Enciclopedia jurídica, ó exposición orgánica de la ciencia del derecho y el estado T. 3

ENRIQUE AHRENS. INOVVM101"AufkIvM ENCICLOPEDIA JLRIDICA Ó EXPOSICION ORGÁNICA DE LA CIENCIA DEL DERECHO Y EL ESTADO. VERSION DIRECTA DEL ALEMÁN, aumentada con notas críticas y un estudio sobre la vida y obras del autor, POR FRANCISCO GINER, GUMERSINDO DE AZCÁRATE Y AUGUSTO G. DE LINARES, Profesores en la Institucion libre de enseñanza. TOMO III. MADRID: LIBRERÍA DE VICTORIANO SUÁREZ, JACOMETREZO, NÚM. 72. 1880. Es propiedad del Lditos'. r IMPRENTA DE :'OSÉ MiiRÍA PEREZ, CORREDERA TAJA , NÚM. 41. LIBR O TERCER O . SISTEMA DEL DERECHO PRIVADO; SUS PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS FILOSÓFICO-JURÍDICOS DEL DERECHO POSITIVO PARA ARMONIZAR EL DERECHO ROMANO Y EL GERMÁNICO ACTUAL. INTRODUCCION. CONCEPTO, FIN, DIVISION Y MÉTODO. §. 1.—Concepto del derecho privado y objeto de la presente exposicion. 1. Ya en otro lugar (1) se ha definido la idea del derecho privado en su distincion con el público. Como entonces se dijo, esta oposicion no constituye una division de materias, ya que muchas materias pertenecen igualmente á ambas esferas, aunque en diverso respecto (2), sino tan sólo dos dife- (1) Y. p. 168, etc., t. 1. (2) Con más razon que la mayoría de los jurisconsultos positivos dice por esto BLUME en su Enciclopedia, parte II, p. 1: "El derecho privado no es sólo aquel de que es capaz exclusivamente el individuo, sino tambien el que puede pertenecer de igual manera al Estado que á las personas privadas. Con esto se reconoce al par la existencia de muchas teorías é instituciones comunes, que penetran proporcionadamente en ambas esferas jurídicas y sin las cuales no puede hablarse siquiera de la verdadera unidad de todo d 'recho.,,—Pero Blume opina ""que estos principios comunes no puede ,separarse fundadamente del gran todo;,1 sino que "han de establecerte en el derecho privado, 6  CONCEPTO DEL DERECHO PRIVADO. rentes modos y sentidos en la realizacion del Derecho. El privado forma el todo de las reglas segun las cuales los miembros particulares del Estado en tal concepto, como particulares é independientemente, pueden ordenar las relaciones de su vida por sí mismos y para sus fines peculiares; debiendo entenderse bajo esta denominacion de «miembros» no sólo los individuos físicos, sino Cambien las familias y municipios, pues que poseen igualmente una esfera jurídica privada (1). El derecho público es, por el contrario, el conjunto de reglas que dirigen las mutuas relaciones de todos los miembros y organismos del órden social, en vista de la comunidad de su vida y fines y de un modo que obliga la libertad de todos (2) . Resulta de esta concepcion el principio, perfectamente acorde con la realidad, de que toda persona física ó moral, el individuo, la familia, el municipio, las sociedades y corporaciones especiales, el Estado mismo, se hallan, por una parte, en relaciones de derecho privado, y por otra, en relaciones de derecho público, segun que se les considera en si mismos y en su particularidad ó en la mútua como la esfera más desarrollada de nuestra ciencia jurídica, suponiéndose en el público como ya conocidos y suficientemente fundados.,, La ciencia jurídica necesita, sin embargo, una parte general, eminentemente filosófica, que exponga las bases comunes, principal objeto de la Filosofía del Derecho. (1) Sobre el importante aspecto privado del municipio, véase REYSCHER en la Revista de jurisprudencia alemana .(Zeitsckrift für D. R. u. R.-W.), t. xvi, núm. 1..° (2) La opinion de BLUNTSCHLI en su Ojeada crítica (Krát. Ueberschau u. s. w., t. III, núm. 2.°, 1855) que considera á la familia y al municipio como instituciones mediadoras y de transicion entre el Derecho privado y el público, no puedo estimarla como adecuada á la naturaleza de las cosas. El individuo se halla en relaciones :públicas tanto como aquellas personas morales: el principio es siempre el mismo; sólo varía na iralmente su aplicacion, segun la clase de personas. CONCEPTO DEL DERECHO PRIVADO. accion a y reaccion de todas las partes. Por esto, las varias esferas del derecho privado tienen tambien su lado público, no sólo porque se hallan bajo la proteccion de este derecho, sino en cuanto el mismo con sus preceptos vela en todas ellas por los intereses y fines de la comunidad, en cuyo cumplimiento toman á su vez parte aquellos otros miembros (1). La ciencia jurídica romanista ha pretendido, siguiendo el carácter abstracto del derecho civil romano, separar todo lo más posible las diversas relaciones públicas de las privadas, viendo en esto un progreso sobre el derecho germánico, que enlaza ambas esferas en muchos sentidos. Pero, aun sin desconocer la necesidad de limitar convenientemente ambos órdenes, tanto en la vida como en la ciencia, y las faltas que el sistema germánico haya podido ,cometer en este punto, el principio alelan es, sin embargo, el único acertado y sólo requiere un desenvolvimiento cien- ,(1) Sobre las antiguas definiciones del derecho privado, véase UNGER, Sistema del Derecho general privado de Austria (System des oesterr. allgem. Privatrechts, p. 1, etc.). Unger, siguiendo á Tnbx en su Introduccion al Derecho privado (Einleitung in das d. P. R. §. 