrollo económico, estos dos instrumentos financieros introducidos por la Ley 19/1992 han corrido suertes diferentes porque, mientras los Fondos de Titulización Hipotecaria y los Fondos de Titulización de Activos han tenido un fuerte desarrollo, los FII y, en general, las IICI no han alcanzado en el mercado financiero español la implantación esperada. Sobre la crisis de los FII vid. TAPIA HERMIDA, A.J., "La crisis de los Fondos de Inversión Inmobiliaria: especial referencia al caso de Santander Banif Inmobiliario FII", RDBB, núm. 114, año XXVIII, abril-junio 2009, pp. 93 y ss. En agosto de 2009 el patrimonio de los FII se situó en 6.517 millones de euros, 27 millones de euros menos que el mes anterior (un 0,41 por 100). El número de partícipes ha sido de 89.149, con un descenso de 232 en el mes (un 0,26 por 100 menos). La rentabilidad media ponderada de los últimos doce meses ha sido de 7,64 por 100; no obstante la rentabilidad media anual ponderada en los últimos diez, cinco y tres meses años ha sido del 5,00 por 100, del 2,46 por 100 y del 0,16 por 100, respectivamente (fuente <http://www.inverco.es >). (27) Por todos es conocido que el factor desencadenante de la crisis financiera, singularmente de la hipotecaria, ha sido el que se puede denominar el escándalo de las hipotecas .subprime en EE.UU. Con anterioridad al año 2006, al comenzar a debilitarse el mercado hipotecario estadounidense debido al alza gradual de los tipos y a la estabilización de los precios en el mercado inmobiliario, descendió el negocio de los denominados "originadores" de hipotecas —los bancos, cajas de ahorro y entidades de crédito hipotecario europeas—. Al mismo tiempo comenzaron a aparecer modelos creativos de créditos hipotecarios, creados para quienes no podían acceder a los instrumentos hipotecarios tradicionales que, de un lado, reducían la calidad de las tasaciones de los inmuebles que garantizaban dichos préstamos y, de otro, permitían tipos de interés —subprime— mucho más altos que los habituales y fuera del alcance de los deudores. La mayor rentabilidad diferencial de estas hipotecas las hacían atractivas para quienes las empaquetaban y vendían, cobrando jugosas comisiones, en un segundo nivel de mercado (son los denominados bursatilizadores, conocidos en nuestro país como titulizadores, entre los que se encontraban muchas entidades de crédito de primer nivel). Junto a estos, el otro grupo de damnificados está formado por los inversores; esto es, accionistas de los originadores y de los bursatilizadores, algunos de los cuales eran gigantescos fondos de inversión, fondos de pensiones y los participantes en otros vehículos de inversión relacionados con los valores inmobiliarios, como los denominados REITS —Real State Investment Trust—o fideicomisos de inversión inmobiliaria. A esta situación también ha RDBB n ú m. 119 / Julio-Septiembre 2010  125 y JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ LAS "Socrmr COMO INsiituivrENTo DE ESTIMULO AL ALQUILER gestora. Este precepto, en principio, no parece permitir aquella interpretación en virtud de la cual se considera a los partícipes como copropietarios del fondo, a menos que se admitiera una nueva forma de propiedad vacía de contenido, en cuyo supuesto, ni siquiera sería comparable a la nuda propiedad, al no reconocerse la facultad de reversión de los poderes que integran el contenido esencial del derecho de propiedad en caso de extinción y liquidación del FII (54) . Si se admitiera esta nueva clase de propiedad, sería necesario revisar los esquemas que sobre ella se han soportado a lo largo de muchos años de tradición jurídica, puesto que, ni el molde de la comunidad ordinaria o romana es asumible por la inexistencia de la acción de división, la falta de partes alícuotas en sentido propio, así como la finalidad colectiva y la vocación de estabilidad del fondo, en contraste con la inestabilidad por la que se caracteriza este modelo, ni el molde de la comunidad germánica, a la que resulta extraña la fungibilidad de los comuneros y la necesidad de que éstos participen en el fondo con predeterminación de cuota liquidable ad nutum a su voluntad, como tampoco podría encontrar explicación bajo su estructura la posición de la sociedad de gestión que, a pesar de ostentar el poder de administrar y disponer de los bienes del fondo no puede ser partícipe de él ( 55 ). Tampoco la titularidad fiduciaria permite explicar la escisión que el art. 3.1 de la LIIC realiza entre la titularidad dominical, aparentemente atribuida a los partícipes, y las facultades de dominio que ostenta la gestora. Aunque hace muchos años que nuestra doctrina rechaza unánimemente la posibilidad de constituir titularidades fiduciarias en nuestro Derecho, tampoco cabe apreciar fiducia en la propiedad entendida como la transmisión de ésta a un tercero para facilitar la gestión, sino, a lo sumo, una fiducia en la gestión, que conllevaría la transmisión de la facultad de administración sobre el propio patrimonio a un tercero en base a la confianza, como tampoco cabe entender una relación fiduciaria propiamente dicha entre los partícipes y la sociedad gestora, ya que la relación existente entre ambos no descansa en una relación de confianza o en la buena fe del otro, sino en la tutela que la propia Ley otorga ( 56 ). Hay que tener en cuenta, además, que si ello fuera posible y la doctrina estimase acertada la relación fiduciaria como argumento para explicar la división que el art. 3.1 de la LIIC realiza entre la aparente titularidad dominical de los partícipes y las facultades de dominio que ostenta la gestora, probablemente no podría considerarse como posible el intento de asimilar, en beneficio de la rentabilidad del fondo, la situación generada en torno al arrendamiento en los FII, de conformidad con las reglas que se aplican a los supuestos que implican un contacto posesorio, tales como el usufructo, la superficie y demás derechos análogos de goce. Y ello porque, en caso contrario, habría que acudir a la solución que establece el párrafo primero del mismo precepto cuando se refiere a la resolución del derecho del arrendador si sobre la vivienda arrendada tiene lugar un retracto convencional, una apertura de sustitución fideicomisaria, una enajenación forzosa o una opción de compra, siendo la solución, en estos casos, semejante a la establecida para el supuesto de la enajenación voluntaria a que se refiere el art. 14 de la LAU. De este modo, si cualquiera de estas causas que provocan la resolución del derecho del arrendador tiene lugar durante los cinco primeros años de duración del contrato, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumpla el plazo mínimo legalmente establecido, mientras que si se trata de contratos de duración pactada superior a cinco años. una vez que hayan transcurrido los cinco primeros años de duración, quedara extinguido el arrendamiento, salvo que éste haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador, en cuyo caso continuará la relación arrendaticia por toda la duración pactada. Todo ello, en perjuicio de la necesaria e inmediata liquidez de la que precisa el fondo para hacer efectivo el derecho de reembolso de todos y cada uno de los partícipes en caso de su disolución ( 57 ). (54) ORTÍ VALLEJO, A., Garantías de los títulos del Mercado Hipotecario, Madrid, 1993, p. 25. (55) Vid. ORTÍ VALLEJO, A., "Garantías de los títulos...", cit., pp. 21 y ss. En este mismo sentido se ha pronunciado, entre otros, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., y DE ALARCÓN ELORRIETA, M.L., op. cit., pp. 635 y ss.; GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, t. I, Madrid, 1976, pp. 56 y ss.; MUÑOZ XANCÓ, A., "El condominio español en su aspecto distintivo de sociedad", RDP, noviembre, 1985, pp. 952 y ss.; CASTÁN TOBENAS, J., Derecho Civil Español, Común y Foral, t. 1, vol. 11 (décima tercera edición, revisada y puesta al día por DE LOS MOZOS, J.L.), Madrid, 1982, pp. 647 y ss.; FAIRÉN MARTÍNEZ, "Patrimonio y responsabilidad patrimonial", RDN, 1962, p. 241; LACRUZ BERDEJO, J.L., LUNA SERRANO, A., y RIVERO HERNÁNDEZ, F., Elementos de Derecho Civil I, vol. III, Barcelona 1990, pp. 73 y ss. La calificación del fondo como patrimonio separado afecto a un fin salva el importante escollo de explicar que los poderes de administración y disposición de los bienes estén en manos de un sujeto distinto de los beneficiarios, tal es el caso de los partícipes, ya que esta circunstancia es propia de los patrimonios de este tipo, como también lo es de la existencia de un tercer sujeto, el depositario, encargado de la custodia y vigilancia del patrimonio y sus gestores (ORTÍ VALLEJO, A., "Garantías de los títulos... ", pp. 29 y 30; DE CASTRO, F., El negocio fiduciario. Estudios crítico de la teoría del doble efecto, Madrid, 1972, p. 63; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., y DE ALARCÓN ELORRIETA, M.L., op. cit., p. 629). 138  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 (56) Vid. DE CASTRO, F., op. cit., pp. 6 y ss.; TAPIA HERMIDA, A., "El activismo societario de los principales inversores institucionales: fondo de inversión y fondos de pensiones", en <www.ucm.es >„Second Harward Seminar on Bussines Lav; Corporate Gobernant conflicts and a Corporate hisolvency, Madrid, 16 de mayo de 2005, p. 808; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., y DE ALARCÓN ELORRIETA, M.L., op. cit., pp. 647 y ss.; ORTÍ VALLEJO, A., "Garantías de los títulos...", cit., p. 26. (57) La tesis que parece gozar de más apoyos para explicar la alternativa entre fondo propiedad de la sociedad gestora, inadmisible en la Ley española, y fondo propiedad de los partícipes, tampoco aceptable de conformidad con la normativa actual, es la que considera al fondo como sujeto titular de sí mismo. lo que supone atribuirle cierta subjetividad, aunque no personalidad jurídica (quienes apoyan esta postura terminan considerando que nos encontramos ante un supuesto de patrimonio separado). Aunque toda la legislación gira en torno a la idea de su patrimonio, la norma que de manera más clara permite considerar su naturaleza jurídica como tal es el art. 6 de la LIIC de 2003, que establece su inembargabilidad por créditos de los sujetos protagonistas de la vida del fondo, tal como los acreedores de los partícipes, los acreedores de la sociedad de gestión o los acreedores del depositario. Del mismo modo, este precepto también determina que los partícipes no responderán por las deudas del fondo sino hasta el límite de lo aportado, por lo que los acreedores del fondo tampoco pueden embargar los bienes de los partícipes, explicándose esta compartimentación patrimonial, por lo que a los FII se refiere, por medio de los patrimonios artificialmente subjetivados, como son los separados afectos a un fin; vid., sobre estas cuestiones, CASTÁN TOBENAS, J., op. cit., pp. 647 y ss.; FA1RÉN MARTÍNEZ, op. cit., p. 241; LACRUZ BERDEJO, J.L., LUNA SERRANO, A., y RIVERO HERNÁNDEZ, F., op. cit., RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  139 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ En suma, podemos decir que el FII es titular de un patrimonio separado, depositado ante una entidad autorizada al efecto, gestionado y administrado por una sociedad en virtud de un contrato de representación a favor de tercero, cuyos beneficiarios son los partícipes. Por consiguiente, si se tiene en cuenta que el objeto principal sobre el que recae el patrimonio del fondo son bienes inmuebles de naturaleza urbana para cederlos en arrendamiento, el arrendador, propiamente dicho, sería el titular de esos bienes objeto de cesión, es decir, el mismo fondo, aunque la gestión, administración y perfección de las relaciones arrendaticias sea llevada a cabo por la sociedad gestora en beneficio de los partícipes, pudiendo éstos incluso llegar a ser parte del contrato de arrendamiento en calidad de arrendatarios (58 ). 