Los derechos en el Estatuto de Autonomía para Andalucía

237 Crónica Parlamentaria Los derechos en el Estatuto de Autonomía para Andalucía La inclusión de un catálogo de derechos en los Estatutos de Autonomía constituye, sin duda ninguna, una de las principales novedades de esta segunda etapa estatuyente –o, si se prefiere, “segundo proceso autonómico”1– en la que aún nos hallamos inmersos. De entrada, y siquiera en el plano simbólico, porque con la recepción de un listado de derechos es claro que los Estatutos se aproximan formalmente a las Constituciones, pues, al fin y al cabo, como es bien sabido, desde el arranque mismo del régimen constitucional en Europa los derechos se consideran integrante inexcusable de toda “verdadera” Constitución (art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789). Con todo, sea cual fuere el último y, por ende, primordial objetivo político pretendidamente perseguido con esta incorporación (la constitucionalización de la norma estatutaria), y soslayando también las dudas de constitucionalidad que, según algunos, plantea esta estatutorización de los derechos2, a nadie se le oculta que esta novedad suscita numerosos interrogantes hasta ahora desconocidos con el anterior bloque de la constitucionalidad. En primer término, porque se corre el riesgo de que la consagración de derechos que inciden en las más variadas esferas materiales (medio ambiente, salud, cultura, justicia, participación política, etc.) pueda interpretarse como una habilitación a favor de la Comunidad Autónoma para actuar en dichos ámbitos, que operaría al margen de lo dispuesto en las propias reglas de reparto competencial contenidas en el Estatuto. Sin embargo, este temor a que la inclusión de una carta de derechos actúe en la práctica como un caballo de Troya del sistema competencial –que se manifestó también con toda evidencia durante 1Pedro Cruz Villalón, “La reforma del Estado de las Autonomías”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, núm. 2, 2006, pág. 79. 2Véase la posición al respecto de Luis María Díez-Picazo -“¿Pueden los Estatutos de Autonomía declarar derechos, deberes y principios?”, REDC, núm. 78, 2007y la subsiguiente réplica de Francisco Caamaño Domínguez -“Sí, pueden (Declaraciones de derechos y Estatutos de Autonomía)”, REDC, núm. 79, 2007-. REV ADMIN JURIS66 31/1/08 10:07 Página 237 la elaboración del Tratado Constitucional europeo3– ha quedado enteramente neutralizado por el primer párrafo del artículo 13 del Estatuto, que dice así: “Los derechos y principios del presente Título no supondrán una alteración del régimen de distribución de competencias, ni la creación de títulos competenciales nuevos o la modificación de los ya existentes”4. Pero si cabe descartar, así, esta primera línea conflictiva, lo que parece inesquivable es que habrá que afrontarse en el futuro los arduos problemas de articulación jurídica que suscita el Estatuto tanto en lo relativo a sus garantías y nivel de tutela como a la determinación del contenido protegido de los derechos objeto de la recepción estatutaria5. Interrogantes referentes a su verdadera virtualidad jurídica que, al menos terminológicamente, se exacerban a propósito del Estatuto andaluz. En efecto, si todos los nuevos Estatutos aprobados cuando esto se escribe incorporan un Título relativo a los “derechos” (que, según los casos, se ven acompañados de “deberes” y/o de “principios rectores”)6, el Título I de nuestro Estatuto se titula “Derechos sociales, deberes y políticas públicas”. Frente a la categoría “derechos”, a secas, utilizada por los restantes estatuyentes, el Estatuto andaluz ha 238 ´ 3Véase Fernando Álvarez-Ossorio Micheo, “Los derechos fundamentales”, en Hacia la europeización de la Constitución española. La adaptación de la Constitución española al marco constitucional de la Unión Europea (Pedro Cruz Villalón, coord.), Fundación BBVA, Bilbao, 2006. 