Vigilancia y control de los medios de comunicación en la empresa

Trabajo de Fin de Máster Facultad de Ciencias del Trabajo Máster en Consultoría Laboral “VIGILANCIA Y CONTROL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACION EN LA EMPRESA” Autor: Pedro González Elías Tutora: Dra. Dña. Inmaculada Marín Alonso Sevilla, 5 de marzo de 2017 2 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN, OBJETIVO Y METODOLOGÍA …………………… 3 2. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN Y SU IMPACTO EN LAS RELACIONES LABORALES ……………………………………………………………...... 5 3. LA REGULACIÓN NORMATIVA Y CONVENCIONAL DE LAS TIC ... 9 3.1 Marco Normativo ……………………………………………………..…. 9 3.2 Las TIC en la Negociación Colectiva …………………………..……….. 12 4. LA BUENA FE EN EL USO DE LAS TIC EN EL TRABAJO ………….. 17 5. EL PODER DE CONTROL EMPRESARIAL Y SU FACULTAD DE VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE LAS TIC ………………………….. 23 5.1 Límites del empresario en la adopción de medidas de control en las TIC para salvaguardar los derechos del trabajador del artículo 18 CE ……………. 29 5.2 El derecho a la intimidad personal ………………………………………. 35 5.3 El control informático y el derecho a la intimidad informática …………. 44 5.4 El derecho al secreto de las comunicaciones en el ámbito de las Relaciones Laborales. Control de los mensajes electrónicos y de las llamadas telefónicas …………………………………….……………………….……… 48 5.4.1 El derecho al secreto de las comunicaciones y los medios de comunicación e información ………..………………………….……….. 53 5.4.2 La interceptación del correo electrónico .………….……….…….. 57 6. CRITERIOS NECESARIOS PARA UNA MEJOR INTRUSIÓN EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES ….…... 64 6.1 El incumplimiento laboral del trabajador .………………..……….…….. 64 6.2 El principio de proporcionalidad .………….……………………..…….. 66 7. LA CUESTIÓN DE LA PRUEBA. MEDIOS PROBATORIOS …………. 74 8. CONLUSIONES …………………………………….………………………. 78 9. BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………. 85 10. ANEXOS …………………………………………………………………….. 87 10.1 Apéndice legislativo ……………………………….…………………… 87 10.2 Convenios colectivos consultados ……………………...………………. 89 10.3 Apéndice jurisprudencial ……………………………..………………… 89 10.4 Notas ………………………………………………………………….… 98 3 1. INTRODUCCIÓN, OBJETIVO Y METODOLOGÍA Con ocasión de la aparición de las nuevas tecnologías de información y comunicación en nuestra sociedad, han ido produciéndose continuos cambios en las estructuras económicas, laborales y sociales. En la denominada «sociedad de la información», fruto de la expansión y desarrollo de internet, la información pasa a convertirse en un producto. Un efecto que trajo consigo la explosión y expansión tecnológica es la puesta a disposición del empresario y del trabajador de unos medios telemáticos que para unos serán herramientas de producción y para otros, mecanismos de socialización. El empresario en su empresa es el titular de los nuevos medios tecnológicos y, por lo tanto, el principal interesado en que su uso vaya dirigido hacia la consecución de los objetivos previamente establecidos. Es por ello por lo que se crea en el empresario, como consecuencia de su poder legítimo de dirección, la necesidad de controlar y vigilar que su uso sea el adecuado, por lo que pasa a convertirse, además de en un instrumento de producción, en una nueva forma de control de los trabajadores. En la relación sinalagmática que se establece entre empresario y trabajador, este último, es titular de derechos y obligaciones, que potencialmente pueden entrar en conflicto en el momento en que una de las partes intente hacer valer sus derechos sobre la otra. La ausencia de una normativa legal específica reguladora de estas nuevas tecnologías y el continuo desarrollo e innovación de las mismas, pone de manifiesto la inadaptación de nuestra normativa laboral a estos profundos e importantes cambios que van a tener una notable incidencia en las relaciones laborales. El empresario, como titular del negocio y habitualmente de estos medios, parte de una posición de poder privilegiada frente al trabajador, por lo que se hace necesaria la búsqueda de fórmulas que equilibren esta situación. La solución pasaría por regular las facultades de control y vigilancia del empresario que, a falta de norma legal específica que la contemple, podría realizarse a través de los convenios colectivos, contratos de trabajo o mediante normas internas empresariales debido a que, como veremos, el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores 2/2015, de 22 de octubre de 2015 (TRLET, en adelante) y más concretamente su apartado 3, es insuficiente para tan difícil y compleja misión. Veremos, a su vez, qué papel juega el «principio de proporcionalidad» en una relación «a tres bandas» entre el empresario, las TIC y los trabajadores durante su prestación laboral. Este principio actuará como criterio necesario a observar y a respetar 4 no sólo por el empresario en la adopción de medidas de control que puedan suponer una restricción de derechos fundamentales, sino también por los juzgadores, en cuanto que les aporta una herramienta con la que medir el grado de injerencia en tales derechos. A su vez, dicho principio ayudará a decidir sobre la legalidad o ilegalidad de la medida implementada. Nuestro objetivo es averiguar hasta dónde puede llegar el poder de dirección y control del empresario sobre las TIC, las limitaciones que se podrían establecer a los sujetos intervinientes en la relación laboral, es decir empresario y trabajador, y cómo afectaría a los derechos constitucionales y laborales de ambos, para poder conseguir, finalmente, una opinión motivada sobre la eficacia e impacto que ha tenido en nuestro sistema de relaciones laborales. En cuanto a la metodología, no solo nos hemos centrado en el estudio de las diferentes posiciones doctrinales científicas que han entrado a analizar, tanto las normas legales como las Sentencias del orden jurisdiccional social relacionadas, sino también, en la búsqueda y consulta de la jurisprudencia creada al respecto con las diferentes posturas adoptadas. Aunque principalmente nos hemos centrado en Sentencias pertenecientes al orden social de los diferentes Tribunales de Justicia españoles, también han sido objeto de nuestro análisis sentencias de diferente orden jurisdiccional español, así como Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, en adelante). 5 2. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN Y SU IMPACTO EN LAS RELACIONES LABORALES Con la Tercera Revolución Industrial se cierra la expansión industrial y de servicios, emergiendo un nuevo sector que traerá consigo una pequeña élite de empresarios científicos, técnicos, programadores de ordenadores, profesionales, educadores y asesores. Aparece inmediatamente después de la segunda guerra mundial y es en la actualidad cuando empieza a tener un impacto significativo sobre cómo la sociedad organiza su actividad económica1. Está basada en tres pilares fundamentales: la energía renovable, la tecnología de almacenamiento y las redes eléctricas inteligentes2. La expansión de los medios telemáticos se produce en todos los ámbitos de la sociedad y nace un nuevo fenómeno llamado “sociedad del conocimiento” que durante la década de los años 70 pasó a denominarse “sociedad de la información”3 cuando el modelo de sociedad industrial conocido hasta entonces, converge hacia uno nuevo basado en el manejo y procesamiento de la información por su importancia e imprescindibilidad y que provocará una serie de cambios en los ámbitos social y económico4. Las consecuencias que la utilización de las Nuevas Tecnologías de Información y Comunicación (TIC, en adelante) ha ocasionado en el Derecho del Trabajo son difíciles de concretar debido a una serie de motivos: por lo genérico del tema (precisamente por los propios cambios que se producen), por la importancia cualitativa y cuantitativa de los mismos, por la falta de uniformidad en su incidencia en las empresas y finalmente, porque no va a existir un análisis definitivo debido a su 1 RIFKIN, J.: El fin del trabajo. Nuevas tecnologías contra puestos de trabajo: El nacimiento de una nueva era. Paidós Ibérica, Barcelona, 1996, pág.148. La tercera revolución científico-técnica o revolución de la inteligencia, es un concepto que inventa Rifkin y que avala el propio Parlamento Europeo en una declaración formal aprobada en junio de 2006. 2 RIFKIN, J.: Liderando la Tercera Revolución Industrial: La Nueva Agenda Energética de la Unión Europea para el Siglo XXI - La Próxima Etapa de la Integración Europea-. ectp.org/Google Académico, 2007, p.5. ectp.org/Google Académico, p.5. Recuperado el 21 de mayo de 2016 desde: https://scholar.google.es/scholar?bav=on.2,or.&bvm=bv.122448493,d.d24&biw=1188&bih=521&dpr=1. 15&um=1&ie=UTF-8&lr&q=related:xnlRsijIrykRKM:scholar.google.com/ 3 No existe una definición consensuada pero si definiciones como la que nos ofrece en la «Exposición de motivos» del Real Decreto 1289/1999, de 23 de julio por el que se crea la Comisión Interministerial de la Sociedad de la información y de las Nuevas Tecnologías en España: “La idea de sociedad de la información engloba un conjunto de actividades industriales y económicas, comportamientos sociales, actitudes individuales y formas de organización política y administrativa, de importancia creciente en las naciones situadas en la vanguardia económica y cultural, a lo que no pueden sustraerse los poderes públicos”. 4 LLAMOSAS TRAPAGA, A.: Relaciones laborales y nuevas tecnologías de la información y de la comunicación. Una relación fructífera no exenta de dificultades, Dykinson, Madrid, 2015, págs.13-14. 6 evolución constante5. En la sociedad de la información, la información se convierte en un «producto»6 adquiriendo mayor protagonismo no solo por su calidad, sino también por “su disponibilidad, su gestión y la rapidez en su transmisión se erigen como protagonistas indiscutibles”7. La sociedad de la información como concepto, integra dos elementos emergentes: la globalización y el uso intensivo de las nuevas tecnologías. Las TIC han influido de diferente manera en los diferentes sectores económicos y, consecuentemente, en las empresas, no suponiendo para algunas ninguna transformación esencial en las formas de trabajo pero para otras, sin embargo, han causado una verdadera revolución en su organización del trabajo, transformando en profundidad sus procesos productivos. Es por ello, por lo que el efecto que pudiera causar en las relaciones laborales dependerá de la concreta aplicación tecnológica de que se trate8. Esta importante innovación tecnológica, hará necesaria una adecuación al marco normativo laboral provocando una transformación de las relaciones laborales9, tanto en las relaciones individuales como en las colectivas, debido a la necesidad de modificar la organización productiva ocasionada por la entrada de las TIC10. En este sentido, 5 BLASCO PELLICER, C.: Incidencia de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, Revista Doctrinal Aranzadi Social, 15, 2009, págs.3-4. [en línea]. [Consulta: 06/04/2016]. Recuperado de la base de datos de Aranzadi Social. 6 «Producto», también denominado «bien de consumo». Una definición acorde con este concepto la encontramos en el art. 1 de la Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio de 1998 (DOUE de 5 de agosto de 1998, núm. 1.217): “por servicio de la sociedad de la información se entiende todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicio”. 7 LLAMOSAS TRAPAGA, A., op.cit., 2015, pág.13. 8 BLASCO PELLICER, C., op.cit., 2009, pág.3. 9 Hay quienes determinan que la importancia de la información no solo está en la forma de obtención, disfrute y transmisión y en la aparición de innovadoras soluciones y nuevos retos, sino en la afectación directa que produce al conjunto de relaciones jurídicas [SEMPERE NAVARRO, A.V. y MATEOS Y DE CABO, O.: Uso y control de herramientas informáticas en el trabajo (marco legal, pautas judiciales y convencionales): Nuevas herramientas informáticas y derecho. En MARTÍN MAZZUCCONI, C. (dir.), Tecnologías de la información y la comunicación en las relaciones de trabajo: nuevas dimensiones del conflicto jurídico. Eolas, Madrid, 2014, pág.23]. 10 De acuerdo con LLAMOSAS TRAPAGA, A., op.cit. 2015, pág. 14: “A través del desarrollo de las nuevas tecnologías se constituyen unas nuevas estructuras económicas, laborales y sociales. La particularidad de la sociedad de la información reside en que se trata de una nueva forma de organización de la sociedad y de la propia economía. La información se erige como la base y el fundamento de una serie de profundos cambios, y la difusión de las nuevas tecnologías abre la puerta a un nuevo enfoque, una nueva forma de hacer las cosas”. Además, siguiendo a BLASCO PELLICER, C., op.cit., 2009, págs.3-4, las TIC pueden revolucionar la organización productiva en algunas actividades como son las del sector del metal y la industria del automóvil pero apenas puede influir sobre la organización del trabajo como ocurre en el sector del comercio y hostelería, sobre todo en pequeñas empresas. 7 podríamos dividir en dos grandes bloques las consecuencias que han traído consigo11: un primer bloque, relativo a los cambios generados en el proceso productivo (forma de producir, cambios tecnológicos y productivos, organización y de control sobre la producción) y un segundo bloque, que va a estudiar la afectación producida sobre las relaciones laborales individuales. Este segundo bloque trata específicamente sobre la lesión que podría provocar en los derechos fundamentales y libertades de los trabajadores el mal uso que pueda realizar, de una parte el trabajador por una utilización indebida de las mismas, y de otra parte el empresario a la hora de ejercer sus facultades organizativas y de vigilancia y control de la prestación laboral. Además, este segundo bloque contemplaría la alteración provocada por las TIC en las relaciones colectivas, fundamentalmente en el derecho de representación y acción sindical en la empresa y especialmente, el de información, que podrá ver mejorada su efectividad o, por lo contrario, perjudicada indirectamente como consecuencia de la descentralización de las empresas. Esta modificación en la organización productiva se traduce en una flexibilización laboral, una descentralización de los procesos productivos, el fomento de la autonomía e independencia del trabajador y en la aparición de «nuevas formas de subordinación» o de concreción de la dependencia. Es por ello, por lo que ya no son esenciales las diferentes unidades de medida de la dependencia como son el tiempo, el lugar y la acción. Se dará paso a otros conceptos tales como la «dependencia tecnológica o subordinación informática» y «presencia virtual del trabajador en el centro de trabajo» al provocar, con la entrada de las TIC, una mayor disponibilidad del trabajador, ya sea por su fácil localización o por la posibilidad de convertir cualquier lugar en un centro de trabajo mediante conexión informática12. Las TIC posibilitan al empresario, y así podrán ser utilizadas por éste, el ejercicio de su facultad de vigilancia y control sobre la prestación laboral y sobre aquellos instrumentos o medios de producción que cede al trabajador a fin de que éste de cumplimiento a sus obligaciones contractuales. Las TIC, entonces, provocarán una mayor intrusión en la intimidad del trabajador con una repercusión negativa, un cambio en sus costumbres laborales y además, un incremento 11 BLASCO PELLICER, C., op.cit., 2009, pág.4. 12 Ibid., op.cit., 2009, pág.2: «Teletrabajo» como nueva forma de independencia. Además, añade que la independencia junto con la ajeneidad, son rasgos definitorios básicos de la relación laboral que no desaparecen con la modificación en la organización productiva sino que se manifiestan de manera distinta, produciendo en ocasiones la deslocalización de las empresas. 8 del control basado en el deber de diligencia13. Esta facultad de control y vigilancia se podrá realizar, por ejemplo, sobre la utilización del correo electrónico, el acceso a internet, el tratamiento automatizado de los datos e informaciones de los trabajadores, la aceptación de la firma electrónica, la utilización de internet en las relaciones colectivas y en las nuevas formas de trabajo14 como en el caso del teletrabajo15. Las TIC también van a suponer nuevas posibilidades de cualificación para los trabajadores y también, su degradación en el momento en que sus funciones pasen a ser tareas mecánicas, repetitivas o monótonas. Aunque no solo afectará en la relación individual entre empresa y trabajador sino que, observando este fenómeno desde una perspectiva colectiva, van a incidir en la creación y destrucción de empleo, es decir, en la flexibilidad laboral y, además, en la naturaleza del trabajo posibilitando la aparición de otros tipos de organizaciones productivas que aún pareciendo más flexibles, se constituyen como nuevas formas más rígidas de control de los trabajadores, como es la deslocalización y la descentralización productiva16. La deslocalización de las empresas y la descentralización productiva propiciada por las TIC se van traducir en lo que se denomina «triple flexibilidad»17: flexibilidad económica, flexibilidad productiva18 y flexibilización de las relaciones laborales19. Otro efecto lo encontramos en la aparición de nuevas formas de trabajo como puede ser el denominado «teletrabajo» que harían de las mismas las herramientas imprescindibles para su desarrollo20. 13 SEMPERE NAVARRO, A.V. y MATEOS Y DE CABO, O.: Uso y control de herramientas informáticas en el trabajo (marco legal, pautas judiciales y convencionales): Introducción, 2014, págs.2729. 14 Ibid, op.cit., 2014, pág.28. 15 BLASCO PELLICER, C., op.cit., 2009, pág.2. 16 Ibid., op.cit., 2009, pág.9. 17 Ibid., op.cit., 2009, pág.6. 18 MERCADER UGUINA, J. R. Derecho del trabajo, nuevas tecnologías y sociedad de la información, Lex Nova, Valladolid, 2002. Ver ANEXO 10.4: (1). 19 BLASCO PELLICER, C., op.cit., 2009, págs.7-9. Esta flexibilidad se divide, a su vez, en «flexibilidad interna» y «flexibilidad externa». La «flexibilidad externa» se puede dividir en dos grupos: «flexibilidad externa de entrada» y «flexibilidad externa de salida». Ver ANEXO 10.4: (2). 20 El Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2007 (aprobado por Resolución de 9 de febrero de 2007 que registra y publica este acuerdo. La Resolución de 21 de diciembre de 2007, registra y publica el Acta de prórroga del Acuerdo y sus anexos para el año 2008, actualmente vigente), establece en su punto 3 sobre “Flexibilidad y seguridad. Reestructuraciones. Observatorios. Absentismo”, que el teletrabajo es una nueva forma de trabajo derivada del propio avance de las nuevas tecnologías, que permite la realización de la actividad laboral fuera de las instalaciones de la empresa. 9 3. LA REGULACIÓN NORMATIVA Y CONVENCIONAL DE LAS TIC Las TIC y las continuas innovaciones que aportan al sistema productivo crean un problema de adaptación de nuestro marco legislativo laboral a las nuevas y diferentes realidades sociales. Este marco no va a contemplar cuestiones tales como el uso para fines privados de Internet o del correo electrónico y la autodeterminación informativa, es decir, cuestiones diferentes a las ya contempladas por aquella normativa vigente, como pueden ser los tablones físicos de comunicación, que no virtuales (art. 81 TRLET y art. 80 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical 11/1985, de 2 de agosto), el control empresarial de las taquillas (art. 18 TRLET) y aún, de la vigilancia de la salud21. Por este motivo y debido al constante desarrollo de las TIC, unido a la vertiginosa velocidad en la que este se produce, hace que la legislación laboral vaya por detrás de la nueva tecnología22. 