Los tres (3) obstáculos que impiden la prevención del fraude en los reportes financieros y una propuesta para combatirlos

1 “LOS TRES (3) OBSTÁCULOS QUE IMPIDEN LA PREVENCIÓN DEL FRAUDE EN LOS REPORTES FINANCIEROS Y UNA PROPUESTA PARA COMBATIRLOS” Alberto Clavería Navarrete, Investigador y directivo de empresas, Amalia Carrasco Gallego, Profesora Titular de Universidad, Área temática: Responsabilidad Social Corporativa Palabras clave: Fraude, reportes financieros, control interno, Tone at the top, Ley SOX 61h 2 “Los tres (3) obstáculos que impiden la prevención del fraude en los reportes financieros y una propuesta para combatirlos” RESUMEN “¿Cuáles son los obstáculos que podrían estar impidiendo la prevención del fraude en los reportes financieros?” Es probable que el cuestionamiento anterior brote desde diversos organismos reguladores, profesionales y académicos, quienes intentan aplacar el fraude en los reportes financieros a través de múltiples intentos, especialmente considerando que muchos usuarios de la información financiera cada vez están exigiendo mayor transparencia y una rendición de cuentas responsable. En ese sentido, esta investigación busca contribuir con posibles soluciones para derribar los obstáculos que podrían estar impidiendo la implementación de acciones preventivas frente al fraude en los reportes financieros, especialmente en entidades no reguladas por la U.S. Securities and Exchange Commission, pertenecientes a países latinoamericanos miembros de la OCDE. Para poder realizar el estudio, se indagó en diversas fuentes de información, tales como el análisis de cuestionarios, publicaciones científicas internacionales y marcos normativos relacionados con el objeto de estudio. Los hallazgos del estudio mostraron que, aun cuando se han desarrollado sólidos marcos internacionales que orientan a las organizaciones para el logro de sus objetivos minimizando riesgos como los de fraude, existen ciertos obstáculos que impiden que esto suceda en forma pragmática. Estos obstáculos, podrían sintetizarse en la dificultad para evaluar la ausencia de un correcto “Tone at the Top”, una combinación de roles y responsabilidades asociados a las funciones claves de control interno y, por último, una grave ausencia de exigencias e inexistencia de sanciones severas en la legislación local. Códigos de clasificación: K22 - M14 – M41 - M42 - M48 Palabras clave: Fraude, reportes financieros, control interno, Tone at the top, Ley SOX ABSTRACT "What are the obstacles that might be avoiding the fraud prevention over financial reporting?" The previous questioning is likely to occur from various regulatory bodies, professionals and academics, who are trying to avoid fraud over financial reports through multiple attempts, especially considering that many users of financial information are increasingly demanding transparency and accountability. In this regard, this research aims to contribute possible solutions to break down obstacles that could be preventing the implementation of preventive actions against fraud over financial reports, especially in entities not regulated by the U.S. Securities and Exchange Commission, belonging to Latin American countries that are members of the OECD. In order to carry out the study, it was researched in various sources of information, such as the analysis of questionnaires, international scientific publications and policy frameworks related to the subject matter of study. The results of the study showed that, although strong international frameworks have been developed that guide organization certain obstacles that prevent this from happening pragmatically. These obstacles could be summed up in the difficulty in assessing the absence of a correct "Tone at the Top", a combination of roles and responsibilities associated with key internal control functions and, finally, a serious absence of demands and no severe penalties in local law. JEL Codes: K22 - M14 – M41 - M42 - M48 Key words: Fraud, financial reports, internal control, tone at the top, SOX Act 3 1. Introducción La lucha contra el fraude cada día incorpora más actores. Investigadores, académicos y profesionales de diversos ámbitos se encuentran permanentemente estudiando y actualizando metodologías para combatir acciones fraudulentas e intentar comprender las posibles causas que puedan inducir a las personas a actuar de manera poco ética. La revisión realizada por Ramos, Sánchez y Blázquez (2019) es un ejemplo de ello, contribuyendo a la literatura sobre el fraude contable a través de una revisión y análisis de artículos publicados en revistas de alto impacto, arrojando luz sobre los factores que inducen a los gerentes a actuar de manera poco ética y otros aspectos a considerar. En esa misma línea, existe un sinnúmero de iniciativas que se han implementado a nivel global para enfrentar, especialmente, los fraudes en los reportes financieros. Este tipo de fraudes, son los menos comunes -con un 10% de los casospero los más costosos según lo señalado por la Asociación de Examinadores de Fraude Certificados (ACFE por sus siglas en inglés) en el Reporte a las Naciones del año 2020. Dada la magnitud del daño que provocan a la fe pública, ha sido uno de los más abordados. Sin embargo y pese a todo ello, continúan ocurriendo y desafiando constantemente a los organismos reguladores. El problema descrito se profundiza aún más en la región de Latinoamérica y el Caribe, dado que el fraude en los reportes financieros ocupa un 19% de los casos, la cifra más alta si se compara con las demás regiones del mundo (ACFE, 2020). En este caso, no existe conocimiento sobre alguna iniciativa legislativa para combatir el fraude en los estados financieros, con medidas disuasivas tan fuertes y severas sanciones como las estipuladas en la Ley SOX (PCAOB, 2020), por lo que la responsabilidad de su prevención quedaría únicamente en la ética, integridad y responsabilidad social corporativa, establecidas por los Consejos de Administración y la Alta Dirección de las entidades a través del “Tone at the top”. Un buen Gobierno Corporativo y el establecimiento de un correcto “Tone at the top” son claves para promover la transparencia, responsabilidad e integridad del proceso de presentación de informes financieros. En esta línea, el trabajo colaborativo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), ha reconocido que el fortalecimiento de la información, transparencia y