2. La posibilidad de incluir el arrendamiento de los FII en la expresión "análogo derecho de goce" del art. 13.2 de la LAU La posibilidad de situar el arrendamiento de los FII en la expresión "cualquier otro derecho análogo de goce", a que se refiere el art. 13.2 de la LAU/1994, podría resultar forzada si se tienen en cuenta los requisitos que la doctrina ha considerado pp. 73 y ss. La calificación del fondo corno patrimonio separado afecto a un fin salva el importante escollo de explicar que los poderes de administración y disposición de los bienes estén en manos de un sujeto distinto de los beneficiarios, tal es el caso de los partícipes, ya que esta circunstancia es propia de los patrimonios de este tipo, como también lo es de la existencia de un tercer sujeto, el depositario, encargado de la custodia y vigilancia del patrimonio y sus gestores (ORTí VALLEJO, A., "La fiscalidad de los fondos... ", cit., pp. 29 y 30; DE CASTRO, F., op. cit., p. 63; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., y DE ALARCÓN ELORRIETA, M.L., op. cit., p. 629). ( 58) Los FII, como IIC, gozan de una estructura triangular cuyos tres vértices están ocupados por los partícipes, la sociedad gestora y el depositario (respecto de la calificación jurídica de este último, habida cuenta de su concurrencia al otorgamiento del contrato de constitución del fondo, hay que tener presente que el origen de la relación que lo liga con el fondo es un contrato complejo de depósito al que se adhieren ciertas obligaciones de gestión y control sobre la labor de la entidad gestora. Además, en la medida en que tales obligaciones han de ejercitarse ex lege, en interés de los partícipes del fondo, hay que añadir que se trata de un contrato en interés de tercero, presentando las relaciones jurídicas que se dan entre ellos un carácter peculiar en nuestro Ordenamiento jurídico. Entre la sociedad gestora y los partícipes parece que se perfecciona un contrato de gestión de la inversión realizada por aquéllos próximo al mandato (TAPIA HERMIDA, "Los Fondos de Inversión Inmobiliaria y su vertebración jurídica... ", cit., pp. 222 y ss.). Ahora bien, parte de la doctrina (entre otros, GENTILE, F., op. cit., p. 129) pone en entredicho esta tesis por las siguientes razones: a) En la medida en que la vinculación de la sociedad gestora y el FII surge antes de que haya partícipes, el mandato otorgado por éstos sería un mandato a posteriori, difícilmente admisible; b) Resultaría un contrasentido afirmar que los inversores dan a la entidad gestora un poder para administrar y gestionar un patrimonio frente al que ellos tan sólo ostentan derechos de crédito y del que no son titulares, sino simplemente beneficiarios; c) Aunque es cierto que la labor de la sociedad gestora es remunerada, la propia Ley establece tal remuneración a cargo del patrimonio del fondo, y no de los partícipes; d) Por último, resultaría inexplicable la falta de poderes que ostentan los partícipes en relación a la gestión realizada por su mandatario otorgado a la sociedad gestora, que sería por tanto un mandato de gestión irrevocable sine die. Por ello, creemos que la suscripción de la participación supone la perfección de un contrato que vincula al partícipe con el fondo, y no con la sociedad gestora, mientras que la Ley atribuye a la sociedad gestora la gestión y representación del fondo, aunque en interés de los partícipes, lo que supone que nos encontramos ante un supuesto de representación ejercida a favor de tercero, es decir, entre la gestora y el fondo existiría un contrato de representación y gestión en beneficio de tercero, el partícipe, que pasaría a beneficiarse a partir de la suscripción de su participación. LAS "SOCIMI" COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO  R como preceptivos para calificar como tal una situación determinada, puesto que parece existir un claro consenso acerca de la evidencia de que deba tratarse de un derecho distinto del de propiedad, debido, sobre todo, al especial contraste que la propia Ley establece entre los números 1 y 2 del art. 13 de la LAU/1994. Por ello debe quedar claro que los FII son los propietarios del patrimonio y, por consiguiente, de los bienes inmuebles que se van a ceder en arrendamiento, y si su posición jurídica en la relación arrendaticia, como consecuencia de ello, es la de arrendador, indudablemente lo hacen en calidad de propietario, aunque sea la sociedad gestora la que en su representación resuelva perfeccionarlos en beneficio de la rentabilidad del fondo y, en definitiva, de los partícipes. Ahora bien, aunque existen importantes argumentos que pueden impedir facilitar a los arrendamientos, en el caso de los fondos, un tratamiento similar al de los otorgados por usufructuario o superficiario, ex art. 13.2 de la LAU, sí puede considerarse, en cambio, la conveniencia de aplicarles, en cuanto a la extinción del derecho arrendaticio, idénticas medidas. Ello permitiría plantear la viabilidad de aumentar el tiempo de duración del contrato de arrendamiento, para dotar de mayor estabilidad al arrendatario, a favor de la posibilidad de hacer efectivo su derecho a una vivienda digna de forma más duradera, sin que, por otro lado, esta medida impidiera obtener, en el momento necesario, la liquidez de la que se precisa para hacer frente al derecho de los partícipes, en el caso de que el fondo se disolviera por cualquiera de las causas que prevé el art. 24 de la LIIC de 2003, porque, llegado ese momento, el derecho del arrendatario también quedaría extinguido como si de un arrendamiento otorgado por usufructuario se tratara. De este modo, sería posible llevar a cabo, con mayor facilidad, la enajenación de los bienes que forman parte del patrimonio del fondo, en caso de disolución, en el intento por obtener la liquidez necesaria para hacer frente al derecho de reembolso de los partícipes cuanto antes, lo cual, sin duda, minimiza el riesgo y hace más atractiva, en este aspecto, la inversión en este tipo de instituciones. 3. Propuestas de lege ferenda. Propuestas de modificación de la LAU Como se ha puesto de manifiesto, la asimilación de los arrendamientos de los FII a los otorgados por usufructuario o superficiario, de acuerdo con los argumentos expuestos, resulta especialmente forzada. Por ello, creemos que podría haberse aprovechado la modificación de la LAU/1994 por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, para añadir un nuevo párrafo al art. 13 de la LAU que hubiese establecido para los arrendamientos celebrados en el seno de una vivienda propiedad de un fondo idénticas consecuencias a las adoptadas para los supuestos del párrafo segundo del art. 13 de la LAU. Conforme a ello, creemos que sería razonable en una futura, aconsejable y previsible reforma a corto plazo de la LAU/1994, tras analizarse los efectos ocasionados por su modificación por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, introducir un nuevo apartado en el art. 13 con el siguiente tenor: Art. 13.4 de la LAU/1994: "Cuando la vivienda arrendada sea propiedad de un Fondo de Inversión Inmobiliaria, el arrendamiento se extinguirá cuando el fondo se disuelva por cualquiera de las causas previstas en el art. 24 de la LIIC, además de por las demás causas de extinción que resulten de lo dispuesto en la presente Ley". 140  141 RDBB núm. 1191 Julio-Septiembre 2010  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ LAS "SOCIM1" COMO INSTRUMENTO DE ESTIMULO AL ALQUILER En cuanto a la duración de la relación arrendaticia, quizás fuera conveniente plantearse la posibilidad de modificar, respecto de los FII, el contenido del art. 9 de la LAU, aunque respetando su redacción en lo esencial, ya que no existe en estos casos la necesidad de mantener un equilibrio ponderado entre los intereses del arrendador y el arrendatario, sobre todo si se tiene en cuenta que en los FII el arrendador, es decir, el fondo, tiene por finalidad última obtener niveles óptimos de rentabilidad. De ahí que quizás resulte acertado abrir el debate sobre la posibilidad de plantear un aumento en la duración del derecho arrendaticio para estos casos, en la línea establecida por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, proporcionando así mayor estabilidad al arrendatario. De este modo, podrá realizarse una oferta más atractiva y competitiva en el mercado de alquileres que el resto de los arrendadores, con lo cual esta medida podría, sin duda, beneficiarle. Para ello, convendría utilizar una fórmula orientativa cuyos términos se limiten a apuntar lo que sería aconsejable o posible en aquellos contratos de arrendamientos celebrados por un FII, sin que, por otro lado, ello le impida someterse a lo establecido para la generalidad de los arrendamientos. La propuesta de reforma de la LAU/1994 podría consistir en añadir un último párrafo al art. 9 de la LAU, en los siguientes términos: "Cuando la vivienda arrendada sea propiedad de un FII, la duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes, pero si ésta fuera inferior al plazo, si lo hubiera, señalado para la duración del fondo, o simplemente no alcance los cinco años que como mínimo se contemplan a favor del cualquier otro arrendamiento, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales, mientras no concurra ninguna de las causas de extinción del mismo previstas en esta Ley, hasta que se cumpla el plazo señalado para la disolución del fondo, sin que la duración del arrendamiento pueda ser superior a quince años. Sin perjuicio de que el arrendatario manifieste al arrendador con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo. Asimismo, la sociedad gestora, en representación del fondo y en interés de los partícipes, podría acordar de manera expresa, respecto de la relación arrendaticia, su sometimiento al régimen normal de duración del contrato previsto en los apartados 1 y 2 del presente precepto" ( 5 '). Estas dos propuestas de lege ferenda apuntadas son esenciales respecto al régimen jurídico de los arrendamientos en relación a los FII, puesto que, si se consideraran acertadas y viables, sería preciso revisar todo el texto y su articulado matizando las cuestiones que pudieran provocar lagunas o errores en su concreta aplicación. Puede argumentarse que la adopción de estas medidas en relación a los arrendamientos celebrados en el ámbito de los FII haría surgir un régimen jurídico dual en (59) El hecho de establecer como tope de duración del contrato un máximo de quince años responde al intento de huir del carácter indefinido que desvirtuaría la temporalidad como nota esencial de la relación arrendaticia; por lo tanto, resulta ser simplemente indicativa, sin perjuicio de que pueda considerarse más aceptable un plazo mayor o menor, incluso sin que, por ello, tengan que dejar de serle de aplicación las prórrogas a que se refiere el art. 11 de la LAU —este artículo también sería necesario adecuar a la concreta situación de los FII y a las modificaciones propuestas como esenciales en el régimen jurídico de la locatio conductio—. 