3.1 MARCO NORMATIVO Existen diferentes normativas que constituyen el marco legal de las TIC23, entre las más relevantes encontramos la Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978 (CE, en adelante), la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos24 (LOPD, en adelante), el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el 21 CALVO GALLEGO, F. J.: TIC y el poder de control empresarial: reglas internas de utilización y otras cuestiones relativas al uso del Facebook y redes sociales. Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 71/20129, 2012, págs.1-2. [en línea]. [Consulta: 02/05/2016]. Recuperado de la base de datos de Aranzadi. Este autor opina que nuestra legislación laboral, pese a las continuas reformas que ha sufrido, en sus aspectos más esenciales procede del siglo pasado, y está basada en una visión fordista que dejó de ser válida desde el momento que aparecieron las TIC. 22 En este sentido, se pronuncia la STC nº 70/2002 de 3 de abril (RTC 2002,70), FJ.9º en referencia a los avances tecnológicos especialmente los relacionados a la informática y en relación con la protección del art. 18.3 CE: “(…)hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos”. 23 ANEXO 10.1: «Apéndice Legislativo». 24 Es a través de esta Ley, se va a regular el tratamiento de datos y ficheros de carácter personal identificados o identificables (art. 3.a) LOPD) sea cual sea el soporte físico que haya servido para su tratamiento y procesamiento (art. 2 LOPD) evitando su uso para otras finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos de cualquier índole hubieran sido recogidos y tampoco, para un tratamiento posterior para fines históricos, estadísticos o científicos (art. 4.2 LOPD) [SEMPERE NAVARRO, A.V. y MATEOS Y DE CABO, O.: Uso y control de herramientas informáticas en el trabajo (marco legal, pautas judiciales y convencionales): Nuevas herramientas informáticas y derecho, 2014, op.cit., págs.52-53]. El «tratamiento de datos», de acuerdo con el art. 3.c) LOPD se refiere a operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias de dichos datos. 16 dar cumplimiento a las normas legales o convencionales, a las cláusulas de los contratos de trabajo o a las instrucciones que el empresario haya establecido al respecto, sino que además, será necesaria dicha adaptación teniendo en cuenta, tanto en su regulación como en su uso, la «buena fe» del trabajador y del empresario. 17 4. LA BUENA FE EN EL USO DE LAS TIC EN EL TRABAJO La Sentencia del Tribunal Supremo (STS, en adelante) de 1 de julio de 201047, en su FD.3º, nos indica que el «principio de la buena fe» prescrito a modo genérico en los arts. 7.1 y 1258 CC, tiene una importante incidencia en el Derecho Laboral más que en cualquier otra rama del Derecho motivado por la existencia de una relación contractual48 de naturaleza continuada “con una singular implicación del componente personal y una consustancial contraposición de intereses”. Este principio obliga al respeto mutuo de los intereses recíprocos de ambas partes que “debe de exigirse en la constitución del vínculo y en el desarrollo de la relación laboral”49. En los arts. 5.a) y 20.2 TRLET, en relación con el art. 54.2 aptdos. b) y c) del mismo texto legal, se establece que las partes intervinientes en el contrato laboral se comprometen, entre otras obligaciones, a cumplir con las prestaciones recíprocas convenidas sometiéndolas a las exigencias de la buena fe y diligencia. Ahora bien, la celebración de un contrato de trabajo no supone para el trabajador una limitación o una anulación de aquellos derechos que como ciudadano le corresponden. Pero sí es cierto que mediante la celebración del contrato, el trabajador quedará sujeto a los poderes del empresario, según el caso, nacidos como consecuencia de su formalización (poder de dirección, control, sancionador-disciplinario) y, por lo tanto, quedará sometido a todas aquellas directrices y controles que el propio empresario establezca para asegurar el cumplimiento de la prestación laboral por parte del trabajador de acuerdo con el art. 20.3 TRLET50 y que, consecuentemente, provocará cierta limitación de los derechos fundamentales inalienables que por su condición de persona le pertenecen. La celebración del contrato supone para ambos el nacimiento de un conjunto de obligaciones y derechos recíprocos que conllevará a veces “la modulación de los derechos fundamentales, dado que cualquier derecho debe ejercitarse conforme a los dictados de la buena fe”51. Entonces, al trabajador no solo se le va a exigir la debida 47 RJ 2010,8438. 48 STS, de 24 enero de 1990, (RJ 1990,206) FD.3º: “para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral”. 49 Así de esta forma lo observamos en los arts. 5.a), 20.2, 21.1, 54.2 aptdos. b), c) y d) TRLET. El Tribunal en esta Sentencia, indica que este principio ha de actuar con mayor rotundidad, de acuerdo con su doctrina, en la fase extintiva del contrato. 50 LLAMOSAS TRAPAGA, A., op.cit., 2015, pág. 92. 51 Ibid., op.cit., 2015, pág. 91. En este sentido, las SSTS de 24 de febrero de 1984 (RJ 1984,918), de 11 de septiembre de 1986 (RJ 1986\5134) y de 21 de julio de 1988 (RJ 1988\6220). 18 lealtad en la realización de su actividad laboral sino, también, la buena fe en el uso de los medios telemáticos que el empresario pone a su disposición52. Es por ello, por lo que de partida nos deberíamos preguntar si el trabajador, aparte de sus obligaciones laborales adquiridas en virtud de su contrato laboral, “puede, y en su caso en qué circunstancias, hacer un uso privativo o particular del aparato”53, o mejor dicho de los instrumentos tecnológicos en la empresa, por lo que en un principio, el trabajador estará obligado a utilizar los medios telemáticos para cumplir con las obligaciones contractuales y no para un uso personal. Esto quiere decir que, caso de utilizar los medios para otros fines que no sean para satisfacer los intereses empresariales, además de repercutir en la prestación laboral, “iría, con mayor o menor gravedad según los casos, contra los deberes legales del trabajador (arts. 5 y 20.2 TRLET) de cumplir su prestación de buena fe y con diligencia y de contribuir a la mejora de la productividad”54. Los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ, en adelante) se pronuncian al respecto excluyendo de las obligaciones del trabajador, conforme a las reglas de la buena fe y diligencia del art. 5.a) TRLET, “la realización en horario laboral de actividades ajenas al puesto de trabajo”55 y, más concretamente, la utilización de los medios que el empresario pone a su disposición para fines distintos a los establecidos por la empresa56, 52 La STS, de 24 de enero de 1990 (RJ 1990,206) en su FD.3º indica al respecto, que para que para que exista una transgresión de la buena fe contractual se precisa “la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el art. 54.1 del Estatuto con un incumplimiento grave y culpable”. 53 MONTOYA MELGAR, A., op.cit., 2009, pág. 2. 54 Ibid., op.cit., 2009, pág. 2. 55 STSJ de Cataluña nº 5886/2000, de 4 de julio (AS 2000,3452), FD.4º. Mas reciente, la STSJ de Madrid nº 338/2010, de 27 de abril (JUR 2010, 232556), FJ.3º y 4º, no solo apoya el control que el empresario pueda realizar sobre el uso del ordenador para controlar si el trabajador cumple con la prestación laboral y de esta forma, que no realice actividades extralaborales durante su jornada laboral en base al art. 20.3 TRLET, sino que, lo justifica cuando además, existe una prohibición expresa para dicho uso. En la STSJ de Andalucía nº 1927/2007, de 5 de junio (AS 2007, 3132), FD. 3º, establece el abuso de confianza como una modalidad de transgresión de la buena fe contractual ocasionado por un uso no permitido de las facultades que se le confiaron al trabajador y que se constituye como causa de despido que pretende sancionar el «quebranto de la confianza mutua» [para llegar a esta conclusión, el TSJ se apoya en la STS, de 24 de octubre de 1988 (RJ 1988, 8137)], no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño o que su acción produzca un perjuicio efectivo [para llegar a esta conclusión, el TSJ se apoya en la STS, de 4 de febrero de 1991 (RJ 1991, 794)]. 56 En este sentido también se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 enero de 1990, (RJ 1990,206), resuelve un asunto donde el trabajador realiza un uso no permitido de tickets de aparcamiento confeccionados y obtenidos irregularmente. La finalidad no permitida es el beneficio propio indebido a costa de la empresa, haciendo creer además, que los usaba mientras realizaba la correspondiente prestación laboral obligada por contrato de trabajo. El Tribunal determina que infringe los arts. 5.a) y 20.2 TRLET constituyendo causa de despido tipificada en el art. 54.2.d) del mismo texto legal. La STS, de 6 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7699), FJ.4º, va más allá en relación al uso de los medios que la empresa pone a disposición del trabajador en cuanto que justifica la inexistencia de una «expectativa 19 máxime cuando existe una prohibición expresa para ello. Además, caso que exista una prohibición expresa “para la transmisión de información o material que incumpla otras normas de la empresa”, desestimaría la existencia de algún tipo de tolerancia empresarial al respecto. En el asunto que nos trae la STSJ de Cataluña nº 5886/2000 de 5 de julio de 200057, el trabajador envía correos electrónicos obscenos a otros compañeros por lo que la empresa considera que, además de constituir actos de indisciplina y desobediencia unido a la clara posición de intolerancia adoptada por la empresa respecto al tipo de contenido, constituyen actos sancionables (FD.5º). Según determina la STSJ de Andalucía nº 1927/2007 de 5 de junio de 200758, la existencia de una prohibición total al trabajador de un uso personal de estos medios, va a suponer una limitación del derecho de la comunicación de los trabajadores y de sus representantes en el sentido de que un uso no permitido supone un abuso de la buena fe contractual. De esta forma, continúa la STSJ, un uso no permitido se constituirá, en algunos casos, como causa de despido y podría justificar, al no existir una situación de tolerancia al respecto, la inexistencia de «expectativas razonables de confidencialidad y de intimidad» respectivamente, o dicho de otro modo, no constituiría un ámbito protegido para su intimidad59 si además, supiera que estaría usando un medio sometido a vigilancia y control por parte del empresario (como derecho de dirección del empresario conferido por el art. 20 TRLET). Lo contrario, es decir, permitir un uso no restringido60, supondría para el empresario un riesgo por las consecuencias o responsabilidades no deseadas que pudieran generar y que no estaría obligado a asumir61. El conflicto surge cuando el razonable de confidencialidad» en el momento que exista una prohibición expresa de un uso extralaboral del ordenador con independencia de la información que la empresa haya podido proporcionar sobre el control y el alcance que pueda realizar la empresa de tales medios. En la misma línea, la STS de 8 de marzo de 2011 (RJ 2011, 932), FD.3º.1.f), pero en este caso, hace referencia a la «expectativa razonable de intimidad» (en los términos de las SSTEDH caso Halford (TEDH 1997,37) de 25 de junio de 1997 y caso Copland (TEDH 2007, 23), de 3 de abril de 2007. 57 AS 2000,3452. 58 AS 2007, 3132. 59 SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7699), FJ.4º y de 8 de marzo de 2011 (RJ 2011, 932), FD. 3º.1.f). Además, la STS del 6 de octubre de 2011 añade que “si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo”. 60 Por ejemplo, mediante convenio colectivo o por las propias directrices impartidas por el empresario. Además, tal y como indica la STS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7699) en su FD.4º, “la prohibición absoluta no podría ser válida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal”. 61 LLAMOSAS TRAPAGA, A., op.cit., 2015, pág. 93-94. Respecto a las responsabilidades civil y penal respectivamente: arts. 1903 CC y 120.3 CP. En este sentido, se pronuncia la STS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7699), cuando en su FD.4º concluye que no se le puede exigir al empresario soportar un uso indebido que además sea ilícito y cuya consecuencia fue que el ordenador quedara infectado de virus. 20 trabajador utiliza el medio que el empresario pone a su disposición excediendo, en su uso, lo meramente laboral o profesional y además, en palabras de MANTECA62, produciéndose “como consecuencia de las dificultades prácticas para establecer una prohibición absoluta” por lo que habrá que valorar cada caso. El TC también se pronuncia al respecto. En su Sentencia nº 170/2013, de 7 de octubre de 201363 considera que el trabajador realiza, ya no solo un uso prohibido y por tanto indebido del correo de la empresa64 que va a suponer actos de indisciplina y desobediencia hacia la empresa como en el caso anterior, sino que además, va a suponer una conducta considerada por la empresa de máxima deslealtad y por el TC como transgresora de la buena fe contractual65 por haber remitido el trabajador a terceros información relativa a la actividad empresarial. Otro tipo de actuación del trabajador que supone una transgresión de la buena fe contractual la encontramos en el Auto del TC nº 423/2004, de 4 de noviembre de 200466. En este Auto, se inadmite a trámite el recurso de amparo por considerar, tal y como determina la Universidad donde trabaja el actor, que este se ha arrogado facultades que no le correspondían67. La situación empeoró cuando algunos miembros del Comité de empresa informaron sobre el respecto en una rueda de prensa lo que provocó un seguimiento periodístico. Por todo ello, la Universidad considera que tales actividades han provocado alarma entre el alumnado y un perjuicio para el prestigio de la Institución. Por lo tanto, caso de existir directrices o normas de uso de estos medios telemáticos por parte del empresario e incluso, una regulación convencional, tal y como hemos indicado anteriormente, el trabajador tiene que respetar dichas reglas u órdenes durante su prestación laboral. Claro que la obligación de actuar conforme al principio de 62 MANTECA VALDELANDE, V.: Control del empresario sobre el uso del ordenador por los trabajadores: alcance, contenido y límites. Actualidad Jurídica Aranzadi Social, 2008, pág. 3. 63 RTC 2013,170. 64 El trabajador utilizaba el correo de la empresa o «correo corporativo» para su uso personal. 65 El TC considera que la conducta empresarial al fiscalizar la información de las comunicaciones efectuadas por el trabajador, cumple con el Principio de Proporcionalidad y por lo tanto, no lesiona el derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE (FJ.5º). 66 RTC 423/2004 AUTO. 67 Entre otras acciones: los profesores con la convicción de la existencia de innumerables irregularidades académicas cometidas en el curso, declararon nulos todos los exámenes y pruebas de evaluación y sus correspondientes actas del curso 2000-2001. 21 la buena fe es mutua68, es decir, se extiende a las partes firmantes del contrato de trabajo lo que incluye igualmente al empresario. También el Tribunal Supremo se posiciona al respecto. En su Sentencia de 8 de marzo de 201169, establece unos requisitos que ha de observar el empresario en el establecimiento de las medidas de control y vigilancia para de esta forma, cumplir con el «principio de buena fe»: a) Establecer previamente las reglas de uso de esos medios prohibiendo total o parcialmente su uso para otros fines distintos a los que la empresa establezca. b) Informar a los trabajadores de la existencia de las medidas de control y los medios que se han dispuesto para comprobar su correcto uso70. c) Informar de las medidas establecidas que garanticen la efectiva utilización laboral de estos medios cuando sea necesario y sin que ello imposibilite al empresario del uso de otros medios alternativos para fines preventivos, como podría ser restringir determinadas conexiones. De acuerdo con SIERRA71, el poder de control del empresario además de cumplir con el principio de la buena fe, debe de estar sometido a unas reglas de comportamiento para que en su conjunto no suponga limitación o interferencia alguna tanto en la vida privada del trabajador como en su derecho a la dignidad, a la par que el ejercicio de 68 SSTJ de Madrid nº 721/1998, de 16 de octubre (AS 1998,3780); de Cataluña nº 9382/2000 de 14 de noviembre (AS 2000,3444) y de Murcia, de 15 de junio (AS 1999,2504). SSTC nº 90/1999, de 26 de mayo (RTC 1999,90) y nº 213/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002,213). En el mismo sentido, SIERRA BENÍTEZ, E. M., op.cit., 2011, pág. 320. 69 Así, también, es como se pronuncia el Tribunal Supremo. En la STS, de 8 de marzo de 2011 (RJ 2011,932), que establece en su FJ.4º que si, contrariamente a lo estipulado por el empresario, el medio es utilizado para fines personales, al efectuar su control no se vulnerará la “expectativa razonable de intimidad en los términos que establecen las sentencias del TEDH de 25 de junio de 1997 (TEDH 1997,37) en el caso Halford y de 3 de abril de 2007 (TEDH 2007,23) en el caso Copland, para valorar la existencia de una lesión del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos”. También, es importante lo que indica respecto a los archivos temporales (o «rastro o huella informática») que quedan debido a la navegación por internet y que quedan registrados en el disco duro del ordenador al entender que también quedarían bajo el paraguas protector del derecho a la intimidad como dicta el TEDH en la sentencia ya referida del 3 de abril de 2007, caso Copland: "esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.)”. 70 Aunque no se establezca literalmente esta obligación en el art. 20.3 TRLET, es un requisito exigible como consecuencia de la aplicación del principio general de la buena fe (FERNANDEZ VILLALÓN, L.A.: Las facultades empresariales de control de la actividad laboral (comentario al art. 22 de la Ley de prevención de riesgos laborales. REDT, 82, 1997 citado por SIERRA BENÍTEZ, E. M., op.cit., 2011, pág. 321. 71 SIERRA BENÍTEZ, E. M., op.cit., 2011, pág. 319. 22 dicho poder no debe convertirse en discrecional e injustificado conforme a las necesidades técnico-organizativas de la empresa. Siguiendo a esta autora, el consentimiento del trabajador para el control de su actividad no ha de suponer que éste deba ser continuo ya que, tal consentimiento, no legitima al empresario para ello aunque los medios establecidos a tal efecto lo permitan. Esta autora establece una excepción, con la que estamos muy de acuerdo, para que dicho control pueda ser continuo: que sea indispensable para la actividad empresarial y no existiera otro medio alternativo a tal efecto que sea menos restrictivo para los derechos de la dignidad y libertad del trabajador y que, además, suponga una injerencia en la vida extra-laboral del trabajador72. Entonces, podríamos decir que el «principio de la buena fe» actúa como limitador de los poderes del empresario en cuanto que supone una herramienta correctora y de control de los mismos por ser un principio constitucional que “no solo obliga a los poderes públicos sino también a los titulares de un poder privado (art. 9.1 CE)”73. 72 SIERRA BENÍTEZ, E. M., op.cit., 2011pág. 319-320. 73 Ibid., op.cit., 2011, pág. 321. 