responsabilidad en las firmas del sector privado -tanto de compañías cotizadas en bolsas de comercio como firmas sin cotización oficialincrementa en gran forma las probabilidades de éxito para contener la corrupción oficial y restaurar la confianza en los gobiernos de Latinoamérica (OCDE, 2004). Considerando las diversas iniciativas existentes para promover la transparencia y recuperar las confianzas, surge una reflexión sobre la situación actual de las medidas para frenar los fraudes sobre los reportes financieros -que tanto daño causan a la fe públicaen países de Latinoamérica miembros de la OCDE. Dentro de esta reflexión, cabe preguntarse si existen obstáculos que puedan estar impidiendo la implementación de acciones preventivas frente al fraude en los reportes financieros. El objetivo del presente trabajo es comprender e identificar dichos obstáculos y con ello contribuir con posibles soluciones para resolver el problema planteado. La investigación se llevará a cabo sobre entidades no reguladas por la U.S. SEC que pertenezcan a países de Latinoamérica recientemente adheridos a la OCDE. En la actualidad, la OCDE reúne a países de todo el mundo -37 miembros y 5 socios clavesque colaboran a escala local, nacional y regional en cuestiones fundamentales de ámbito global. Desde el año 2010, dos (2) países latinoamericanos se convirtieron en países miembros, Chile en el año 2010 y Colombia recientemente en el año 2020 (OCDE, 2020). Debido al tiempo y a los recursos disponibles, el estudio se centra en Chile, país seleccionado considerando lo expresado por Lefort y Wigodski (2008): (1) combina pragmáticas soluciones de mercado con una legislación que, en muchos aspectos, es la más exigente en América Latina y; (2) el nivel de transparencia en la información es menor que en las economías más desarrolladas. 4 Para alcanzar el objetivo general de la investigación se plantea: (1) comprender la importancia del “TATT” para establecer un sistema de control interno efectivo y prevenir el fraude sobre los reportes financieros, lo cual se aborda a través de la revisión bibliográfica de índole global relacionada con el objeto de estudio y del análisis específico de cuestionarios disponibles como información pública del mercado financiero chileno, (2) recopilar información sobre la percepción de roles y responsabilidades relacionadas con la prevención del fraude, que se obtiene a partir del análisis exhaustivo de las respuestas contenidas en los cuestionarios mencionados y, (3) indagar sobre las exigencias y severidad de las sanciones relativas al fraude en los reportes financieros, por medio de un estudio comparado de la legislación local de tres países pertenecientes a la OCDE a nivel global. En base a lo antes señalado se proponen posibles soluciones para reducir los obstáculos identificados con el fin de prevenir los fraudes en los reportes financieros. Los hallazgos del presente estudio confirman la existencia de obstáculos que impiden la prevención del fraude en los estados financieros de las entidades chilenas. La dificultad para evaluar un correcto TATT, una combinación de roles y responsabilidades asociados a las funciones de control interno y la falta de exigencias e inexistencia de sanciones severas en la legislación local constituyen una oportunidad para la ocurrencia del fraude orientado desde la Alta Administración. El artículo ofrece a continuación, una sección con el marco teórico y la literatura previa relacionada con el objeto de estudio. Posteriormente se presenta la metodología empleada para abordar cada uno de los objetivos específicos mencionados y una sección que muestra los hallazgos para cada uno de ellos. Por último, se presenta una discusión de dichos hallazgos junto a las principales conclusiones. 2. Marco Teórico y Literatura Previa El concepto de fraude ha sido ampliamente abordado por diversos organismos especializados y por la literatura, por lo que existen muchas definiciones al respecto. La guía “Managing the Business Risk of Fraud: A Practical Guide” del Instituto de Auditores Internos (IIA por sus siglas en inglés), ha definido el fraude como: “cualquier acto u omisión intencional diseñado para engañar a los demás, lo que resulta en que la víctima sufra una pérdida y/o el perpetrador logra una ganancia” (IIA, 2012). El fraude no es exclusivo de ningún tipo de organización. Ocurre en empresas públicas y privadas, sin fines de lucro, en organizaciones que buscan contribuir al bienestar económico y social, como departamentos gubernamentales, instituciones financieras y servicios públicos y privados. En resumen, la oportunidad de cometer fraude existe en todas partes (IIA, 2019, p.1). En ese mismo sentido, Amiram et al. (2018) señaló que las leyes y resoluciones pertinentes comparten una característica común a la hora de definir el fraude, existiendo una combinación de múltiples elementos, entre ellos: una declaración errónea, material, cometida de manera negligente y relacionada causalmente con una pérdida. En otras palabras, engaño, intención, beneficio y daño debieran actuar copulativamente. 2.1 Fraude en los Reportes Financieros La ACFE ha esquematizado las categorías de fraude en el denominado “Árbol del Fraude” (ACFE, 2020), a través de tres principales categorías: Reportes Financieros Fraudulentos, Apropiación Indebida de Activos y Corrupción (ver Figura 1). La primera de las categorías corresponde a una tergiversación deliberada de la condición financiera de una empresa realizada a través de la declaración errónea intencional u omisión de importes 5 o divulgaciones en los estados financieros para engañar a los usuarios de estados financieros (ACFE, 2003). En otras palabras, sería la propia organización, representada por la Alta Dirección encargada del Gobierno Corporativo, en contra de uno o varios de los usuarios de Estados Financieros con el objetivo de aparentar fortaleza o debilidad. Cabe señalar que la presente investigación se orienta hacia las acciones necesarias para la prevención del fraude sobre los reportes financieros, por lo tanto, el estudio no está referido a las demás categorías como son la apropiación indebida de activos ni la corrupción. La prevención, por su parte, se encuentra en la primera fase del proceso de gestión de riesgo del fraude, es decir previo a la detección y a la investigación. Figura 1. Categorías de Fraude Ocupacional. “Los Fraudes ocupacionales son aquellos en los que un empleado, directivo, funcionario o propietario de una empresa comete algún acto en perjuicio de esa organización” (ACFE Spain Chapter, 2020) y sus diversos grupos de interés. Los esquemas de fraude más frecuentes asociados con los estados financieros o manipulación contable, a la cual se refiere la misma ACFE, se muestran en la Tabla 1. 