142  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 torno a los arrendamientos de vivienda (60) , de menor impacto en nuestra sociedad tras las modificaciones establecidas por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre. No obstante, hay que tener en cuenta que su existencia queda plenamente justificada si se tiene presente que la posición jurídica del arrendador es bien distinta según sea éste un propietario particular, persona física o jurídica, o un fondo, patrimonio separado, sin personalidad jurídica, ya que los intereses a proteger, en uno y otro caso, parecen ser bien distintos. En el primer caso, se trata de equilibrar lo máximo posible los intereses de ambas partes, arrendador y arrendatario, pues las prerrogativas que sean concedidas a uno respecto del otro supondrían, sin duda alguna, un perjuicio importante para la otra parte, mientras que, en el caso en que el FII sea el arrendador, el hecho de que la balanza se reincline, en relación a ciertas medidas como las apuntadas, a favor del arrendatario, supondría probablemente, tal y como se ha tratado de argumentar, un acierto indudable. Por consiguiente, si existe la posibilidad de potenciar la estabilidad del arrendatario, en el intento de obtener mayor estabilidad para hacer efectivo su derecho a una vivienda digna, en el supuesto concreto de los FII, no estaría justificado, ni sería lógico despreciar la posibilidad de aumentar las prerrogativas del derecho arrendaticio cuando se celebren contratos de arrendamiento que así lo permitan (61) . V. LOS REITS El Considerando II de la Exposición de Motivos de la Ley 11/2009, tras desmenuzar los aspectos vertebradores de las SOCIMI, dispone que de este modo "... se esta- (60) En cuanto a los de uso distinto del de vivienda, según se apuntó en su momento, teniendo en cuenta que el análisis que nos ocupa pretende centrar su atención alrededor de la rentabilidad de los FII, habría que considerar la oportunidad de estas medidas o de su ausencia en aras de los intereses de los partícipes, ya que, si tienen un régimen jurídico similar al de los arrendamientos de vivienda, aumentaría la confianza del arrendatario al adoptar el contrato de arrendamiento como instrumento para viabilizar su medio de vida; el establecimiento del derecho a una indemnización con carácter imperativo plantearía un serio problema a la Sociedad Gestora de cualquier FII si, llegado el caso, hubiera que proceder, sin más remedio, a la extinción de estos arrendamientos, con el consiguiente desembolso a realizar en perjuicio de su rentabilidad y de los intereses de los partícipes, por los que, en todo momento, ha de velar. (61) Hay que tener presente que, para el caso de los arrendamientos en los FII, la modificación de ciertas medidas, como las propuestas, en su régimen jurídico, permitiría cubrir la consecución de tres objetivos diferentes, algunos de ellos perseguidos desde los inicios de la locatio conductio sin demasiado éxito. En primer lugar, el aumento de la estabilidad del arrendamiento sin que ello suponga un perjuicio para los intereses del arrendador. En segundo lugar, la posibilidad, e incluso conveniencia, de prescindir de la protección registra) en este tipo de arrendamientos, ya que a través de la prórroga forzosa, establecida legalmente a favor del arrendatario, en los términos apuntados, podría conseguirse una mayor estabilidad en su beneficio, sin que sea necesario, pasado ese tiempo, recurrir a la protección registra' para garantizar el cumplimiento del art. 47 de la CE, porque esta medida podría considerarse inútil e innecesaria, sobre todo cuando, además, la ausencia de su práctica, por los inconvenientes manifestados, parece poner de relieve su inutilidad y la posibilidad de prescindir de ella. En tercer, y último lugar, el aumento de la rentabilidad de los FII, puesto que si se mantiene el régimen jurídico de los arrendamientos de la LAU/1994, ésta podría verse especialmente perjudicada en ciertos momentos de la relación jurídica arrendaticia. De este modo la adopción de estas medidas les permitiría ofertar en el mercado de alquileres alternativas más atractivas en los contratos de arrendamiento. RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  143 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ blece así, un régimen fiscal con unos efectos económicos similares a los existentes en el tradicional régimen de REITS (Real Estate Investment Trusts) en otros países, basados en una ausencia de tributación en la sociedad y la tributación efectiva en sede del socio" ( 62) . Por ello, resulta adecuado acotar el contenido esencial y primigenio de los REIT y acercarnos a la función que vienen realizando en otros países para, de este ( 62 ) La institución de los REITS se produce en Estados Unidos en 1960, exportándose la idea progresivamente a otros países. En los Países Bajos se crean en 1969 los Fiscale Beleggings Instellingen (FBI), en Australia en 1971 el Usted Property Trusts (LPT) —que recientemente pasó a denominarse A-REITS, siguiendo las prácticas de nomenclatura internacional—; en Bélgica en 1995 la Société d'Investissement á Capital Fixe Immobiliére (SICAFI); en Grecia en 1999 el Real Estate Mutual Fund (REMF); en Francia en 2003 las Sociétés d'Investissemetzts Immobiliers Cotées (SIIC), donde el art. 11 Loi de finances pour 2003 (Ley núm. 2002-1575, de 30 de diciembre de 2002, Jow - nal officiel núm. 304, de 31 de diciembre de 2002, p. 22035), que modifica el Code General des impóts, autoriza a las sociétés d'investissements immobiliers cotées a convertirse en FREIT (French REITs) mediante el pago de una tasa de entrada en el nuevo régimen; en Reino Unido en 2007 —tras la aprobación del Finalice Act 2006, sections (ss.) 103 a 104 (UK REITs)— el Property Investment Fund (PIF), y ese mismo año en Alemania —inspirándose especialmente en la legislación británica— las Immobilien-Aktiengesellschaften mit borsennotierten Anteilen o O-REITs. con efecto retroactivo desde 1 de enero de 2007, que se caracterizan porque una Mil\ oría de los inmuebles gestionados por los G-REITs son viviendas (más del 50 por 100) [para tener una visión general de la configuración de los G-REITs y sus diferencias con los pre-G-REITs (estadio intermedio de una SA alemana para transformar en REIT) vid. CLASSEN, Robert, REITs und Vor-REITs-Gegetzübrstellung der rechtlichen Ausgestaltung, "Betriebs Berater", núm. 39, 2008, pp. 2104 a 2109]. Son éstos sólo unos pocos ejemplos —posiblemente los de mayor trascendencia— de la replicación de los REITS, pues dicha estructura también está presente en más de veinticinco países [Canadá, Brasil, Japón (J-REIT), Corea del Sur (K-REIT), Hong Kong (H-REIT), Singapur, Malasia, Bulgaria, etc.] —fuente Bloomberg, Macquarie Research, marzo de 2009—. En todos los países donde se han desarrollado los REITS tienen unas características básicas esenciales comunes, al margen de los dispares desarrollos normativos que ha tenido en los distintos países. Se trata generalmente de sociedades de capital sometidas a un régimen tributario especial muy ventajoso, cuyo objeto social principal consistirá en la gestión y explotación de inmuebles adquiridos en propiedad, que no tienen por qué estar cotizadas aunque la cotización sea la norma. Obtendrán sus ingresos de los arrendamientos y de las plusvalías de las operaciones de compraventa de los inmuebles, debiendo repartir gran parte del beneficio obtenido —un porcentaje que oscilará entre el 80 por 100 y el 100 por 100— como dividendo entre sus accionistas. La naturaleza jurídica que adoptan se ha regulado de forma diversa. Mientras hay algunos legisladores que han optado por estructurar el REITS como un trust, como ocurre por ejemplo en Australia y Canadá, hay otros que exigen la creación de una sociedad anónima, como por ejemplo en Alemania. Mayor flexibilidad permite el régimen estadounidense, pues permite crear la entidad como una corporation o un trust. En cualquiera de los casos deberá haber un Consejo de Administración o un trustee, según corresponda. En cuanto a la clasificación de los tipos de REITS, basándonos en el modelo norteamericano, podemos distinguir entre las siguientes. Primero, por el objeto de su actividad derivado de su estrategia de inversión: a.) Equity-REIT: aquellas entidades que invierten en el mercado inmobiliario; b.) Mortgage-REIT: su estrategia de inversión se centra en los préstamos con garantía hipotecaria; c.) Hybrid-REIT: aquellas cuya estrategia de inversión combina las dos primeras. Segundo, en función de su inscripción o no en el registro de un organismo supervisor y su negociación o no en mercados secundarios nacionales oficiales: a.) publicily traded reits: que están registradas en la Securities Exchange Comission (SEC) y cuyas acciones se negocian en las bolsas de valores nacionales; b.) non-exchange traded reits: que están registradas en la SEC pero cuyas acciones no se negocian en mercados de valores; c.) private reits: entidades no registradas en la SEC. En Estados Unidos un REIT no es más que una tax designation —así