23 5. EL PODER DE CONTROL EMPRESARIAL Y SU FACULTAD DE VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE LAS TIC Consideramos necesario, en primer lugar, definir brevemente lo que es el «derecho subjetivo» por su relación con el poder del empresario. La propia definición contextualizaría este poder frente a este derecho, ya que el poder del empresario se constituye como un medio para poder administrar el propio derecho74. Entonces, el derecho subjetivo lo definiremos como “la situación de poder concreto concedida a la persona como miembro activo de la comunicad jurídica y a cuyo arbitrio se confía su ejercicio y defensa”75. Son varios los poderes que la norma le atribuye al empresario y algunos de ellos creemos que guardan mayor relación con el presente trabajo por lo que le dedicaremos unas breves palabras a modo de introducción. Entre estos poderes encontramos «el poder disciplinario»76, cuyo ejercicio lo podrá realizar el empresario como reacción o consecuencia de la acción o inacción del trabajador durante su prestación laboral (como por ejemplo, por un incumplimiento de alguna obligación) pero que, a su vez, no solo cumple con una función sancionadora sino que, también, tiene como objetivo prever el incumplimiento o dicho de otra forma, una función previsora. También está «el poder organizativo», para el cual es necesario el establecimiento de órdenes, directrices o normas internas encaminadas a conseguir los mejores resultados conforme a los objetivos empresariales establecidos77 y que a su vez, pueden tener repercusiones en las condiciones de trabajo e integrarse en el contenido material del convenio colectivo (art. 74 LLAMOSAS TRAPAGA, A., op.cit. 2015, pág. 123. 75 FERNANDEZ LOPEZ, M.F.: El poder disciplinario en la empresa. Cívitas, Madrid, 1991, citado por LLAMOSAS TRAPAGA, A., op.cit., 2015, pág. 123. 76 LLAMOSAS TRAPAGA, A., op.cit., 2015, pág.113-115. Esta autora indica al respecto que “el ámbito objetivo del poder de disciplina se fundamenta en una acción concreta como es el incumplimiento de alguna de las obligaciones impuestas al trabajador” por lo que es necesario conocer el alcance de dicho poder. En el mismo sentido, TERRADILLOS ORMAETXEA, E., op.cit., 2004, pág.20. De acuerdo con esta autora, el poder disciplinario se erige como un poder que garantiza la efectividad de los restantes poderes atribuidos por el contrato de trabajo al empresario, pero a su vez, sostiene que este poder parece estar supeditado a la eficacia del poder de dirección. 77 SSTC nº 39/2016, de 3 de marzo (RTC 2016,39), FJ 4º; nº 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000,186), FJ 5º y nº 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013,170), FJ 3º, entre otras. STEDH, de 12 de enero de 2013 (TEDH 2016,1), caso Barbulescu v. Rumania. También el TS se pronuncia en el mismo sentido, la STS de la Sala de lo Social, de 19 de julio de 1989 (RJ 1989,5878), FD 3º: “Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial (…)”. En la misma línea, la STSJ de Cantabria, de 20 de febrero de 2004 (AS 2004,443), FD 7º: “Y aunque tal derecho de vigilancia, que incumbe al empresario y que se integra en la facultad directiva y controladora, resulta imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial (…)”. 24 37.1 CE y 85.1 TRLET)78. Pero es «el poder de dirección y control» íntimamente ligado a los anteriores79, y sus facultades de control y vigilancia, el objeto de este estudio y que explicaremos a continuación. Comenzaremos entonces, hablando sobre la regulación normativa de este poder ya que de ella, podemos extraer su definición, sus objetivos y limitaciones. El poder de dirección empresarial lo podemos definir como “un derecho de libertad para crear y mantener la empresa y gestionarla en el marco de la economía de mercado”80 o bien, como aquel derecho o facultad del empresario reconocida legal y constitucionalmente para dar las órdenes sobre “la manera, tiempo y lugar de ejecución del trabajo”81 lo que confiere al empresario una situación de superioridad frente al trabajador que parte por el contrario, desde una posición de subordinación frente al empresario82. Nuestros Tribunales de Justicia también se pronuncian al respecto, como es el caso del Tribunal Supremo83 que define este poder como la atribución de una serie de facultades imprescindibles para la buena marcha de la organización productiva. Es precisamente esta «organización» la que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE y expresamente en el art. 20 TRLET y entre ellos, el de poder adoptar las medidas de vigilancia y control que el empresario estime más oportunas para comprobar el cumplimiento de las obligaciones laborales del trabajador84 y además, el de verificar que el rendimiento del trabajador sea el exigido 78 SIERRA BENITEZ, E.M., op.cit. 2011, págs.299-300. Esta autora, a modo de ejemplo de la repercusión que pudiera tener las TIC en el ámbito organizacional y dirección del empresario, nos indica que tales medios se pueden usar como un recurso facilitador de la comunicación entre los trabajadores y sus representantes legales. 79 ALONSO OLEA, M./CASAS BAAMONDE, M.E.: Derecho del Trabajo, Cívitas, 21ª edición, 2003, pág.396: «En realidad el ejercicio del primero (poder de dirección) se complementa con el segundo (poder disciplinario), ya que el poder de dirección sería un mero “poder moral”», citado por TERRADILLOS ORMAETXEA, E., op.cit., 2004, pág.16, esta autora concluye indicando que el poder disciplinario es una herramienta importante y necesaria para la consecución de la finalidad organizativa y productiva de la empresa. LLAMOSAS TRAPAGA, A., op.cit. 2015, pág.119, indica al respecto: “Resulta lógico este binomio (poder de dirección y poder disciplinario) ya que si el poder de dirección del empresario no cuenta con un elemento que le faculte para hacer efectiva una sanción en los casos de incumplimiento, ese poder de dirección no se haría efectivo en su totalidad. (…). En resumen, la razón de la existencia del poder disciplinario consiste en ser un medio eficaz para garantizar el fin productivo de la empresa”. 80 RIVERO LAMAS, J.: Limitación de los poderes empresariales y democracia industrial, Zaragoza, 1986, citado por MARÍN ALONSO, I., op.cit., 2005, pág.86. 81 SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A.: El acceso por el empresario al correo electrónico de los trabajadores. Diario La Ley. Ref.D-228 tomo 6, 2001, pág.8. [en línea]. [Consulta: 22/03/2016]. Recuperado de la base de datos de La Ley. 82 LLAMOSAS TRAPAGA, A., op.cit. 2015, pág.120. 83 STS, de 6 de octubre (RJ 2011,7699), FJ.4º. 84 Así es como lo determina el TC en su Sentencia nº 39/2016, de 3 de marzo (RTC 2016,39), FD 4º cuando se refiere expresamente a la facultad que le confiere el art. 20.3 TRLET. En el mismo sentido: 25 por contrato de trabajo85, es decir, esta verificación no solo está dirigida a vigilar el cumplimiento del trabajador con la prestación de trabajo debida sino que, además, a que éste cumpla con el rendimiento esperado. A su vez, el empresario controlará otra condición necesaria para comprobar que el cumplimiento laboral sea óptimo y el esperado observando “aquella particular disciplina que hace posible el ordenado desarrollo de la actividad de trabajo”86. Claro que el empresario podrá ejercer este poder observando siempre el debido respeto a la dignidad del trabajador (art. 4.2.c) y 20.3 TRLET)87, derecho que ligado al derecho a la intimidad, tal y como desarrollaremos más adelante, se constituye como una de las manifestaciones concretas junto a la igualdad, no discriminación, etc. de la dignidad humana88. Así, de esta forma, la STS de 7 de marzo de 200789, en su F.D. 5º establece que las facultades organizativas empresariales y las facultades de vigilancia y control, entre otras, atribuidas y reconocidas al empresario expresamente en el art. 20 TRLET y constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE, no pueden servir en ningún caso, para producir resultados inconstitucionales y lesivos de los derechos fundamentales del trabajador. El propio Tribunal Constitucional (TC, en adelante) sostiene la imprescindibilidad del poder de dirección para la buena marcha de la organización productiva como reflejo de los derechos reconocidos constitucionalmente y estatutariamente, de acuerdo con los arts. 33 y 38 CE y arts. 5.1.c), 18, 20.1 y 20.3 TRLET respectivamente, que ayudará a controlar el cumplimiento de los deberes y obligaciones contractuales de los SSTC nº 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000, 186), FJ 5º; nº 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013,170), FJ 3. En la misma línea, la STS de 7 de marzo de 2007 (RJ 2007,2390), FD 5º. 85 GOÑI SEIN, J. L.: El respeto a la esfera privada del trabajador. Un estudio sobre los límites del poder de control empresarial. Cívitas, Madrid, 1988, págs.111-112. 86 DI ORESTE, L.: Sorveglianti di fabrica e libertà dei lavoratori, «Riv. Guir. Lav.», II, 1955, pág. 529 citado por GOÑI SEIN, J.L., op.cit., 1988, pág.110. 87 STC 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000,186), FJ.5º y STS, de 6 de octubre (RJ 2011,7699), FJ.4º. 88 SIERRA BENITEZ, E.M., op.cit., 2011, pág.302. De acuerdo con esta autora, es la «intimidad», la que más afecta al teletrabajo y considera el derecho de las comunicaciones informáticas telemáticas, la intimidad informática, el derecho de la autodeterminación informática, etc. como los derechos o libertados de tercera generación. Estos derechos se denominan de tercera generación “debido a que su nacimiento surge ante el vertiginoso desarrollo de los sistemas y tecnologías informáticas” y en relación al derecho fundamental a la intimidad, lo define como el “derecho a la autodeterminación informativa, o lo que es lo mismo, del derecho de toda persona a controlar la utilización de sus datos personales. En definitiva, se trata de una nueva concepción del derecho a la intimidad, pues es una garantía del individuo frente a la vulneración de su libertad en la sociedad tecnológica moderna” [JIMÉNEZ RIUS, P.: Antecedentes legislativos de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales. Actualidad Administrativa, Sección Doctrina , tomo 2 [Ref. XXXV], 2011, pág.965]. 89 RJ 2007, 2390. 32 trabajadores118 u otro trabajador e incluso de un notario (elemento garantista) para evitar un posible control secreto. De esta forma, todas aquellas pruebas obtenidas sin respetar lo indicado, pueden ser declaradas nulas. 2º. Respetar la dignidad y la intimidad del trabajador119, sometiendo el control y vigilancia del empresario a mayores requisitos formales y causales120, o dicho de otra manera, conciliar dicha facultad con los intereses y derechos fundamentales del trabajador cumpliendo con las exigencias del “principio de proporcionalidad”: juicio de idoneidad (elemento de idoneidad), juicio de necesidad (elemento de causalidad) y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (o elemento de mínima repercusión)121. Para poder ejercer el poder de control y vigilancia no solo es necesario, siguiendo con la línea establecida por los TSJ, cumplir con los requisitos del art. 18 TRLET y de las exigencias del “principio de proporcionalidad” que ya explicaremos, sino que también, es necesario que el empresario no adopte criterios discriminatorios en el momento de seleccionar a los trabajadores sobre los que recaerá el ejercicio de tal facultad122. Existen discrepancias tanto jurisprudenciales como doctrinales, sobre la posibilidad de aplicar dichos límites por tener que distinguir entre aquellos elementos de producción, como el ordenador, y aquellos otros elementos destinados a un uso distinto como son las taquillas que sí están contempladas por el art. 18 TRLET123. Si bien es cierto, se considera la posibilidad al igual que ocurre con las taquillas, que en el ordenador cedido al trabajador se puedan encontrar archivos o elementos que del centro de trabajo, es decir, el trabajador terminó su turno por lo que el registro no se realiza tal y como establece el art. 18 TRLET, en horario de trabajo, pero si bien es cierto, que si se realiza en el centro de trabajo. Además, el registro en cuestión, se realiza sobre la ropa de trabajo y no sobre la persona del trabajador por lo que se preserva el derecho a la inviolabilidad del trabajador. 118 La STSJ Cantabria nº182/2004, de 23 de febrero (AS 2004,444), da la razón al demandante ya que, se han omitido las garantías establecidas en el TRLET para realizar el registro concluyendo en su FD 7º respecto a las garantías no respetadas: “(…) entre otras, haber realizado el registro en ausencia del trabajador –que se ha acreditado que tenía horario flexible y razonablemente fácil de localizar–, si bien se contó con la presencia de otro compañero, no estaba atento ni consta se le hizo saber su cometido, o en su caso se propiciara la presencia de un representante de los trabajadores, todo ello justifica la nulidad de las pruebas obtenidas de esa forma indebida y tal declaración de conformidad con el art. 11.1 LOPJ, cuando señala que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, y del art. 90.1 del Texto Refundido de la LPL”. 119 En este sentido se pronuncia el TS en Sentencia del 26 de septiembre de 2007 (RJ 2007,7514) y en SSTC nº 98/2000 de 10 de abril (RTC 98,2000) y nº 186/2000 de 10 de julio (RTC 186,2000). 120 STSJ Castilla y León (Valladolid) de 8 de noviembre de 2004 (AS 2004,3073). 121 En este sentido se pronuncia la STC nº 39/2016, de 3 de marzo (RTC 2016, 39), FJ.5º y la STSJ de Murcia, de 22 de febrero (AS 2016, 279), FD.2º. 122 Art. 4.2.c) TRLET y art. 14 CE “principio de igualdad” como derecho fundamental. 123 CALVO GALLEGO, F.J., op.cit., 2012, pág.3. 33 pertenezcan a la propia intimidad del trabajador124. Trasladando esta conclusión a la actividad profesional propia que realiza el trabajador, el TEDH se pronuncia al respecto reconociendo, dentro de estas actividades, la existencia de otras que corresponden a la vida privada del trabajador125. En este sentido se pronuncia el TS en su Sentencia de 26 de septiembre de 2007126 donde se da respuesta a una serie de cuestiones que propiciaron la creación de los tres pilares centrales sobre los que se sostiene la doctrina del TS al respecto: 1º. No se puede aplicar analógicamente a este tipo de registro de ordenadores y de navegación de internet solo el art. 18 TRLET sino, también, las tres limitaciones que el precepto establece ya que hay que diferenciar entre lo que es un medio de producción, como es el ordenador, y una taquilla. Es por este motivo es por lo que, según determina la Sentencia, no es necesaria la presencia del trabajador durante el control ya que no sería necesario para respetar sus dignidad (art. 20 TRLET). 2º. El reconocimiento de la existencia de cierta tolerancia por el empresario en el uso de tales medios por parte del trabajador. Es decir, se le reconoce el derecho de uso al trabajador con fines sociales de los medios informáticos, uso que podría ser limitado mediante regulación bilateral, que no unilateral tal y como indica la Sentencia, ya que el trabajador debe de prestar su consentimiento. 124 SSTSJ de Cantabria de 20 de febrero de 2004 (AS 2004,443), de 23 de febrero de 2004 (AS 2004,444) y de 26 de agosto de 2004 (AS 2004,2513); STSJ de Cataluña de 22 de julio de 2004 (AS 2004,2696); STSJ de la Comunidad de Madrid n. 33, de 18 de septiembre de 2002, (AS 2002,2828). 125 En este sentido, la STEDH en el Asunto Rotaru contra Rumania, de 4 de mayo de 2000 (TEDH 2000, 130) indica al respecto lo siguiente: “El Tribunal recuerda que el almacenamiento en un registro secreto y la comunicación de datos relativos a la «vida privada» de un individuo entran en el campo de aplicación del art. 8.1 (Sentencia Leander contra Suecia de 26 de marzo de 1987, serie A núm. 116, pg. 22, ap. 48). El respeto de la vida privada engloba el derecho del individuo de establecer y desarrollar relaciones con sus semejantes; además, ninguna razón de principio permite excluir las actividades profesionales o comerciales de la noción de «vida privada» (Sentencias Niemietz contra Alemania de 16 de diciembre de 1992, serie A núm. 251-B, pg. 33, ap. 29 y Halford contra el Reino Unido de 25 de junio de 1997, Repertorio 1997-III, págs. 1015-1016, aptdos. 42-46).” La misma conclusión se extrae en la STEDH en el Asunto Niemitz contra Alemania, de 16 diciembre de 1992 (TEDH 1992, 77): “Parece, además, que no existe ninguna razón de principio para considerar esta forma de entender el concepto de “vida privada” como excluyendo las actividades comerciales o profesionales: después de todo, es en su trabajo donde la mayoría de las personas tiene muchas, incluso la mayoría de oportunidades para fortalecer sus vínculos con el mundo exterior. Un hecho señalado por la Comisión, lo confirma: en la actividad profesional de alguien, no siempre se puede desentrañar lo que entra dentro del ámbito profesional de lo que no. En especial, las tareas de un miembro de una profesión liberal pueden constituir un elemento de su vida en grado tan alto, que no podía decir en qué condición se encuentra en un momento dado.” 126 STS, de fecha 26 de septiembre (RJ 2007,7514) que resuelve recurso de casación por unificación de doctrina nº 966/2006. 34 3º. La existencia de regulación o directrices como elemento determinante para que el control empresarial realizado sea considerado legal o no y constitucional127. De tal forma que, ante la inexistencia de este requisito, el control no podrá ser realizado ante la expectativa de privacidad generada por la propia inactividad empresarial aunque se pudiese aplicar perfectamente el «principio de proporcionalidad»128. MANTECA129 se pronuncia respecto de las limitaciones a la facultad de dirección y control, y específicamente sobre la determinación realizada por el TS al considerar que existe una incidencia directa del aptdo. 3 del art. 20 TRLET sobre el uso del ordenador debiendo de preservar las siguientes garantías: a. Respecto a la facultad del empresario de vigilancia y control, se ha de guardar la consideración debida a la dignidad del trabajador, referido también de manera indirecta al derecho a la intimidad en los términos a que se refiere el Alto Tribunal. b. Respecto al grado de protección de la intimidad al que se refiere el art. 18.1 CE, determina el TS en dicha Sentencia130, que este ha de ser compatible con los 127 En este sentido, la STS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2011,7699) en su FD.4º indica lo siguiente: “A este respecto es necesario partir de lo dispuesto en el art. 20 ET ,-no del art. 18es decir: el derecho de dirección del empresario, que tiene la titularidad del medio de trabajo utilizado (en este caso un ordenador) para imponer lícitamente al trabajador la obligación de realizar el trabajo convenido dentro del marco de diligencia y colaboración establecidos legal o convencionalmente y el sometimiento a las órdenes o instrucciones que el empresario imparta al respecto dentro de tales facultades, conforme a las exigencias de la buena fe y, consecuentemente, la facultad empresarial para vigilar y controlar el cumplimiento de tales obligaciones por parte del trabajador, siempre con el respeto debido a la dignidad humana de éste (…)”. En la STC nº 186/2000, de 10 de julio de 2000, el TC determina que la empresa no puede realizar en el centro de trabajo intromisiones ilegítimas en la intimidad de los empleados al amparo del art. 20.3 TRLET debido al obligado respeto que ha de guardar a la intimidad personal del art. 18 CE. Según CALVO (CALVO GALLEGO, F.J., op.cit., 2012, págs.12-13), esta doctrina da un claro apoyo a la utilización de códigos y subcódigos de conducta en la regulación del uso de estos elementos en la realidad productiva de nuestro país. En esta Sentencia, se fomenta la presencia de estos códigos o subcódigos sobre el uso de estos elementos, y el poder establecer sus límites, exigencias y las posibilidades abiertas o no al trabajador en el uso privado de estos medios se convierte en elemento clave para determinar la legalidad tanto de su uso como del control que sobre ello se pudiera realizar. 