4Por su parte, el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa preveía al respecto en su art. II 51.2: “La presente Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones defendidas en las demás Partes de la Constitución”. Aunque ya el art. II-51.1 disponía que los Estados miembros “respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que se atribuyen a la Unión en las otras Partes de la Constitución”. 5Véanse las diferentes colaboraciones –realizadas cuando aún no estaba concluido el Estatutoque se contienen en el libro La reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Los derechos sociales de los andaluces. Deberes y políticas públicas (Manuel José Perol Becerra, dir.), IAAP, Sevilla, 2007. 6Cfr. El Título I de los Estatutos catalán y aragonés y el Título II de los Estatutos valenciano y balear. REV ADMIN JURIS66 31/1/08 10:07 Página 238 optado por calificar de “derechos sociales” a todos los derechos que consagra7. Las naturales disquisiciones en torno al mayor o menor contenido protegido de los derechos en la esfera autonómica respecto de la estatal, y las posibles vías procesales para hacer efectivo ese “desigual” contenido protegido en cada Comunidad Autónoma, que acompañan a todos los textos estatutarios, se ven agudizadas en el caso andaluz al abrazar una categoría de contornos tan difusos como la de los “derechos sociales”. Así es; resulta imposible identificar una sola monografía relativa a los derechos sociales que no comience, precisamente, haciendo referencia a la profunda ambigüedad del concepto y a la enorme heterogeneidad de las diferentes teorías existentes al respecto. No obstante, procurando simplificar al máximo dicha diversidad, cabría sistematizar dos principales formas de aproximación a la noción de “derechos sociales”. Desde una concepción amplia, son “derechos sociales” los nuevos derechos que incorporan las Constituciones del siglo XX frente al catálogo de derechos de libertad prototípico del constitucionalismo liberal del siglo XIX. Se trata, pues, del conjunto de derechos que persigue o proyecta el objetivo de aproximar las diferencias socioeconómicas y avanzar, así, en la igualdad material. Bajo este prisma, habría que incluir como derechos sociales los derechos atinentes a la esfera laboral que empiezan a asomarse en los primeros textos constitucionales del siglo XX, como la huelga (Constitución de Méjico de 1917) o la libertad sindical (Constitución de Weimar de 1919). Y ello a pesar de que, desde el punto de vista de su estructura, guarden un evidente paralelismo con los derechos de libertad típicos de siglo XIX, al exigir fundamentalmente un no hacer por parte de los poderes públicos. Para la concepción estricta de los derechos sociales, probablemente la más extendida, éstos no son otros que los “derechos de prestación”, esto es, aqueCrónica Parlamentaria. Los derechos en el Estatuto de Autonomía para Andalucía 239 7Que, concretamente, aparecen enumerados en su Capítulo II (“Derechos y deberes”), que abarca desde el derecho a la igualdad de género (art. 15) hasta el derecho a la orientación sexual (art. 35), pasando por un nutrido y variado elenco: protección contra la violencia de género (art. 16), protección de la familia (art. 17), derechos de los menores (art. 18), derechos de los mayores (art. 19), derecho al testamento vital y a la dignidad ante el proceso de la muerte (art. 20), derechos en materia de educación (art. 21), salud (art. 22), prestaciones sociales (art. 23), derechos de la persona con discapacidad o dependencia (art. 24), vivienda (art. 25), trabajo (art. 26), derechos de los consumidores (art. 27), medio ambiente (art. 28), derechos en materia de justicia (art. 29), participación política (art. 30), buena administración (art. 31), derecho a la protección de datos (art. 32), cultura (art. 33) y derecho al acceso a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (art. 34). Además, el Título I del Estatuto andaluz contiene un Capítulo III (“Principios rectores de las políticas públicas”) en donde llegan a enumerarse hasta veinticinco de estos principios (art. 37). REV ADMIN JURIS66 31/1/08 10:07 Página 239 llos derechos que, a fin de lograr la igualdad material definitoria del constitucionalismo contemporáneo, lo que reclaman de los poderes públicos es justamente una