44), define á éste como 'gel conjunto de principios que dirigen las relaciones jurídicas de las personas privadas; esto es, las relaciones en que se hallan las personas como sugetos del derecho de bienes y miembros de la familia. La completa insuficiencia de esta definicion nace de nuestras explicaciones. Véase tambien á BERGER, Datos c94 ticos para la teoría del Derecho general privado de Austria (Kritische Beitrc ge zur Theorie des ósterr. allg. P. R., 1856).— VACHTER, en su Manual del Derecho privado wurtembergués (D H andbuch des würtemb. P. R., 1839), llega á dudar de la posibilidad de establecer un concepto positivo del derecho privado, queriendo definirlo sólo de una manera negativa, como aquel derecho que no es derecho político. Pero es lo cierto, que tan difícil de definir como aquel es el derecho político (d cual, además, no es idéntico con el público: V. la p. 171, t. I). Semejante opinion de un jurisconsulto tan eminente no puede considerarse más que como una prueba de la imposibilidad de hallar una definicion correspondiente á la vida real por el camino de la abstraccion ó del completo divorcio entre ambas esferas. 8  CONCEPTO DEL DERECHO PRIVADO. tífico más preciso. Por último, debe reputarse tambien exigencia esencial de nuestro tiempo la de estrechar más íntimamente los vínculos entre una y otra esfera, á fin de despertar en todos los órdenes de la vida privada el sentido de la comunidad y el espíritu público. 2. El fin de la presente exposicion es presentar el derecho privado tan sólo en sus rasgos fundamentales, y desarrollando especialmente y, si es posible, con mayor precision los conceptos de todas las materias más importantes, atendiendo á las cuestiones que á ellas se refieren, ofreciendo de este modo una introduccion enciclopédica en esta esfera del Derecho. En cuanto á la exposicion en sí misma, vá guiada por tres puntos de vista. Ante todo, se trata cada institucion importante en su naturaleza interna de un modo filosóficojurídico, esto es, atendiendo al fin al cual está destinada á servir en la vida humana; de suerte que, merced á esta determinacion fundamental, el concepto final, la idea teleológica, halle aplicacion práctica en la ciencia del Derecho, que había hasta ahora permanecido agena á ella. Este desenvolvimiento filosófico jurídico no ha de ser, sin embargo, meramente ideal; sino que ha de tener constantemente en cuenta el derecho positivo comun, en lo cual consiste el segundo punto de vista. Pero el derecho positivo es romano y germánico, y en estos se apoyan los códigos modernos en su evolucion progresiva. Ahora bien, uno y otro derecho deben exponerse, no en su unidad exterior, tal como en la vida se ha ido formando al enlazarlos entre sí: empresa esta (1) merito- (-) Este juicio me merece, á pesar de su falta de base filosófico jurídica, el ensayo que, prosiguiendo un fin análogo al que antes se habian propuesto ROSSIIIRT, y A. C. J. SCHMID, ha hecho BLUME en' su E nciclopedia del Derecho vigente en Alemania. (Encyclopadie der in Deutschland geltenden Rechte, 3 vol., 1847-55) y que no ha sido juzgada con arreglo á su mérito por WARNK5NIG en su Enciclopedia, p. 35(i. CONCEPTO DEL DERECIO PRIVADO.  9 ria, que ya se ha iniciado y se cumplirá todavia más en lo venidero, pero que excede del fin, harto más restringido, de nuestro trabajo. Lo que en éste debe exponerse son tan sólo los conceptos fundamentales filosófico-jurídicos, juzgando conforme á ellos los que en las principales materias ofrecen el derecho romano y el germánico, comparándolos entre sí é indicando las opiniones reinantes, en la práctica 6 en los códigos modernos: con todo lo cual resaltará á menudo que los conceptos de uno y otro derecho vienen á ser especies de un concepto genérico más ámplio, hallado por la Filosofía del Derecho (1). Por último, en tercer lugar, debe señalarse, al juzgar las teorías fundamentales romanas y germánicas y notar cuáles son las más adecuadas á las relaciones de la vida, el sentido en que ha de dirigirse el progreso de la ciencia y de la legislacion. Semejante