128 En el mismo sentido, la STSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 5ª), sentencia núm. 346/2011 de 28 abril (AS 2011,1148) donde no se informó sobre ningún tipo de limitación o directrices en el uso de los medios informáticos a la trabajadora. El TC indica al respecto en su Sentencia nº 170/1987, de 30 de octubre, “que no pueden considerarse violados los derechos a la intimidad personal, cuando se impongan limitaciones a los mismos «como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico regula» y es desde esta perspectiva desde la que ha de analizarse la vulneración de los derechos invocados por el recurrente”. 129 MANTECA VALDELANDE, V., op.cit., 2008, págs.3-5. 130 Al respecto, la Sentencia se refiere a los archivos temporales creados tras las visitas a páginas web indicando que suelen ser considerados más como rastros o huellas de la navegación realizada que como información de carácter personal guardados con carácter reservado. El TS los considera incluidos en el ámbito de protección de la intimidad personal, declarado así por el TEDH. A su vez, el TS en esta Sentencia considera que el trabajador no está desprovisto del derecho a la protección de la intimidad por 35 controles establecidos por la empresa sobre los ordenadores a los que nos referíamos anteriormente y que el propio TS equipara a las llamadas telefónicas y a otros medios, como pueden ser “el correo electrónico y archivos personales del trabajador incluidos en el ordenador”131. Es por ello, por lo que consideramos que los arts. 18 y el 20.3 TRLET no son excluyentes entre sí y han de tenerse en cuenta de forma simultánea para el ejercicio de la facultad de control y vigilancia del empresario por las siguientes razones: a) El art. 20.3 por reconocer al empresario la facultad reconocida, en el desarrollo de lo dispuesto en el art. 38 CE, para adoptar las medidas de vigilancia y control que considere más adecuadas con el fin de verificar el cumplimiento contractual del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales. b) El art. 18 por atribuir al empresario facultades excepcionales propias de la policía privada o policía empresarial. En nuestra Constitución, el art. 18 CE garantiza aquellos derechos fundamentales implicados132 al limitar la facultad de control y vigilancia del empresario o al menos, lograr que la vulneración de estos derechos sean lo menos intrusiva posible. Este precepto no solo garantiza la defensa del honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos sino que “invoca como «zona protegida» del abuso informático, el pleno ejercicio de sus derechos”133. Es en el derecho a la intimidad personal y familiar de los trabajadores donde tiene una mayor incidencia las TIC y su regulación. 5.2 EL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL En nuestra CE no existe una definición del derecho a la intimidad personal por lo que la tendremos que obtener en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el mero hecho de que no exista una clave personal de acceso al ordenador y aunque este se encuentre en un despacho sin llave. 131 Según el autor, ejercer la protección de esta garantía sobre los archivos temporales sería más discutible al considerarlos más como «rastros» o «huellas de la navegación» que como «información de carácter personal» ya que, dichos archivos, constituirían un registro real de las visitas a internet que ha realizado el usuario del ordenador de la empresa y que quedan grabados en el mismo. A su vez, tenemos que recordar que tanto sobre las llamadas telefónicas como sobre el correo electrónico, recae la protección que confiere el secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE. 132 Derechos tales como el derecho al honor, el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (aptdo.1 del art.), el derecho al secreto de las comunicaciones (aptdo.3 del art.) y la limitación mediante Ley del uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos (aptdo.4 del art.). 133 SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A., op.cit., 2001, págs.3-4. 36 aquellos tratados internacionales que haya suscrito España, como por ejemplo el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (arts. 8 y 10) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (arts. 7 y 8). Pero aunque la CE no la defina, no quiere decir que no la regule. El derecho a la intimidad se regula en el art. 18.1 CE y está desarrollado por la LO 1/1982 que pretende la protección civil de los derechos de la personalidad cuya principal característica definitoria es “su irrenunciable irrenunciabilidad”134 por ser un derecho inherente a la persona135 cuya facultad más importante es la posibilidad de exclusión de los demás individuos no permitiendo la injerencia externa136, tanto en la recogida intrusiva de información como en su divulgación ilegítima. Tenemos que decir sobre la intimidad que, aunque en la CE se regula y en la LO 1/1982 se desarrolla, ninguna nos ofrece una definición de la misma137. A su vez, la intimidad guarda una cercana relación con la dignidad de las personas y los derechos inviolables inherentes al individuo que reconoce el art. 10.1 CE138 y que pertenecen al grupo de principios generales que fundamentan el orden político y la paz social ya que, se tiene dignidad por el hecho de ser persona y, por lo tanto, se establece como un derecho superior y anterior a la CE. El art. 7.1 de la LO 1/1982, considera como intromisión ilegítima139 el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las 134 SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A., op.cit., 2001, pág.6. O bien, tal y como establece el art. 1.3 LO 1/1982, es un derecho “irrenunciable, inalienable e imprescriptible” cuya renuncia se considerará nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el art. 2 de esta Ley. 135 STC nº 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000,186), FJ.5º. 136 STC nº 231/1988, de 2 de diciembre (RTC 1988,231). El Tribunal determina que este derecho implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario –según las pautas de nuestra culturapara mantener una calidad mínima de vida humana”. En este sentido SSTC 197/1991, de 17 de octubre (RTC 1991,197); nº 57/1994, de 28 de febrero (RTC 1994,57); nº 98/2000, de 10 de abril (RTC 2000,98); nº 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000,186); nº 70/2002, de 3 de abril (RTC 2002,70); nº 218/2002, de 25 de noviembre (RTC 2002,218) y nº 127/2003, de 30 de junio (RTC 2003/127). SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A., op.cit., 2001, pág.9, define el derecho a la intimidad como el “patrimonio moral interno de la persona que excluye la actuación externa de la misma, cuya natural publicidad enerva cualquier pretendida violación de aquel derecho”. 137 MONEREO PÉREZ, J.L.: El control empresarial del correo tras la STC 170/2013. , nº 11/2014, 2014, pág. 7. [en línea]. [Consulta: 15/05/2016]. Recuperado de la base de datos de Aranzadi. 138 SSTC nº 127/2003, de 30 de junio (RTC 2003,127) y nº 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000,186), FJ.5º. 139 En el ámbito de protección delimitado por el art. 2 de la LO 1/1982, la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia con las limitaciones y especificidades en el establecidas. 37 personas en lugares de su vida privada o fuera de ellos (aptdo. 5), es decir, no se trata de prohibir su instalación sino su uso con una finalidad intencionada (aptdo. 2) y no amparada constitucionalmente con el objetivo de conocer aquellos aspectos privados o de la vida íntima de las personas, de sus manifestaciones y de aquellas cartas privadas no destinadas a quien haga uso de dichos medios. Es el aptdo. 5 de este artículo el que restringe aún más el uso de tales medios al prohibir la captación, reproducción o publicación en cualquier formato, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 de la misma Ley140, de la imagen obtenida de la persona y de aquellas otras ajenas al círculo donde se desarrolla la actuación141. No quedarían integradas en esta categoría aquellas aplicaciones informáticas o similares que sirvan para poder leer los correos electrónicos por no ser su finalidad sino, la de disponer y utilizar un medio que permita comunicarse de forma rápida y económica. El art. 2.2 de la misma norma, nos indica que no existirá intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando el trabajador preste su consentimiento o así se permita legalmente y siempre sujeto a criterios de proporcionalidad142. Ahora bien, sí existirá tal intromisión en el momento en el que el trabajador revoque su consentimiento (art. 2.3). Por todo lo expuesto, la LO 1/1982 no actúa como reguladora de la protección de la intimidad del trabajador en su actividad profesional o como limitadora del poder de organización y dirección del empresario, sino como suministradora de criterios interpretativos que nos ayudarán a distinguir la intromisión o injerencia ilegítima en el derecho a la intimidad, al honor o a la propia imagen143. 140 En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. 141 SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A., op.cit., 2001, págs.7-8. 142 En el mismo sentido MONEREO (MONEREO PÉREZ, J.L., op.cit. 2008, pág. 7: “sólo cuando medie consentimiento o se haya recabado la preceptiva autorización judicial conforme a criterios de proporcionalidad, se podrán conocer por terceros los aspectos relativos a la privacidad de las personas”. La STC nº 39/2016, de 3 de marzo (RTC 2016,39), FJ.3º indica que el consentimiento del trabajador pasa generalmente a un segundo plano por entenderse implícito en la relación contractual, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato (art. 10.3 b) del RD 1720/2007, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos). 143 SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A., op.cit., 2001, pág.7. 38 El TC define la intimidad como un concepto material, o como la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás144 en contra de su voluntad. Este ámbito es necesario para mantener una calidad mínima de vida humana en nuestro entorno cultural, y debe ser respetado en el marco de las relaciones laborales donde es posible, en ocasiones, acceder a informaciones relativas a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden resultar lesivas para el derecho a la intimidad145. Aunque las actividades realizadas durante las relaciones laborales son por sí mismas públicas, quedaría también prohibida cualquier tipo de intromisión en la intimidad de los trabajadores146. Es así como lo interpreta el TC147 que considera la posibilidad de la producción de intromisiones ilegítimas en aquellos lugares donde se desarrolla la actividad laboral. Como ejemplo, tenemos aquellas situaciones en las que se graban las conversaciones entre trabajadores o entre trabajador y cliente ya que son situaciones en las que pueden estar conversando sobre otras cuestiones distintas a las de la relación laboral. Son situaciones que el propio TC estima que pertenecen a la “propia esfera de desenvolvimiento del individuo”148 y es por lo que determina que el derecho a la intimidad forma parte de la privacidad del trabajador y es ahí donde este derecho podrá ejercerse. Por todo ello, el TC rechaza que el lugar de trabajo, es decir, donde se desarrolla la actividad laboral, no sea un espacio donde el trabajador pueda ejercer su derecho a la intimidad. Sin embargo, este Tribunal considera que aquella conversación que se produzca en dicho espacio no estará amparada por el art. 18.1 CE por lo que la empresa, podrá acceder a ella, contrariamente de lo que ocurriría si dichas 144 SSTC nº 98/2000, de 10 de abril; nº 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000,186); nº 10/2002, de 17 de enero (RTC 2002,10), FJ.5º; nº 70/2002, de 3 de abril (RTC 2002,70), FJ.10º; nº 218/2002, de 25 de noviembre (RTC 2002,218) y 127/2003, de 30 de junio (RTC 2003,123), FJ.7º; nº 189/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004,189), FJ.2º; nº 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013,170), FD.4º y nº 39/2016, de 3 de marzo (RTC 2016,39), FJ.5º. 145 MANTECA VALDELANDE, V., op.cit., 2008, pág.3. En el mismo sentido se pronuncian en SSTC nº 142/1993 (RTC 1993,142); 98/2000 (RTC 2000,98); nº 186/2000 (RTC 2000,186) y nº 39/2016, de 3 de marzo (RTC 2016,39), FJ.5º. 146 SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A., op.cit., 2001, pág.10. 147 STC nº 98/2000, de 10 de abril (RTC 2000,98). 148 A modo de ejemplo, la STC nº 12/2012, de 30 de enero (RTC 2012,12) en su FJ.5º describe los siguientes: “Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública (SSTEDH de 25 de septiembre de 2001 [TEDH 2001,552], P.G. y J.H. c. Reino Unido, § 57; y de 28 de enero de 2003 [PROV 2003,50030], Peck c. Reino Unido, § 58).Conforme al criterio de expectativa razonable de no ser escuchado u observado por terceras personas, resulta patente que una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad”. 39 conversaciones se produjesen en aquellos espacios que para el trabajador tengan el carácter de «privado» como pueden ser los lugares de descanso y esparcimiento, los vestuarios, los servicios y otros análogos149. Sobre el «derecho a la intimidad», se pronuncia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 630/2016, de 7 de julio de 2016150, que resuelve recurso de casación por unificación de doctrina interpuesto por la empresa. Se trata de una trabajadora que fue despedida por motivos disciplinarios por incumplimiento de su obligación y por transgresión de la buena fe contractual al constatarse que consumía productos de la propia tienda durante el horario de trabajo aun conociendo fehacientemente la prohibición existente a través de las normas internas al respecto. La trabajadora considera que la captación de imágenes y su uso posterior trasgrede los derechos contenidos en el artículo 18.4 CE151 en relación con el art. 18.1 CE, relativos al «derecho a la intimidad», y de los arts. 55 TRLET y 108.2 LRJS. Aunque en un principio la Sentencia de instancia resuelve a favor de la misma, en suplicación sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en su Sentencia nº 2330/2014, de 30 de julio de 2014152, estima las alegaciones realizadas por la recurrente. Dicha sentencia, declara la nulidad del despido atendiendo a la doctrina de la STC nº 29/2013, de 11 de febrero de 2013153 que considera “nula toda sanción impuesta en base a una única prueba, lesiva de un derecho fundamental” habiendo siendo obtenida la prueba, sobre la que hablaremos más adelante, a través de las cámaras de videovigilancia. El TSJ aprecia que dichas cámaras no solo grabaron la imagen de los trabajadores, que constituye un dato de carácter personal, sino que también, y como finalidad, sirvieron para realizar un control sobre el cumplimiento del contrato del trabajador en cuestión no habiendo sido comunicada dicha finalidad al trabajador, por lo que considera que se produce una vulneración del art. 18.4 CE. Sin embargo, el TS considera que “la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos 149 STC 98/2000, de 10 de abril (RTC 2000,98), FJ.6º y nº 39/2016, de 3 de marzo (RTC 2016,39), FJ.4º. 150 RJ 2016,4434. 151 Más reciente aún y en relación a este precepto, se pronuncia la STS de 15 de Septiembre de 2016 (JUR 2016, 212088) en un asunto donde se cuestiona la legalidad de la colocación de videocámaras en el centro de trabajo y la procedencia del despido basado en imágenes obtenidas gracias a ellas y que evidencian el incumplimiento sancionado. En este caso, al igual que ocurre en el que nos trae la STS nº 630/2016, de 7 de julio (RJ 2016, 4434), la empresa instala videocámaras y carteles que anuncian la medida adoptada en el momento de la instalación e indicando su verdadera finalidad. El Tribunal rechaza el recurso de casación por no estimar la existencia de contradicción ya que la resolución que se aporta, en relación con la recurrida, no trata sobre "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales”. 152 AS 2014, 2330. 153 RTC 2013, 29. 40 fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad” y entra a revisar los dos motivos del recurso. La empresa, debido al nivel de pérdidas desconocidas que se produjeron en el ejercicio instala cámaras en las zonas de trabajo y en la zona denominada de «reserva» destinada a almacén y donde fueron grabadas las imágenes que posteriormente utilizaron como prueba, no siendo instaladas en aseos, vestuarios y oficina. La empresa informa de dicha medida con carteles informando en el momento de su instalación. De acuerdo con este Tribunal, dicha instalación sugiere “una finalidad protectora del patrimonio empresarial y la grabación de conductas que atenten contra esa finalidad” como lo prueba la causa que impulsó su instalación. La Sala estima el motivo que afecta la admisibilidad de la prueba videográfica debido a que la empresa puso en conocimiento de los trabajadores su instalación, el tratamiento que en su caso pudiera darse a las imágenes obtenidas y, más sustancial para decidir sobre este asunto, la relevancia que dichos datos tendrían para el ejercicio de la potestad sancionadora de la empresa. Por lo tanto, declarada la validez de la prueba utilizada, declara la inexistencia de vulneración del «derecho a la intimidad» y, consecuentemente, proclamar la procedencia del despido. El art. 18.1 CE, guarda relación con el art. 18 TRLET que garantiza la inviolabilidad de la persona del trabajador en la realización de registros sobre su persona, taquillas y efectos particulares siendo, tal y como hemos referido anteriormente, el art. 4.2.e) TRLET el que confiere al trabajador el derecho a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad154. Por tanto, hay que distinguir dentro del ámbito laboral, entre aquella «parcela» perteneciente al ámbito de la vida privada155, que es el espacio de intimidad personal y familiar, y entre aquella otra perteneciente el ámbito estrictamente laboral, es decir, aquella que integra los hechos que ocurren con ocasión de la actividad laboral y relativo a las relaciones sociales y profesionales156. En consecuencia y refiriéndonos al TRLET, “siendo la intimidad un aspecto de la dignidad, es claro que esta normativa ampara la esfera privada del 154 ROQUETA BUJ, R., op.cit., 2005, pág.16-17. 155 Así es como se pronuncia el TC cuando relaciona «intimidad» con «libertad y dignidad» de la persona en sus Sentencias nº 170/1987, de 30 de octubre; nº 142/1993, de 22 de abril y nº 186/2000, de 10 de julio (FD 6º): “implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende en principio los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada”. 156 SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A., op.cit., 2001, págs.9-10. 