intervención activa. Si los clásicos derechos de libertad, concebidos como derechos de defensa, vienen a acotar una esfera de libertad natural que, en principio, resulta intangible para el Estado, bastando por ende su mera abstención para que se entiendan realizados8; cuando se trata de los derechos de prestación, su satisfacción pasa necesariamente por la actuación positiva de los poderes públicos. Pues bien, se parta de una u otra concepción de los “derechos sociales”, se hace evidente que no todos los derechos reconocidos en el Título I del Estatuto andaluz son reconducibles a dicha categoría. Derechos tales como el testamento vital (art. 20.1), claramente conectado con el art. 15 CE –señaladamente con el derecho a la integridad física y moral–, o a la libre orientación sexual (art. 35) están más próximos en su estructura a los tradicionales derechos de libertad. Pero con independencia de estas cuestiones más o menos terminológicas, los principales problemas en punto a la virtualidad y exigibilidad jurídicas de los derechos estatutarios residen en los que adquieren la forma y estructura de “derechos de prestación”. Veamos esta cuestión con algún detenimiento. De forma prácticamente unánime se subraya la dificultad –cuando no la imposibilidad– que existe para reconocer la aplicabilidad directa e inmediata de los derechos de prestación. La muy nutrida gama de razones que impiden o dificultan, según la doctrina, su exigibilidad directa pueden clasificarse en dos órdenes de condicionantes: de naturaleza endógena y exógena. Por lo que hace a los condicionantes endógenos de la exigibilidad directa de los derechos sociales, el primordial recae sin duda en la propia estructura de los derechos de prestación, radicalmente distinta del concepto tradicional de derecho, concebido como derecho de libertad o derecho de defensa, propio del Estado abstencionista. En efecto, al partir esta apreciación tradicional de la idea de que el derecho reconoce una esfera de libertad inmune a las intromisiones del poder público, el Estado se concibe como el “enemigo de la libertad”, pues los derechos están, precisamente, para proteger a los ciudadanos frente a las instancias estatales. No reclaman, pues, ninguna intervención del Estado, bastando con su abstención para que los mismos ya se entiendan realizados; en consecuencia, son plenamente aplicables en el momento mismo en que entra 240 8Sobre la estructura de los derechos de libertas, véase M. Medina Guerrero, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw Hill, Madrid, 1996 ´ REV ADMIN JURIS66 31/1/08 10:07 Página 240 en vigor el texto constitucional. En este contexto, no debe de causar extrañeza la idea de que los “derechos son ilegislables”, afín a la Constitución estadounidense y que tanta influencia ejerció en nuestra Constitución de 1869. Por el contrario, los derechos sociales de prestación exigen la actuación positiva de los poderes públicos a través de prestaciones directas o indirectas (servicios públicos de sanidad, educación, etc.; concesión de ayudas, subvenciones, subsidios económicos, bonificaciones fiscales, etc.). Así pues, una vez reconocido un derecho en la Constitución, es preciso que intervenga el Estado, es necesaria la “interpositio legislatoris” para que proceda a organizar y regular el servicio público correspondiente, o se hace inexcusable que el legislador presupuestario autorice los gastos precisos para hacer frente a las prestaciones. Pese a las palpables diferencias existentes entre las estructuras de ambos derechos, hay una corriente doctrinal que propugna la aproximación de tales categorías sobre la base –cierta e irrebatible, sin duda– de que en el constitucionalismo contemporáneo también los clásicos derechos de libertad tienen una vertiente prestacional. Pues, en efecto, pende sobre los poderes públicos la obligación positiva de actuar para que los derechos de libertad puedan ser disfrutados, en la práctica, por todos los sectores sociales. Vertiente de obligación positiva que, entre otras, ha tenido la enorme virtualidad de favorecer la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, al