lo contempla el Interna' Revetzue Code (IRC) de 1986— para una corporation que se dedique a la inversión en el mercado inmobiliario. Como también viene siendo común en la mayoría de las legislaciones, existe una serie de normas que marcan 144  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 LAS "SOCIMI" COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO AL ALQUILER modo, averiguar si la regulación que hace la Ley 11/2009 de las SOCIMI es la adecuada para potenciar el mercado de alquiler en España ( 63) . El REIT es una "sociedad, trust o acuerdo contractual o fiduciario cuyos ingresos proceden sobre todo de inversiones a largo plazo en propiedad inmueble (fincas), que distribuye la mayor parte de dichos ingresos anualmente y no paga impuestos por unos requisitos dirigidos a asegurarse que la propiedad del REIT se encuentre dispersa entre un amplio y diverso número de inversores. En el caso de EE.UU. estos requisitos se concretan en el que llaman el 100 shareholder test, que supone la necesidad de contar con cien accionistas distintos, y el 5/50 test, que supone que cinco o menos accionistas no puedan tener más del 50 por 100 de las acciones de la sociedad. Así pues, una de las características generales del régimen jurídico de los REITS es la inclusión de unos mínimos al número de accionistas y límites al porcentaje máximo que pueden ostentar los grandes accionistas. Además, para poder optar al régimen fiscal tan ventajoso —ausencia de tributación a nivel societario y tributación efectiva en sede del socio una vez percibidos los dividendos— el 75 por 100 de los ingresos brutos del REIT tienen que provenir de operaciones relacionadas con el mercado inmobiliario; vid., ampliamente, sobre estas cuestiones, MUELLER. G.R.. y ANIKEEF. M.A., "Real Estate Ownership and Operating Business: Does Combinirnz then Make Sense for RE1Ts?„/ourlull yf Real Esicitc PortfC)lio Management. 21 (20(11). p. 58: GARRIGAN. R.. y PARSONS..1.. op. cit., P. 37: MARKOFF, B., op. cit., in extenso: MARINO. V., op. •it., p. 26: FRUSCIO. D., op. cit., pp. 114 y ss. Para ver una tabla comparativa completa de todos los países en los que están presentes los vehículos REITS o similares a ellos vid. EPRA, Global REIT sw - vey, diciembre de 2008, Erns&Young (<www.epra.com >). La European Property Federation lleva algunos años impulsando la creación de un REIT Paneuropeo (el EU-REIT). En su ultimo informe (vid., EICHHOLTZ, P. y KOK, N., The EU REIT and tlw internal market for real estate, noviembre de 2007, accesible en <www.epf-fepi.com >), se señala que este vehículo de inversión es necesario porque se están produciendo cada vez más distorsiones en la competencia entre los distintos REITS nacionales en la UE. Según este informe un REIT Paneuropeo podría controlar y estabilizar mejor los mercados inmobiliarios nacionales, de ahí la necesidad de corregir la situación en que los ahorradores en pequeños países miembros no pueden acceder a invertir en buenas propiedades en su propio país o en otros; señala, además, que este EU-REIT puede ser útil para evitar la fuga de compañías promotoras y constructoras a paraísos fiscales y generará la especialización de los REITS (muy necesaria, dada la experiencia en mercados maduros, como en EE.UU.) y la inversión en viviendas de protección oficial, pues ambas requieren adecuadas economías de escala. El modelo propuesto en el informe no implica una armonización tributaria ni tampoco en los dividendos que se deban repartir. ( 63) La implantación de las IICI en nuestro país, en forma de sociedades o fondos, estuvo condicionada, tanto a nivel nacional como internacional, por la regulación en los EE.UU. de los REIT, como sociedades inmobiliarias que gozaban de exenciones fiscales a condición de que distribuyeran un mínimo del 90 por 100 de sus resultados entre sus socios. Estos fondos se caracterizan porque dedican el dinero de sus partícipes a la compra, gestión y venta de inmuebles, pero con la particularidad de que la gestora no paga impuestos sino que reparte sus beneficios, con lo que traslada la imposición a cada uno de sus partícipes. A la vista del volumen financiero que manejan, pueden hundir la rentabilidad de las inversiones y las rentas de los arrendamientos o incluso ser duros rivales en el área de promoción e incluso disparar el precio de compra de inmuebles del sector terciario. La National Association of Real Estate Investment Trusts (NAREIT) establece tres razones para invertir en estas sociedades: en primer lugar, los dividendos anuales que deben distribuir en al menos el 90 por 100 de sus resultados fiscales y que han superado la inflación en la última década, en segundo lugar, los resultados superiores a otras compañías del sector y, por último, la diversificación de sus patrimonios inmobiliarios; vid., sobre la experiencia de los REITS en EE.UU., FRUSCIO, D., op. cit., pp. 114 y ss. RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  145 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ dichos ingresos provenientes de las fincas, los cuales se distribuyen" ( 64 ). Es decir, el constituyente de un REIT suele ser una sociedad o una entidad financiera que nombra a un fiduciario que se encarga de gestionarlo y tiene por actividad la compraventa de inmuebles, tanto rústicos como urbanos, y su promoción y explotación, incluyendo el alquiler. Los rendimientos obtenidos de la explotación de estos inmuebles, las plusvalías de las compraventas y las rentas de los arrendamientos les darán al REIT una serie de ingresos periódicos (cash flow) que obligatoriamente serán repartidos entre sus participantes, que han aportado bienes inmuebles para su gestión o han contribuido con su capital, sin que la distribución de los beneficios obtenidos pueda ser inferior al 85 por 100 de su patrimonio. Estas operaciones suelen ir acompañadas de una serie de limitaciones que aseguren, de un lado, una pluralidad de partícipes (que eviten la concentración en unos pocos inversores) y, de otro lado, un número de propiedades suficientes para asegurar la viabilidad del REIT ( 65 ). Los REITS estadounidenses, según la National Association of Real Estate Investment Trusts (NAREIT), son compañías de estructura societaria que, en la mayoría de los casos, explotan inmuebles que producen rentas, mientras que en nuestro Ordenamiento los Fil son un tipo de IIC no financieras de estructura patrimonial que conviven con las Sociedades de Inversión Inmobiliaria, de estructura societaria, aun cuando de rasgos diversos a los RETES. Más ampliamente sobre los REITS estadounidenses vid., en la doctrina, muy especialmente, GARRIGAN, R., y PARSONS, J., op. cit., p. 37; MARKOFF, B., op. cit., in extenso; MARINO, V., Where "Mortgage" lsn't a Scary Word, New York Times, Feb. 24, 2008, at p. 26; ALLEN, F., y GALE, D., "Financial markets, intermediaries, and intertemporal smmothing",Journal ol Political Economy, núm. 3, pp. 522 a 546. Sobre el rol que han tenido los REIT en el mercado de la vivienda en alquiler en EE.UU., vid. JONES, C., The potential contribution of tax transparent investment vehicles to the housing system: a new horizons research projet, Final Report, noviembre 2004, secciones 3.1 a 3.23; la conclusión a la que llega este autor es que: "US REITs have demostrated the benefits of the introduction of TTHIVs [REITs] and British prívate rented market while not so developed does seem to offer some potential" (sección A35). En el Reino Unido la campaña de lobby por parte de las promotoras y constructoras inmobiliarias, que ha precedido la introducción de los UK REITs en la Financial Act 2006, ha sido muy intensa. La propia existencia de REITA (<www.reita.org >), como entidad que promueve los intereses de los REITS ingleses, del mismo modo que la NARET en EE.UU. (<www.reit.com >), demuestra la importancia de la industria en la admisión y posterior funcionamiento de la industria de los REITS. (64) Ésta es la definición de REIT dada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE); vid. ORGANIZATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT, Tax treaty issues related to REITs, Public discussion draft, 30 de octubre de 2007, Centre for tax policy and administration, p. 3. (65) El cumplimiento de todos estos requisitos se hace por medio de los denominados test que suele llevar a cabo la Autoridad Financiera de cada jurisdicción y marcan a nivel internacional la barrera entre un REIT y una sociedad o fondo inmobiliario que no lo es. En todos los países en los que están presentes los REITS la entidad que pretenda convertirse en ellos debe cumplir con esos test (sobre los detalles de éstos vid. NASARRE AZNAR, "La regulación de la fiducia como un instrumento con utilidad financiera", en El patrimonio familiar, empresarial y profesional. Sus protocolos, IX Congreso Notarial Español, t. 3, 2005, pp. 651 a 687), que son básicamente de organización (trust o empresa), de propiedad (medidas para la generalización de la inversión en REITs), de activos (en qué debe el REIT invertir para conseguir los beneficios fiscales), de ingresos (el porcentaje mínimo que debe ingresar de su inversión en los inmuebles admitidos) y de distribución (cuánto se debe distribuir como mínimo entre los accionistas/partícipes). Vid., sobre el incumplimiento por parte de un REIT inglés de que no haya un accionista con 10 por 100 o más de las acciones/ingresos/votos, CAMERON MCKENNA, Real Estate lnvestment Rusts Q&A, abril 2007, p. 10. 146  RDBB núm. 119 / Julio - Septiembre 2010 LAS SOCINTI" COMO INSiRUMENTO DE ESTÍMULO  R En la mayor parte de las jurisdicciones se espera que los REIT vertebren, impulsen y profesionalicen el mercado de inmuebles de alquiler ( 66 ), y sean vehículos que puedan favorecer el ahorro y la inversión colectiva en inmuebles, sin necesidad de tener grandes capitales y sin correr excesivos riesgos, que es justo lo que sucede en la compra directa por parte de quien quiere invertir a título particular en inmuebles (debe desembolsar la totalidad de su valor en el momento de la adquisición —con recursos propios o con un préstamo—, y su patrimonio depende de las oscilaciones en el valor de ese inmueble). A diferencia de ello, con un REIT, el capital necesario para invertir en inmuebles es menor (el precio de la acción en la sociedad o del interest en el trust) y el riesgo está diversificado (ya no se compra un inmueble concreto, sino una participación en muchos de ellos que, bien equilibrados, compensan las bajadas en los precios de unos con las subidas de otros) ( 67 ). La ventaja que conlleva para una sociedad o para un trust ser calificado como REIT es su tratamiento fiscal preferente, que posibilita que no satisfagan el equivalente al Impuesto de Sociedades de nuestro país, de tal modo que se simula que los auténticos adquirentes, gestores y explotadores de los inmuebles del REIT no sea éste en sí mismo, ni el fiduciario, sino los inversores, de manera que ellos sí que tributan por los rendimientos que obtienen. Es una estructura denominada pass-through, caracterizada porque. conforme van llegando los ingresos al REIT. pasan a través ele el (deducidos gastos y comisiones) y se distribuyen. VI. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS COTIZADAS DE INVERSIÓN EN EL MERCADO INMOBILIARIO. ¿LA PANACEA DE LA CRISIS O SIMPLE VEHÍCULO DE INVERSIÓN? 1. Ideas previas Como hemos apuntado (68 ), para potenciar el mercado de alquiler en España es necesario no sólo que se produzcan cambios de legislación de carácter tributario, incentivando sobremanera el alquiler y autorizando deducciones por capital invertido (66) Cfr Considerando II del Preámbulo de la Ley 11/2009 y, en la misma línea, la s. 103 (1) Finance Act 2006 inglesa. En otros Ordenamientos se les permite, además, hacer otras muchas operaciones con bienes inmuebles en sentido amplio (no sólo fincas —art. 334 del CC—), como sucede en EE.UU., donde el 91 por 100 de los REITS son equity REIT, es decir, invierten en inmuebles y sus ingresos proceden tanto de las rentas de los alquileres como de su negociación; el 7 por 100 son mortgage REITS, es decir, o bien prestan con hipoteca a los interesados en adquirir viviendas, o adquieren hipotecas de las entidades de crédito de manera que cobran los pagos de las amortizaciones, o invierten en valores hipotecarios (en EE.UU. mortgage-backed securities), y el restante 2 por 100 son híbridos que se dedican a ambos tipos de operaciones (vid. NAREIT, Frequently asked questions about REITs, 2007, <www.reit.com >) (67) Ambos aspectos están puestos de relieve en el Preámbulo de la Ley 11/2009; Considerando II, párrafo 2.°: "... Además, esta figura está preferentemente dirigida al pequeño y mediano accionista, haciendo asequible la inversión en activos inmobiliarios de manera profesional, con una cartera de activos diversificada y disfrutando desde el primer momento de una rentabilidad mínima al exigir una distribución de dividendos a la sociedad en un porcentaje muy significativo". (68) Vid. supra, apdo. 1. RDBB núm. 1191 Julio-Septiembre 2010  147 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ en su pago, que se reforme la LEC y la LAU, que se busquen instrumentos jurídicos que garanticen el acceso a la vivienda de manera estable, más allá de la propiedad y el alquiler e, incluso, en casos extremos, que se obligue a los propietarios de viviendas permanentemente desocupadas a alquilarlas, bajo sanción de expropiación de su usufructo, sino, además, desde el lado de la oferta, es imprescindible que el mercado se profesionalice. Para cumplir, en cierta medida, esta última pretensión, la Ley 11/2009 viene a regular las SOCIMI, que pueden estar llamadas a desempeñar un importante papel en nuestro mercado si finalmente consiguen reducir el número de viviendas en stock que existe en nuestro sector inmobiliario, como consecuencia de la falta de financiación y del riesgo que vive el inversor, generalizando su alquiler y aumentando su calidad, ante el fracaso que han supuesto los FII pensados para alcanzar estos mismos objetivos. Con ello se pretende ayudar a dar salida a la crisis económica en que están inmersos los propietarios de bienes inmuebles, y poner fin a la incertidumbre que impide invertir a los inversores ( 69 ). La Ley 11/2009 viene a incorporar a nuestro Ordenamiento jurídico una versión distorsionada de los REIT existentes en buena parte de los países civilizados (70) . Las SOCIMI se configuran como una modalidad alternativa de inversión en activos inmobiliarios para su explotación a largo plazo. Se presenta como una oportunidad (69) La aprobación de la Ley 11/2009 es una respuesta del legislador, no sólo a las voces que exigían la creación de un instrumento para la gestión del stock de inmuebles que estaban llegando al patrimonio de nuestras entidades de crédito, como consecuencia del estallido de la burbuja inmobiliaria española, y que ponían de relieve los efectos que ello estaba ocasionando sobre nuestro sistema financiero, sino también a la oferta competitiva de otros Ordenamientos jurídicos que vienen proporcionando, desde hace años, una estructura contractual de los inversores internacionales, no organizable válidamente en nuestro país, o, al menos, no de forma fiscalmente competitiva hasta la aprobación de la Ley 11/2009, lo que dejaba en situación de desventaja competitiva a las inmobiliarias patrimonialistas españolas y a los propios mercados regulados de nuestro país. Además, en este caso, la competencia entre regulaciones es la fuerza que impulsa la armonización internacional del derecho de los negocios sin necesidad de una coordinación jurídica supranacional, resultando ser las SOCIMI un ejemplo más del proceso de convergencia internacional de la estructura básica del derecho corporativo, por cuanto las características de la entidad incorporada refuerzan el modelo de gobierno corporativo orientado a los accionistas, que tiende a convertirse en uniforme en las principales jurisdicciones del mundo. (70) Vid., muy particularmente, FIANNSMAN 1 - 1., y KRAAKMAN, R., "The End of History for Corporate Law", Convergence and Persistente in Corporate Governance (eds. Gordon, J.N. y Roe, Cambridge, 2004, pp. 33 y ss. El régimen normativo de las SOCIMI persigue dinamizar el mercado inmobiliario de alquiler y la inversión en el sector inmobiliario, donde las ventas de casas y los precios han caído en medio de una recesión económica, haciendo uso de un modelo que ha logrado un considerable éxito en otros países: los denominados REIT que gozan de un régimen financiero y fiscal específico. Aunque pueda pensarse que introducir de forma tan tardía en nuestro Ordenamiento jurídico esta normativa en el contexto actual, para satisfacer no se sabe qué intereses, no es más que una perversión de los estándares normativos internacionales —sobre todo por eliminar el límite de participación y el número mínimo de accionistas—, creemos que se trata de un modelo de REIT de segunda generación que será bien acogido por el mercado a largo plazo, pero con escasos resultados a corto y medio plazo, que podrá suponer tanto una buena forma de inversión en activos, que por definición son ilíquidos, como un mecanismo para llevar a cabo las denominadas operaciones de "desenladrillamiento bancario". LAS "SOCIMI" COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO AL ALQUILER para dar liquidez a los activos inmobiliarios en manos fundamentalmente de las promotoras y las entidades de crédito, constituyéndose en parte como medida de política de vivienda ( 71 ), a la par que se favorece el impulso y la profesionalización del mercado de inmuebles en alquiler ( 72 ). Su actividad principal será la adquisición y promoción (incluyendo la rehabilitación) de inmuebles urbanos para su alquiler (viviendas, oficinas, garajes, hoteles, locales comerciales, etc.). La regulación en aquella Ley de las SOCIMI combina un régimen sustantivo específico con un régimen fiscal especial, con el objetivo fundamental de continuar con el impulso del mercado del alquiler en España, elevando su profesionalización, facilitar el acceso de los ciudadanos a la propiedad inmobiliaria, incrementar la competitividad en los mercados de valores españoles y dinamizar el mercado inmobiliario, obteniendo el inversor una rentabilidad estable de la inversión en el capital de estas sociedades a través de la distribución obligatoria de los beneficios a sus accionistas. Para que ello resulte posible, la canalización del ahorro hacia la inversión en estos activos inmobiliarios se hace mediante la creación de un instrumento financiero (las acciones de la SOCIMI), cuyo atractivo reside en su liquidez (pues deben cotizar en mercados regulados) y rentabilidad (al exigir a estas sociedades una distribución de dividendos en un porcentaje muy significativo) ( 73 ). El principal objetivo de las SOCIMI es el fomento y profesionalización del mercado de alquiler de inmuebles y, en general, ayudar a una cierta reactivación del mercado inmobiliario. Asimismo, se pretende facilitar la inversión en activos inmobiliarios a particulares y a pequeños y medianos inversores, de manera profesional y poniendo a su alcance una cartera de activos diversificada y con una rentabilidad mínima (mediante la percepción de un dividendo anual). Así, la cotización de estas sociedades en mercados regulados y la obligación de distribuir la mayor parte de sus (71) Hay que tener presente que en España para dar salida a los inmuebles adquiridos indeseadamente por las entidades de crédito no bastará con la constitución de una SOCIMI filial que los agrupe, porque su balance todavía deberá integrarse en el consolidado. De ahí que, como señala CASTILLA, M., op. cit., pp. 122-123, no se evitaría trasladar a los resultados del grupo las consecuencias derivadas de las más que previsibles pérdidas de valor de los inmuebles que su mark to market produciría. Para conseguir el efecto de salida de la hoja de balance habrán de ensayarse estrategias contables más alambicadas dirigidas a dispersar las participaciones accionariales de las SOCIMI y su control, entre los que podrían contarse varias entidades de crédito. (72) ROJO ÁLVAREZ-MANZANEDA, R., "El Proyecto de ley por la que se regulan las sociedades anónimas cotizadas de inversión en el Mercado Inmobiliario", RDBB, 2009, p. 276. (73) Estos REITS españoles, aunque comparten los objetivos con los que se introdujeron en 1992 en nuestro Ordenamiento jurídico las IIC, que tan limitado desarrollo han tenido hasta el momento en España pero con una configuración jurídica y operativa diversa, no tendrán la consideración de IIC, por lo que no precisarán de la autorización administrativa previa de la CNMV. Ahora bien, sí estarán sujetas a principios de información y transparencia, así como al régimen de supervisión, inspección y disciplinario encomendado a aquel organismo. En concreto, deberán incluir en la memoria de sus cuentas anuales un apartado específico (con la denominación "Exigencias informativas derivadas de la condición de SOCIMI"), con información completa sobre los beneficios obtenidos, dividendos distribuidos, reservas e identificación de activos. 