41 trabajador” 157. Este derecho constituye entonces, la protección de una parcela que integra información sobre aquellos elementos que puedan indicar qué somos o qué hacemos y aquello que no queremos que sea conocido por los demás y caso de ser conocido, que no se difunda a terceros158. Se trata además, tal y como establece el TC en su Sentencia nº 254/1993, de 20 de julio de 1993159 y más reciente la nº 39/2016, de 3 de marzo de 2016 en su FJ.3º160, de un derecho que garantiza al individuo «el poder de disposición» sobre sus datos y no solo sobre los de su propia «parcela» íntima o privada, sino que también garantiza al individuo el poder de control del uso y destino de sus datos personales que obren en poder de terceros para evitar un uso ilícito y lesivo para su dignidad y el derecho que pueda ser afectado161. El TC en su Sentencia nº 99/1994162 indica que: “El derecho a la propia imagen, consagrado en el art. 18.1 CE junto con los derechos a la intimidad personal y familiar y al honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), salvaguardando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisiones ilegítimas provenientes de terceros163. Sólo adquiere así su pleno sentido cuando se le enmarca en la salvaguardia de «un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» (STC 231/1988 (LA LEY 1166TC/1989), fundamento jurídico 3.)”. Esta Sentencia, nos trae un asunto en el que una empresa dedicada a la fabricación de jamón ibérico con denominación de origen, despidió a un trabajador por negarse a realizar el corte del jamón, dada su destreza, 157 ROQUETA BUJ, R., op.cit., 2005, pág.17. 158 STC 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013, 170). SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A., op.cit., 2001, pág.4. Sobre esta parcela reservada, el autor detalla que elementos estarían incluidos además de las relaciones afectivas y/o sexuales: “una esfera de confianza que comprende toda la información del sujeto, ligado a otros por lazos de afectividad o parentesco, o por razones religiosas, ideológicas, raciales o profesionales”./ 159 RTC 1993,254. 160 RTC 2016,39. FJ.3º: “Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular” [STC 292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000,292), FJ 7]. 161 El art. 7 LO 1/1982 prohíbe la injerencia ilegítima en la divulgación, revelación o publicación del contenido de las imágenes, grabaciones y escritos de cualquier índole que tengan un carácter íntimo u privado (aptdos. 3, 4 y 5). 162 SSTC nº 99/1994, de 11 de abril (LA LEY 13125/1994), FJ.5º; nº 14/2003, de 28 de enero (RTC 2003,14), FJ.5º. 163 En el mismo sentido, se pronuncia la STC nº 254/1993, de 20 de julio, (RTC 1993,254), en cuanto a la misión de protección que ha de cumplir el art. 18.1 CE frente a cualquier intromisión externa «no deseada» proveniente de terceros en la vida íntima y familiar. 48 trabajador en el centro de trabajo y otra, respecto al medio de prueba que puede utilizar el empresario a su favor para garantizar que tanto su patrimonio como el de los trabajadores no sea vulnerado por uno de ellos, tal y como indica el art. 18 TRLET. De esta forma, continua el autor, se está obligando a la empresa a permitir el uso con una finalidad personal de sus bienes y medios de producción a los trabajadores “puesto que difícilmente la empresa va a poder probar la relación entre esa utilización y la pérdida de patrimonio empresarial”. SUÁREZ191 además, relaciona el concepto de «privacidad» al de «intimidad» estableciendo la diferencia existente entre ambas. De acuerdo con este autor, la privacidad se constituye como un segundo nivel del círculo de intimidad del trabajador, pero más amplio y con menor protección constitucional y conceptual. Por tanto, continúa este autor, la privacidad en relación con la informática, relacionaría los apartados primero y cuarto del art. 18 CE al limitar el uso de la misma con el fin de garantizar el derecho a la intimidad de las personas. 5.4 EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES LABORALES. CONTROL DE LOS MENSAJES ELECTRÓNICOS Y DE LAS LLAMADAS TELEFÓNICAS Tal y como venimos comentando, debido a la intrusión de las TIC en las relaciones laborales y a la naturaleza que el empresario les confiere, nace en el empresario una necesidad de controlarlas pero, también de controlar aquellas comunicaciones, como pueden ser las realizadas mediante «sms» o «whatsap», que el trabajador realice durante el desarrollo de su prestación laboral ya que dichas comunicaciones pueden tener contenidos con distinta finalidad, ya sea legal o ilegal, que pueden afectar a la empresa económicamente y poner en peligro su sistema informático o sus medios telemáticos. A su vez, el TC, debido a los continuos avances tecnológicos producidos en el ámbito de las telecomunicaciones y sobre todo en el uso de la informática, cree necesario conceptualizar nuevamente lo que tendríamos que entender por «comunicación» y preguntarnos cuál sería el nuevo objeto de protección del derecho fundamental del art. 18.3 CE192. Ahora bien, habría que definir cada una de las nuevas formas de comunicación por lo que pueden surgir numerosos problemas193. 191 SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A., op.cit., 2001, págs.5 que cita a ALVAREZ-CIENFUEGOS, J.M.: La Defensa de la Intimidad de los Ciudadanos y la Tecnología Informática, Editorial Aranzadi, 1996. 192 STC nº 70/2002, de 3 de abril (RTC 2002,70), FJ.9º. 193 SAIZ GARITAONANDIA, A.: Algunas notas sobre el secreto de las comunicaciones personales y la posible intervención de las mismas. Civitas, 2010, pág.2. [en línea]. [Consulta: 27/04/2016]. Recuperado de la base de datos de Aranzadi Social. 49 El art. 18.3 CE garantiza constitucionalmente el secreto de las comunicaciones y en especial, las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas194. MARÍN195 sostiene que aunque el derecho al secreto de las comunicaciones tiene como punto de partida una relación que lo une en su inicio a la noción de la intimidad, se puede decir que es un derecho autónomo e independiente al derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE. Añade además, que la jurisprudencia ordinaria, y en casos aislados la constitucional, sostiene que “es un aspecto más dentro del derecho a la intimidad” aunque a renglón seguido, lo considera como “el fruto de una confusión, siquiera inconsciente, entre el ámbito de la comunicación considerada secreta y el ámbito de la intimidad”196. Entonces, considerando que es un derecho ligado estrechamente al derecho a la intimidad, se prohibiría su interceptación y el conocimiento antijurídico de aquellas comunicaciones ajenas por lo que “el derecho posee eficacia erga omnes”197 prohibiendo de esta manera injerencias de terceros (ya sean públicos o privados) “entre los que media el proceso de comunicación” siendo indispensable entre estos “para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado” y no siendo extensible, de acuerdo con el TC198, el secreto de las comunicaciones a aquellas realizadas entre el emisor y el receptor por lo que cualquiera de ellos, podrían hacer público el contenido de la misma. 194 SAIZ GARITAONANDIA, A., op.cit., 2010, pág.1. Este autor indica que el TC entiende que la libertad de comunicación es inherente a este precepto estableciendo expresamente el secreto de las mismas. La STC nº 123/2002, de 20 de mayo (RTC 2002,123), establece aquello que se puede considerar como «comunicación»: “cualquier proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas a través de cualquier medio técnico”, “cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas” y “con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión –eléctrico, electromagnético u óptico, etc…- de la misma”. Quedan por tanto incluidos dentro de esta definición aquellos medios de comunicación que utilicen las líneas telefónicas como es el caso de la terminal de un ordenador, de acuerdo con MARTÍN (MARTÍN MORALES, R.: El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones, Madrid: Civitas, 1995, citado por ROQUETA BUJ, R., op.cit., 2005, págs. 20-21). Por lo tanto, según ROQUETA (ROQUETA BUJ, R., op.cit., 2005, págs. 2122), se incluirían también los mensajes transmitidos a través de la red informática mediante el correo electrónico. La misma conclusión se extrae de la STC nº 70/2002, de 3 de abril (RTC 2002,70), FJ.9º. Además, es una protección especial constituida por la reserva de Ley Orgánica del art. 81.1 CE, recurso preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y acceso al recurso de amparo ante el TC (SAIZ GARITAONANDIA, A., op.cit., 2010, pág.1). 195 RODRIGUEZ RUIZ, B.: El secreto de las comunicaciones: tecnología e intimidad. Madrid: McGrawHill, 1997, citado por MARÍN ALONSO, I., op.cit. 2005, págs.115-116. 196 BALAGUER CALLEJÓN, F.: El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones. Madrid: Civitas, 1995 citado por MARÍN ALONSO, I., op.cit. 2005, pág.116. En este mismo sentido se pronuncia SAIZ (SAIZ GARITAONANDÍA, A., op.cit., 2010, págs. 1-2) que no considera el derecho al secreto de las comunicaciones como un aspecto específico más del derecho a la intimidad ya que, ambos se constituyen como derechos con sustantividad propia y respecto al derecho al secreto de las comunicaciones, con una protección específica y diferenciada del derecho a la intimidad. 197 SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A., op.cit., 2001, págs.7-8. A esta conclusión también llega el TC: SSTC nº 34/1996, de 11 de marzo (RTC 1996,34); nº 127/1996, de 9 de julio (RTC 1996,127) y nº 70/2002, de 3 de abril (RTC 2000,70). 198 STC nº 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984,114), FJ 7º. 50 Entonces, en un principio, tendríamos que hacernos una pregunta: ¿qué podríamos considerar como «comunicaciones»? El TC en su Sentencia nº 123/2002, de 20 de mayo de 2002199, las define como “cualquier proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas a través de cualquier medio técnico”, “cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas” y “con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión – eléctrico, electromagnético u óptico, etc…- de la misma”. De acuerdo con esta definición, quedaría por tanto incluidos aquellos medios de comunicación que utilicen las líneas telefónicas como es el caso de la terminal de un ordenador200, y por lo tanto, se incluyen los mensajes transmitidos a través de la red informática mediante el correo electrónico. Así es como lo podemos extraer de la reflexión que realiza el TC en su Sentencia nº 70/2002, de 3 de abril de 2002201: “Ciertamente los avances tecnológicos que en los últimos tiempos se han producido en el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexión con el uso de la informática, hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos, como se deriva necesariamente del tenor literal del art. 18.3 CE”. El TC concluye definiendo las telecomunicaciones como «los envíos que puedan hacerse a través del servicio postal de correos y, por extensión, a través de entidades privadas que ofrezcan análogos servicios» (FJ.9º). Claro que no solo las comunicaciones definidas como tales por el TC estarían dentro del ámbito de protección del art. 18.3 CE sino que también, los ficheros de textos, imágenes o sonidos adjuntos a los mensajes de correo electrónico por formar parte de los mismos y siempre que dichas comunicaciones se efectúen a través de «canales cerrados»202 de comunicación y «sin publicidad». De acuerdo con lo expuesto, quedarían fuera del ámbito de protección del precepto constitucional los chats, las comunicaciones por radio y los foros de discusión debido al carácter público adquirido 199 RTC 2002,123. 200 MARTÍN MORALES, R.: El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones. Madrid, 1995, citado por ROQUETA BUJ, R., op.cit., 2005, pág.21. 201 RTC 2002,70. 202 De acuerdo con la STC nº 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013,170), AH.9º, el «canal cerrado» es aquel que solo es accesible para aquellas personas de las que se pretende que intervengan en la comunicación, y por lo tanto, quedaría fuera del control e inspección de terceros existiendo, por tanto, una «expectativa razonable de intimidad y de confidencialidad». Todo lo contrario es lo que establece como «canal abierto», el cual, en el asunto que resuelve, es aquel canal que está sujeto a la inspección y control de la empresa, por lo que quedaría descartada la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones. 51 debido a la libre accesibilidad de tales comunicaciones por parte de cualquier usuario203. En este sentido se pronuncia SAIZ204, cuando indica que la protección constitucional al secreto de las comunicaciones de aquellas indicadas en el art. 18.3 CE, que sin excluir otras formas de comunicación, no supone un «numerus clausus» ya que realmente lo que se protege es el «secreto» de la comunicación. Una vez concretado lo que entendemos por «comunicación», definiremos el concepto de «secreto» al que alude el art. 18.3 CE por lo que de inicio, diremos que estamos hablando de un principio de un bien constitucionalmente protegido. La STC nº 70/2002205, anteriormente citada, indica en su FJ. 9º que “«El concepto de secreto en el art. 18.3 tiene un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado»” incluyendo también en el ámbito de su protección, y refiriéndose al contenido de la comunicación, “otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales”206. Además, en su FJ.3º indica que «el concepto de secreto... no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales». Extraemos pues de este concepto, que confiere una protección al ámbito de la vida del individuo frente a la injerencia externa y que además, “unido al término de «comunicaciones», añade al individuo la trascendente capacidad de controlar el acceso a ellas por parte de terceros”207. Es por lo expuesto por lo que a su vez, tal y como venimos indicando, se prohíbe su interceptación, lo que también supondría la captación de otra forma del proceso de comunicación o aprehensión física del mensaje con conocimiento o no del mismo. No solo se va a prohibir la interceptación, sino también el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas como por ejemplo, la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, tal y como determina la citada Sentencia. Claro que una vez finalizado el proceso de comunicación, la propia 203 MARÍN ALONSO, I., op.cit., 2005, págs.148-149. 204 SAIZ GARITAONANDÍA, A., op.cit., 2010, pág.2. 205 En el mismo sentido, SSTC nº 114/1984, de 29 de noviembre, FJ.7 (RTC 1984,114) y nº 34/1996, de 11 de marzo, FJ.4 (RTC 1996,34). 206 En el mismo sentido STC nº 114/1984, de 29 de noviembre, FJ.7º (RTC 1984,114). En este sentido, SAIZ GARITAONANDIA, A., op.cit. 2010, en referencia a la conclusión del TC que establece la necesidad de concretar los elementos incidentales de la comunicación protegidos por este derecho. 207 RODRIGUEZ RUIZ, B.: El secreto de las comunicaciones: tecnología e intimidad. Madrid: McGrawHill, 1997, citado por MARÍN ALONSO, I., op.cit., 2005, pág.120. En este sentido se pronuncia la STS de 19 de julio (RJ 1989,5878), F.J.3º. 52 comunicación deja de estar tutelada por el art. 18.3 CE pasando a estar protegida por aquellas normas que protegen el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE y demás derechos208. En este sentido, ROQUETA209 añade al respecto que deben de existir indicios o evidencias externas suficientes que nos haga saber que estamos ante una comunicación considerada como «secreta»210 de las que protege el precepto ya que de lo contrario, tal y como establece la Sentencia, estaríamos ante «efectos personales» del individuo211 y por lo tanto, al amparo del art. 18.1 CE. Si trasladamos al ámbito laboral el concepto de «secreto», recordaremos que ya diferenciábamos dos sub-ámbitos dentro de éste ámbito, uno perteneciente a la esfera privada del trabajador y el otro, perteneciente a la esfera estrictamente laboral. Una vez dicho esto, y de acuerdo con MARÍN212, es indiferente distinguir la esfera a la que pertenecen las comunicaciones realizadas por el trabajador a efectos de permitir su acceso fundamentado en el poder conferido al empresario mediante el art. 20 TRLET sin ser motivo suficiente, tal y como indicábamos anteriormente, que el empresario sea el titular de las TIC o que exista un riesgo derivado de su mal uso o de un uso indebido que genere un sobrecoste, dañe sus medios telemáticos, incremente el tiempo no dedicado a la prestación laboral o que genere responsabilidades ajenas no deseadas frente a terceros, ya que para el TC, “tan protegidos están los mensajes personales como los de cualquier otra naturaleza”213. Es más, conforme a esta autora, el empresario tendría que estar obligado a salvaguardar el derecho al secreto de las comunicaciones en la empresa utilizando e insertando en su sistema informático todo aquello que sea necesario y suficiente para evitar la violación de este derecho fundamental, como por ejemplo instalar una clave de acceso para poder leer los mensajes de los correos electrónicos. Aunque también, y muy acertadamente, esta autora establece la existencia de otras posibilidades que van a permitir un control empresarial sobre el trabajo sin que suponga una vulneración de derechos 208 SSTC nº 123/2002, de 20 de mayo (RTC 2002,123) y nº 56/2003, de 24 de marzo (RTC 2003,56). 209 ROQUETA BUJ, R., op.cit., 2005, pág.24. En este sentido, Auto del TC nº 30/1998, de 28 de enero (RTC 1998,98); STC nº70/2002, de 3 de abril (RTC 2002,70). 210 En este sentido, la STC nº 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013,170), en su FJ.4, establece que “Queda fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta”. 211 Conclusión a la que llega el TC respecto de un asunto de tráfico de drogas, al considerar que no se puede entender como «carta» las hojas de papel que estaban en el interior de una agenda ya que no estaban dentro de un sobre. 212 MARÍN ALONSO, I., op.cit., 2005, pág.141. 213 SAP de Barcelona, de 31 de julio de 1988213. 53 fundamentales y por lo que no será necesario acceder al texto del mensaje enviado para constatar la existencia de incumplimiento laboral por parte del trabajador. Entre ellas indica las siguientes: prestar atención al o a los destinatarios del correo, al asunto del mismo, el tiempo de conexión, etc. 5.4.1 EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN Las comunicaciones pueden realizarse a través de medios telefónicos (llamadas telefónicas), de medios de información o a través de mensajes electrónicos. Es sobre el control de estas vías o medios de comunicación sobre los que habría que establecer unos límites al poder de dirección de la empresa refiriéndonos específicamente a las facultades control y vigilancia. Pero, en aquellos casos en los que para la realización de la prestación laboral sea necesario el uso de estos sistemas de comunicación o medios de información de titularidad empresarial, incluyendo las cuentas de correo electrónico corporativo o de empresa, puestos a disposición de los trabajadores, consecuentemente habría que fijar una frontera respecto a la intimidad de los trabajadores y el secreto a las comunicaciones que el empresario no podría rebasar. Respecto a la «navegación» por internet, consideramos que no estaría al amparo del art. 18.3 CE214 ya que en estos casos no existe un proceso de comunicación entre personas como ocurre en las comunicaciones realizadas a través de los correos electrónicos y por suponer, además, que la navegación se trata de un acceso a una información o a unos conocimientos que un tercero ha puesto a disposición de todo aquel que la pretenda por lo que su elección y consulta es libre. Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han abordado esta cuestión y concluyen indicando que dependerá de una serie de circunstancias por las que se determinará la existencia o no de la infracción del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los trabajadores, unos considerando si los datos de las llamadas telefónicas y de los mensajes electrónicos son externos o no215, y otros, dando mayor importancia a la titularidad de los medios utilizados. Es por ello, partiendo de la consideración de que la 214 STSJ de Cataluña, de 16 de septiembre de 2002 (AS 2637,2002). 