exigir al legislador que, en la regulación de cualquier parcela del ordenamiento –por tanto, también en el derecho privado–, tome en consideración adecuadamente a los derechos fundamentales. No obstante lo dicho, creemos que hay una diferencia crucial entre los derechos sociales de prestación y la eventual vertiente prestacional de los derechos de libertad: En el caso de los derechos de libertad, la intervención positiva estatal es adjetiva: persigue mejorar las condiciones de ejercicio del derecho que, en su contenido, sigue siendo un derecho de libertad; la intervención estatal no persigue sino facilitar la máxima penetración del derecho en el cuerpo social. Por el contrario, en el caso de los derechos sociales, la prestación constituye el objeto, la materia, el propio contenido constitucionalmente (estatutariamente) protegido por el derecho en cuestión. La estructura de la norma que los consagra constituye la segunda de las limitaciones endógenas que puede impedir la aplicabilidad inmediata de los derechos sociales. Pues muy a menudo las normas constitucionales (estatutarias) que reconocen derechos sociales prevén una especial intervención del legislador, un singular papel de la ley en la delimitación del propio derecho que viene a reconocer: Se consagra el derecho pero se remite al legislador la determinación de su verdadero alcance y significado. Así sucedió ya, de forma paCrónica Parlamentaria. Los derechos en el Estatuto de Autonomía para Andalucía 241 REV ADMIN JURIS66 31/1/08 10:07 Página 241 radigmática, en la Constitución de Weimar; lo que permitiría a Carl Schmitt sostener que tales derechos no eran más que “giros en el vacío”, al no pasar de ser más que meras especificaciones del principio de legalidad. El Estatuto andaluz ofrece numerosas muestras de este tipo de condicionante endógeno de su inmediata aplicabilidad, toda vez que, con alguna frecuencia, el derecho se reconoce “en los términos que establezcan las leyes” o fórmula semejante (arts. 19, 21.6 y 10, 22.4, 23.2, 24, etc.). Pues bien, a las dificultades de naturaleza endógena referidas hay que añadir un nada despreciable condicionante exógeno, a saber, tratarse de derechos cuyo efectivo disfrute depende, en buena medida, de las disponibilidades presupuestarias; o para decirlo en términos tomados de la doctrina alemana, tratarse de derechos que se reconocen, sí, pero bajo “reserva de lo posible” (Häberle). En este sentido, el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales exige que los Estados signatarios habrán de adoptar medidas en su consecución hasta “el máximo de los recursos disponibles”. Y en la misma línea el TEDH en la Sentencia de 9 de octubre de 1979 (caso Airey) afirmaría que la realización de los derechos sociales y económicos “depende de la situación de cada Estado, y sobre todo de su situación económica”. La principal consecuencia que cabe extraer de la suma de estos condicionantes endógenos y exógenos no es otra que el legislador opera con eficacia constitutiva en la delimitación de los derechos de prestación. Todos los derechos de prestación son, en suma, genuinos “derechos de configuración legal”, en el sentido de que el legislador “crea contenido” del derecho en cuestión, pues éste no puede ser directamente “interpretado” del texto constitucional: su verdadero alcance depende del legislador presupuestario, del legislador que define y organiza la prestación de los servicios públicos conectados con los derechos, etc. Hasta que su intervención no se produzca, en vano podrá intentarse su exigibilidad jurídica inmediata. Pero es que, además, con independencia de que los genuinos derechos de prestación sólo sean “perfectibles” mediando la acción del legislador, lo cierto es que las posibilidades de efectuar el control de constitucionalidad al respecto son ciertamente reducidas. De entrada, porque si la intervención del legislador es precisa para que tales derechos sean verdaderamente operativos, en cuanto realizables por su titular, va de suyo que la forma más elemental y sencilla de frustración de los reiterados derechos consiste en la pura abstención. Y ¿qué es lo que puede hacerse frente al a inacción del legislador? 