Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo

Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* DOMESTIC WORK AND SOCIAL PROTECTION AGAINST WORK RELATED CONTINGENCIES Josefa Romeral Hernández Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos [email protected] 0000-0003-3260-8240 Recibido: 01.12.2020 | Aceptado: 13.12.2020 RESUMEN PALABRAS CLAVE La protección social de los empleados del hogar frente a las contingencias del trabajo nace paralela a su integración en el Régimen General como Relación Especial, con la idea de equipar sus derechos a los de la Relación laboral común, sin que hasta el momento se haya culminado. El trabajo presenta un repaso por el régimen jurídico de la protección frente a estas contingencias, poniendo de relieve las deficiencias pendientes de abordar para conseguir la equiparación real y dignificar la profesión, como son la seguridad y salud laboral y la protección por desempleo, entre otras. Empleados del hogar Contingencias profesionales Protección social Seguridad y salud Desempleo ABSTRACT KEYWORDS The social protection of household employees related to work contingencies is created parallel to their integration into the General Regime as a Special Relation, with the aim of equating their rights to those of the common Labor Relation, without it having been completed so far. This work presents a review of the legal regime of protection related to these contingencies, highlighting the deficiencies pending to be addressed in order to achieve real equality and dignification of the profession, such as occupational health and safety and unemployment protection, among others. Household employees Professional contingencies Social protection Health and security Unemployment * El presente trabajo se realiza en el marco del proyecto de investigación “Sostenibilidad y suficiencia del sistema público de pensiones: ¿un diálogo imposible?”, RETOS 2017 Ref. DER2017-86394-C2-1-R, financiado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad –hoy Ministerio de Ciencia e Innovación– (Agencia Estatal de Investigación) y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER). e-Revista Internacional de la Protección Social (e-RIPS) ▶ 2020 ▶ Vol. V ▶ Nº 2 ▶ ISSN 2445-3269 https://editorial.us.es/es/revistas/e-revista-internacional-de-la-proteccion-social https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS ▶ © Editorial Universidad de Sevilla 2020 CC BY-NC-ND 4.0. https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 ▶ pp. 115 - 145 SUMARIO I. NOTAS CONFIGURADORAS DEL TRABAJO DOMÉSTICO II. CONTEXTO NORMATIVO III. CAMPO DE APLICACIÓN DEL SISTEMA IV. ACTOS DE ENCUADRAMIENTO V. SISTEMA DE COTIZACIÓN A. Bases de cotización B. Tipos de cotización C. Beneficios de cotización VI. PROTECCIÓN FRENTE A CONTINGENCIAS DERIVADAS DEL TRABAJO A. Condiciones de seguridad y salud B. Contingencias profesionales C. Desempleo D. Subsidio extraordinario para hacer frente al COVID-19 VII. CONCLUSIONES Bibliografía I. NOTAS CONFIGURADORAS DEL TRABAJO DOMÉSTICO El trabajo doméstico es una de las fuentes de empleo más importantes tanto por el número de trabajadores que ocupa1, como por su contribución al funcionamiento general de la economía y la vida social2. Estos trabajadores contribuyen al crecimiento de la riqueza y el PIB de los países al liberar a otras personas de los quehaceres domésticos para dedicarse al desempeño de actividades económicas, educativas o sociales. Al mismo tiempo, incrementan el bienestar social con su atención a enfermos, ancianos y niños, lo que permite hacer efectiva la conciliación de la vida laboral y familiar. Factores sociales y demográficos como la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, el envejecimiento de la población y el aumento de la esperanza de vida, entre otros, han aumentado la demanda de esta actividad a lo largo de décadas en nuestro país3. Según un estudio de OIT, España es el país de Europa con mayor número de empleados domésticos, seguido de Francia e Italia4. Ahora bien, a partir de 2012, las sucesivas crisis económicas y modificaciones legislativas inciden en las cifras de afiliados, que no en el empleo, lo que demuestra una tendencia al incremento del trabajo sumergido en este sector de actividad5. Según la 1. La OIT en su informe sobre Trabajo doméstico (2015), basándose en estadísticas oficiales, estima que los trabajadores domésticos alcanzaron los 52,6 millones. Puede verse documento en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/ public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_173363.pdf. 2. Según los datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social “Anuario de Estadística laboral para 2019”, el número de trabajadores afiliados y en alta en la Seguridad Social en 2019 es de 18.787.4, de estos, 402.500 lo son al régimen especial de Empleados de Hogar. Pueden verse las estadísticas en http://www.mites.gob.es/es/estadisticas/ anuarios/2019/index.htm. 3. De acuerdo con las encuestas de población activa (EPA), en 1995 el número de empleados domésticos era 355.000, esta cifra fue aumentando hasta situarse en 2008 en 748.000. El crecimiento se manifiesta hasta 2012, poniendo de relieve una subida entre 2011 y 2012 de 54.000 empleados. 4. Domestic workers across the world: global and regional statistics and the extent of legal protection, ILO, 2013, pp. 19, 24 y 35. 5. En 2015 la cifra de empleados afiliados a la Seguridad Social cae a 627.800, hasta situarse en 402.500 en 2019. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 116 encuesta de población activa en 2019 más de un 34% de la población activa dedicada al trabajo en el hogar realizaría su actividad en modo irregular6. Sin embargo, a pesar de la importancia tanto social como económica de la profesión, es una de las formas más precarias, peor remuneradas y desprotegidas de empleo. Son muchos los países en los que los trabajadores domésticos han estado excluidos de la protección de la normativa laboral7, y en los que lo está, como en el nuestro, se hace de forma limitada en relación a otras categorías de trabajadores. Esta situación se debe a las particularidades que envuelven el trabajo doméstico y su consideración social: 1. El contenido del trabajo incluye una multiplicidad de tareas consideradas socialmente competencia de las mujeres (limpieza, comida, cuidado de niños, enfermos, anciano, etc.), lo que demuestra la alta feminización del sector. A nivel mundial la feminización alcanza el 88,7% de la población que lo ocupada, de las cuales el 8,6% son niña, constituyendo una fuerza de trabajo dispuesta a la emigración en los países en desarrollo con escasas oportunidades de empleo; circunstancias que ponen de manifiesto la vulnerabilidad del colectivo que lo integra, expuesto a explotación y abusos en el desempeño del trabajo, e incluso tráfico ilegal de personas. En España de los 402.500 trabajadores en alta laboral en el Sistema Especial de empleados del hogar en 2019, el 94% son mujeres. Del total de trabajadores en alta en 2019, el 43% son extranjeros y de estos el 91% son mujeres. 2. La catalogación social de las tareas desarrolladas como propias de la mujer cualitativamente lleva asociada una desvalorización profesional. El trabajo doméstico se considera el trabajo carente de valía económica, no generador de riqueza sino medio de satisfacción de necesidades familiares, lo que provoca vulnerabilidad económica de quien lo ejerce, con salarios bajos, en muchos casos invisible, y condiciones de trabajo precarias. 