215 En la STC nº 170/2013, de 7 de octubre, en su FJ.4º encontramos la misma conclusión: “Se excluye la protección constitucional de comunicaciones abiertas, que se realizan en un canal del que no puede predicarse su confidencialidad”. 54 titularidad de los medios la ostenta el empresario216, tendríamos que distinguir tres supuestos de hecho que se pudieran producir: a) Cuando la empresa restrinja el uso del teléfono y de las cuentas de correo electrónico corporativo exclusivamente para la realización de la actividad profesional prohibiendo un uso personal. b) Cuando la empresa facilita al trabajador al menos dos teléfonos y dos cuentas de correo electrónico corporativo, uno de ellos destinado al uso personal. c) Cuando la empresa facilita un solo teléfono y una sola cuenta de correo electrónico corporativo y permite su uso indistinto. En el primer supuesto, el acceso a las comunicaciones puede colisionar con el derecho a la intimidad del trabajador pero no con el derecho al secreto de las comunicaciones217 aunque, también suele suceder que la empresa no haya impuesto condiciones de uso sobre estos medios al entender que existe una prohibición tácita del uso personal al no existir una autorización expresa218. La STC nº 170/2013 de 7 de octubre de 2013219 establece que, si los medios son propiedad del empresario y si los trabajadores han sido informados fehacientemente sobre las normas de uso de estos instrumentos de trabajo y sobre la posible fiscalización que el empresario pueda realizar de las comunicaciones, no le hará falta a este último una autorización del trabajador ni tampoco una autorización judicial para poder acceder a tales comunicaciones, ya que de lo contrario, se produciría una lesión de estos derechos220. En estos casos, según la STSJ 216 ROQUETA BUJ, R., op.cit., 2005, pág.74-80. Al respecto se pronuncia la STSJ de Galicia, de 21 de noviembre de 2003 (JUR 2004,57945), FD.3º. También la STC nº 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013,170), que en su FJ.4º indica al respecto, haciendo referencia a la STC nº 241/2012, que dentro de las facultades de autoorganización, dirección y control del empresario, es admisible la regulación del uso por parte de los trabajadores de los medios informáticos de titularidad empresarial así como, la facultad empresarial de control y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones relativas a su uso y siempre con el debido respeto a los derechos fundamentales. 217 ROQUETA BUJ, R., op.cit., 2005, p.71-80. En el mismo sentido, se pronuncian las SSTSJ de Cataluña nº 5886/2000, de 5 de julio (AS 2000,3452), FD.3º; de Andalucía nº 1619/2003, de 9 de mayo (AS 2003,2840), FD.5º; de Cantabria nº 973/2004, de 26 de agosto (AS 2004,2513); de Cataluña nº 7692/2004, de 4 de noviembre de 2004 (JUR 2004,16535), FD.4º; de Madrid nº 415/2005, de 31 de mayo (TOL 669.413) FD.1º. 218 SSTSJ de Galicia, de 4 de octubre (AS 2001,3366), FJ.2º; de Andalucía nº 1619/2003, de 9 de mayo (AS 2003,2840), FJ.5º; y de Cataluña, de 6 de junio (AS 2003,2272), FD.3º. 219 RTC 2013,170. 220 En este mismo sentido, se pronuncia la STC nº 241/2012, de 17 de diciembre (RTC 2012,241), que examina los dos elementos fácticos que considera garantes de la protección del derecho del art. 18.3 CE sobre las comunicaciones frente a la intervención empresarial: “1) el ordenador era de uso común para todos los trabajadores de la empresa; y 2) la empresa había prohibido expresamente a los trabajadores instalar programas en el ordenador, prohibición ésta que en modo alguno aparece como arbitraria en tanto que se enmarca en el ámbito de las facultades organizativas del propio empresario.”. En el primer 55 de Cataluña nº 7692/2004, de 4 de noviembre de 2004221 en su FD.4º, la autorización del trabajador se entenderá implícita, si ha sido debidamente informado de la posibilidad de dicho control. Claro que si los derechos del art. 18 CE en este supuesto, es decir, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho al secreto de las comunicaciones del trabajador, no son absolutos, creemos que tampoco se puede entender como absoluto el derecho del empresario al uso de su facultad de control y vigilancia222 y por lo tanto, del derecho a la fiscalización del que venimos hablando, esto es en conjunto, y tampoco de hacer un uso indiscriminado y con carácter universal de los controles preventivos223 ya que habría que tener en cuenta diversos factores, como las condiciones de puesta a disposición a los trabajadores de estos medios, “la atribución de espacios individualizados o exclusivos”224, el momento en que se produce el uso indebido de tales medios, su duración, etc. La STSJ de Galicia, de 4 de octubre de 2001225 en su FJ.2º, se pronuncia respecto a hechos que ocurren en horario de trabajo: acceso a internet de la empresa a través de un terminal de la empresa, con independencia de la tarifa de servicio de internet contratada, para asuntos personales y en un gran número de ocasiones. El Tribunal determina que el trabajador ha transgredido la buena fe que ha de mediar en la relación contractual por lo que supone además, la existencia de un abuso de confianza del mismo considerando como no transgredido el derecho de la intimidad personal del trabajador, en este caso por acceder “a las direcciones de quien se supone que no debería efectuar comunicaciones ajenas a las propias de su cometido profesional”. Ahora bien, la renuncia voluntaria realizada del trabajador al derecho del secreto de las comunicaciones o a otros derechos fundamentales durante la vigencia del contrato, pensamos que no ha de entenderse supuesto, al ser de uso común, el Tribunal determina que es motivo suficiente para que “la pretensión de secreto” carezca de “cobertura constitucional” y por la falta de condiciones que se han de dar para ello. En el segundo supuesto, al no existir un permiso expreso para la instalación de programas y al uso personal del ordenador, determina que “no podía existir una expectativa razonable de confidencialidad derivada de la utilización del programa instalado, que era de acceso totalmente abierto y además incurría en contravención de la orden empresarial”. Es por ello por lo que el Tribunal concluye que no estamos ante la vulneración de este derecho “por tratarse de formas de envío que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta”. En el mismo sentido las SSTEDH: de 3 de abril de 2007 (TEDH 2007, 23), caso Copland c. Reino Unido, de 25 de junio de 1997 (TEDH 1997, 37), caso Halford c. Reino Unido, y 16 de febrero de 2000 (TEDH 2000,87), caso Amann c. Suiza, equipara las llamadas telefónicas realizadas desde los despachos profesionales a los correos electrónicos. El TEDH determina que dichas llamadas pertenecen a la esfera de la «vida privada» y de «correspondencia» a efectos del art. 8 del Convenio de protección de los derechos y de las libertades fundamentales. 221 JUR 2004,16535. 222 STS, 7 de marzo de 2007 (RJ 2007,2390), FD.5º. 223 ROQUETA BUJ, R., op.cit., 2005, pág.72. 224 STC nº 241/2012 (RTC 2012,241), FD.5º. Ver ANEXO 8.3: (10). 225 AS 2001,3366. 56 como absoluta ni ilimitada226, en tanto que es necesario que el empresario demuestre la existencia de indicios de un uso inadecuado o prohibido que suponga un incumplimiento contractual y que posibilite el uso de su facultad de control y vigilancia227. En el segundo supuesto, es decir, cuando el empresario ha puesto a disposición del trabajador al menos dos medios de comunicación, uno para su uso profesional y otro para su uso personal, estaremos ante diferentes situaciones: caso que el trabajador realizase las comunicaciones a través de los medios dispuestos para uso profesional, el empresario podrá auditarlas228. Caso contrario sería lo que ocurriría si el trabajador utilizase para sus comunicaciones personales los medios destinados precisamente para su uso personal por lo que dichas comunicaciones estarían entonces al amparo del derecho al secreto de las comunicaciones. Tenemos que recordar que cualquier control que sirva para la interceptación o aprehensión de las comunicaciones está totalmente prohibido por suponer una violación del art. 18.3 CE a no ser que exista una autorización de los comunicantes o bien, una autorización judicial229. En el tercer supuesto, es decir, la empresa proporciona un solo teléfono y una sola cuenta de correo electrónico para un uso indistinto, la empresa podría además proporcionar sistemas en los que el trabajador previamente, pudiera indicar el carácter de la llamada o de la comunicación, es decir, personal o privada, o bien que automáticamente sea identificado dicho carácter mediante el uso de algún tipo de software. 226 SSTC nº 88/1985, de 19 de julio (RTC 1985,88), FJ.2º y nº 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013,170), FJ.3º. 227 ROQUETA BUJ, R., op.cit., 2005, págs.72. 228 SJS de Barcelona, de 10 de septiembre (AS 2776,2001), FD.5º. El juzgador determina que al existir previo conocimiento y consentimiento del trabajador de los medios de control instalados por el empresario, no es aplicable el art. 2 LOPD, además, indica que esta LO es precisamente el desarrollo de la un precepto de la CE. 229 En el mismo sentido se pronuncia la STC nº 241/2012, de 17 de diciembre (RTC 2012,241). ROQUETA BUJ, R., op.cit., 2005, págs.70-80, añade además que está prohibida la contratación de investigadores con el objeto de obtener las direcciones de correo electrónico de sus trabajadores y acceder a su contenido cuando éstas cuentas tengan un carácter personal y privado y no hayan sido proporcionadas por la empresa. 57 5.4.2 LA INTERCEPTACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO Respecto al correo electrónico, SUÁREZ230 establece dos cuestiones importantes que deberíamos de abordar a la hora de valorar si existe infracción constitucional en el acceso al correo electrónico de los trabajadores que realiza el empresario: 1º. Si el acceso al programa de correo electrónico supondría un acto de violación de los derechos fundamentales del trabajador, es decir, del derecho a la intimidad, a la inviolabilidad de las comunicaciones, al honor y a la imagen. 2º. Si el empresario debería de guardar alguna cautela en el acceso a la información, caso que pudiera acceder, o si tendría facultad de poder acceder en cualquier momento a dicha información. Claro que, caso de suponer una violación de los derechos fundamentales del trabajador anteriormente aludidos, no tendría sentido esta segunda cuestión. De esta forma, establece estas cuestiones como punto de partida de una controversia suscitada al respecto. Por un lado, indica que diversos Tribunales españoles no permiten la utilización particular de los medios telemáticos sin la autorización de la empresa la cuál fundamenta esta limitación de uso en la posible y consecuente pérdida de productividad. La productividad se configura como la finalidad por la que dichos medios se han puesto a disposición del trabajador y es por ello, por lo que la empresa podrá acceder y leer dichos mensajes sin que se produzca una violación de los derechos fundamentales del trabajador adoptando, caso de sancionar o despedir a éste basándose en mensajes leídos, aquellas medidas garantes de los derechos laborales marcados por el art. 18 TRLET y aquellas otras medidas que validen jurídicamente las pruebas necesarias para justificar la sanción o el despido. Por otro lado, este autor añade además, que el acceso al ordenador del puesto de trabajo y el acceso al correo electrónico por parte del empresario, significa la sumisión del trabajador al poder de control y vigilancia del empresario. De acuerdo con otros autores, este control ha de estar sometido a unas reglas o normas que garanticen los derechos de los trabajadores en el momento de producirse el registro además de tener que haber sido acordadas mediante Convenio 230 SUÁREZ SÁNCHEZ DE LEÓN, A., op.cit. 2001, pág.2. 64 6. CRITERIOS NECESARIOS PARA UNA MENOR INTRUSIÓN EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES 6.1. EL INCUMPLIMIENTO LABORAL DEL TRABAJADOR Una vez examinadas las obligaciones del empresario en el ejercicio del poder de dirección y control respecto a las TIC, además de las consecuencias que le pudiera suponer un uso indebido de las mismas, también tendríamos que hablar sobre las consecuencias que tendría para el trabajador la utilización no autorizada de dichos medios. De acuerdo con ROQUETA253, la utilización no autorizada de los medios telemáticos tendrá el carácter de incumplimiento laboral, es decir, se considerará como un comportamiento no deseado que transgrede las normas establecidas. Entre este tipo de comportamiento, continua este autor, podemos distinguir: 1) Indisciplina o desobediencia en el trabajo (art. 54.2.a) TRLET): cuando el trabajador no está autorizado expresamente para el uso de los medios para una finalidad distinta a la establecida por la empresa254. 2) Transgresión de la buena fe contractual255 (art. 54.2.d) TRLET), ya explicada. Podemos diferenciar entre tres situaciones: 2.1.) El trabajador no tiene autorización del empresario y utiliza los medios facilitados por el empresario para fines distintos a los impuestos por éste256. 2.2.) El trabajador tiene autorización pero realiza un uso abusivo257. 2.3.) Si la empresa no ha previsto nada al respecto y el trabajador utilizara los medios para un uso personal sin autorización empresarial, de acuerdo con la doctrina judicial podríamos estar ante dos situaciones: 2.3.1) Ante una “infracción del deber de lealtad laboral y de la buena fe contractual”258. 253 ROQUETA BUJ, R.: Uso y control de los medios tecnológicos de información y comunicación en la empresa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs.82-84. 254 SSTJ de Cataluña, de 4 de julio de 2000 (AS 2000,3452) y de 11 de marzo de 2004 (AS 2000,2004). 255Ahora bien, de acuerdo con la STSJ de Cataluña, de 18 de septiembre de 2001 (JUR 2001,316116), no se transgrede la buena fe contractual cuando se realiza un envío erróneo de programas informáticos de la empresa (que además no los usa en beneficio propio), al correo particular del trabajador debido a un fallo en la red de la empresa o para trabajar y. 256 SSTSJ de Cataluña, de 14 de noviembre de 2000 (AS 2000,3444); de 22 de julio de 2004 (AS 2004,2696) y de 4 de julio de 2000, (AS 2000,3452); STSJ del País Vasco, de 4 de junio de 2002 (AS 2003,1543); STSJ de la Comunidad Valenciana, de 15 de mayo de 2003 (JUR 115407,2004). 257 STSJ de Cataluña, de 11 de marzo de 2004 (AS 2004,1231). 258 SSTSJ de Murcia, de 15 de junio de 1999 (AS 1999,2504); de Cataluña, de 29 de enero de 2001 (AS 2001,577); de Andalucía, de 22 de abril de 2003 (JUR 159912,2003) y de Galicia, de 16 de julio de 2003 (JUR 178294,2004). 65 2.3.2) O solamente, estaríamos ante un uso abusivo de dichos medios259. Dentro de los supuestos que ya hemos visto y tratado, entre otros, encontramos actos que constituyen una transgresión de la buena fe contractual260: la navegación irregular por internet y chatear en horario de trabajo261 utilizando la red de la empresa, utilizar el ordenador y el correo electrónico de la empresa para uso particular262, para acosar263 o para ofender gravemente a sus jefes (enviando correos a los clientes de la empresa)264, visitar páginas de ocio265, la descarga de archivos durante la jornada laboral266, instalar contraseñas no autorizadas, ocasionar daños en el sistema informático de la empresa, la competencia desleal267, la cesión y/o acceso no autorizado a terceros de datos personales de trabajadores y clientes de la empresa268, el acceso a indebido a los datos de carácter particular de los clientes de la empresa cediéndolos a terceros269 y, en general, la utilización incorrecta o no autorizada de los elementos y medios telemáticos de la empresa. Mención especial merece un supuesto muy particular: el acceso de un trabajador a los medios TIC de otros compañeros o superiores. En este caso, se consideraría que el trabajador ha vulnerado los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de estos270. 259 SSTJ de Madrid, de 25 de abril de 2002 (JUR 178294,2004); de 23 de marzo de 2004 (AS 2002,2220) y de 9 de diciembre de 2004 (AS 2004,3577). 260 ROQUETA BUJ, R.: Uso y control de los medios tecnológicos de información y comunicación en la empresa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág.84. 261 STSJ de Canarias, de 19 de enero 2004 (JUR 2004,69775) y STSJ de Cataluña, de 6 de mayo 2005 (TOL 2005,664412). 262 SSTJ de Murcia, de 15 de junio 1999 (AS 1999,2504); de Galicia, de 4 de octubre 2001 (AS 2001,3366); de la Comunidad Valenciana, de 15 de mayo 2003 (JUR 2003,115407); de Cataluña, de 11 de marzo 2004 (AS 2004,1231); SSTSJ de Madrid, de 21 de noviembre 2001 (JUR 2002,36596); de 25 de abril 2002 (JUR 2002,167962) y de 14 de mayo 2002 (JUR 2002,199028). 263 SSTSJ de Madrid, de 21 de diciembre 2001 (JUR 2001,1046423); de 17 de enero de 2005 (TOL 2005,583549); de 25 de enero 2005 (TOL 2005,557886); de 31 de mayo 2005 (TOL 2005,669413) y 21 de junio de 2005 (TOL 2005,678032). 264 SSTSJ de Cataluña, de 26 de abril de 2002 (JUR 2002,7245); del País Vasco, de 31 de octubre 2000 (JUR 2001,46336). 265 SSTSJ de Aragón, de 4 de marzo 2002 (AS 2002,1342); de Cantabria, de 13 de noviembre 2002 (AS 2003,850) y del País Vasco, de 4 de febrero 2003 (JUR 2003,122042). 266 SSTSJ de Cataluña, de 29 de enero 2001 (AS 2001,577); de Castilla y León, de 29 de enero 2001 (JUR 2001,122571); de Madrid, de 13 de noviembre 2001 (AS 2002,471); de la Comunidad Valenciana, de 26 de junio 2003 (AS 2004,1111); de Castilla y León, de 29 de marzo 2004 (JUR 2004,141046) y de Cataluña, de 4 de mayo 2005 (TOL 2005,664265). 267 STSJ de Madrid, de 10 de abril 2003 (AS 2003,3257). 268 STSJ de Andalucía, de 22 de mayo de 2001 (AS 2001, 2870). 269 STSJ de Madrid, de 19 de octubre de 2004 (JUR 2004,299962). 270 ROQUETA BUJ, R.: Uso y control de los medios tecnológicos de información y comunicación en la empresa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág.89. 66 6.2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Existen unos criterios necesarios para evitar una mayor invasión en los derechos constitucionales aludidos, criterios que encontramos en el «principio de proporcionalidad» y que son: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en su sentido estricto. En nuestra normativa, es en el aptdo. 