242 ´ REV ADMIN JURIS66 31/1/08 10:07 Página 242 La primera hipótesis que cabe plantearse es que la acción del legislador sea suplida por el poder judicial y/o el Tribunal Constitucional, procediendo éstos por sí mismos directamente a concretizar el contenido del derecho social en cuestión. Esto es precisamente lo que sucede con los derechos de libertad que exigen alguna acción de los poderes públicos (“derechos de organización y procedimiento”), respecto de los cuales es dable identificar siquiera un “contenido mínimo” inferible inmediatamente del texto constitucional9. Sin embargo, esta posibilidad suele rechazarse en relación con los derechos sociales, habida cuenta de que su realización y aplicación efectiva suelen entrañar decisiones sobre el gasto público, afectándose por tanto plenamente la definición de la política presupuestaria. En consecuencia, se considera que en este ámbito encuentra el poder judicial y el Tribunal Constitucional un límite jurídico–funcional inesquivable, a saber, que los órganos jurisdiccionales no están llamados a hacer política –y mucho menos política presupuestaria–. La segunda de las vías a explorar consiste en articular algún específico remedio jurídico frente a la inacción del legislador, esto es, configurar un recurso de inconstitucionalidad por omisión10. Se trata, sin embargo, de un cauce jurisdiccional muy escasamente extendido en los países de nuestro entorno, hasta el punto de que la experiencia portuguesa es una de las pocas que pueden identificarse (art. 283 de la Constitución). Y, aun así, esta vía portuguesa muestra ciertas debilidades en su capacidad revisora de la abstención del legislador. De una parte, porque la omisión debe versar sobre una norma constitucional que contenga un verdadero “mandato impositivo de legislación”, lo que reduce el ámbito de aplicación del recurso. Y de otro lado –y sobre todo– porque el sistema portugués se rodea de cautelas para evitar que el Tribunal Constitucional actúe como legislador en fase de iniciativa: Así, la Sentencia que declara la omisión legislativa se limita a verificar el incumplimiento y dar conocimiento de la inconstitucionalidad por omisión al órgano competente; de tal modo que no hay más sanción que una “recomendación” para que se proceda a la concreción legislativa. En resumidas cuentas, la realización efectiva de los derechos sociales encuentra un primer –y difícilmente esquivable– obstáculo en la propia inacción del legislador. Pero, dando un paso más, aun cuando el legislador decida intervenir, no puede sino reconocerse el carácter difícilmente justiciable de las Crónica Parlamentaria. Los derechos en el Estatuto de Autonomía para Andalucía 243 9Véase, por ejemplo, la STC 15/1982 en relación con el derecho a la objeción de conciencia. 10 Sobre el particular, véase Beatriz González Moreno, El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, Civitas, Madrid, 2002, pág. 215 y ss. REV ADMIN JURIS66 31/1/08 10:07 Página 243 leyes que desarrollan o inciden en los derechos sociales –dada la amplia libertad de configuración que las normas constitucionales que los consagran permiten al legislador–. Con todo, como es obvio, las posibilidades revisoras de su constitucionalidad existen. En este sentido, hay una amplia –y sólida– corriente doctrinal que considera constitucionalmente inadmisibles las regresiones en el nivel de protección alcanzado por los derechos sociales. Ya Konrad Hesse se refirió a la “irreversibilidad de las conquistas sociales”, aunque su posición ha de enmarcarse en el contexto de la Ley Fundamental de Bonn si se pretende valorarla de un modo cabal: La Constitución alemana incorpora la cláusula del Estado social, pero a diferencia del constitucionalismo latino (Italia, Portugal, España) no contiene un catálogo de derechos sociales, de tal suerte que el margen de libertad del que goza el legislado al respecto es prácticamente total. Por eso, según Hesse, una vez que el legislador ha reconocido y precisado determinadas conquistas sociales, éstas