148  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  149 LAS "SOCIMI" COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO AL ALQUILER JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ beneficios en forma de dividendos facilitará la entrada (y también la salida) de inversores minoritarios en el capital de estas entidades, por lo que se espera que tengan como efecto el aumento de la oferta de alquiler de inmuebles ( 74 ). Desde el punto de vista de las compañías (especialmente, las financieras) con un elevado stock de inmuebles (sobre todo viviendas) con dificultad para su venta (caso muy extendido en la actual coyuntura económica), se les ofrece la opción de darles una salida mediante la creación de una SOCIMI y la aportación a ella de esos activos inmobiliarios en régimen de alquiler. Otra alternativa es que sociedades existentes, que cumplan los requisitos, puedan acogerse al nuevo régimen especial, mediante acuerdo de la junta general de accionistas y comunicación a la administración tributaria. De forma expresa, se menciona la posibilidad de transformar una TIC en una SOCIMI o (-4) Con este objeto se dota las SOCIMI.  los inver..o res en este tipo  m;Ld i  ,e irihnincton especial que resulte  v  poi otra ¡Eirte.  los REITS de los paises de nuestro entorno. y que consiste, en líneas generales. en: (i) la aplicación a las SOCIMI de un tipo reducido en el Impuesto sobre Sociedades, del 18 por 100; (ii) que los dividendos distribuidos por las SOCIMI no estén sometidos a retención o ingreso ¿t cuenta, y (iii) que los socios que sean personas físicas residentes en territorio español (y los no residentes sin establecimiento permanente) estén exentos del pago de impuestos por los dividendos percibidos; por su parte, para los socios personas jurídicas sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades (y entidades extranjeras con establecimiento permanente en España), se establece una deducción en la cuota íntegra, de manera que las rentas de las SOCIMI soporten en conjunto un tipo de gravamen similar al del socio (generalmente 30 por 100). Para que estas entidades puedan beneficiarse de este atractivo régimen fiscal deberán cumplir los siguientes requisitos: (i) ser sociedades anónimas, (ti) tener un capital mínimo de 15 millones de euros, (iii) cotizar en mercados regulados, (iv) no tener un apalancamiento financiero superior al 70 por 100 del valor de los activos y (v) invertir el 80 por 1 00 del valor de su activo en: (a) inmuebles urbanos destinados al alquiler, (b) terrenos para la promoción de bienes inmuebles que vayan a destinarse a esa misma finalidad (siempre que la promoción se inicie dentro de los tres años siguientes a su adquisición) o (e) en el capital de otras SOCIMI, REIT o IIC de naturaleza inmobiliaria (la posibilidad de invertir en estas últimas se ha añadido mediante enmienda en el Congreso). Durante el período de enmiendas se han introducido en el Congreso incentivos fiscales adicionales al régimen de las SOCIMI. El más destacad() es el que beneficia al sector residencial, que cuenta con menos márgenes de beneficio que el comercial y con más problemas para ajustarse a la demanda, y que cumple una función social más relevante que otros sectores inmobiliarios. Así, las SOCIMI que dediquen más del 50 por 100 de sus activos ¿II alquiler de vivienda gozarán de un trato preferente, como es que se declaran exentas el 20 por 100 de las rentas procedentes de esa actividad. Por otra parte, en cuanto a tributación indirecta, se equipara el tratamiento fiscal de las SOCIMI con el de las IIC de naturaleza inmobiliaria. Así, disfrutarán de una bonificación del 95 por 100 en el impuesto de transmisiones patrimoniales por la adquisición de viviendas destinadas al arrendamiento y de terrenos para la promoción de viviendas. Y, además, no tributarán por el Impuesto de Operaciones Societarias, cuyo tipo es del 1 por 100, ni la constitución de las SOCIMI, ni las ampliaciones de capital, ni las aportaciones no dinerarias. Esta modificación resulta especialmente relevante, ya que este tipo de sociedades, al tener limitada la posibilidad de endeudarse y estar obligadas al reparto de la mayoría de sus beneficios, probablemente tendrán que llevar a cabo aumentos de capital recurrentes para acometer nuevas inversiones. 151)  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 viceversa (introducida mediante enmienda en el Congreso, probablemente a la vista de la grave situación que atraviesan los FII) ( 75 ). 2. El régimen legal aplicado a las SOCIMI Las indudables particularidades que presenta el desarrollo del objeto social de las SOCIMI provoca que la Ley 11/2009 establezca un conjunto de disposiciones especiales que son de aplicación preferente a las normas contenidas en la LSA y la LMV. Es decir, que el estatuto de la SOCIMI viene compuesto, en primer lugar, por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 11/2009 y, en segundo lugar, como esta normativa específica no agota —ni tampoco lo ha pretendido— la regulación estructural y organizativa de la SOCIMI, por las normas establecidas por la LSA y la LMV. Con esto el legislador ha empleado la técnica de integración de una Ley especial, que además deliberadamente se ha realizado de forma incompleta, puesto que la SOCIMI no se ha previsto como tipificación de un modelo nuevo de organización social, sino como una sociedad anónima cotizada pero que tiene que cumplir con unos requisitos particulares y someterse a unas normas especiales. No se trata tanto de que las lagunas que presenta el régimen especial de las SOCIMI sean integradas por las normas generales de la LSA y la LMV, como de reconocer que las SOCIMI, que por razón de su objeto no ha recibido una tipificación especial, deben cumplir, en todo caso, determinados requisitos establecidos en la Ley ( 76 ). (75) El régimen jurídico que se les aplica a las SOCIMI, y que hemos descrito brevemente, muestra que está integrado fundamentalmente por normas tributarias con el propósito de ampliar el régimen de transparencia fiscal para la inversión colectiva inmobiliaria a organizaciones empresariales que no podían revestirse de la forma de Fll o SII. Téngase en cuenta que las actividades económicas que integran el objeto social de las SOCIMI pueden ser realizadas por sociedades cotizadas ordinarias, sin limitación alguna de derecho privado. Y es que las inmobiliarias patrimoniales con forma de sociedad cotizada no son una novedad en nuestro Ordenamiento. Ahora bien, en la práctica, difícilmente podía la sociedad anónima española servir para construir las empresas destinadas a la inversión indirecta inmobiliaria, cuando nuestras normas tributarias limitan el tratamiento fiscal especial de esta modalidad inversora a las organizaciones constituidas con la forma de Fll y SII. La falta de neutralidad fiscal impedía de facto a los operadores del mercado inmobiliario circunvalar contractualmente el régimen de las IIC inmobiliarias, impidiéndose, de este modo, el desarrollo de vehículos para la inversión inmobiliaria con un modelo de relaciones de agencia alternativa. A este respecto resulta muy ilustrativo el estudio empírico que realizan DAMODARAN, A., JOHN, K., y LIU, C.H., "The determinants of organizational form changes: evidence and implications fron real estate",Journal of Financial Economics, 45,1995, pp. 169 y ss., quienes confirman el rol determinante del tratamiento fiscal de las empresas inmobiliarias en la elección de la estructura jurídica para conducirlas en los Estados Unidos. (76) Esas normas especiales que se establecen para las SOCIMI en la Ley 11/2009, que representan la fuente propia de regulación de estas sociedades, completada con las normas generales contenidas en la LSA y en la LMV, vienen a regular, de un lado, un régimen fiscal especial, construido sobre la base de una tributación a un tipo del 18 por 100 en el Impuesto sobre Sociedades, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la propia Ley, y, de otro lado, algunos aspectos concretos relativos a su constitución y objeto social. En realidad, lo relevante, en este aspecto, es la integración de las normas especiales previstas en la Ley 11/2009 en la sociedad anónima cotizada y no tanto cómo se integran las normas generales contenidas en la LSA y en la LMV como derecho supletorio en la regulación especial. RDBB man. 119 / Julio-Septiembre 2010  151 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ Creemos que quizás hubiese sido conveniente, bien haber disciplinado un tipo societario ad hoc (como ocurrió, por ejemplo, cuando se reconoció en nuestro Ordenamiento a las Sociedades de Garantía Recíproca), lo que, al menos, hubiera permitido un completo cuerpo legislativo y habría evitado el encontrarnos con un modelo societario por construir, o bien, haber dejado a los socios libertad para elegir el tipo social. En este segundo caso nos encontraríamos con las ventajas, de un lado, de permitir la integración del ejercicio del objeto social en el resto de los tipos sociales, lo que ayuda a la libre competitividad del sector, y, por otro lado, de facilitar a los socios obtener mejores respuestas a sus necesidades, preferencias y circunstancias específicas, ante el acervo doctrinal y jurisprudencial generado alrededor de cada tipo, lo que facilitaría su competitividad en el mercado ( 77 )• 3. Las SOCIMI como sociedades abiertas admitidas a negociación oficial De conformidad con los arts. 1.1 párrafo 2Y y zi-Y de la Ley 11/2009, sólo podrán ser consideradas SOCIMI las sociedades anónimas cotizadas, es decir, aquellas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado oficial de valores, caracterizadas por tener mucho capital y con sus acciones difundidas entre miles de accionistas. Con ello se impide el acceso a la condición de SOCIMI a aquellas sociedades de pocos socios en las que sus condiciones personales representan una de sus notas relevantes, con cláusulas restrictivas de la transmisión de la condición de socio ( 7 S) y en las que, entre otras características, la junta general ejerce efectivamente de órgano soberano ( 7 v), porque estas sociedades cerradas son incompatibles con la cotización en los mercados bursátiles y, en suma, con los requisitos previos que se exigen para que una sociedad anónima pueda acceder y permanecer en estos mercados (difusión y transmisión de títulos) ( 8 "). (77) Sobre la importancia de este aspecto, que en muchas ocasiones pasa desapercibido, vid. PAZ-ARES, C., "Prólogo", en Tratando de la sociedad limitada (coord. Paz-Ares, C.), Madrid, 1997, pp. 9 y ss. (78) FRIEDEWALD, R., Die personalistische Aktiengesell.schaft, Berlín, 1991, pp. 17-18. (79) SÁNCHEZ CALERO, F., y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I, 28.' ed., pp. 356-357; BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil (ed. a cargo de Martínez