6 Tabla 1 Esquemas más frecuentes asociados a las manipulaciones contables. Esquema Descripción general Ingresos ficticios Registro de ingresos ficticios procedentes de la venta de bienes o servicios. Diferencias de tiempo Registro de ingresos o gastos en períodos contables indebidos. Subestimación de pasivos Ocultamiento o subestimación de pasivos y gastos, capitalizar gastos o gastos de capital. Revelaciones incorrectas * Divulgación indebida de información narrativa, como pasivos contingentes, eventos significativos, fraude de gestión, transacciones con partes relacionadas o cambios contables. Inapropiada valuación de activos Valoración incorrecta de inventario, cuentas por cobrar, activos fijos, intangibles u otros activos. * La subjetividad de la información narrativa, implica que los usuarios de la información deben ser cautos en su interpretación (Suárez, 2016) Fuente: Elaboración propia en base a Fraud Risk Assessment Tool - Module #15 (ACFE, 2020). 2.2 ¿Earning Management, Manipulación Contable o Contabilidad Fraudulenta? Aun considerando lo anteriormente expuesto, la tipificación de un fraude contable no es una tarea exenta de dificultad dado que las diversas prácticas contables que se alejan de la integridad y transparencia necesitan ser identificadas en el contexto legal que corresponda. La revisión realizada en esta materia identificó diversos conceptos. A modo de ejemplo, García-Osma et al. (2005) (como citó López, Martínez y García, 2019) indicó que earning management puede entenderse como aquellas actividades realizadas de manera intencional por los gerentes de la empresa para informar de resultados contables que no muestran una imagen o situación exacta de la empresa. Por su parte, el término de mala conducta en los informes financieros se usa para referirse al fraude, la tergiversación, la presentación de informes erróneos y otras irregularidades, aclarando la distinción teórica entre earning management y la mala conducta de los informes financieros (Amiram et al., 2018). Nino-Moris (2019), afirma que una contabilidad fraudulenta va más allá de unos registros contables falsos; más allá de una contabilidad no fidedigna. Se refiere a aspectos que incorporan variables no-contables-financieras o no numéricas. También se refiere a las diferencias entre una contabilidad fraudulenta y una contabilidad falsa, como el “alma de la defraudación” y el “cuerpo de la defraudación contable-financiera”, respectivamente. 2.3 La Ley SOX y la Fiscalización como Herramienta Disuasiva Como se ha mencionado en diversas literaturas académicas y técnicas, un hito importante ocurrido en el año 2002 en Estados Unidos, fue la promulgación de la Ley SOX a raíz de los grandes escándalos contables como el caso Enron y muchos otros. Las secciones 302 y 404 de esta ley han establecido normas y medidas de control interno sobre la información financiera más rígidas y disuasivas para las empresas que transan sus valores en los mercados bursátiles de los Estados Unidos, exigiendo la aplicación de controles internos sobre la información financiera y la certificación de parte de la gerencia y de sus auditores externos, respecto a la efectividad de dichos controles (McNally, 2013). 7 La supervisión y regulación de esta materia, tanto para las entidades como para sus auditores externos, es responsabilidad de la U.S. SEC y el Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) respectivamente. La U.S. SEC es una agencia del gobierno federal de los Estados Unidos encargada de supervisar y regular a las entidades públicas que transan en los mercados de valores estadounidenses y el PCAOB, es una comisión autónoma creada a raíz de la Ley SOX y es responsable de la supervisión regulatoria y el establecimiento de normas de auditoría con las que deben cumplir las firmas de auditores al realizar la auditoría externa de los estados financieros de las entidades que cotizan en bolsa (BDO, 2020). En el ámbito de la regulación sobre los fraudes en los reportes financieros, la Ley SOX ha ganado gran popularidad en el mundo. Después de su exitosa aplicación en los Estados Unidos, sobre su base muchos países habían adoptado leyes similares que diferían un poco de SOX y estaban dirigidos para combatir el problema clave del crecimiento económico: la delincuencia económica y el fraude. (Nazarova et al., 2020). 2.4 Importancia del Control Interno sobre los Reportes Financieros La finalidad del Control Interno sobre los Reportes Financieros (ICFR por sus siglas en inglés) es proporcionar un aseguramiento razonable de la integridad de la información financiera, reduciendo el riesgo de errores y actividades fraudulentas. Tal como lo indica el Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO) (2013), un sistema de control interno sobre la información financiera externa es diseñado e implementado para prevenir o detectar, de manera oportuna, cualquier omisión material o declaraciones erróneas dentro de los estados financieros debido a errores o fraudes. COSO es una entidad voluntaria del sector privado dedicada a mejorar la rendimiento y gobernanza a través del control interno, la gestión de riesgos empresariales y la disuasión del fraude (COSO 2013). Está conformada por cinco patrocinadores: American Accounting Association (AAA), American Institute of Certified Public Accountants (AICPA), Financial Executives International (FEI), Institute of Internal Auditors (IIA) y el Institute of Management Accountants (IMA). La influencia de la serie de marcos y guías de orientación de COSO (ver Tabla 2) se han extendido a niveles internacionales, incluidos los reguladores y emisores de normas internacionales y de EEUU, firmas de contabilidad, firmas de consultoría, otras organizaciones del sector privado y la comunidad académica (Landsittel y Rittenberg, 2010). El control interno y la información financiera han recibido una mayor atención, especialmente desde que la Comisión Treadway (1987) (como citó D’Aquila, 1998) identificó el “tono” establecido por la Alta Dirección como el factor más importante que contribuye a la integridad del proceso de presentación de informes financieros. El Marco Integrado de Control Interno del año 1992, incluyó también la integridad de los empleados como componente del control interno. Un punto interesante a tener en cuenta es que COSO se desarrolló principalmente a partir de las aportaciones de los ejecutivos de negocios, en lugar de la investigación empírica (D’Aquila, 1998). 