no quedan a la entera disposición del legislador futuro, si bien la protección sólo alcanza al “núcleo esencial” de dichas conquistas sociales. Esta tesis de la prohibición de las regresiones se ha abierto paso, de algún modo, en contados órganos jurisdiccionales. Descuella, muy probablemente, en este ámbito el Tribunal Constitucional portugués, que en alguna ocasión ha reconocido la existencia de “cláusulas de prohibición de evolución reaccionaria o de retroceso social”, llegando, en la Sentencia 39/1984, a declarar la inconstitucionalidad del Decreto–Ley que había dejado sin efecto una parte de la Ley 56/1979, creadora del Servicio Nacional de Salud. Por su parte, en la doctrina española no han faltado voces que apuntan a esta dirección11. Así, López Guerra ha sostenido que la Constitución se inclina por la irreversibilidad de las medidas de progreso social (seguridad social, legislación laboral, etc.), de tal modo que sólo pueden modificarse a favor de los afectados12; o, en opinión de Cobreros Mendazona, sería inconstitucional la ley que tuviera como objetivo suprimir directamente, sin contraprestación, alguna de las conquistas sociales13. Pues bien, cualquiera que sea la posición que se sosten244 11 Sobre la constitucionalidad de los posibles retrocesos del Estado social, José Luis Cascajo Castro, La tutela constitucional de los derechos sociales, CEC, Madrid, 1988, pág. 42 y ss. 12 López Guerra/Jorge de Esteban, El régimen constitucional español, vol. I, Labor, Barcelona, 1983, pág. 348. 13 “Reflexión general sobre la eficacia normativa de los principios rectores de la política social y económica”, RVAP, núm. 19, 1987, pág. 42. ´ REV ADMIN JURIS66 31/1/08 10:07 Página 244 ga al respecto, a nadie se le ocultan las dificultades que encierra fundamentar jurídicamente severas restricciones al margen de libertad de configuración política propia del legislador en materia de derechos sociales, a menos que puedan identificarse en el texto constitucional (o estatutario) claras indicaciones sobre el particular. Con todo, no puede tampoco soslayarse que la tesis de la “prohibición de regresividad” encuentra asimismo apoyos en alguno de los Tratados internacionales ratificados por España en materia de derechos, concretamente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo artículo 2.1 establece que los Estados signatarios se comprometen a “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Y es que, en efecto, de la mención a la realización progresiva de tales derechos se ha inferido cierta obligación de “no regresividad”, de tal suerte que la derogación o la reducción del nivel de protección de los derechos podría considerarse contrario al compromiso asumido en dicho Pacto. De hecho, varias Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconocen expresamente que las medidas regresivas pueden ser, prima facie, lesivas del Pacto. No es de extrañar, pues, con esta base internacional, que se haya sostenido que las medidas regresivas en la protección de los derechos sociales, como mínimo, vendrían a invertir la carga de la argumentación en los procesos de constitucionalidad: las mismas serían, en principio, sospechosas de incurrir en inconstitucionalidad, por lo que habrán de ser los poderes públicos que decidieron su adopción los que tendrían que argumentar y probar su adecuación al orden constitucional14. Posiblemente, ésta sea una vía adecuada para explorar las posibilidades del control de constitucionalidad de las leyes reguladoras de los derechos sociales. Pero la vinculación efectiva del legislador a los derechos sociales puede proyectarse de otras formas. Así, el legislador sectorial no puede adoptar decisiones que vayan frontalmente contra los derechos o principios sociales constitucionalmente reconocidos, pudiendo, en consecuencia, declararse la inconstitucionalidad de la ley por este motivo. Así se desprende de la STC Crónica Parlamentaria. Los derechos en el Estatuto de Autonomía para Andalucía 245 14 Véase al respecto Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, pág. 92 y ss. REV ADMIN JURIS66 31/1/08 10:07 Página 245