4 del art. 90 LRJS, donde podemos observar el «principio de proporcionalidad» en el procedimiento laboral. Este precepto permite, siempre que no existan medios de prueba alternativos (juicio de necesidad), que el juez o tribunal autorice el acceso mediante auto271, una vez comprobado que la acción del empresario es ajustada a los fines del proceso (juicio de adecuación o idoneidad)272 y previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso. Pasemos entonces a describir brevemente según TERRADILLOS273 los elementos que integran el «principio de proporcionalidad» pero sin olvidar que habría que tener en cuenta las circunstancias de cada caso274: a) El «juicio de idoneidad», es decir, si la medida podrá conseguir la finalidad propuesta. La «idoneidad» de acuerdo con esta autora, es el primer criterio a tener en cuenta o al que recurrir para examinar el cumplimiento del juicio de proporcionalidad. La «idoneidad», “hace referencia a la causalidad de las medidas en relación con sus fines y exigiría que las injerencias faciliten la 271 SSTC nº 123/2002, de 20 de mayo (RTC 2002,123), FJ.2º; nº 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999,49), FJ.8º; nº 166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999,166) , FJ.1º y 2º; nº 171/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999,171), FJ.5º; nº 126/2000, de 16 de mayo (RTC 2000,126), FJ.2º; nº 299/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000,299), FJ.2º; 14/2001, de 29 de enero (RTC 2001,14), FJ.2º y nº 202/2001, de 15 de octubre (RTC 2001,202), FJ.2º. 272 TERRADILLOS (TERRADILLOS ORMAETXEA, E., op.cit., 2004, pág. 42) realiza la siguiente observación en lo que respecta a la selección del medio alternativo más idóneo: “La lógica del principio queda fuera de toda duda, ya que aquello en que la medida exceda del mínimo necesario para conseguir el efecto querido por la norma, convertirá a la restricción en arbitraria y, en fin, inadmisible desde un punto de vista constitucional”. 273 Ibid., op.cit., 2004, págs.41-44. Más reciente y en éste sentido: MARÍN ALONSO, I., op.cit., 2013, pág. 7. 274 SSTC nº 123/2002, de 20 de mayo (RTC 2002,123), FJ.2º y nº 70/2002, de 3 de abril de 2002 (RTC 2002,70) que en su FJ.10º que indica al respecto, que existirá una habilitación legal específica para el examen o acceso al contenido de los instrumentos o efectos siempre que sea estrictamente necesario por lo que habrá que valorarse las circunstancias de cada caso, habiéndose de entender como una “exigencia legal de una estricta observancia de los requisitos dimanantes del «Principio de Proporcionalidad»”. 67 obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa, cuantitativa y de su ámbito subjetivo de aplicación” 275. b) «Juicio de necesidad», esto es, que no exista otra medida que sea más moderada para conseguir dicha finalidad, es decir, una vez establecida la finalidad, hay que identificar entre aquellos medios alternativos que aseguren el fin protegido por el ordenamiento y, además, elegir el más idóneo para conseguir el objetivo que suponga la menor lesión posible de los derechos constitucionales y que no convierta tal decisión empresarial en arbitraria. En palabras de ésta autora, “el elemento de «necesidad» se caracteriza por guiar al aplicador del Derecho en la búsqueda de los medios más apropiados para lograr sus fines”. c) «Juicio de proporcionalidad en su sentido estricto» en cuanto que, si la medida adoptada o la actuación realizada es ponderada o equilibrada, esto es, que su resultado sea, para el interés general, más beneficioso o ventajoso que perjudicial sobre otros bienes o valores en conflicto276, o dicho de otra forma, averiguar si existe una adecuada y razonable proporción de medio a fin. La «proporcionalidad» se configura como tercer elemento que atrae el «principio de proporcionalidad». De acuerdo con esta autora, con solo caer uno de los dos elementos anteriores, “caería con él el entero juicio de proporcionalidad” para poder garantizar y asegurar el derecho o bien protegido. Una observación realizada por esta autora277, que consideramos importante al respecto, es sobre la exigencia de este principio al «principio de legalidad» en cuanto al ajuste de las medidas adoptadas a los fines que lo justifican278, constituyendo el «principio de legalidad» otro “de los soportes del principio de proporcionalidad”, por lo que éste último, se constituye como una reacción ante el incumplimiento laboral del trabajador. El TC crea doctrina al respecto y establece la necesidad de observar o respetar el «principio de proporcionalidad» a la hora de adoptar medidas que sean restrictivas de derechos fundamentales, esto es, que permitan la injerencia en dichos derechos, por lo que se ha de cumplir con los tres elementos que componen este 275 GONZÁLEZ –CUÉLLAR SERRANO, N.: Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, 1990, pág. 154 (citado por TERRADILLOS ORMAETXEA, E., op.cit., 2004, pág. 41). 276 STC nº 37/1998, de 17 de febrero (RTC 1998,37), FJ.8º; STS, de 12 de marzo de 1997 (RJ 1997,2892), FJ.2º.c). 277 TERRADILLOS ORMAETXEA, E., op.cit., 2004, pág. 44. 278 La STC nº 70/2002, de 3 de abril de 2002 (RTC 2002,70), en su FJ.10º indica al respecto: “la ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad”. 68 principio que podrán posibilitar la injerencia en estos derechos constitucionales: juicio de idoneidad o adecuación, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en su sentido estricto279. A modo explicativo, traemos la STC nº 170/2013, de 7 de octubre de 2013280, que resuelve recurso de amparo interpuesto por un trabajador sobre la STSJ de Madrid de 27 de abril de 2010281 que resuelve, a su vez, recurso de suplicación del mismo. Se trata de un asunto en el que se despide a un trabajador por haber proporcionado información de la empresa a personal de otra entidad mercantil, sin autorización de la misma y utilizando medios cuya titularidad ostenta la propia empresa: teléfono móvil y correo electrónico. Mediante el acceso a estas comunicaciones, la empresa obtiene las pruebas necesarias para fundamentar el despido. La Sentencia recurrida en suplicación ante el TSJ de Madrid, da ilicitud a los mensajes interceptados del móvil debido a que el Convenio Colectivo no hace referencia a los teléfonos móviles y a las pruebas obtenidas a través de dichos medios. Sin embargo, el TSJ sí declara la licitud de los mensajes interceptados en correos electrónicos del ordenador mediante su extracción ya que, el artículo 59.11 del citado Convenio prohíbe, con la salvedad del uso que puedan hacer los representantes de los trabajadores, su uso para otros fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral. Por este motivo, cree que la empresa no tiene la necesidad de establecer reglas de uso al respecto y estaría legitimada, además, para comprobar dicho uso sin vulnerar el derecho a la intimidad. La STSJ de Madrid da la razón a la empresa, y por lo tanto, declara procedente el despido ya que, estima que el empresario está exonerado de las reglas estipuladas en el art. 20.3 TRLET debido a la existencia de una regulación convencional al respecto (art. 59.11 del Convenio Colectivo de la Industria Química XV). El trabajador, mediante recurso de amparo, solicita la improcedencia del despido por la vulneración de los artículos 18.1 y 18.3 CE basándose en la inexistencia de un protocolo, procedimiento o instrucciones sobre los límites y condiciones de utilización de los ordenadores. La STC, que resuelve 279 La exigencia del «Principio de Proporcionalidad» por parte del TC, la podemos encontrar, por citar alguna, en las SSTC nº 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000,186), FJ.6º, nº 70/2002, de 3 de abril 2002 RTC 2002,70), FJ.10º y nº 49/1999 de 5 de abril (RTC 1999,49), donde en su FJ.7º indica: “(…) un principio que puede inferirse a través de diversos preceptos constitucionales (…) y que, en el ámbito de los derechos fundamentales constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda injerencia estatal en los mismos, incorporando incluso frente a la ley exigencias positivas y negativas”. 280 RTC 2013,170. 281 JUR 2010, 232556. 69 el recurso de amparo estableciendo doctrina al respecto, contempla los derechos constitucionales ya explicados, y por lo tanto, la utilizaremos a modo ejemplo y de resumen. El TC considera necesario observar los requisitos en los que se puedan fundamentar una correcta aplicación del art. 20.3 TRLET respecto a las medidas utilizadas para el control y vigilancia: a) Haber establecido las normas de uso de los medios informáticos que estén a disposición de los trabajadores. b) Informar a los trabajadores de la existencia de control sobre dichos medios. c) Informar a los trabajadores de los medios de control que se van a utilizar para fiscalizar el uso de dichos medios. El TC, en este caso, entró a valorar lo siguiente: a) Los medios de control utilizados y el alcance de dicho control. b) La existencia una prohibición expresa empresarial además de una información previa sobre las reglas de uso. Debido a las determinaciones y a la conclusión a la que llega el TSJ de Madrid en su Sentencia, el TC estima la existencia de una contradicción precisamente en la conclusión debido a que, según indica, las garantías constitucionales exigidas deben ser las mismas para ambas formas de comunicación al igual que el respeto que sobre ellas debe de prevalecer, y es por lo que la empresa, debería haber establecido unas reglas de uso y protocolos, o instrucciones, sobre el control de los contenidos. Además, el TC entiende que la disposición convencional solo tiene naturaleza sancionadora y, por lo tanto, no puede menoscabar en las garantías de un derecho constitucional. Es por ello, continúa el TC, por lo que dichos preceptos convencionales solo podrían tratarse como previsiones al uso particular que los trabajadores realicen de dichos medios y nunca como medida legal que permita la interceptación del contenido de las comunicaciones privadas efectuadas a través de los medios empresariales puestos a disposición de los trabajadores. Sin embargo, sí permite el control de las comunicaciones recibidas y emitidas sin acceder a su contenido. El TC por lo tanto, entrará a examinar las condiciones en las que se han producido dichas comunicaciones: 70 a) Si se ha producido la interceptación de los mensajes en el momento de su envío o el acceso al contenido se ha realizado una vez que se han enviado y han quedado registrados en el ordenador propiedad de la empresa. b) Si la comunicación se ha realizado a través de un canal cerrado o de un canal abierto de comunicación. c) Si el contenido tiene dimensión objetiva, y con esto nos referimos a datos de la empresa o datos de la vida privada del trabajador, o dimensión subjetiva, esto es, respecto al derecho a la intimidad, es decir, sobre la existencia de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad sobre el contenido. En este caso el trabajador sabía a través del Convenio Colectivo, que el correo electrónico de la empresa podría estar sometido a control empresarial como una faceta más dentro del poder del empresario atribuido tanto por el art. 20.3 TRLET, como por los artículos 79.2, 59.11 y 61.9 del citado Convenio. El TC, en este caso, considera que ha de resolver sobre el derecho a la intimidad, el derecho al secreto de las comunicaciones y el poder de dirección del empresario282 debido a la aportación de la empresa como prueba del contenido de determinados emails del trabajador recurrente obtenidos mediante el acceso al portátil propiedad de la empresa. Según el TC, es la causa que provoca una colisión entre el art. 20.3 TRLET y los arts. 18.1 y 18.3 CE. Por este motivo, el Tribunal283 examina el grado de cumplimiento del principio de proporcionalidad considerando los siguientes aspectos de la medida: a) El fin legítimo de la empresa: proteger los intereses de la empresa. b) Si la actuación realizada es conforme a la legalidad (art. 20.3 TRLET). c) Si la actuación realizada por la empresa es razonable, es decir, si ha habido vulneración del secreto empresarial con los medios de la propia empresa. d) Si el procedimiento de control ha sido idóneo: la empresa depositó el ordenador ante notario y fue revisado por un perito para buscar la razonabilidad de la medida. 282 Artículos 18.1 y 18.3 de la CE y art. 20.3 TRLET, respectivamente. 283 El TC se apoya en la doctrina establecida por las siguientes Sentencias: SSTC nº 70/2002 (RTC 2002,70), FJ.9º respecto al derecho al secreto de las comunicaciones; nº 186/2000 (RTC 200,186), FFJJ.5º y 6º respecto al secreto de las comunicaciones y nº 173/2011 (RTC 2011,173), FFJJ.2º y 3º, sobre el derecho a la intimidad. 71 e) Si dicha actuación era necesaria, es decir, no había otra posibilidad para acreditar el incumplimiento del trabajador. f) Si la actuación realizada era proporcional respecto a su finalidad: en este caso, no se analizaron datos personales ni familiares del trabajador, solo los empresariales. Pues bien, no solo hemos examinado la definición que adopta el TC del concepto de intimidad284 como concepto material285, sino que además, hemos explicado el derecho a la intimidad aplicado a las relaciones laborales286. De acuerdo con esta Sentencia, el «secreto de las comunicaciones» no se dispensa en virtud a su contenido y a su carácter necesariamente íntimo, reservado o personal287 sino en relación a la vulnerabilidad de las comunicaciones realizadas a través de «canales cerrados» con la intermediación técnica de un tercero. Entonces, el objeto de protección del art. 18.3 CE es garantizar la plena libertad con la que se puedan realizar las comunicaciones, incluidas las electrónicas288, y no su contenido, ya sea “banal o de notorio interés público”289. Sí quedaría fuera del amparo de la protección de este precepto aquellas comunicaciones que se realicen con carácter «abierto» o «no secreto», esto es, las realizadas a través de medios de los que no puede predicarse su confidencialidad. Como contrapartida, para la protección del contenido de las comunicaciones, tal y como estamos manteniendo, deberían de existir evidencias externas que indiquen el carácter secreto de las mismas290. El TC para examinar si la medida adoptada restrictiva de un 284 STC nº 114/1984 (RTC 1984,114), FJ.7º, por todas. 285 Muy al contrario al secreto de las comunicaciones que la CE garantiza como concepto rigurosamente formal salvo resolución judicial en el sentido de que «se predica de lo comunicado sea cual sea su contenido» (SSTC nº 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013,170), FJ.4º; nº 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984, 114), FJ.7º y nº 34/1996, de 11 de marzo (RTC 1996,34), FJ.4º). 286 SSTC nº 98/2000, de 10 de abril (RTC 2000,98), FJ.6º a FJ.9º; nº 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000,186), FJ.5º y nº 173/2011, de 7 de noviembre (RTC 2011,173). También el TEDH se pronuncia en el mismo sentido en sus Sentencias de fecha 25 de septiembre de 2001 “PG y JG vs. Reino Unido”; de 28 de enero de 2003, “Peck vs. Reino Unido” y de fecha 3 de abril de 2007 (TEDH 2007,23). 287 STC nº 114/1984 (RTC 1984,114), FJ.7º. 288 SSTC nº 142/2012 (RTC 2012,142), FJ.3º; nº 123/2002 (RTC 2002,123), FJ.5º y nº 281/2006, de 9 de octubre (RTC 2006,281), FJ.3º. 289 De acuerdo con esta Sentencia, tal y “como se infiere de lo dicho y de nuestra jurisprudencia constitucional, la protección que el derecho fundamental dispensa no se extiende a todos los fenómenos de comunicación entre personas, ni alcanza a cualesquiera materiales con ella relacionados presentes, pasados o futuros”. 290 “Pueden ser abiertas de oficio o sometidas a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido” (STC nº 281/2006, de 9 de octubre [RTC 2006,281], FJ.3º). En este sentido, la STC nº 70/2002, de 3 de abril de 2002 (RTC 2002,70), en su FJ.9º determina al respecto (en relación a la lectura de unos documentos que estaban dentro de una agenda intervenida por la Guardia Civil que posibilitó la detención y condena de traficantes de drogas), que dicha información no estaba tutelada por el 18.3 CE entre otros motivos, porque por su apariencia externa no se podía presumir que se trataba de una comunicación postal, por lo que concluye que no ha habido interferencia en un proceso de comunicación sino que se ha de considerar como un proceso de comunicación ya consumado por lo que dichos papeles 72 derecho fundamental cumple con el principio de proporcionalidad entrará a valorar lo siguiente: a) Juicio de idoneidad: en este conflicto, la adopción de la medida se fundamenta en evidencias sobre un comportamiento irregular del trabajador. b) Juicio de necesidad: en este caso, el objetivo es el de comprobar si existía un comportamiento irregular del trabajador: envío de información de obligada reserva a terceros ajenos a la empresa. c) Juicio de proporcionalidad en su sentido estricto: se estima necesario acceder al contenido de los e-mails ya que sospecha que a través de estos medios se realiza una transferencia no autorizada de información confidencial de la empresa. Es por este motivo, por lo que el resultado de la medida se consideró como la más ventajosa para el interés general de la empresa. Por todo ello, el TC determina que la medida es ponderada y equilibrada por lo que desestima la petición del trabajador. De igual modo se pronuncia el Tribunal Supremo al respecto en su reciente Sentencia nº 630/2016, de 7 de julio de 2016291 donde estudia la admisibilidad de la prueba videográfica obtenida mediante las cámaras instaladas en el centro de trabajo. Los datos obtenidos evidencian continuos incumplimientos laborales del trabajador además de la trasgresión de la buena fe que van a motivar su despido. El TS estima la licitud de la prueba por considerar que la medida adoptada, a través de la cual se obtienen dichas imágenes, no es restrictiva de derechos fundamentales ya que, tal y como indica en su F.D. 2º, “la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad”. Entonces, estamos en disposición de decir, que no solo cuando hablamos del «principio de proporcionalidad», estamos refiriéndonos a los juicios que la empresa ha de seguir para elegir, instalar y utilizar aquellos medios que sirvan para controlar y han de considerarse «efectos personales del delincuente» y no en el marco del secreto de las comunicaciones. De acuerdo con esta Sentencia, el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE, ha de ceder “ante intereses superiores constitucionalmente relevantes” y además, siempre que se cumpla con tres requisitos: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la Ley (Principio de legalidad) y que respete el Principio de Proporcionalidad. 291 RJ 2016, 4434. 73 vigilar la prestación laboral del trabajador, sino que, hablamos de cómo posibilitar la legalidad de las pruebas obtenidas a través de estos instrumentos si queremos optar por sancionar o despedir al trabajador por las irregularidades cometidas o que pudiera cometer. 80 digital, por lo que deberían de recibir el mismo tratamiento que reciben las comunicaciones postales. Es un derecho ligado estrechamente al derecho a la intimidad y con eficacia «erga omnes». Respecto a las comunicaciones ya realizadas, tal y como hemos desarrollado en el trabajo, se prohíbe su interceptación, el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, las injerencias de terceros entre emisor y receptor, ya sean públicos o privados, y revelar, especialmente a terceros, aquella parte de la información que no sea relevante a efectos profesionales o disciplinarios aunque haya sido obtenida lícitamente. Por lo tanto, la fiscalización de las comunicaciones está prohibida salvo cuando se trate de salvaguardar intereses constitucionales, siempre que no transgreda el contenido esencial del derecho, debiendo de existir una resolución judicial motivada y sobre todo, mientras se cumpla con el «principio de proporcionalidad» A su vez, el derecho al «secreto de las comunicaciones» es extensible a la actividad sindical dentro de la empresa o centro de trabajo, estando prohibida igualmente su interceptación, entorpecimiento u obstrucción voluntaria y además, el filtro que de ellas pudiera realizar la empresa, para así evitar la transgresión del derecho a la libertad sindical y del derecho al secreto de las comunicaciones. Respecto al art. 8.2.a) LOLS, considero que está inadaptado a las TIC o al menos, debería permitir una interpretación en un sentido más amplio. Es un precepto que, si nos atenemos a lo indicado en el art. 3 del Código Civil, sigue haciendo referencia a un espacio «físico» por lo que muestra una clara inadecuación a los nuevos medios y formas de comunicación y a su capacidad evolutiva y de innovación. Por lo tanto, sería necesario que la norma hiciera referencia a las nuevas formas de comunicación y a los nuevos espacios, tanto «físicos» como «digitales» e incluso «virtuales», para facilitar su interpretación y aplicación. Así mismo, y en relación a lo expuesto, la limitación establecida en el art. 8.1.b) LOLS, entiendo que quedaría igualmente obsoleta ya que, con los nuevos medios y formas de comunicación, se podría permitir un uso y un acceso, «a elección» de las partes, durante las 24 horas del día, posibilitando la realización de dicha actividad fuera de las horas de trabajo para así no entorpecer la actividad normal de la empresa. Claro que, con la limitación del horario de apertura del centro de trabajo respecto al uso de aquellos medios que estén dentro de la empresa. 