Sanz, F.), vol. I, 14.' ed., pp. 337-338. (80) VIERA GONZÁLEZ, A.J., Las Sociedades de Capital Cerradas, Navarra, 2002, p. 62. La cotización en Bolsa de las SOCIMI es el hecho diferencial crítico de su modelo de gobierno respecto al del FII y la SII, como consecuencia de los mecanismos de mercado que son activados. De entrada, la negociación en un mercado bursátil refuerza los incentivos para la buena administración de las SOCIMI, como consecuencia del aumento de la amenaza de tomas de control hostiles [el grado con el que se activarán en las SOCIMI los incentivos originados por las tomas de control hostiles dependerá de la presencia y de la agresividad de los mecanismos defensivos recogidos en sus estatutos. Como pone de relieve McCALL, J.H. A Primer on Real Estate Inve.stment Trusts: The Legal Basics of REITs, p. 14, en los REIT norteamericanos, a pesar de que su estructura jurídica otorga a los inversores el derecho a elegir con su voto a los administradores, es frecuente encontrar cláusulas estatutarias que dificultan la 152  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 LAS "SOCIMI" COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO AL ALQUILER Ahora bien, creemos que el carácter abierto que se quiere imponer a las SOCIMI, bajo la condición de sociedades bursátiles, no va impedir en la práctica que muchas de ellas actúen de facto como sociedades cerradas, con capital concentrado, de forma que algún accionista o grupo de accionistas de control se comporten como el empresariodueño de su empresa, con un grado de estabilidad en los órganos de decisión de la SOCIMI muy similar al que podría producirse en una sociedad de tipo cerrada, al margen de algún otro grupo de accionistas vertebrado y disperso. Estas sociedades, aunque formalmente actúen como sociedades abiertas y cotizadas, en la práctica funcionarían como cerradas. Este riesgo se va a producir porque en la Ley 11/2009 no se hace referencia a la necesidad de que se mantengan un número mínimo de accionistas o a que un accionista no pueda acaparar cierto porcentaje significativo de las acciones o de los beneficios. Esta opción por la libertad en el número de accionistas puede favorecer la formación de "paquetes" y "bloques" de control, y tiene, así, como principal consecuencia la reducción del riesgo de ampliación de la brecha entre propiedad y control, que la atomización de la propiedad de la sociedad induce, al liberar el campo de acción de los inversores institucionales en el gobierno de la corporación. De hecho, la mera entrada, o salida, de ciertos inversores institucionales del accionariado de las SOCI MI puede afectar a la reputación de éstas en el mercado, señalando a los inversores tendencias futuras en la compañía, con el ahorro de costes de información que ello acarrea ( 81 ). Hubiese sido recomendable una estipulación en uno o en otro sentido posibilidad de que se lleve a cabo una toma de control hostil sobre la organización en cuestión. Téngase en cuenta que en EE.UU. los mecanismos "anti-OPA" más frecuentes son los sistemas estratificados de renovación del órgano de administración, la delegación en éste de la facultad de emisión de acciones preferentes y los diferentes tipos de "poison pills"], y para agregar información dispersa sobre su valor. Además, desde la perspectiva de un inversor racional, la principal ventaja que la superior liquidez de las SOCIMI aporta a su patrimonio, en comparación con las IICI, es la posibilidad de hacer, deshacer y rehacer sus posiciones a lo largo del tiempo, adaptando la configuración de sus carteras de inversión a la nueva información, conforme ésta se les va haciendo disponible. Por lo demás, los preceptos dedicados específicamente a las sociedades cotizadas en la LMV implementan el principio regulativo de transparencia de modo análogo a como lo hacen las normas sobre información al inversor de la LIIC para los Fl I y las SII. Las diferencias puntuales sobre los ítems informativos a proporcionar, su periodicidad y los sujetos que quedan obligados a ello son ancilares a la estructura básica de cada una de estas organizaciones, sin que por sí mismas proporcionen una ventaja neta a unas sobre otras. (81) La correlación positiva entre la presencia de inversores institucionales y la mejor gestión de los REITS ha sido establecida empíricamente, entre otros, por HARTZELL, J.C. L. SUN, TITMAN, S. "The Effect of Corporate Governance on Investment: Evidence fron Real Estate Investment Trusts", Real Estate Economics, 34, 2006, pp. 342 y ss. (82) El Capítulo V del Decreto 1506/1967, de 30 de junio (BOE de 15 de julio de 1967, núm. 168, p. 10008), sobre Bolsas de Comercio, fue derogado casi en su totalidad por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre (BOE 16 de noviembre de 2005, núm. 274, p. 37440) —excepto lo referido a la permanencia— incluyendo lo que aquel Decreto requería adicionalmente para admitir a cotización a las acciones de una sociedad anónima en su artículo 32. Entre ellas se encuentra "que existan al menos 100 accionistas con una participación individual inferior al 25% del capital" (estos requisitos, como aclara SÁNCHEZ ANDRÉS, A., "La admisión de valores a cotización oficial", RDBB, núm. 5, enero-marzo de 1982, pp. 103 y ss., persiguen satisfacer la función de liquidez y existencia de un mercado secundario de acciones, garantizando una existencia constante de una parte sustancial del capital de dichas sociedades). Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto con la RDBB núm. 1191 Julio-Septiembre 2010  153 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ LAS "SOCIMI" COMO INSIRUMENTO DE ESTIMULO AL ALQUILER No acabamos de entender por qué el legislador no permite que una sociedad anónima cerrada o una sociedad de responsabilidad limitada puedan tener por objeto social el reservado para las SOCIMI y acogerse a los beneficios fiscales previstos en la Ley 11/2009, sin perjuicio de que si una sociedad anónima quiere cotizar en bolsa y cumple los requisitos para ello, vea reforzada la información dispersa sobre su valor. Probablemente las sociedades de responsabilidad limitada, con sus tintes personalistas y capitalistas, y sus genuinos caracteres de sociedad híbrida, se habrían adaptado a la perfección al objeto social encomendado a las SOCIMI y sabrían atender las necesidades de sus socios. Y ello porque, de un lado, no creemos que los principios que inspiran el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada se hallen tan alejados de los que informan el régimen legal de las SOCIMI, máxime si acogemos una comprensión contractual del derecho de sociedades, que nos obliga a reducir el alcance configurador del modelo legal tenido en cuenta por el legislador (83 ), y, de otro lado, porque, aunque, en un principio, pudiera parecer que parte de las normas de la Ley 11/2009 están abocadas a regular una sociedad abierta y no cerrada, al ser indiferente la condición de socio, no entendemos por qué una sociedad con unas cláusulas limitativas a la libre transmisibilidad de las participaciones, que puede cumplir el objeto social marcado por el art. 2 de la Ley 11/2009, no puede beneficiarse del régimen especial creado para las sociedades reguladas en esta Ley Con el régimen establecido se impide que entidades que normalmente gestionan numerosos inmuebles, pero que no se encuentran entre las grandes sociedades inmobiliarias o constructoras de España ( 85 ), puedan convertirse a SOCIMI y acogerse al beneficio fiscal a que se refiere la Ley 11/2009 ( 86 ), generalizando de este modo la existencia de estas sociedades y, en consecuencia, el fomento de la propiedad en alquiler, lo que permitiría a las pequeñas inmobiliarias y constructoras evitar su entrada en un previsible procedimiento concursal y dar salida de manera optimizada y profesionalizada a la difícil situación económica en la que se encuentran y al stock de inmuebles sin vender. En suma, creemos que la técnica del subtipo de sociedad anónima, bajo el nombre de SOCIMI ( 87 ), que ha empleado nuestro legislador, no sólo es contradictoria al hacer depender la inclusión en su denominación de los términos "Sociedad Anónima Cotizada de Inversión en el Mercado Inmobiliario", de que opte por el régimen fiscal especial, sino que además es muy cuestionable, porque hubiese sido mucho más sencillo definir a la SOCIMI como un puro estatus fiscal, accesible a cualquier sociedad anónima o, incluso, de responsabilidad limitada que cumpliese con los mismos requisitos conceptuados nítidamente como condiciones de un supuesto de hecho tributario o). En cualquier caso, aunque esta solución apuntada, al modo del estatus REIT norteamericano, huHera sido ,structarannetile  limpia, no creemos que el recursG tinal Disposición Adicional segunda del Real Decreto 1310/2005, mientras los mercados no hayan aprobado sus propias normas de admisión, y al no ser este requisito francamente contradictorio con el Real Decreto 1310/2005, deberá entenderse aún exigible (Disposición Transitoria tercera del Real Decreto 1310/2005, como norma más restrictiva del artículo 8.1 de la Directiva Consolidada de Admisión e Información —Directiva 2001/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de mayo, sobre la admisión de valores negociables a cotización oficial y la información que ha de publicarse sobre dichos valores—; vid., en este sentido, LOPEZ BLANCO, E., Condiciones de admisión a cotización y permanencia en los mercados regulados e acciones, monografía núm. 30, junio de 2008, Comisión Nacional del Mercado de Valores, p. 22). Ahora bien, este requisito puede dejarse de exigir a criterio de los mercados organizados (bolsas) según sus propios intereses (a veces en conflicto, como hacer sus productos más competitivos, atraer emisores, proteger inversores, etc.), de manera que no se trata de un requisito que acompañará necesariamente al funcionamiento ordinario de las SOCIMI, sino que dependerá de los requisitos de cada mercado. Esta incertidumbre es aún más relevante cuando el artículo 4 de la Ley 11/2009 permite que la cotización de una SOCIMI pueda realizarse en un mercado de cualquier otro estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo. (83) Sobre las razones de fondo que aconsejan la comprensión del fenómeno societario sobre la base de un paradigma contractual, frente al que se ha dado en llamar paradigma institucional, vid. las consideraciones efectuadas por PAZ-ARES, "¿Cómo entendemos y cómo hacemos el derecho de sociedades? (Reflexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL)", Tratando de la sociedad limitada, Madrid, 1997, pp. 159 y ss. (84) Hoy por hoy, con la prima de riesgo que se exige para invertir en España, las SOCIMI no sólo deben ofrecer elevadas rentabilidades para atraer a inversores (resulta menos arriesgado dirigir la inversión hacia REIT en el Reino Unido o Alemania, y esto a pesar de que cotizan con un gran descuento sobre el valor teórico de sus activos, cuyos mercados inmobiliarios son más estables que el español y, sobre todo, tienen una mayor transparencia de precios de mercado que permite una mejor evaluación del riesgo), sino, además, nuestro Ordenamiento jurídico debe permitir que las sociedades anónimas cerradas o las sociedades de responsabilidad limitada puedan tener por objeto social el reservado para las SOCIMI y acogerse a los beneficios fiscales previstos en la Ley 11/2009. 