3. Otra causa de la precarización del trabajo doméstico está conectada con el lugar en el que se desarrolla: el domicilio del empleador donde se desenvuelve la vida familiar y se desarrollan derechos fundamentales como la intimidad, la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio; lo que imprimen un halo de indemnidad a las condiciones de trabajo, difícilmente controladas por la Autoridad Laboral. A ello se une que al desarrollarse el trabajo en el círculo de convivencia familiar es difícil su organización como colectivo y el ejercicio de la actividad sindical; lo que, unido a la despreocupación tradicional de los sindicatos por este sector de actividad, provoca la ausencia de negociación colectiva. Las variaciones absolutas acumuladas son de un -4,7% en 2017, -8,7% en 2018 y 13,1% en 2018. 6. Según los datos de las encuestas de población activa, en 2019 son 628.800 personas dedicadas al servicio doméstico, de los cuales solo 402.500 trabajadores afiliados al Sistema Especial. 7. Según la OIT escasamente un 10% del total de trabajadores domésticos mundiales cuenta con una protección equiparable a la de otras categorías de trabajadores. IV informe sobre trabajo decente para los trabajadores domésticos, 99ª reunión, 2010. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 117 El aislamiento, la invisibilidad y la precariedad puede incrementarse cuando el trabajo se desarrolla en régimen interno, en los que los límites de la jornada son más difusos, la valoración del alojamiento y la manutención pueden absorber una parte considerable del salario, y pueden incrementarse los riesgos psicosociales y el abuso sexual dada la dificultad de control y comunicación. Pero no podemos olvidar que en la relación laboral la trabajadora también goza del derecho a la dignidad, tanto en relación con su persona como en las condiciones de vida. 4. Derivado de los movimientos transnacionales de trabajadores domésticos, y de la actuación en este sector de agentes intermediadores, que unas veces actúan dentro de Ley y otras al margen, constituidos como mafias, puede aumentar la precariedad laboral de este colectivo, e incluso fomentar la explotación humana, a través de prácticas denigrantes como la limitación de movimiento reteniendo sus pasaportes, o amenazas de deportación. Estas circunstancias hacen del trabajo del hogar una profesión desvalorizada socialmente, en muchos casos oculta y envuelta en precariedad y pobreza, algo que no tiene razón de ser en el tiempo que vivimos, máxime cuando estas trabajadoras dedican su actividad al bienestar y salud de las familias (cuidado de niños, ancianos, enfermos, discapacitados, etc.) y limpieza de los hogares, permitiendo el desarrollo profesional de los sujetos y aumentando la calidad de vida de quienes las emplean, cubriendo, en muchas ocasiones, obligaciones que se desatienden desde los Servicios Sociales y el Estado. Teniendo en cuenta esta situación, la OIT se plantea la necesidad de integrar a estos trabajadores dentro de su objetivo fundamental de trabajo decente, y de proporcionar incentivos y orientación a los Estados miembros para facilitar el acceso a condiciones de trabajo dignas a este colectivo. Con este objetivo se aprueba el Convenio 189 y la Recomendación 2018, sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, el cual establece un cuadro de derechos laborales básico y las actuaciones recomendadas para su consecución. A nivel interno, aunque hemos avanzado en la regulación de derechos, la protección que nuestro ordenamiento jurídico brinda a las trabajadoras/es del sector tiene limitaciones, que para solventarlas son necesarias alguna reforma legislativa que atienda las lagunas pendientes. Sin duda, la ratificación de este Convenio ayudaría al avance en muchas de ellas como son la extensión de la prevención de riesgos laborales, el diseño de medidas para la actuación por parte de la Inspección de Trabajo, promoción de la negociación colectiva, el control sobre las prácticas abusivas de las agencias de colocación, y protección por desempleo. Todas ellas medidas recogidas en el Convenio 189 de la OIT, y que, algunas intentaremos poner de manifiesto en 8. Adoptados en la 100ª reunión de la Comisión Internacional del Trabajo celebrada el 16 de junio de 2011. Estos textos entraron en vigor el 5 de septiembre de 2013. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 118 este estudio para contribuir al avance en la mejora de las condiciones de trabajo de estos trabajadores y la dignificación de la actividad9. II. CONTEXTO NORMATIVO La regulación de la protección social para los trabajadores domésticos no ha sido tarea fácil a través del tiempo. Los primeros seguros sociales hunden sus raíces en el mutualismo laboral. El Decreto de 17 de marzo de 195910 constituyó el Montepío Nacional del Servicio Doméstico con el fin de proporcionar a este colectivo las prestaciones establecidas en la Ley de 19 de Julio de 1944, que no había conseguido consolidarse11. La Ley de Bases de 1963, segundo hito en la carrera de protección de estos empleados, en su apartado 10.e) contempló el Régimen Especial de los Servidores domésticos, regulado posteriormente por el Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, bajo la denominación de Régimen Especial de Empleados de Hogar. Este Régimen pervivió durante más de 4 década, hasta la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social (LAAMSS)12 que, en el marco del proceso de racionalización y simplificación del sistema, decidió transformar el Régimen Especial en Sistema Especial. El fundamento de la transformación sienta su base en el Pacto de Toledo (1995)13, que determina un principio de homogeneización gradual de la regulación de los distintos regímenes especiales y la ampliación de las contingencias protegidas, lo que debe culminar en una equiparación de la acción protectora del Régimen General. Las posteriores modificaciones fueron eludiendo una actuación en este sentido, y, sería el Acuerdo para el crecimiento, el empleo y la garantía de las pensiones del año 2011 con el que finalmente se materializó el proceso de integración en la Disposición Adicional Trigésima novena de la LAANSS, mediante la creación de un Sistema Especial en los términos y alcance precisados en dicha disposición. La primera modificación se había llevado a cabo por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de presupuestos Generales del Estado para 2011, que añade la disposición quincuagésima tercera a la Ley General de Seguridad Social, por la que se extiende desde el 1 de enero de 2011 la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Empleados de Hogar que hasta entonces estaban privados de ella. El desarrollo de la disposición adicional quincuagésima 9. Puede verse un estudio completo del contenido del Convenio en Quesada Segura, R.: “La dignificación del Trabajo doméstico. El Convenio nº 189, OIT 2011”, Revista General de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, núm. 27, 2011. Lousada Arochena, J. F.: “Normativa internacional contra la explotación humana y laboral en el trabajo doméstico: La ONU y la OIT”, Lan Harremanak, núm. 39, 2018. Cabeza Pereiro, J.: “El trabajo doméstico en la normativa de la OIT”, Trabajo y Derecho, núm. extra 9, 2019. 10. BOE de 24 de marzo. 11. La Ley de 19 de julio de 1944 ordenó la constitución de un seguro total para el servicio doméstico, que gestionase todas las prestaciones de los seguros sociales que estaban vigentes, sin embargo, derivado de las reticencias con las que fue acogida la medida nunca vio la luz. 12. BOE de 2 de agosto. 13. Y sus actualizaciones de 2003 y 2011. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 119 tercera de la Ley General de 1994 tendría lugar por el RD 1596/2011, de 4 de noviembre, en relación con la extensión de la acción protectora por contingencias profesionales. Paralelo en el tiempo la Ley 27/2011 –modificada por el RD-ley 29/2012, de 28 de diciembre14, de mejora de la gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar– integra el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar en el Régimen General, mediante un nuevo Sistema Especial. Estableciéndose un periodo de adaptación transitorio que debía culminar en 2019 con la plena integración en el Régimen General de la Seguridad Social. En la actualidad el Sistema Especial de empleados de hogar se encuentra regulado en la Sección 1ª de Capítulo XVIII del Título II de la LGSS, aprobada por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre15, denominada “Sistema Especial para empleados de hogar”, procediéndose, por su Disposición derogatoria única, a la derogación de la disposición trigésima novena de la LAAMSS. En consonancia con los avances en protección social, la disposición adicional trigésima novena del RD 27/2011 habilita al Gobierno para modificar la relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar. Con este fin se aprueba el RD 1620/2011, de 14 de noviembre16, que viene a derogar el RD 1424/1985, de 1 de agosto, que regulaba la relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar. Puede decirse que la voluntad de ambas normas radica en la aproximación del régimen jurídico aplicable a estos trabajadores al común o general en materia laboral y de seguridad social, sin que en ningún caso se consiga plenamente. El régimen jurídico laboral, aunque se aproxima al previsto en el ET sigue siendo una relación laboral de carácter especial; y el régimen de protección social, aunque la nueva normativa declara la integración en el Régimen General de la Seguridad Social, lo hace a través de un sistema especial; luego no se produce una sustitución real del Régimen Especial, sino una mera modificación del régimen jurídico variando su ubicación dentro de la estructura del sistema. Las especiales diferencias que fundamentaban un trato diferenciado en la protección no desaparecen. Por tanto, la buscada simplificación y racionalización del sistema no se conseguirá en tanto la homogeneización de la acción protectora no sea efectiva17. Paralelo en el tiempo se incorpora la actuación de la OIT en 2011 con la adopción del convenio 189 sobre trabajadoras y trabajadores domésticos, y la Recomendación 201 sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos que lo complementa. Por lo que respecta a la protección social dirige un mandato a los Estados a fin de garantizar “condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social, inclusive lo relativo a la maternidad”. Como hemos señalado anteriormente, este Convenio no ha sido ratificado por España, pese a que desde instancias comunitarias se promueve su adhesión “con el fin de reforzar los derechos de los trabajadores domésticos y 14. BOE de 31 de diciembre. 15. BOE de 3 de octubre. 16. BOE de 17 de noviembre. 17. En este sentido vid., Rodríguez Cardo, I. A.: “El Sistema Especial de empleados de hogar: una revolución inconclusa”; Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 158, 2013, p. 151. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 120 asistenciales europeos”18. Desde el Parlamento Europeo se insiste en que “el trabajo doméstico debe ser una profesión libremente elegida, que garantice a los trabajadores un amparo adecuado y humano en términos de derechos, protección, dignidad de vida y perspectivas de desarrollo personal”19. Entre las propuestas se encuentra la solicitud a la Comisión que proponga con urgencia una Directiva dirigida, entre otros objetivos, al establecimiento de unas normas mínimas y comunes de protección social; propuesta que todavía no ha prosperado, y que sería decisivo al abrir una vía para la articulación de normas que facilitaran la equiparación de derechos de estos trabajadores y su protección social. III. CAMPO DE APLICACIÓN DEL SISTEMA Según establece el art. 250 de la LGSS, se incluyen en el Sistema Especial para empleados de hogar los trabajadores sujetos a la relación laboral especial a que se refiere el artículo 2.1.b) del ET. Quedando excluidos los trabajadores que presten servicios domésticos no contratados directamente por los titulares del hogar familiar, sino a través de empresas, personas jurídicas de carácter civil o mercantil, que deberán ser dados de alta en el Régimen General20. Con esta dicción, para poder delimitar su ámbito de aplicación tenemos que recurrir al RD 1620/2011, de 14 de noviembre, que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. Al respecto, el art. 1.2 del RD 1620/2011considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del mismo como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar. Por tanto, en caso de no existir retribución estaríamos ante un trabajo realizado a título de amistad, benevolencia o buena vecindad excluidos de la relación laboral21; igualmente estaría excluida la relación concertada entre familiares cuando quien preste la actividad no tenga la condición de asalariado en los términos del artículo 1.3 e) del ET22. En cuanto al empleador, sólo puede serlo una persona física como titular del hogar familiar (cabeza de familia), que será el receptor de las tareas domésticas; por tanto, no puede serlo una persona jurídica. En este sentido, se excluye expresamente de la relación laboral de carácter especial las relaciones concertadas por personas jurídicas, de carácter civil o mercantil, aun cuando su objeto entrañe la prestación de servicios o tareas domésticas, los cuales se regirán por la normativa laboral común23. Tampoco están incluidas las relaciones que en este ámbito puedan concertarse a través de em18. Parlamento Europeo: “Informe sobre las trabajadoras domésticas y las cuidadoras en la UE” [2014/2094 (INI)], de 5 de abril de 2016, p. 16. 19. Parlamento Europeo: “Informe sobre las trabajadoras domésticas y las cuidadoras en la UE” ob. cit., p. 29. 20. Según lo previsto en la Disposición adicional decimoséptima de la Ley 27/2011. 21. Art. 2.1.e) RD 1620/2011. 22. Art. 2.1.f) RD 1620/2011. 23. Art. 2.1.a) RD 1620/2011. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 121 presas de trabajo temporal24. Cuando se trate de un grupo de dos o más personas sin vínculos familiares, el empleador será quién conviva en la vivienda y ostente la titularidad de la misma por cualquier título, o aquél que asuma la representación de las personas integrantes del grupo, pudiendo recaer de forma sucesiva en cada una de ellas25. El objeto de la prestación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que formen parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos26. Se excluyen de esta relación laboral especial, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza laboral, las relaciones de colaboración y convivencia familiar, como las denominadas relaciones “a la par”, mediante las que se prestan algunos servicios como cuidados de niños, la enseñanza de idiomas u otros de los señalados anteriormente, siempre y cuando estos últimos tengan carácter marginal, a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos27. También se excluye de esta relación especial a los cuidadores profesionales que atienden temporal o permanente a personas dependientes en su domicilio, cuando son contratados por instituciones públicas o por entidades privadas de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia28. También quedan excluidos los cuidadores no profesionales, personas de la familia o del entorno de la persona dependiente y no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada, de acuerdo con la Ley 39/2006. Por último, se presumen la existencia de una relación laboral de carácter común, y por tanto excluida de la relación laboral especial la relación del titular de un hogar familiar con un trabajador que, además de prestar servicios domésticos en aquél, deba realizar, con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresas de cualquier carácter del empleador. Esta presunción se entiende salvo prueba en contrario que acredite que la realización de los servicios no domésticos tienen un carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico29. IV. ACTOS DE ENCUADRAMIENTO Uno de los grandes avances en protección social de los trabajadores domésticos introducido por la integración del Régimen Especial en el Régimen General es la desaparición 24. Art. 2.1.b) RD 1620/2011. 