8 Tabla 2 Publicaciones de COSO sobre Control Interno. Año Publicación Denominación Común 1992 Internal Control - Integrated Framework COSO I 2004 Enterprise Risk Management (ERM) - Integrated Framework COSO II 2006 Internal Control over Financial Reporting: Guidance for Smaller Public Companies COSO ICFR 2009 Guidance on Monitoring Internal Control - 2013 Update 1992 Internal Control - Integrated Framework COSO 2013 2013 Internal Control over External Financial Reporting: A Compendium of Approaches and Examples COSO ICEFR 2017 Update 2004 Enterprise Risk Management (ERM) - Integrated Framework COSO ERM Fuente: Elaboración propia actualizada en base a Landsittel y Rittenberg (2010) 2.5 Integración SOX y COSO Un ejemplo de integración de las exigencias de la Ley SOX con el marco actualizado de Control Interno COSO 2013 es el de Campbell Soup Company, proceso que es descrito como guía para otras entidades en el artículo elaborado por Mc Nally en conjunto con COSO. Campbell Soup es una compañía que ha reconocido la importancia de mantener un sistema sólido de control interno y al igual que muchas empresas, seleccionó el Marco Integrado de Control Interno COSO y lo utilizó para evaluar el diseño y la eficacia operativa de sus controles internos sobre los informes financieros externos (Mc Nally, 2013). En entrevista realizada por Forbes a McNally se manifiesta que una actualización de COSO no es sólo un trabajo para los expertos en cumplimiento COSO/SOX de una organización, se necesita crear conciencia en el resto de la organización y especialmente entre las partes interesadas clave, como la Junta Directiva, la Alta Dirección y los propietarios de procesos y control. También debe facilitar la concienciación entre sus auditores internos y externos. (Mc Nally, 2013). 2.6 El Gobierno Corporativo y el “Tone at the top (TATT)” En términos simples, el Gobierno Corporativo puede ser entendido como el conjunto de mecanismos y relaciones que se establecen entre los diferentes grupos de interés que participan en una empresa con el fin de garantizar una distribución de las rentas generadas que incentive adecuadamente la realización de las inversiones necesarias para el desarrollo de la compañía (Lefort y Wigodski, 2008). Por su parte, la OCDE ha señalado que el objetivo del Gobierno Corporativo es facilitar la creación de un ambiente de confianza, transparencia y rendición de cuentas necesario para favorecer las inversiones a largo plazo, la estabilidad financiera y la integridad en los negocios. (OCDE, 2016). Para proporcionar un marco de referencia y promover una orientación para la aplicación de un buen Gobierno Corporativo, la OCDE en colaboración con el G20 -un foro internacional compuesto por 19 países y la Unión Europea, que representa a las principales economías desarrolladas y emergentes del mundo (OCDE, 2020)- y el apoyo de expertos e investigadores revisan permanentemente los “Principios de Gobierno Corporativo del G20 y de la OCDE” que desde su primera publicación en 1999 se han convertido en un referente internacional. (OCDE, 2016). 9 En ese mismo contexto, las Mesas Redondas Regionales de Gobierno Corporativo, establecidas en cooperación con el Grupo del Banco Mundial en Asia, Eurasia, Rusia, Europa Sudoriental y América Latina, utilizan los Principios mencionados, como un marco de trabajo conceptual para análisis y discusión. En el año 2000, la Mesa Redonda de Gobierno Corporativo Latinoamericana acordó desarrollar un “White Paper” sobre Gobierno Corporativo Regional para resumir objetivos comunes de política y prioridades de reforma (OCDE, 2004). Uzun, Szewczyk y Varma (2004), señala que las características del Consejo de Administración y el Gobierno Corporativo de las empresas están correlacionadas con la ocurrencia de fraude. La Junta Directiva y la Gerencia en todos sus niveles, fijan el “Tone at the top” (a partir de ahora TATT) a través de sus directrices, acciones y comportamiento, demostrando la importancia de la integridad y los valores éticos para soportar el funcionamiento del sistema de control interno (COSO, 2013). Diversos autores han desarrollado en profundidad el concepto del TATT. Staicu, Tatomir y Lincă (2013) desarrollaron un estudio cuyo objetivo fue proporcionar información sobre el significado, la relevancia y el debate académico en torno al TATT. En dicho estudio, se enfatizó que lo importante no es sólo el “tono” sino el “tono correcto” y que un tono deficiente en la parte superior juega un papel crucial e influyente en la creación de un entorno maduro para que el fraude tenga lugar. Mahadeo (2007), por su parte, ha señalado que el TATT se refiere a la atmósfera ética que es creada en el lugar de trabajo por el liderazgo de la organización. El liderazgo es la clave de la eficacia de las organizaciones. El Marco Integrado de Control Interno establece que el Consejo y la Alta Dirección son quienes establecen el TATT, sobre la importancia del control interno y las normas de conducta esperables. También establece que el componente base sobre el cual se debe aplicar el sistema de control interno de una organización, es el entorno de control, definido como el conjunto de normas, procesos y estructuras que formarán parte de dicho sistema. En este sentido, los valores éticos y morales deben basarse en “hacer lo correcto”, lo cual va más allá de limitarse a “cumplir la legalidad” (COSO, 2013). Cabe mencionar, que el concepto del TATT se popularizó globalmente debido a los numerosos escándalos de fraude en los reportes financieros como Enron y WorldCom, los cuales ilustran el fracaso de los sistemas de Gobierno Corporativo en los Estados Unidos. En cada caso, los altos ejecutivos y los miembros de la junta directiva no cumplieron con el "deber de supervisión y lealtad” (Mintz, 2005). 