154  RDBB núm. 1191 Julio-Septiembre 2010 (85) Téngase en cuenta que, conforme dispone el art. 5.1 de la Ley 11/2009, "Las SOCIMI tendrán un capital social mínimo de 15 millones de euros", lo que va a provocar que únicamente los grandes patrimonios puedan desembolsar esa cantidad sin recurrir al crédito y afrontar una reestructuración como la que requieren las SOCIMI, tal y como están reguladas. (86) Éste sería el caso de las Cámaras de la Propiedad Urbana y organismos similares, cuya finalidad no sería tanto negociar con los inmuebles que los propietarios les aportan como su gestión y explotación profesional, revirtiendo la mayor parte de los rendimientos a los propietarios, quienes, pasados unos años o llegada la condición pactada, deberían poder retirar los inmuebles aportados. De este modo, mientras el propietario, sin perder prácticamente ingresos debido a que el REIT estaría obligado a distribuirlos casi en su totalidad, podría aumentar sus beneficios gracias a la economía de escala (no haría falta que fuese él quien pagase al industrial para hacer una reparación) y a la profesionalización de la gestión (pudiendo, en cierta medida, despreocuparse), el gestor de la SOCIMI se beneficiaría de la comisión correspondiente y de poder gestionar el inmueble "como si fuese el propietario" (por ejemplo sin necesidad de requerir su autorización en caso de que fuese necesario una reforma; sería como una especie de trastee o fiduciario). Pero tal y como se han concebido las SOCIMI, todas estas posibilidades apuntadas no pueden llevarse a cabo ni fácil ni eficientemente. Igualmente podría suceder con las Administraciones Públicas interesadas en gestionar sus conjuntos inmobiliarios de protección oficial de manera optimizada y profesionalizada. (87) La Exposición de Motivos de la Ley 11/2009 define la ordenación de la SOCIMI como "1 ...I combinación de un régimen sustantivo específico conjuntamente con un régimen fiscal especial E ...1" y, sin embargo, la lectura de su articulado da la impresión de que, más que un "régimen sustantivo", lo que ordena no son más que los requisitos para recibir un tratamiento fiscal especial; así, CASTILLA, M., op. cit., p. 123. (88) La solución adoptada se aproxima a la italiana con la Societá di Investimento Irnmobiliare Quotata, regulada desde 2007 por el Decreto núm. 174, de 7 de septiembre de 2007, que desarrolla lo previsto en la Ley financiera italiana para 2007 (Ley núm. 296, de 27 de diciembre de 2006), que introdujo la figura en este país. RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  155 JESÚS ANTONIO ROMERO FERNÁNDEZ utilizado al subtipo societario vaya a plantear problemas prácticos de gravedad, a salvo su viabilidad práctica a corto o medio plazo como instrumento eficaz para dar salida profesional a los stock de inmuebles sin vender ( 89 ). 4. El objeto social de las SOCIMI 4.1. Preliminar El objeto social de las SOCIMI se ve notoriamente ampliado respecto de las actividades que son permitidas a las IICI. Tanto una como otra entidad están orientadas para desarrollar la actividad inmobiliaria consistente en la tenencia de inmuebles para su alquiler, pero la Ley 11/2009 contempla la posibilidad de que las SOCIMI puedan, además, desarrollar operaciones de promoción inmobiliaria, vedadas para los FII y las SII ( 9( '), entre las que se incluyen toda una serie de tareas mucho más amplias que la simple adquisición de inmuebles finalizados o en construcción. 4.2. La adquisición y promoción de bienes inmuebles La primera actividad que pueden desarrollar las SOCIMI es adquirir y promover (indistintamente) bienes inmuebles urbanos para su alquiler [arts. 2.1.a), 3, 4 y 5 de la Ley 11/2009], lo que penrjte luc puedan realizar lacilrnente este objeto social tanto promotoras y constructoras como Sociedades Anónimas que simplemente se encarguen de adquirir bienes para arrendar, como pueden ser las inmobiliarias dependientes de las entidades de crédito ("I). La actividad de promoción incluye la rehabilitación de edificaciones en los términos establecidos en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ( 92 ). (89) El desarrollo del objeto social atribuido a las SOCIMI, y sobre todo el mercado, serán los que finalmente determinen si la forma social elegida, la sociedad anónima cotizada, es la que mejor se adapta a las características propias e idiosincrasia de las SOCIMI. (90) Esta activación de las posibilidades de inversión de las SOCIMI ha sido entendida por la doctrina como el correlato de la posición más activa de los inversores en el gobierno corporativo; así, entre otros, CASTILLA, M., "El derecho de reembolso y el gobierno de los fondos de inversión inmobiliaria", RDM, núm. 271, enero-marzo 2009, p. 129. (91) No aclara la Ley si la promoción de viviendas de protección oficial (VPO) destinadas a alquiler, aunque parece no haber inconveniente en aceptarlo, cuando el art. 7 de la Ley 11/2009 hace referencia a la vivienda pública. Téngase en cuenta que los REITS (vid., supra, apdo. V) son, en derecho extranjero, un buen instrumento para adquirir viviendas protegidas y no protegidas, consiguiendo así diversificación, atrayendo capitales sobre inmuebles que, de otro modo, posiblemente no se invertirían así, y ayudando de este modo a conseguir políticas públicas, aunque para la European Property Federation únicamente puede ser una realidad a través de un EU-REIT. (92) La Disposición Adicional Segunda obliga al Gobierno a aprobar una norma reglamentaria, antes de que finalice el año, previo acuerdo con las Comunidades Autónomas, que precise el alcance del término obras análogas a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 20.uno.22 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, con la finalidad de ampliar el ámbito objetivo del concepto de rehabilitación de vivienda a efectos de la aplicación del referido tributo. 156  RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010 LAS "SOCIM1" COMO INSTRUMENTO DE ESTÍMULO AL ALQUILER Los inmuebles sobre los que se inviertan pueden estar tanto en España como en el extranjero (art. 3.1.4 de la Ley 11/2009) ( 93 ), lo que no parece entenderse demasiado bien, considerando el fin declarado de esta Ley, esto es, la búsqueda de la mejora del mercado inmobiliario en España. Ahora bien, la presencia de inmuebles extranjeros dentro de las posibilidades de inversión de las SOCIMI puede contribuir a la diversificación de riesgos y a la creación de patrimonios inmobiliarios equilibrados en estas entidades. Quizá el legislador tendría que haber añadido alguna bonificación extra para fomentar que se invierta especialmente en inmuebles situados en España y, sobre todo, viviendas, o bien limitar el procentaje de inmuebles extranjeros que pudiesen adquirir las SOCIMI ( 94 ). Los inmuebles deben ser de naturaleza urbana ( 95 ), aunque también pueden consistir en solares que estén promovidos para ser destinados al alquiler, siempre que dicha promoción se empiece en tres años desde la adquisición del solar por parte de la SOCIMI (art. 3.1.1 de la Ley 11/2009), y deben permanecer efectivamente arrendados durante al menos tres años, siempre que hayan sido adquiridos por la SOCIMI, porque si han sido promovidos por ella el plazo es de siete años. A efectos del cómputo se sumará el tiempo que los inmuebles hayan estado ofrecidos en arrendamiento, con un (93) Si se trata de inmuebles situados en el extranjero, deben ser de naturaleza análoga a los inmuebles españoles y deberá existir efectivo intercambio de información tributaria con el país o territorio en el que estén situados, en los términos establecidos en la Disposición Adicional Primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal. Surge cierta incertidumbre sobre la expresión inmuebles de "naturaleza análoga" a los españoles. Así, si los derechos admitidos en el art. 2.4 de la Ley 11/2009 no equivalen exactamente a los derechos españoles; si en derecho extranjero se consideran inmuebles más cosas de las que no están prohibidas expresamente en el art. 2.3 de la Ley 11/2009; si se van a admitir, por ejemplo, mortgages situadas en EE.UU. que sí pueden ser adquiridas por sus REITS, etc. (94) Éste parece que es el propósito perseguido por la Ley/2009 con la bonificación fiscal prevista en su art. 9.1.2, conforme al cual "... estarán exentas en el 20 por 100 las rentas procedentes del arrendamiento de viviendas siempre que más del 50 por 100 del activo de la sociedad, determinado según sus balances individuales en los términos establecidos en el apartado 1 del artículo 3 de esta Ley, esté formado por viviendas". (95) Ahora bien, no todos los inmuebles pueden ser objeto de inversión de una SOCIMI a los efectos del cómputo del 80 por 100 a que se refiere el art. 3.1 de la Ley 11/2009 (sí, en su caso, como actividad accesoria del art. 2.6 de la Ley 11/2009). Hay que partir del concepto de bien inmueble del art. 334 del Cc, aunque no todo ese listado se acepta a efectos de la Ley 11/2009. Deben ser "inmuebles adquiridos [...] en propiedad", de los que se excluyen (art. 2.3 de la Ley 11/2009) "los bienes inmuebles de características especiales a efectos catastrales regulados en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo ("bienes de características especiales" como aeropuertos, presas, autopistas, etc.), y los bienes inmuebles cuyo uso se ceda a terceros mediante contratos que cumplan los requisitos para ser considerados como de arrendamiento financiero a efectos del Impuesto sobre Sociedades. En cambio, quedan expresamente aceptados los siguientes bienes inmuebles que no son fincas físicas: los derechos de superficie vuelo o subedificación, inscritos en el Registro de la Propiedad y durante su vigencia, así como los inmuebles poseídos por la sociedad en virtud de contratos que cumplan los requisitos para ser considerados como de arrendamiento financiero a efectos del Impuesto sobre Sociedades. RDBB núm. 119 / Julio-Septiembre 2010  157