25. Art. 1.3.b) RD 1620/2011. 26. Art. 1.4 RD 1620/2011. 27. Art. 2.2 RD 1620/2011. 28. Art. 2.1.c) RD 1620/2011. 29. Art. 2.3 RD 1620/2011. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 122 de la diferenciación entre empleados de hogar permanentes y discontinuos. En el nuevo sistema la inclusión es obligatoria para todos los trabajadores que desarrollan su trabajo en el hogar familiar, ya sea dependiendo de un solo empleador o de varios, y cualquiera que sea el número de horas que un trabajador realice para cada empleador, aunque, como se verá, con posibles especialidades para quienes trabajan para un solo empleador menos de 60 horas al mes, cuando así lo acuerden con este último30. Según la redacción dada por el RD 1596/2011, de 1 de enero de 2012, de extensión de la acción protectora por contingencias profesionales, el titular obligado a cursar las altas, bajas y variaciones de datos del empleado del hogar era el titular del hogar familiar, con independencia de que la jornada de trabajo fuera a tiempo completo o parcial, y de que el trabajador preste sus servicios para uno o varios empleadores. Por tanto, en el caso de que el trabajador prestara servicios para varios empleadores, el acto de encuadramiento le correspondía a cada uno de ellos, cuestión que introducía cierta complejidad al sistema, pues cada empleador debía obtener el pertinente código de cuenta de cotización para dar de alta al trabajador, comunicar las variaciones de datos producidas y dar de baja al trabajador, y el primero de ellos eventualmente proceder a la afiliación. Esta situación cambia a partir de 1 de abril de 2013, tras la aprobación del RD-ley 29/2012 de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados del Hogar, aprobado para subsanar ciertas anomalías de funcionamiento. El art. 2 de esta norma da nueva redacción al artículo 43.2 del RD 84/1996, de 26 de enero, sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, para incluir las oportunas referencias al Sistema especial, introduciendo un papel más activo al trabajador en el cumplimiento de los actos formales, con el fin de aligerar la carga a los pequeños empleadores y con ello favorecer la cotización. Con la modificación introducida por el RD-ley 29/2012, se establecen reglas específicas para quienes prestan servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador. Así, Los trabajadores ya incluidos en el Sistema Especial el 1 de abril de 2013 y que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador, podrán asumir el cumplimiento de las obligaciones en materia de encuadramiento, cotización y recaudación en dicho sistema, cuando así lo acuerde con sus empleadores31. Como vemos la nueva fórmula atiende a la jornada realizada para cada empleador de forma individual, y no al hecho de que el trabajador pueda ser considerado trabajador a tiempo completo a efectos de Seguridad Social al desarrollar un número de horas global igual o superior a la jornada ordinaria de un trabajador a tiempo completo, al computar las horas desarrollados para todos sus empleadores. Prescindiendo de esta valoración, la nueva reglamentación permite al empleado del hogar realizar los actos de encuadramiento siempre que no supere el margen 30. Ampliación introducida por el RD-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social. 31. Disposición transitoria única del RD-ley 29/2012. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 123 Parece claro que con esta medida se pretende reducir la carga que para las familias supone la contratación de un empleado del hogar, además de incentivar a los titulares del hogar familiar a dar de alta a sus empleados de modo que pueda aflorar el empleo sumergido. Por tanto, parece pertinente que las ayudas se mantengan para incentivar el mercado de trabajo. Además, debería estudiarse la posibilidad de aumentar el colectivo beneficiario de ayudas, sobre todo a las personas mayores pensionistas que contraten empleados para atender las labores de la casa y su cuidado personal, porque con ello además de incentivar el empleo se suple la labor que deberían estar haciendo los servicios sociales, y se estaría brindado a este sector de población la posibilidad de una mejor calidad de vida. En todo caso estas reducciones y bonificaciones no excluyen la aplicación de otros posibles beneficios, como los dirigidos a contratos de interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan tenido que suspender el contrato por estas causas, en cuyo caso se obtendrá una bonificación del 100% de la aportación empresarial por contingencias comunes en tanto dure la contratación. Igualmente, los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores que tengan suspendido su contrato de trabajo durante los períodos de descanso por maternidad, adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural en los términos establecidos en los artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores tendrán derecho a una bonificación del 100% en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en las aportaciones empresariales46. Esta bonificación solo será de aplicación en tanto coincidan en el tiempo la suspensión de la actividad por dichas causas y el contrato de interinidad del sustituido47. VI. PROTECCIÓN FRENTE A CONTINGENCIAS DERIVADAS DEL TRABAJO El trabajo doméstico es la actividad laboral que mayor incidencia tiene en la generación de la brecha de género y las pensiones debido a la baja retribución que tradicionalmente han percibido estos trabajadores, lo que ha condicionado el esfuerzo económico en la contribución a la Seguridad Social generando así una exigua protección, que hace que sea el colectivo que más recurrente a las prestaciones mínimas y complementos a mínimos. La escasa contribución al sistema a su vez ha justificado la ausencia de protección social, caracterizada por una intensa presencia del principio de solidaridad. En el antiguo Régimen especial la relación afiliado-pensionista era muy escasa, lo que hacía necesario la compensación con las aportaciones del Régimen General. 46. Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento, redactado por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. 47. Disposición Adicional 2ª de la Ley 12/2001, modificada por la Ley Orgánica 3/2007. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 130 La necesidad de incrementar la protección en este sector de actividad, unido a la necesaria recaudación para el sostenimiento del sistema llevó al legislador a impulsar el aumento del número de cotizantes propiciando así la emergencia del trabajo sumergido, en especial el realizado a tiempo parcial, además de elevar las bases de cotización48. La reformulación de la protección social del servicio doméstico, como ya hemos visto, vino de la mano del Pacto de Toledo de 1995, que estableció la necesidad de simplificación e integración de los Regímenes especiales en el General; ello unido al marco jurídico creado por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres49, que propugnaba mayor visibilidad y protección al trabajo de la mujer. En este proceso de equiparación progresiva con el Régimen General, la disposición final tercera, nueve, de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, añadió la DA quincuagésimo tercera a la LGSS de 1994, que extendía la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de empleados del hogar, hasta entonces privados de esta protección. El desarrollo reglamentario llegaría casi un año después con la aprobación del RD 1596/2011, de 4 de noviembre. En este proceso, la Disposición adicional trigésimo novena de la LAAMSS, consolidó esta extensión, declarando que dentro del catálogo de la acción protectora del nuevo Sistema Especial se recogen las especialidades más características de las contingencias profesionales, pero dejando fuera la protección por desempleo, contingencia de gran importancia para conseguir la equiparación con el Régimen General. Igual ocurre con la Seguridad y salud en el trabajo, derecho que sigue sin reconocerse en el ámbito de esta relación laboral y que, como veremos, es de suma importancia a efecto de protección frente a los riesgos profesionales. Como se ha puesto de manifiesto en otro apartado del estudio, paralelo en el tiempo, a nivel Internacional, se aprueba el Convenio 189 de la OIT, sobre trabajadores domésticos, el cual dirige un mandato a los Estados a fin de que garanticen una protección de Seguridad Social no menos favorables que al resto de trabajadores. En la misma dirección de equiparación y protección introduce la obligación de adoptar de forma progresiva medidas eficaces que garanticen el derecho a la Seguridad y Salud en el trabajo. La extensión de las contingencias profesionales llevaba aparejada la contribución a la financiación de las prestaciones que pueden derivarse del accidente de trabajo y la enfermedad profesional, así como la regulación de las responsabilidades por incumplimiento de las obligaciones formales. Sin embargo, el bajo esfuerzo económico que caracterizaba a esta actividad, y la necesidad de no incrementar en exceso el coste para las familias llevo al legislador a regular la equiparación de forma progresiva en el tiempo, lo que se ha extendido hasta la actualidad con el consiguiente perjuicio 48. Benito Benítez, M. A.: El impacto de género en el sistema de pensiones, Bomarzo, Albacete, 2019, p. 77, señala que, si bien el aumento de la cotización lleva a la mejora de derechos, no puede obviarse que la pugna entre derechos es tan grande que pueden mermados los sociales en pro de la sostenibilidad del sistema. 49. BOE de 23 de marzo. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 131 para el disfrute de los derechos de prestaciones, concretamente las derivadas de las contingencias del trabajo. Es evidente que para poder equiparar de forma real los derechos a la relación laboral común, se precisa equiparar la técnica de cálculo de las cuotas con la prevista en el Régimen General, incluyendo el salario íntegro percibido por el trabajador. Por suerte, el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones y otras medidas en materia social, laboral y de empleo, prevé la convergencia entre las cotizaciones y los salarios para 2021, lo que favorecerá la obtención de prestaciones más dignas a estos trabajadores, con el consiguiente aumento de ingresos al sistema. Claro está que el incremento en las cuotas como consecuencia de la aplicación de la fórmula general de cálculo, unido a la subida del SMI, puede generar un repliegue del sistema hacia el trabajo sumergido. Para evitar este efecto y motivar el aseguramiento, sería conveniente incrementar las políticas de empleo en este sector con bonificaciones a las familias que motive la declaración de estos empleados. Otra particularidad que sigue incidiendo en la merma de derechos es la diferencia en el cómputo del coeficiente de parcialidad en los contratos a tiempo parcial, y la integración de lagunas de cotización a efectos de la base reguladora de las pensiones de Incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, y jubilación. En el caso del trabajo a tiempo parcial para la acreditación de los periodos de cotización necesarios al efecto de causar derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, muerte y supervivencia, además de la jubilación, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se les aplica el art. 247 LGSS50. Ahora bien, desde el año 2012 hasta 50. El artículo 247 de la LGSS, a efectos del cómputo de los periodos de cotización necesarios por los trabajadores a tiempo parcial para causar derecho a las prestaciones establece: a) “Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período. Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones. b) Una vez determinado el número de días de cotización acreditados, se procederá a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a), sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral. c) El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad a que se refiere la letra b). En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestación económica, se exija que parte o la totalidad del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar el período de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el período exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación”. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 132 el 2020, a efectos de determinar el coeficiente de parcialidad a que se refiere la regla a) del artículo 247, las horas efectivamente trabajadas en el Sistema Especial se determinarán en función de las bases de cotización divididas por el importe fijado para la base mínima horaria del Régimen General por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada uno de dichos ejercicios51. La referencia para la protección de las contingencias profesionales al Régimen General implica la remisión a los conceptos de accidente de trabajo y enfermedad profesional de los arts. 156 y 157 de la LGSS; sin embargo, se echa en falta alguna referencia al accidente in itinere, por cuanto en los casos de pluriempleo la prueba puede resultar compleja. A. Condiciones de seguridad y salud Como es sabido, el art. 3.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de 8 de noviembre52, opta por dejar la relación laboral especial de los empleados del hogar fuera de su ámbito de aplicación, camino que sigue el RD 1620/2011, de 14 de noviembre, regulador del nuevo régimen jurídico de la relación laboral de estos trabajadores. Dado que ninguna de las dos normas especifica las razones de la exclusión, mucho se ha especulado desde la doctrina sobre ello, y muchos pueden ser los fundamentos, aunque las razones de peso pueden estar: en la orientación de la Directiva comunitaria 89/39153, traspuesta al ordenamiento interno por la LPRL, que excluye del término “trabajador” a los trabajadores al servicio del hogar familiar [art. 3.a)], por tanto, el legislador se ciñe en este punto a los criterios comunitarios y los traslada al derecho interno sin más. Ello fundamentado en las propias características de la actividad y el lugar de prestación del servicio, el hogar familiar, que dificulta el control del cumplimiento de las obligaciones ante la posible vulneración de derechos a la intimidad personal y familiar, y la inviolabilidad del domicilio; a lo que se une la particularidad del empleador, carente de la solvencia atribuible a una empresa; así lo determina la jurisprudencia cuando ha tenido ocasión de pronunciarse54. Sin embargo, este argumento no parece del todo razonable puesto que existen otras relaciones laborales como el trabajo a distancia o teletrabajo, a los que se les 51. DT 16ª.2 LGSS, en su nueva redacción dada por el RD-ley 28/2018. 52. BOE de 10 de noviembre. 53. Relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. 