2.7 Evidencias de la Prevención de Fraudes en los Reportes Financieros Para combatir el fraude en los reportes financieros, se han conformado diversas iniciativas globales. Una de ellas es la Anti-Fraud Collaboration (AFC), creada en octubre de 2010 por el Center for Audit Quality (CAQ), el Financial Executives International (FEI), el The Institute of Internal Auditors (The IIA) y la National Association of Corporate Directors (NACD), cada uno de ellos representantes de la cadena de suministro de informes financieros: auditores externos, gestión financiera de la empresa, auditores internos y comités de auditoría respectivamente (AFC, 2020). En el año 2016, la coalición AFC organizó un par de talleres en Nueva York y San Francisco, con el propósito de explorar los desafíos y soluciones del Control Interno sobre los Reportes Financieros (ICFR). De los amplios debates de los talleres resultaron varias consideraciones generales del ICFR. Una de ellas es la importancia del TATT y que es la propia Administración junto con el Consejo de Administración quienes establecen el tono mediante: (1) una comunicación eficiente, (2) una adhesión visible de principios éticos y códigos de conducta claros, y (3) proporcionar el apoyo y los recursos necesarios para programas sólidos de gestión de riesgos de fraude y controles internos. (AFC, 2017). 16 al directorio; iii) Cuenta con una unidad de Auditoría Interna o equivalente, responsable de la verificación de la efectividad y cumplimiento de las políticas, procedimientos, controles y códigos aprobados por el directorio, y que reporta directamente a éste; vi) Tiene como guía principios, directrices y recomendaciones nacionales e internacionales como, por ejemplo, los desarrollados por COSO o los contenidos en "Control Objectives for Information and Related Technology" (COBIT, por sus siglas en inglés) creados por ISACA o la ISO 31000:2009 e ISO 31004:2013 y; vii) Contempla un Código de Conducta o documento equivalente aprobado por el directorio y revisado anualmente, que define los principios y lineamientos que deben guiar el actuar del personal y directorio de la entidad (CMF, 2020). Al realizar un análisis por tipo de sociedad, se observa que un 63% de las entidades corresponden a Sociedades Anónimas Abiertas y el 37% restante corresponde a los tipos detallados en la Tabla 5. Cabe señalar que las Sociedades Anónimas Abiertas en Chile son aquellas que inscriben voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores y quedan sometidas a la fiscalización de la CMF. Tabla 5 Distribución por tipo de sociedad. Tipo de sociedad Entidades Sociedades Anónimas Abiertas (SAA) 126 Sociedades Anónimas Cerradas (SAC) 66 Administradora Fondos de Pensiones (AFP) 6 Compañías de Seguro (CS) 3 Organismo Administración Pública (OAP) 1 Total general 202 Fuente: Elaboración propia en base a Cuestionarios sobre prácticas de Gobierno Corporativo (CMF, 2020) y Base de Datos de Contribuyentes (SII, 2020). De acuerdo con la ubicación geográfica dentro del país, el 80% de las entidades se concentra en la Región Metropolitana, seguido por la Región de Valparaíso, la Región del Biobío, Región de Los Lagos, Región de Libertador Bernardo O’Higgins y el resto de las regiones. Respecto a la distribución en base al tramo de ventas -determinado en base al cálculo de las ventas anuales para fines tributarios (SII, 2020)- en la Tabla 6 se puede apreciar que el mayor porcentaje (78%) pertenece al segmento Grandes Empresas. Tabla 6 Distribución de empresas según tramo de ventas. Tramo según ventas Entidades Ventas 15 Micro 6 Pequeña 14 Mediana 10 Grande 157 Total 202 Fuente: Elaboración propia en base a Cuestionarios sobre prácticas de Gobierno Corporativo (CMF, 2020) y Base de Datos de Contribuyentes (SII, 2020). 17 Las respuestas (Sí o No) a las cinco (5) preguntas descritas anteriormente, se encuentran desglosadas en la Tabla 7. Los datos muestran que un 61% de las entidades ha declarado contar con una Política de Gestión de Riesgos, un 51% dice tener una Unidad especializada de Gestión de Riesgos y el 61% cuenta con Unidad de Auditoría Interna. Se observa también que el 50% de las empresas ha declarado tener como guía, principios, directrices y recomendaciones internacionales para la gestión de riesgos y controles internos (entre ellos los marcos COSO, COBIT o ISO 31000). Finalmente, el 73% señala que cuenta con un Código de Conducta. Tabla 7 Análisis general de las respuestas realizadas por el total de entidades (202). Respuesta Políticas Gestión Riesgos Unidad Gestión Riesgos Unidad Auditoría Interna Adopción Principios Código Conducta SI 123 104 123 102 148 NO 79 98 79 100 54 Totales 202 202 202 202 202 Fuente: Elaboración propia en base a Cuestionarios sobre prácticas de Gobierno Corporativo (CMF, 2020). Por su parte, de las 102 empresas que declaran adoptar guías y principios internacionales para la Gestión y Control de Riesgos, un 46% declaró la adopción de COSO como marco único, un 42% informó que utiliza un mix de directrices internacionales y un 12% no especifica las metodologías adoptadas. Finalmente, del 50% que declara no utilizar marcos internacionales para la Gestión de Riesgos y Controles Internos, algunos explican que no lo consideran necesario. Al profundizar el análisis por la cantidad de respuestas positivas respecto a los 5 aspectos sujetos a estudio, se visualiza la distribución por tipo de sociedad y segmento de ventas que se muestra en la Tabla 8 y en la Tabla 9, respectivamente. Tabla 8 Respuestas positivas por tipo de sociedad. Tipo Sociedad Políticas Gestión de riesgos Unidad Gestión de Riesgos Unidad Auditoría Interna Adopción Principios Código Conducta SAA 83 72 85 71 97 SAC 31 23 29 22 41 AFP 6 6 6 6 6 CS 2 2 2 2 3 OAP 1 1 1 1 1 Totales 123 104 123 102 148 Fuente: Elaboración propia en base a Cuestionarios sobre prácticas de Gobierno Corporativo (CMF, 2020). 