aplicacion de la Filosofía del Derecho al . derecho positivo, pone los cimientos de una Filosofía del Derecho positivo, no meramente crítica, sino constructiva, y alcanzará para aquella ciencia un influjo real en . la formacion de la del derecho positivo, ya merced á un procedimiento más metódico, ya principalmente á la más profunda determinacion de las doctrinas y á la más precisa definicion de los conceptos. Y aun todavia más servirá esta tendencia práctica para preparar una nueva legislacion y. mantener y perfeccionar los códigos modernos en el buen espíritu, merced (1) A esto aspira IHERING en los Anales de dogmática del Derecho privado actual romano y germánico (Jahrbüchern für die Dogmatilc des heutigen róm-ischen und deutschen Privatrechts, 1856, núm. 1.°) al decir: el concepto genérico de la obligacion, que el romanista (?) expone, debiera ser tan ámplio que abrazase las dos especies del derecho romano y el germánico; y sólo despues de desarrollado este concepto genérico, deberia el romanista aplicarse á la especialidad que exclusivamente le corresponde. Tal como hoy van las cosas, tiene la ciencia dos especies sin género, dos mitades sin todo, 16  DIVISION DEL SIST. DEL DER. PRIV. tantísimos aspectos morales y de derecho público, relaciotidario del antiguo derecho natural; pues el sistema kantiano les dá un principio jurídico que, á pesar de todl su parcialidad y abstraccion, tiene un fundamento científico y aun permite una mayor aplicacion práctica que aquellos conceptos tan pobres con que hasta ahora se ha venido contentando la suficiencia de los más de los romanistas. Pero siendo lícito esperar de los trabajos científicos de Unger que él consagra á este asunto, un estudio más profundo, con tanto mayor motivo cuanto que hoy los jurisconsultos prácticos de nota reconocen la necesidad de una Filosofía más fundamental del Derecho para la evolucion del positivo, indicamos especialmente, como materia de rectificacion, los siguientes principios, en los cuales se expresa un modo de ver sumamente extendido: 1.° Falso é injusto es el principio de que "todo derecho es positivo. (p. 4), que tiene su paralelo en aquella tésis hegeliana "todo lo racional es real. Si en aquella afirmacion quisiera decirse que todo derecho, para llegar á valer en la realidad, tiene que ser formalmente reconocido por la costumbre ó la ley, encerraria la verdad, no siempre convenientemente estimada, de que tambien las formas en el derecho, y en general del derecho formal, son de grande importancia para la vida social (V. t. i. p. 73) y que el individuo ha de someterse á él aun en los casos en que no está acorde con sus convicciones tocante al derecho material. Pero si lo que se quiere decir, como ocurre en Unger, (p. 4) es negar la existencia de un derecho racional, seria este el punto de vista de un vano excepticismo que sólo puede gozar de favor y siempre de una manera exclusivamente transitoria, en épocas de decadencia intelectual y moral; y, por otra parte, de un materialismo para el cual nada existe fuera de la realidad sensible. Por el contrario, ya MONTESQUIEU, con profundo sentido histórico del Derecho y del Estado, ha hecho observar que "los individuos inteligentes pueden tener leyes hechas por ellos mismos; pero que tienen tambien otras que no han hecho " ... "Afirmar que no es justo ni injusto sino aveno que las leyes positivas mandan ó prohiben, valdria tanto como afirmar que antes de trazar un círculo aus rádios no son iguales. (Esprit des lois, lib. I, cap. 1). Unger, sin embargo, pretende atenuar las consecuencias de una concepcion puramente positiva y materialista del Derecho, como veremos ahora. 2.° Afirma, para este fin, que "no hay derecho racional, sino una ciencia de las exigencias de la razon al Derecho.„ El filósofo del Derecho será el que ménos dude de este principio ni, segun antes se ha notado, borrará tampoco la distincion entre la idea y la realidad; ni considerará, pues, como formalmente válido y vigente todo aquello DIVISION DEL SIST. DEL DER. PRIV.  17 asándolos con los fines y con las clases de la vida económica. que en la idea reconoce como justo. Pero aquellas exigencias ideales son exigencias jurídicas, no meramente morales, contra lo que parece suponer Unger. 3.° Con efecto, en la p. 261, establece la proposicion de que "el Derecho, hasta donde es compatible con sus conceptos fundamentales (Lcuáles son, pues, éstos y de dónde vienen?), ha de realizar las exigencias de la moralidad,, y, en otro pasage (p. 616, nota 16), que, "en general, el progreso consiste en elevar (?) la ley moral á ley jurídica, en revestir ('?) las exigencias de la moralidad con la proteccion del derecho_„ Esta opinion, que recuerda á su vez la teoría hegeliana de la transicion y elevacion, coincide con la vaguedad, tan extendida, sobre la relacion entre la Moral y el Derecho (que, por mi parte, he intentado exponer por principios y en todos sus elementos en mi Filosofía del Derecho.