54. STSJ del País Vasco de 28 de mayo de 2018 (rec. 681/2019), determina que no existe responsabilidad del empleador en un supuesto de daños sufridos por incendio en el domicilio, al no existir deuda de Seguridad y salud. La STSJ de las Islas Baleares, núm. 588/2005, de 3 de noviembre (rec. 371/2005), declara que no puede “exigirse al cabeza de familia, que emplea en su propio hogar y sin ánimo de lucro, el conjunto de obligaciones establecidas en la mencionada norma (PRL) para los empleadores en general, ni exigirse la deuda de seguridad con la amplitud que establece dicha normativa. Así, aunque el art. 13 del RD 1424/85 obliga al cabeza de familia a cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene, esta obligación no tiene el alcance previsto en los arts. 14 y 15 LPRL, en los que ordena al empleador la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud, debiendo preverse incluso las distracciones e imprudencias no temerarias del trabajador”. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 133 aplica la normativa preventiva55, y así lo regula el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (arts. 15 y 16). Tampoco parece que se justifique en el contenido de la actividad puesto que cuando las mismas tareas son realizadas bajo la cobertura de una relación laboral común por haber sido contratados a través de instituciones públicas, entidades privadas, o una ETT, también están incluidos en la LPRL [art. 2.1. b) y c) RD 1620/2011]. Igual ocurre con los cuidadores profesionales de ayuda domiciliaria, cuyas tareas de cuidado van unidas a las domésticas. Por otro lado, la dificultad de control también existe en relación con el cumplimiento de las obligaciones laborares, sin que por ello se hayan dejado de regular las actuaciones para su control (art. 12 del RD 1620/2011). Por tanto, dadas las especialidades de la relación laboral, lo más razonable hubiese sido que el legislador optase por la aplicación de la normativa preventiva salvo en aquellas cuestiones que puedan entrar en colisión por las peculiaridades de la relación, invocando la necesidad de un desarrollo reglamentario de adaptación a las particularidades, tal y como se hace con otros colectivos: personal civil de centros y establecimientos militares incluidos con especialidades, funciones públicas de policía, seguridad y resguardo aduanero, servicios operativos de protección civil y peritaje forense en situaciones de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública56; o, las especialidades reguladas por la reciente norma sobre trabajo a distancia, RD-ley 28/2020. A pesar de la exclusión directa por la LPRL57, no significa que no les sean de aplicación otras normas generales. No hay duda de que es aplicable el art. 40.2 de la CE que encomienda a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo, lo que implica la obligación de la Administración de diseñar programas orientados a la protección y salud de estos trabajadores. El art. 4.2 d) del ET, del que se desprende el derecho a la integridad física, así como a una adecuada política de seguridad e higiene. El propio RD 1620/2011 indica que el empleador está obligado a cuidar de que el trabajo se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud, para lo que debe adoptar medidas eficaces, teniendo en cuenta las características específicas del trabajo doméstico, cuyo incumplimiento será causa justa de dimisión del empleado (art. 7.2). Con todo, sigue siendo una previsión de deber genérico del empleador, carente de contenido mínimo que oriente su cumplimiento, máxime si tenemos en cuenta las características del empleador, por lo general desconocedor de las normas laborales. A ello se une la ausencia de un listado de infracciones y sanciones, así como la inexistencia de medidas de control de aplicación de medidas; lo que convierte a la prescripción legal en mera declaración de intenciones de carácter programático sin contenido material práctico58. 55. El precepto regula en el punto cuarto que los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud, resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la LPRL y su normativa de desarrollo. 56. En este sentido, entre otros, Sempere Navarro, A. V.; García Blasco, J.; González Labrada, M. y Cardenal Carro, M.: Derecho de la Seguridad y Salud en el Trabajo, 3ª ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 68. 57. Considerada por la jurisprudencia como absoluta, STSJ de Andalucía (Sevilla) de 8 de junio de 2007 (rec. 4056/2006) y STSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de marzo de 2013 (rec. 2423/2012), entre otras. 58. En el mismo sentido, García González, G.: “Derechos sociales y empleados del hogar: reformas jurídicas inaplazables para la dignificación del trabajo doméstico en España”, Revista de Derecho Social, núm. 77, 2017, p. 97. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 134 La falta de especificación legal de las obligaciones ha determinado, por un lado, escasa litigiosidad en caso de accidentes de trabajo por falta de medidas de seguridad, y por otro, la sistemática desestimación de las reclamaciones cuando se han planteado59. Ello tiene consecuencias importantes, no solo en el plano de la prevención sino también a nivel de resarcimiento de los daños sufridos. Al no concretar la norma las obligaciones preventivas, resulta prácticamente inviable la imputación de responsabilidad civil al empleador derivada de las deficientes condiciones de seguridad y salud laboral. Así, no existe responsabilidad del empleador, al no concurrir incumplimiento preventivo en el accidente de trabajo sufrido por la empleada del hogar a consecuencia de no contar con los equipos de protección individual necesarios para realizar una tarea concreta60. Tampoco puede imponerse al titular del hogar familiar una vigilancia constante de la ejecución de los trabajos en el ámbito doméstico a fin de prevenir todas y cada una de las posibles negligencias en que pueda incurrir el trabajador, a diferencia de lo que se exige en el ámbito de la LPRL61. Derivado de ello, la práctica totalidad de los casos que han sido conocidos por jueces y tribunales se han resuelto eximiendo de responsabilidad al empleador titular del hogar familiar en base a la concurrencia de negligencia o imprudencia de la empleada de hogar o por la existencia de caso fortuito62. Lo que aboca a estos trabajadores a una desprotección total frente a los riesgos laborales. A todo ello tenemos que añadir la disminución de la cuantía de las prestaciones derivadas de la materialización de las contingencias, dado que muchas de ellas no serán consideradas accidente de trabajo o enfermedad profesional. Paradójicamente, la reglamentación en materia de Seguridad 59. Las STSJ de Andalucía de 15 de febrero de 2018 (rec. 782/2017) y STSJ de la Comunidad Valenciana 13 de marzo de 2013 (rec. 2423/2012) señalan el difuso deber de seguridad que no se materializa en obligaciones concretas, y que es radicalmente distinto al establecido con carácter general por el texto de la LPRL. 60. STSJ del País Vasco de 4 de noviembre de 2003 (rec. 1857/2003), que desestima la demanda de responsabilidad civil interpuesta contra el cabeza de familia al considerar que “el empleador no incurrió en ningún ilícito laboral puesto que no se acredita la existencia de norma alguna que le obligara a facilitar a la demandante algún tipo de calzado especial o a construir en el jardín de su casa un camino o sendero de piedra para facilitar el paso a la trabajadora. La misma tesis de fondo se observa en la ya citada STSJ de las Islas Baleares, núm. 588/2005, de 3 de noviembre, en la que igualmente se desestima una demanda de responsabilidad civil por daños, a pesar de que la trabajadora cayó de una altura de siete metros cuando limpiaba una ventana sin que se hubiesen adoptado medidas de seguridad. 61. STSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de marzo de 2013 (rec. 2423/2012) y STSJ de las Islas Canarias (Las Palmas) de 27 de noviembre de 2015 (rec. 976/2015), sobre trabajadora que sufre daños graves al explotarle un líquido cuando desatascaba el baño. 62. STSJ de Cataluña de 4 de diciembre de 2019 (rec. 4490/2019), se considera caso fortuito el fallecimiento de la empleada al precipitarse por un balcón cuando limpiaba un tendedero. STSJ Castilla y León de 9 de enero de 2017 (rec. 2229/2016); STSJ de las Islas Baleares de 3 de noviembre de 2005 (rec. 371/2005) y STSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de marzo de 2013 (rec. 2423/2012) se pronuncian en el mismo sentido considerando los accidentes como casos fortuitos. En sentido contrario, se encuentra la aislada SAP de Asturias de 27 de enero de 2005 (rec. 505/2004), que determina la responsabilidad civil del empleador frente al accidente de trabajo sufrido por una empleada del hogar que cayó limpiando una persiana. Debe considerarse que, en este caso, el empleador había dado una orden expresa para que realizara la tarea, estando presente durante su ejecución, así como en el momento de ocurrir el accidente. Señala la resolución que: “La demandada, que además se hallaba presente en la cocina, no consta que ordenase a su empleada la adopción de alguna medida de precaución, ni la adoptó personalmente a pesar de que en aquella posición era previsible la posible caída de la limpiadora; sin que pueda acogerse el argumento de que ello correspondía a la empleada, pues obviamente la asistenta doméstica (…) es una trabajadora por cuenta ajena, que ha de seguir las instrucciones o indicaciones de la dueña de la casa; sin que sea apreciable en la actuación de aquella omisión o descuido que le sea imputable”. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 135 Social extiende las contingencias profesionales a estos trabajadores, pero no se atiende la prevención de los riesgos que pueden determinar la aparición de tales contingencias. En definitiva, la protección de la salud laboral de este colectivo pone más énfasis en el enfoque reparador que en el preventivo, lo cual resulta incongruente por el coste social que implica, no solo la desprotección de los trabajadores sino el desembolso en prestaciones que podría evitarse con la observancia de normas de salud laboral. Por tanto, no podemos seguir obviando la necesidad de prestar atención a la seguridad y salud de este colectivo, pues además de ser una necesidad de equiparación de derechos con el resto de trabajadores, dadas las variadas tareas que desempeñan están expuestos a múltiples riesgos como los derivados del contacto con sustancias químicas utilizadas para la limpieza, en muchas ocasiones tóxicas, riesgos biológicos por la manipulación de alimentos, los derivados de movimientos repetitivos y manejo manual de cargas en el cuidado de enfermos y ancianos, contagio de enfermedades portadoras por los miembros del hogar familiar, estrés relacionado con los horarios y las pautas de trabajo, acoso moral, sexual y violencia63, o riesgos de accidentes derivados del manejo de aparatos y herramientas eléctricas, entre otros. La exposición a estos riesgos supone que pueden ser víctima de daños a la salud; esto es, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de muy diversa índole. A lo que hay que añadir el perfil de las trabajadoras, por regla general con una escasa formación y frecuentemente inmigrantes, lo puede dar lugar a situaciones de discriminación múltiple que deberían ser prevenidas64. En este sentido, la OIT señala que para garantizar la seguridad y salud de estos trabajadores y prevenirlos de accidentes, enfermedades y muertes, se deben eliminar o reducir al mínimo, en la medida en que sea razonablemente factible, los peligros y riesgos relacionados con el trabajo. Para ello, se introduce la obligación de adoptar de forma progresiva medidas eficaces que garanticen el derecho a la Seguridad y Salud en el trabajo, y crear entornos de trabajos seguros y saludables [art. 13 del Convenio 189 y apto. 19.a) Rec. 201]. En la misma línea señala la necesidad de establecer un sistema de inspección suficiente y apropiada, y sanciones adecuadas en caso de infracción de la legislación laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo, especificando las condiciones con arreglo a las cuales se podrá autorizar el acceso al domicilio del hogar, con el debido respeto a la privacidad [art. 17 del Convenio 189 y apto.19.b) Rec. 201]. Como se observa la prevención de riesgos constituye sin duda uno de los puntos angulares que separan la equiparación de derechos de los empleados del hogar con la relación laboral común, y que dificulta la ratificación del Convenio65. 63. STSJ de las Islas Canarias (Las Palmas) de 16 de julio de 2019 (rec. 91/2019), deniega la responsabilidad por daños derivados de agresión a la trabajadora por el empleador. 64. Ver al respecto Martínez Yáñez, N. M.: “Algunas consideraciones sobre la Igualdad por razón de género en el marco de la seguridad y salud en el trabajo”, Lan Harremanak, núm. 25, 2011, p. 181. 65. Puede verse sobre la materia, Romeral Hernández, J.: “El impacto del Convenio 189 de la OIT en las condiciones de trabajo de los empleados de hogar”, Aranzadi Social, núm. 7, noviembre 2013. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 136 B. Contingencias profesionales La extensión de la protección de los riesgos profesionales supuso que estos trabajadores tendrían derecho a las mismas prestaciones que los trabajadores por cuenta ajena. Dentro del catálogo de la acción protectora se recoge: la incapacidad temporal (arts. 169 a 176 LGSS) y permanente derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional (arts. 169 a 176 LGSS); indemnización por lesiones permanentes no invalidantes (arts. 201 a 203 LGSS), prestaciones por muerte y supervivencia (art. 216 a 234); prestación por riesgo durante el embarazo y la lactancia (art. 186 a 189 LGSS); indemnización especial a tanto alzado que se reconoce en el contexto de las prestaciones por muerte y supervivencia (art. 227 LGSS), y prestación por cuidado de menores afectados de cáncer o enfermedad grave (arts.190-192 LGSS). La base reguladora para el cálculo de las prestaciones será la base de cotización del mes anterior a la contingencia dividida entre 30, no es necesario acreditar periodo de cotización al derivar de accidente de trabajo o enfermedad profesional (art. 165 LGSS). El importe de la prestación variará dependiendo del régimen jurídico de la contingencia a percibir, contenido en la LGSS. En el caso del subsidio por incapacidad temporal, a diferencia de la normativa contenida en el REEH ahora el derecho nace desde el día siguiente al de la baja médica. Ahora bien, como se ha señalado anteriormente, va a resultar complicado demostrar que muchos de los padecimientos y lesiones son derivados del trabajo dado que no tienen derecho a la prevención de riesgos laborales, imprescindible para evaluar los riesgos a que están expuestas, que serán los generadores de los accidentes y enfermedades profesionales. En consecuencia, muchas contingencias generadoras de prestaciones pueden concederse por cuantías más exiguas al considerarse padecimientos comunes, lo que a su vez repercutirá en pensiones, igualmente, más deficitarias, que hará necesario la complementación a mínimos. En el caso de por riesgo durante el embarazo y la lactancia, al no tener derecho a la prevención de riesgos laborales, no es posible aplicar el procedimiento del art. 26 de la LPRL, ni evaluar la circunstancia generadora del riesgo, luego, en caso de darse la incompatibilidad deberá pasar directamente a suspensión del contrato de trabajo. Merece la pena señalar que las prestaciones por contingencias profesionales experimentarán una mejora cuando se haga realidad la coincidencia de las bases de cotización con el salario real percibido por el trabajador doméstico, a lo que se sumarán las horas extraordinarias, si las hubiera, en el caso de trabajador a jornada completa, o las complementarias si fuera a tiempo parcial. Recordemos que actualmente la base de cotización se fija en función de una escala, por lo que la suma de las horas extraordinarias, en el caso de comunicarse su realización, tiene una repercusión indirecta en el cálculo de la base reguladora de la prestación en función de si su cómputo implica o no un cambio en el tramo de cotización. El empleador deberá formalizar la cobertura de las contingencias profesionales con la entidad gestora o mutua de su elección66. En el caso de que el titular del hogar 66. Art. 8 RD 1596/2011. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 137 realice una actividad en la misma provincia por la que se le haya asignado un Código de cuenta de cotización. Las cotizaciones del empleado de hogar serán obligatoriamente cubiertas por esta Mutua de AT y EP67. En el caso de ser el trabajador quien realice los actos de encuadramiento también deberán formalizar la cobertura de las contingencias profesionales con la entidad gestora o colaboradora de su elección, salvo que sus empleadores ya tuvieran aseguradas dichas contingencias respecto a otros empleados incluidos en este sistema especial, en cuyo caso la citada cobertura corresponde a la entidad gestora o colaboradora elegida por el titular del hogar familiar. Como se deduce de las posibilidades, en situaciones de pluriempleo pueden estar implicadas varias entidades, lo que añade complejidad burocrática a los procesos. En cuanto a las responsabilidades por el incumplimiento de las obligaciones, el art.251 de la LGSS recoge que “con respecto a las contingencias profesionales del Sistema especial de empleados del hogar, no será de aplicación el régimen de responsabilidades en orden a las prestaciones regulado en el art. 167”. Ello supone aligerar de responsabilidad a los sujetos incumplidores de la obligación de encuadramiento en el Sistema en orden a las prestaciones derivadas del incumplimiento de dicha obligación. Suponemos que el legislador opta por esta decisión para aliviar la presión a los titulares del hogar familiar sobre el argumento de que establecer el mismo régimen de responsabilidades para una empresa que para un titular del hogar puede ser desproporcionado; considera así que las sanciones administrativas son suficientemente disuasorias, pero se olvida en este punto del perjuicio que ello genera a las arcas del Estado, dado que la entidad gestora no podrá ejercer el derecho de repetición del coste para el sistema68. Y, aunque, puede parecer que la medida solo perjudica al Sistema de Seguridad Social puesto que el trabajador tendrá derecho a las especialidades vinculadas a las contingencias profesionales, como el alta presunta de pleno derecho, o el principio de automaticidad de las prestaciones69, se trata de una norma que disminuye sus derechos y motiva el incumplimiento de las obligaciones al Sistema Especial. Derivado de esta exoneración de responsabilidades del empleador el trabajador no podrá exigir el Recargo de Prestaciones derivado del incumplimiento de medidas de seguridad. Así lo regula expresamente el art. 3 del RD 1596/2011: “no será de aplicación a los empleados del hogar el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de prevención de riesgos laborales, a que se refiere el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social”. Entendemos que el legislador introduce esta exoneración derivado de la inaplicación de la Ley de Prevención de Riesgos en este ámbito, y de la dificultad que entraña la verificación de las circunstancias en que se haya producido el accidente derivado de la inviolabilidad 67. Así determinado por la TGSS, en su informe sobre el balance de la integración de los trabajadores del Sistema especial para empleados de hogar en el Régimen General (septiembre de 2012), p. 47. 68. STSJ Andalucía de13 de diciembre 2017 (rec. 1373/2027), desestima la responsabilidad del empleador por las prestaciones derivadas de un accidente que termina en ictus de la trabajadora en el domicilio de prestación de servicios, sin afiliación y cotización. 69. Ver, Selma Penalva, A.: “Novedades en el Régimen de Seguridad Social de los empleados de hogar y su comparación con las propuestas de reforma anteriormente anunciadas”, Actualidad Laboral, núm. 2, 2012, pp. 156 y ss. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 138 del domicilio familiar. Pero no podemos obviar que, aunque los trabajadores domésticos no gozan de la protección de la LPRL, el empleador debe velar por las buenas condiciones de seguridad y salud de los trabajadores a su servicio, adoptando para ello medidas eficaces teniendo en cuenta las características del trabajo doméstico (art. 7.2 RD 1620/2011). Al respecto, el art. 164 de la LGSS, regulador del recargo de prestaciones, no hace remisión a la LPRL sino a la inobservancia de las medidas generales o particulares de seguridad y salud, o la adecuación personal al trabajo, y con ello se genere un daño al trabajador. Luego, salvando la limitación en cuanto a la particularidad del hogar familiar, el precepto puede ser operativo en este ámbito laboral. C. Desempleo La protección por desempleo para los trabajadores del hogar es una reivindicación histórica prácticamente generaliza por la doctrina laboralista, como una necesidad de justicia social y necesaria, tanto en el proceso de equiparación de derechos como en el camino a la igualdad por razón de género. La ausencia de protección por desempleo pudo tener su justificación en el momento en que se reguló por primera vez el Régimen especial de empleados del hogar a través del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, en que el trabajo doméstico estaba excluido del Derecho del Trabajo dando lugar a un aseguramiento más próximo al trabajo autónomo que al trabajo por cuenta ajena. Pero hoy día no se sostiene la exclusión, recordemos que el art. 41 de nuestra Constitución, establece un mandato a los poderes públicos para el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo”. Hasta el momento, los empleados del hogar son los únicos que como trabajadores incluidos en el sistema de Seguridad Social quedan fuera de la protección por desempleo en España [art. 251 d) LGSS]. La Ley 27/ 2011, de 1 de agosto, introdujo en su Disposición Adicional Trigésima novena la incorporación de los empleados de hogar en el régimen general de la seguridad social. Esta incorporación se produce mediante la transformación del Régimen especial a un Sistema especial integrado en el Régimen General. Esta norma fija como principio general, que los trabajadores incluidos en el nuevo sistema especial gozaran de los mismos derechos y prestaciones que los trabajadores incluidos en el régimen general, pero la configuración normativa presenta la restricción de la protección por desempleo, lo que los separa sustancialmente del Régimen General. Contrasta esta exclusión con la línea mantenida por nuestro ordenamiento jurídico de progresiva cobertura de la protección por desempleo a colectivos de trabajadores por cuenta ajena que han estado, o aún están, incluidos en regímenes especiales, como los trabajadores agrarios, del mar, ferroviarios, jugadores profesionales del fútbol, representantes de comercio, minería de carbón, toreros y artistas70. 70. Quesada Segura, R.: “El régimen especial de seguridad social de empleados de hogar”, en Camps Ruiz, L.M.; Ramírez Martínez, J. M. y Sala Franco, T. (coords.): Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 858. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 2 ▶ pp. 115 - 145 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i02.07 Trabajo doméstico y protección social frente a contingencias derivadas del trabajo* Josefa Romeral Hernández 139