18 Tabla 9 Respuestas positivas por segmento de ventas. Segmento Políticas Gestión de Riesgos Unidad Gestión de Riesgos Unidad Auditoría Interna Adopción Principios Código Conducta Sin Ventas 4 3 4 3 5 Micro 2 1 3 2 4 Pequeña 2 2 4 3 5 Mediana 2 2 2 1 4 Grande 113 96 110 93 130 Totales 123 104 123 102 148 Fuente: Elaboración propia en base a Cuestionarios sobre prácticas de Gobierno Corporativo (CMF, 2020). Cabe señalar que del total de entidades chilenas vigentes según Base de Datos del SII (2020), sólo un 2% pertenece al segmento de Grandes Empresas como se muestra en la Tabla 10. En adición y en base a la misma información, las Sociedades Anónimas Abiertas corresponden al 0,05% de dicho universo. Tabla 10 Composición de las empresas chilenas según tamaño por ventas anuales. Segmento N° Empresas % Empresas Sin Ventas 188.758 28% Micro 300.376 45% Pequeña 143.486 21% Mediana 26.741 4% Grande 14.482 2% Total 673.843 100% Fuente: Elaboración propia según información extraída de Base de Datos SII, 2020 En base al análisis exhaustivo realizado sobre las explicaciones que otorgaron las entidades a diversas preguntas del Cuestionario, se extraen aquellas que tienen relación con la percepción de Roles y Responsabilidades relacionadas con la Gestión de Riesgo de fraude y el Control Interno. Según los hallazgos generales que se muestran en la Tabla 7, un 49% de las entidades señala no contar con una Unidad de Riesgos o equivalente y un 39% señaló no contar con Unidad de Auditoría Interna o equivalente, o bien, no lo consideran necesario por ser sociedades de inversión. Por su parte, de las entidades que explican sus respuestas, 56 de ellas señalan que las funciones asociadas a Riesgo y Control son desarrolladas por diversos roles dentro de la organización. A modo de ejemplo: Gestión de Riesgos es función de Auditoría Interna; Gestión de Riesgos y Auditoría Interna pueden ser funciones del Gerente General (CEO), del Gerente de Finanzas (CFO), del Contralor, de un Comité o de las diversas Gerencias. Cabe señalar que dichas entidades pertenecen al grupo Grandes Empresas y poseen hasta más de dos mil trabajadores, según información extraída de la Base de Datos del SII (2020). 19 El estudio de Martínez, Prado y Fernández (2013) cuyo objeto fue analizar si las empresas socialmente responsables muestran tendencia al uso de mejores prácticas contables, es decir, con menor tendencia a la manipulación de resultado, afirmó que esto depende de la relación que existe entre los sistemas de Gobierno Corporativo y el entorno institucional de cada ámbito económico y legal. Para esa afirmación, se basó en los cuatro sistemas de Gobierno Corporativo que se muestran en la Tabla 11 y que difieren en sus características, provocando mayor protección al inversor, como es el caso del sistema anglosajón, o mayor presencia de inversores institucionales, caso es el caso del sistema latino. Tabla 11 Clasificación de Gobiernos Corporativos, principales stakeholders y propiedad. Tipo Gobierno Corporativo Tipo de Empresa Principales Stakeholders Concentración de propiedad Sistema anglosajón Instrumentalista Accionistas Baja Sistema germánico Institucional Bancos, empleados y grupos de interés en general Alta Sistema latino Institucional Instituciones financieras, familias, el gobierno y grupos de interés en general Alta Modelo asiático Institucional Instituciones financieras, empleados y grupos de interés en general Elevada Fuente: Elaboración propia en base a clasificación presentada por Martínez et al. (2013) La indagación sobre exigencias y severidad de sanciones relativas al fraude en los reportes financieros, en la legislación local de países miembros de la OCDE, como Estados Unidos, Reino Unido y Chile, provee hallazgos comparativos. El Marco Regulatorio sobre Fraudes Contables en Estados Unidos Como se ha mencionado, el referente mundial sobre iniciativas relacionadas con Gobierno Corporativo y Controles es Estados Unidos con la Ley SOX, cuyo objetivo es: 1) aumentar la transparencia de los estados financieros, mejorar la rendición de cuentas de las empresas y fortalecer el entorno de control, todo ello con el fin de resguardar a los inversores, 2) recuperar la confianza en el mercado de valores y 3) establecer buenas prácticas de negocios para implementar y tener controles internos adecuados a fin de que no existan errores materiales o declaraciones erróneas en los estados financieros (BDO, 2020). El resguardo a los stakeholders o inversionistas es una característica propia del Sistema Anglosajón (ver Tabla 11) el cual se destaca por las exigencias y severidad de sus sanciones (ver Tabla 12). 20 Tabla 12 Relación del marco legal norteamericano y el fraude en los estados financieros. Año Ley Secciones/Alcance Sanciones 2002 Sarbanes-Oxley Act “Ley SOX” Sección 302 / Responsabilidad corporativa por informes financieros. Sección 401 / Divulgaciones en informes periódicos. Sección 404 / Evaluación de la gestión de los controles internos. Sección 409 / Divulgaciones del emisor en tiempo real. Sección 802 / Sanciones penales por alterar documentos. Sección 906 / Responsabilidad Corporativa por Informes Financieros. Máximo 20 años de prisión y multas superiores a 5 millones de dólares. Fuente: Elaboración propia en base a PCAOB (2020) El Marco Regulatorio sobre Fraudes Contables en Reino Unido (U.K.) En Europa y a raíz de colapsos fraudulentos como el caso de Maxwell Communication Corporation, se conformó el U.K. Committe on the Financial Aspects of Corporate, coalición presidida por Adrian Cadbury y conformada por el Financial Reporting Council (FRC), el London Stock Exchange (LSE) y otros organismos de la profesión contable (Koljatic, 2015). El Comité, al igual que su símil COSO, ha realizado una serie de publicaciones con recomendaciones y códigos de buenas prácticas relacionadas con el Gobierno Corporativo, el Control Interno y Riesgos (ver Tabla 13). La estructura de regulación en el Reino Unido cambió cuando las responsabilidades del Financial Reporting Council (FRC), un regulador independiente, se ampliaron tras los escándalos contables en los Estados Unidos y junto con ello, se formó una junta reguladora de tipo PCAOB, la Junta de Supervisión Profesional para la Contabilidad (POBA), para apoyar el trabajo de la FRC. La función de POBA es proporcionar una regulación independiente de la profesión de auditoría y contabilidad (Mintz, 2005). Según lo señalado por Mallin (2004) (como citó Mintz, 2005), el Informe Cadbury recomienda un “Código de Buenas Prácticas” con el que los Consejos de Administración de las empresas cotizadas registradas en el Reino Unido deben “cumplir o explicar”, es decir, una empresa debe cumplir con el código o explicar por qué no puede. El marco legal de U.K. relacionado con los fraudes contables, se muestra en la Tabla 14. Tabla 13 Publicaciones sobre Gobierno Corporativo, Control Interno y Gestión de Riesgos en U.K. Año Publicación Denominación común 1992 The Financial aspects of Corporate Governance. The Cadbury Report 1999 Best practice on internal control for UK listed companies. The Turnbull Report 2005 “Internal Control: Revised Guidance for Directors on the Combined Code”. The Turnbull Guidance 2014 The UK Corporate Governance Code. 2014 Guidance