81 Respecto a los «registros» sobre las “taquillas y efectos particulares” a los que hace referencia el art. 18 TRLET, como ya concluimos en su momento, dicho precepto queda igualmente obsoleto al no contemplar aquellos otros medios, espacios, situaciones, elementos, etc., que han originado la intromisión de las TIC en las relaciones laborales. Considero que la única diferencia existente entre aquellos espacios y elementos que contempla el TRLET y aquellos otros proporcionados por las TIC, radica en el formato o tipo de soporte, es decir, unos son elementos «físicos» y otros «digitales» e incluso «virtuales», por lo que estimo que dicho precepto ha de ser modificado en este aspecto. Por ello, considero que el empresario a la hora de realizar el «registro» sobre estos nuevos medios y elementos ha de estar sometido igualmente a las limitaciones del art. 18 TRLET. Creo que siempre sería mejor prevenir que detectar y controlar, por lo que el empresario debería de salvaguardar el derecho al secreto de las comunicaciones utilizando e insertando en el sistema informático todo aquello que sea necesario y suficiente para evitar la violación de este derecho, además de tener que proteger la identidad subjetiva de los interlocutores o corresponsales. La capacidad de control de acceso y de uso de las comunicaciones corresponden al individuo, emisor o receptor, y me refiero a todas las comunicaciones, sea cual sea el sub-ámbito al que pertenezca, privado o estrictamente laboral, incluyendo las consideradas como «secretas», aunque sea necesaria una clave de acceso para llegar a ellas, ya que de lo contrario, estaríamos ante lo que se podrían considerar como «efectos personales» del individuo y por lo tanto, estarían al amparo del art. 18.1 CE. Ahora bien, una vez finalizado el proceso de comunicación, la propia comunicación deja de estar tutelada por el art. 18.3 CE pero pasaría a estar protegida, igualmente, por aquellas normas que protegen el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE y demás derechos que amparan al trabajador, como puede ser el derecho a la dignidad. Dependerá entonces de las restricciones, de los permisos para su uso, del tipo de cesión de los medios telemáticos que realice el empresario a los trabajadores (incluyendo el software instalado o permitido), del tipo de canal utilizado para la comunicación («cerrado» o «abierto»), del momento en que se realiza la interceptación y de la dimensión del contenido (objetiva o subjetiva) para determinar la existencia o no de infracción por parte del empresario del derecho a la intimidad, a la dignidad y al secreto de las comunicaciones de los trabajadores. Claro que estas consideraciones 82 tienen doble sentido debido a que también determinarán la existencia de incumplimiento laboral de éstos últimos. Sin embargo, la navegación por internet no estaría amparada por el art. 18.3 CE por no existir un proceso de comunicación como tal entre personas, tal y como ocurre en las comunicaciones realizadas a través de los correos electrónicos o mensajería. Además, el hecho en sí de navegar se ha de tratar como un «acceso» a una información o a unos conocimientos que un tercero ha puesto a disposición de todo aquel que la pretenda, por lo que su elección y consulta es libre. Por todo ello, el trabajador ha de ser informado fehacientemente de las normas de uso, de los medios utilizados para el control y vigilancia existentes en el centro de trabajo, del uso y finalidad general o específica que les vaya a dar el empresario y de la posible fiscalización que pueda realizar éste de las comunicaciones. Son medidas que van a posibilitar la comprobación de una posible existencia de incumplimiento laboral por parte del trabajador o de la vulneración de sus derechos fundamentales, pero además, son necesarias para poder permitir el acceso al contenido de los elementos o medios cedidos por el empresario llegado el caso. En este último caso, para evitar la infracción de los derechos fundamentales referidos, es necesaria una autorización judicial o la del propio trabajador, ya se encuentren en elementos o medios cedidos por el empresario al trabajador o en comunicaciones que se realicen a través de ellos. Aunque mediante la autorización del trabajador pueda existir una renuncia voluntaria de éste al derecho al secreto de las comunicaciones o a otros derechos fundamentales durante la vigencia del contrato, ésta no ha de entenderse como absoluta ni ilimitada. Con esto quiero decir que el empresario ha de demostrar la existencia de indicios de un uso inadecuado o prohibido que suponga un incumplimiento contractual o la inexistencia de buena fe y diligencia en el trabajo para poder posibilitar, en un principio, un uso legal de su facultad de control y vigilancia sin tener que invadir los derechos a la intimidad, a la dignidad y al secreto de las comunicaciones del trabajador. Pero al igual que, tal y como hemos indicado anteriormente, estas facultades no son absolutas, los derechos que el art. 18 CE confiere al trabajador no son absolutos ya que, como excepción, se permitirá su intromisión cuando se trate de salvaguardar intereses constitucionales siempre que no transgreda el contenido esencial del derecho, debiendo de existir una resolución judicial motivada y sobre todo, mientras se cumpla con el «principio de proporcionalidad». 83 Por todo lo dicho, el control y vigilancia del empresario habrá de someterse a mayores requisitos formales y causales, o dicho de otra manera, habría que conciliar dicha facultad con los intereses y derechos fundamentales del trabajador cumpliendo con las exigencias del «principio de proporcionalidad»: juicio de idoneidad (elemento de idoneidad), juicio de necesidad (elemento de causalidad) y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (o elemento de mínima repercusión). Cuando hablamos del «principio de proporcionalidad», nos referimos también a cómo posibilitar la «legalidad» de las pruebas obtenidas a través de estos instrumentos caso que el empresario opte por sancionar o despedir al trabajador por causa de las irregularidades que hubiera podido cometer. El «principio de proporcionalidad» se constituye, por tanto, como una reacción ante el posible incumplimiento laboral del trabajador, de ahí su importancia en su exigencia al «principio de legalidad» como otro de los principios que lo soportan en cuanto al ajuste de las medidas adoptadas a los fines que lo justifican. 84 85 9. BIBLIOGRAFÍA BLASCO PELLICER, C.: Incidencia de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, Revista Doctrinal Aranzadi Social, 15, 2009. [en línea]. [Consulta: 06/04/2016]. Recuperado de la base de datos de Aranzadi Social. CALVO GALLEGO, F. 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Tirant lo Blanch “Colección laboral”, Valencia, 2004. 87 10. ANEXOS 10.1 APÉNDICE LEGISLATIVO  Constitución Española, de 27 de diciembre de 1.978.  Ley Orgánica 1/1982, de 5 de enero, de “Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.  Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.  Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.  Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de “Protección de datos de carácter personal”. Modificada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de “Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social”.  Ley 23/1992, de 30 de julio, de “Seguridad privada”.  Ley 34/2002, de 11 de julio, de “Servicios de la Sociedad de información y de comercio electrónico”, en relación a internet.  Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de “Firma Electrónica”.  Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Incorpora la Directiva 2001/29/CE a nuestro ordenamiento jurídico.  Ley 25/2007 de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones.  Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.  Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de “Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información”.  Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre de 2015, Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.  Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.  Código Civil, Real Decreto de 24 de julio de 1.889.  Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de “protección de datos de carácter personal”. 88  Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica.  Directiva 1995/46/CE, de “Tratamiento de datos personales y libre circulación”, al amparo su art. 29 se crea el grupo de trabajo sobre protección de datos constituido en la UE. Esta Directiva quedará derogada el día 25 de mayo de 2018 por el Reglamento 2016/679/UE, de 27 de abril.  Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo.  Directiva 2002/19/CE, sobre el acceso a redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión.  Directiva 2002/20/CE, de autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.  Directiva 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.  Directiva 2009/136/CE, que modifica la Directiva 2002/22/CE, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. Deroga la Directiva 1997/66/CE, de “Tratamiento de datos personales y protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas”.  Directiva 2009/140/CE, que modifica la Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.  Reglamento (CE) nº 2006/2004 sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores.  Reglamento 2016/679/UE, de 27 de abril, que derogará la Directiva 94/46/CE el día 25 de mayo de 2018 (esta Directiva derogó a su vez las Directivas 1988/301 y 1990/388).  Reglamento 611/2013/UE, de 24 de junio, relativo a las medidas aplicables a la notificación de casos de violación de datos personales en el marco de la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas.  Convenio de Protección de Derechos y Libertades Fundamentales de 1999. BOE 6 mayo 1999, núm. 108, [pág. 16808]; rect. BOE, núm. 140, [pág. 22596]. 89 10.2 CONVENIOS COLECTIVOS CONSULTADOS  XVIII Convenio colectivo general de la industria química, Registrado y publicado mediante Resolución de 3 de agosto de 2015 (código de convenio nº 99004235011981) y que fue suscrito con fecha 16 de julio de 2015.  V Convenio Colectivo de ámbito estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales (código convenio nº 99012405011999), registrado y publicado mediante Resolución de 16 de octubre de 2013 y que fue suscrito el 3 de abril de 2013. 10.3 APÉNDICE JURISPRUDENCIAL  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 24 de febrero 1984 (RJ 1984,918).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 11 de septiembre 1986 (RJ 1986,5134).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 21 de julio 1988 (RJ 1988,6220).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 19 de julio 1989 (RJ 1989,5878).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 24 enero 1990 (RJ 1990,206).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 12 de marzo 1997 (RJ 1997,2892).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 26 de septiembre 2006 (RJ 2007,7514).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 7 de marzo 2007 (RJ 2007,2390).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 26 de septiembre 2007 (RJ 2007,7514).  España. Tribunal Supremo. Auto de 17 de diciembre 2008 (JUR 2009,58966).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 1 de julio 2010 (RJ 2010,8438).  España. Tribunal Supremo. Auto de 4 de noviembre 2010 (JUR 2010,21746).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 8 de marzo 2011 (RJ 2011,932).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 6 de octubre 2011 (RJ 2011,7699).  España. Tribunal Supremo. Sentencia de 7 de julio 2016 (RJ 2016,4434).  España. Tribunal Supremo. Auto de 15 de septiembre 2016 (JUR 2016,212088).  España. Audiencia Provincial. Sentencia de 25 de febrero 1998 (ARP 4021,1988).  España. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sentencia de 25 de febrero 2000 (AS 2000,562).  España. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sentencia de 22 de abril 2003 (JUR 159912,2003). 96  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 83/2002, de 22 de abril 2002 (RTC 2002,83).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 123/2002, de 20 de mayo 2002 (RTC 2002,123).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 213/2002, de 11 de noviembre 2002 (RTC 2002,213).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 218/2002, de 25 de noviembre 2002 (RTC 2002,218).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 2/2003, de 16 de enero 2003 (RTC 2003,2).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 14/2003, de 20 de julio 2003 (RTC 2003,14).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 56/2003, de 24 de marzo 2003 (RTC 2003,56).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 127/2003, de 30 de junio 2003 (RTC 2003,127).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 189/2004, de 2 de noviembre 2004 (RTC 2004,189).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 25/2005, de 14 de febrero 2005 (RTC 2005,25).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 233/2005, de 26 de septiembre 2005 (RTC 2005,233).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 281/2005, de 7 de noviembre 2005 (RTC 2005,281).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 41/2006, de 13 de febrero 2006 (RTC 2006,41).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 281/2006, de 9 de octubre 2006 (RTC 2006,281).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 230/2007, de 5 de noviembre 2007 (RTC 2007,230).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 70/2009, de 23 de marzo 2009 (RTC 2009,70). 97  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 173/2011, de 7 de noviembre 2011 (RTC 2011,173).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 12/2012, de 30 de enero 2012 (RTC 2012,12).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 142/2012, de 2 de julio 2012 (RTC 2012,142).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 241/2012, de 17 de diciembre 2012 (RTC 2012,241).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 29/2013, de 11 de febrero de 2013 (RTC 2013,29).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 115/2013, de 9 de mayo 2013 (RTC 2013,115).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 170/2013, de 7 de octubre 2013 (RTC 2013,170).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 187/2014, de 17 de noviembre 2014 (RTC 2014,187).  España. Tribunal Constitucional. Sentencia núm. 39/2016, de 3 de marzo 2013 (RTC 2016,39).  Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Malone contra Reino Unido. Sentencia de 2 agosto 1984 (TEDH 1984,1).  Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Niemitz contra Alemania. Sentencia de 24 abril 1990 (TEDH 1990,1).  Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Kruslin y caso Huving contra Francia. Sentencia de 16 diciembre 1992 (TEDH 1992,77).  Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Halford contra Reino Unido. Sentencia de 25 junio 1997 (TEDH 1997,37).  Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Lambert contra Francia. Sentencia de 24 agosto 1997 (TEDH 1998,40).  Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Amman contra Suiza. Sentencia de 16 de febrero 2000 (TEDH 2000,87).  Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Rotaru contra Rumania. Sentencia de 4 mayo 2000 (TEDH 2000,130). 98  Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso P. G. y J. H. contra Reino Unido. Sentencia de 25 septiembre 2001 núm. 2001/552.  Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso P. G. y J. H. contra Reino Unido. Sentencia de 28 de enero 2003.  Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Copland contra Reino Unido. Sentencia de 3 abril 2007 (TEDH 2007,23).  Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Barbulescu contra Rumania. Sentencia de 12 de enero de 2016 (TEDH 2016,1). 10.4 NOTAS (1) «Flexibilidad económica» supone: «… la capacidad de adaptación de la empresa a sus mercados fluctuantes – y designael modo de adecuar el sistema productivo, la organización del trabajo y los recursos humanos disponibles a las variaciones de la demanda en cantidad y calidad» , por flexibilidad productiva entiende «la capacidad de adaptación en la producción sin incurrir en costes elevados -tiempo, calidad, esfuerzo, o rendimiento-» , la flexibilidad laboral «más que referida al derecho del trabajo en su conjunto, es en realidad la flexibilidad del mercado de trabajo… y habrá de considera simultáneamente aspectos como la flexibilización numérica, la flexibilización funcional y la flexibilización financiera» citado por BLASCO PELLICER, C., op.cit., 2009, pág.6. (2) La «flexibilidad externa», propicia que las empresas que desarrollan distintas fases del proceso productivo estén interconectadas facilitando la descentralización y la externalización productiva que se traducirá en una diversificación de las formas de trabajo. La flexibilidad interna, además de facilitar esta descentralización y externalización, persigue una mejor adaptación a las exigencias del mercado con consecuencias en la determinación temporal de la prestación, del salario y en el contenido y capacidad de trabajo cuyo efecto es la tendencia a la desaparición de aquellas tareas que pueda realizar una máquina con la consecuente e innecesaria participación de la mano de obra del trabajador307. La «flexibilidad externa» se puede dividir en dos grupos: 307 BLASCO PELLICER, C., op.cit., 2009, págs.7-9. 99 a) La «flexibilidad externa de entrada», viene referida a la posibilidad de contratar trabajadores sin garantizar la estabilidad laboral y sólo mientras existan necesidades específicas y temporales de la empresa; se flexibiliza el ingreso a la relación laboral, reconociendo al empresario una importante libertad de contratación temporal, o facilitando la utilización de modalidades contractuales distintas del contrato por tiempo indefinido. b) La «flexibilidad externa de salida», pretende, en mayor o menor medida la posibilidad de efectuar suspensiones y extinciones de contratos de trabajo de forma ágil y barata, en definitiva se facilita el despido, bien ampliando la operatividad de las causas de justificación del despido o bien disminuyendo la cuantía de las indemnizaciones. (3) Derecho a la intimidad: En nuestra CE no existe una definición del derecho a la intimidad personal por lo que la tendremos que obtener en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en aquellos tratados internacionales que haya suscrito España como por ejemplo el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (arts. 8 y 10) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (arts. 7 y 8).