on Risk Management, Internal Control and Related Financial and Business Reporting. Fuente: Elaboración propia en base a The Cadbury Code (1992) y FRC (2020) 21 Tabla 14 Relación del marco legal del Reino Unido y el fraude en los estados financieros. Año Legislación Sección/Alcance Sanciones 1968 Theft Act “Ley de Robo” Sección 17 / Contabilidad falsa. Sección 19 / Declaraciones falsas de directores de empresas. Máximo 7 años de prisión 1985 Companies Act “Ley de Compañías” Sección 450 / Destruir, falsificar o falsificación de un documento que afecte o se relacione con los bienes o asuntos de la empresa. Máximo 7 años de prisión y multa ilimitada 2006 Fraud Act “Ley de Fraude” Sección 2 / Fraude por representaciones falsas. Sección 3 / Fraude por no divulgar información cuando exista el deber legal de divulgarla. Sección 4 / Fraude por abuso de posición. Máximo 10 años de prisión 2006 Companies Act “Ley de Compañías” Sección 386 / Incumplimiento de mantener registros contables adecuados. Sección 388 / Hacer accesibles y conservar esos registros contables. Máximo 2 años de prisión y multa ilimitada 2012 Financial Services Act “Ley de bancos y otros servicios financieros” Sección 89 / Declaraciones engañosas. Sección 90 / Manipulación de valores. Sección 91 / Declaraciones engañosas en benchmark. Máximo 12 meses de prisión y multas Fuente: Elaboración propia en base a David et al. (2020) y The National Archives (2020) El Marco Regulatorio sobre Fraudes Contables en Chile El marco legal en el cual se mueve el Gobierno Corporativo chileno radica principalmente en la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas y la Ley 18.045 del Mercado de Valores, ambas del año 1981 y modificadas en el año 2000 por la Ley 19.705 de OPAs y Gobierno Corporativo (Clarke, 2009) Poco a poco y con ocasión de su incorporación a la OCDE, Chile ha ido avanzando en materias legislativas para mejorar las conductas de los directorios y sancionar delitos de corrupción, lavado de activos y otros como el financiamiento del terrorismo. Ejemplos de ello son la Ley 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas del año 2009 y recientemente la Ley 21.121. Sin embargo, el marco regulatorio relacionado específicamente con el fraude en los reportes financieros es acotado. La evolución de las iniciativas legales chilenas relacionadas con el fraude en los estados financieros se visualiza en la Tabla 15. También se incluye la iniciativa más reciente relacionada con el delito de Administración Desleal. 22 Tabla 15 Relación del marco legal chileno y el fraude en los estados financieros. Año Legislación Artículos/Alcance Sanciones 1981 Ley 18.045 del Mercado de Valores Art. 59 / Antecedentes, certificaciones o declaraciones falsas. Art. 61 / Difundir información falsa o tendenciosa en el mercado de valores. Máximo 10 años de prisión 1981 Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas Art. 134 / Proporcionar declaraciones o certificaciones falsas o dolosas (peritos, contadores o auditores externos) Máximo 5 años de prisión y multa hasta UF 4.000 (equivalentes a 150 mil dólares) 1997 DFL 3 Ley General de Bancos Art. 157 / Proporcionar declaraciones falsas (directores y gerentes de una institución fiscalizada por la Comisión) Art. 158 / Alterar información contable o destrucción de documentos. Artículo 160 / Obtener créditos de instituciones de crédito, públicas o privadas, suministrando o proporcionando datos falsos o maliciosamente incompletos. Máximo 5 años de prisión y multa hasta UTM 10.000 (equivalentes a 700 mil dólares) 2018 Ley 21.121 Modifica El Código Penal y otras normas legales para la prevención, detección y persecución de la corrupción Artículo 470 / Administración Desleal (*) Máximo 3 años de prisión y multa de 15 UTM (equivalentes a mil dólares) *Se espera que la contabilidad sea utilizada como un elemento probatorio, para el nuevo delito de Administración Desleal (Nino-Moris, 2019). Fuente: Elaboración propia en base a Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (2020) y Carey (2018) 23 Aplicando la clasificación descrita en la Tabla 11, es importante considerar que al igual que otros países latinoamericanos, Chile presenta un alto nivel de concentración de propiedad y una estructura corporativa dominada por la presencia de conglomerados, aunque muchas veces la propiedad final es difícil de determinar debido al excesivo uso de compañías privadas de inversión como accionistas por razones tributarias (Lefort y Wigodski, 2008) Respecto a la ley más reciente incluida en la Tabla 15 (Ley 21.121), cabe destacar la incorporación del nuevo delito sobre “Administración Desleal”. “Este nuevo delito sanciona a quien, encargado de la gestión de un patrimonio ajeno, y abusando de sus facultades o bien ejecutando u omitiendo realizar acciones de forma manifiestamente contraria al interés del titular del patrimonio afectado, le perjudique” (Carey, 2018, p2). El nuevo delito sobre Administración Desleal constituye uno de los aspectos más revolucionarios en cuanto a su impacto en el ámbito de la criminalidad económica, esto considerando también el retraso en la materia respecto a otros países de Latinoamérica que incluso tenían un menor desarrollo a nivel global y que ya contaban con esta fórmula y también Europa que desde antaño ha sido fuente del ordenamiento jurídico chileno (Oyanguren, 2019). Nino-Moris (2019), también opina que el nuevo delito de administración desleal pondrá a prueba la armonización legislativa entre los distintos cuerpos legales que cubren los aspectos de la contabilidad mercantil. Asimismo, pondrá a prueba a los distintos operadores del sistema, llámese fiscales, defensores, policías, jueces, peritos o auditores forenses, sobre la comprensión de la contabilidad como un elemento probatorio que permita ser admisible en juicio. Finalmente, Oyanguren (2019) señala que el delito de la administración desleal requiere que se produzca un resultado como consecuencia de “irrogar un perjuicio”. Dicho perjuicio debe ser de carácter patrimonial y afectar a su titular, solo de esa manera podrá sancionarse el delito consumado. De la revisión realizada a los marcos legislativos vigentes en tres países miembros de la OCDE -cada uno representando a distintas regiones geográficas del mundola comparación sobre la severidad de sus sanciones se visualiza en la Tabla 16. Tabla 16 Comparativo por severidad de sanciones sobre el fraude en los estados financieros. Sanciones / País Estados Unidos Reino Unido Chile Presidio Máximo 20 años Máximo 10 años Máximo 10 años Multas + 5 millones de dólares Ilimitada 700 mil dólares Fuente: Elaboración propia en base PCAOB (2020), The National Archives (2020) y BCN Chile (2020) 24 5. Discusión Los hallazgos del estudio apuntan a identificar los obstáculos que impiden la prevención del fraude en los estados financieros de entidades no reguladas por la U.S. SEC, que pertenezcan a países de Latinoamérica adheridos a la OCDE, como es el caso de Chile. La Evaluación del TATT para Confirmar la Ausencia del Tono Correcto Hermanson, Smith y Stephens (2012) señalan que evaluar el tono en la parte superior puede ser difícil y ciertamente, es mucho menos objetivo que analizar muchas otras áreas del sistema de control interno. En complemento y según los hallazgos de la investigación de Gramlin y Schneider (2018), los auditores internos son menos propensos a evaluar una deficiencia de control generalizada relacionada con el TATT como una debilidad material que una deficiencia de control específica del proceso. Lo anterior también se ve reflejado en los datos procesados por Audit Analytics (2020) en su reporte sobre divulgaciones requeridas por SOX 404. Las evaluaciones de la propia gerencia y la certificación de los auditores sobre las debilidades de control interno relacionadas con la categoría “Competencia de Alta Dirección, el Tono y problemas de confiabilidad” presentan un 3,69% y un 0,70% respectivamente. Esto muy por debajo de las debilidades relacionadas con “Ajustes materiales y/o numerosos de cierre de año” que presentan un 61,29% y con “Competencia/Formación del Personal contable” que presenta un 75,28% de certificaciones sobre deficiencias. De acuerdo con lo indagado en Chile, sólo fue posible analizar la comprensión que tienen las entidades reguladas por la CMF, a través del análisis de sus respuestas a la Sección 3 sobre Gestión y Control de Riesgos los Cuestionarios sobre Prácticas de Gobierno Corporativo y que han sido utilizados en este estudio para efectos comparativos con la U.S. SEC. Del análisis realizado, se desprende que no existe normativa ni legislación vigente, como la Sección 404 de la Ley SOX, que exija la evaluación de la propia gerencia y la certificación de parte de sus auditores externos respecto a la competencia de la Alta Dirección y el correcto TATT. El hecho de que sólo el 50% de las entidades reguladas, esté adoptando principios y guías internacionales para la gestión de riesgo y control interno y, que una certificación sobre este aspecto no sea exigible, hace suponer que aún falta para asegurar un sólido Gobierno Corporativo y un sistema de control interno efectivo de las entidades chilenas. Lo anterior, es confirmado en el Informe de Progreso para América Latina 2018 proveniente del Corporate Sustainability Assesment (CSA), que muestra a Chile como el país con la evaluación más baja en materias de Gobierno Corporativo, en comparación con los demás países de la región (RobecoSAM, 2018). En 2019, el país al igual que los demás países Latinoamericanos, muestran una leve mejora, lo cual demuestra un progreso en materias Ambientales, Sociales y de Gobierno Corporativo (ASG) (RobecoSAM, 2019). En definitiva, un TATT incorrecto establecido por individuos que anteponen sus ambiciones personales al propósito corporativo, amparando y creando prácticas fraudulentas para lograr sus objetivos, como señala Traslaviña (2013) en su libro sobre el caso La Polar, a la larga termina por estrellarse con las normas éticas fundamentales que sostienen un buen gobierno corporativo. Considerando lo anterior ¿qué se podría esperar para el resto de entidades chilenas que no se encuentran reguladas y que corresponde a cerca del 98% de las entidades del país?. Estas entidades no están bajo ningún tipo de “escrutinio contable-financiero” y es donde se podría suponer un terreno fértil para que se materialice un sinnúmero de delitos 25 económicos, especialmente a la manipulación de los estados financieros básicos (NinoMoris, 2019). La Correcta Asignación de Roles y Responsabilidades Asociadas al Control Interno Según el resultado obtenido en el análisis de entidades fiscalizadas por la CMF que declaran en sus respuestas a la Sección 3 sobre Gestión y Control de Riesgos del Cuestionario, no utilizar marcos internacionales para la gestión de riesgos y controles internos porque no lo consideran necesario, o bien, aquellas que señalan tener una combinación de roles asociados a las funciones de Auditoría Interna, Gestión de Riesgos y Control Interno, se desprende que no existe una clara noción sobre la estructura organizacional básica (ver Figura 4) que permite asegurar una adecuada independencia de las funciones claves de un buen gobierno corporativo y, con ello, un nivel razonable y adecuado de supervisión, diseño, implementación y evaluación de los riesgos y controles internos de una organización. Figura 4. Estructura organizacional asociada a un buen gobierno corporativo. Las gerencias pueden variar dependiendo del tipo de organización. La Severidad de las Leyes para Disuadir el Fraude La comparación de la severidad de sanciones sobre fraudes contables de la Tabla 16, que muestra la situación de los tres países miembros de la OCDE, refleja la realidad de Chile en contraste con la severidad de la ley de Estados Unidos en esta materia. La sección 906 de la Ley SOX -que establece la Responsabilidad Corporativa de los Informes Financieros a través de la certificación de la alta gerencia financiera de empresas reguladas por la U.S. SECsanciona su incumplimiento con altísimas penas (BDO, 2020), lo cual previene o disuade en forma significativa este tipo de fraudes. En relación a las economías avanzadas y al contrario de lo que piensa Lefort y Wigodski (2008), en relación a que Chile combina pragmáticas soluciones de mercado con una legislación que, en muchos aspectos, es la más exigente en América Latina, argumentamos que la realidad de Chile no demuestra un sistema exigente en este tipo de fraudes y la estructura legal es muy compleja y bastante “liviana”, de acuerdo a lo revisado en su marco regulatorio. En contraste a lo argumentado por Schwartz et al., (2005) que el sistema legal subyacente a un Gobierno Corporativo, aunque es necesario, es intrínsecamente insuficiente como medio para asegurar niveles esenciales de comportamiento ético por