—Rechtsphil., 1852, p. 192 á 333); y mientras no se haya doblado este « cabo de Hornos de la Filosofía del Derecho,,, segun IHERING lo llama (p. 149, nota (2), tomo u), ninguna seguridad se tendrá en el estudio de las más importantes materias jurídicas. Pero, aunque frecuentemente se ha imputado á la doctrina de KRAUSE la falta de conveniente distincion entre el Derecho y la Moral (por no entender las precisas, pero delicadas diferencias que aduce), tengo esta idea de Unger por teóricamente falsa y por prácticamente peligrosa, pues conduce sin dificultad á una confusion entre aquellos dos órdenes. Considérese sólo el Derecho plena é íntegramente en su aspecto positivo, y no sólo en el negativo, y se dejará á lo justo y á lo moral en sus respectivas esferas, sin necesidad de elevar ni de bajar la Moral á Derecho. 4.° Por último, cuando Unger opina (p. 4, nota 12), «que la Filosofía del Derecho que intenta sacar resultado del estudio de las ideas que se revelan en la historia de la humanidad, se refiere al derecho positivo, como el ideal á la realidad, como el porvenir al presente, exponiendo las exigencias que en el curso del tiempo se han de realizare, confesamos que excede á nuestra comprension entender cómo las ideas de la historia, y por tanto, del pasado pueden convertirse en ideal del porvenir; ó, para tratar el asunto jurídicamente, cómo las ideas que se han manifestado en el desenvolvimiento histórico de la propiedad, de las servidumbres, de la hipoteca, de la sucesion, etc., puedan constituir un ideal para la informacion de estas instituciones en lo venidero. Teniendo en cuenta la historia y la experiencia, opinamos que, para reconocer las ideas en la historia y comprenderlas mejor, se necesita ya poseer préviamente conceptos racionales sobre la vida humana y sostenemos, por tanto, conforme dice en sus versos el sagaz escriTOMO III.  2 MÉTODO JURIDICO. §. 3.—Método jurídico (1). La renóvacion y progreso de todas las ciencias, sólo se ha obtenido por el establecimiento de sus métodos. Enlaza la Filosofía en sus grandes épocas los nombres de Sócrates, tor de niños SCIIMIDT, que "para poder aprovechar la experiencia, se debe pensar antes sobre las cosas.: Dass dicte Erfahrung klüger mache, So denk'erst icber eine Sache; Y aconsejaremos á todos que mediten en razon sobre la naturaleza del Derecho, el sér ético del hombre y las relaciones de su vida, que de él nacen, para tener un compás y piedra de toque en toda indagacion por medio de la historia. Deploramos que precisamente Unger, el cual ha aspirado á construir sobre sus fundamentos la ciencia del derecho civil austriaco, no haya aplicado una indagacion más profunda á los conceptos fundamentales con que debió razonablemente comenzar, tocante al origen y naturaleza de su objeto; indagacion que, sin embargo, esperamos todavia de sus trabajos ulteriores científicos: en su actual concep - cion hay desconocimiento del verdadero asunto y lugar de la Filosofía del Derecho en el todo de la ciencia jurídica. Su opinion, en verdad, coincide con una tendencia contemporánea; pero á la cual se debe combatir tan decididamente, cuanto que ese desconocimiento, respecto de una ciencia que, si no siempre ha planteado con rigorosa exactitud sus problemas, debe penetrar en el espíritu y alma del Derecho, y lo ha conservado, podria conducir en esta esfera fácilmente al más torpe materialismo, tan pujante en otras ciencias; siendo de alta importancia moral mantener en el espíritu del hombre la fé en la ley eterna del Derecho, que ha escrito Dios en la razon y en el corazon de todos los hombres y de la que ya decía SÓFOCLES con tanta sencillez como verdad (Antígona, V. 456): uNo solo hoy y ayer, sino eternamente vive este Derecho; y nadie sabe cuándo apareció. ,, (1) El método jurídico no ha sido hasta los tiempos modernos objeto de especial indagacion. El libro de LEIBNITZ, Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae, 1667, trata principalmente de una nueva division de la ciencia del Derecho, dando indicaciones sobre su estudio, junto con un Catalogaos desideratorum; y sólo se aplica un profundo método filosófico-jurídico á la doctrina especial de las condiciones, como un specimen demonstrationum ipz jure.—V. opera 18 4' MÉTODO JURÍDICO.  19 Descartes, Leibnitz, Kant; las ciencias naturales deben su florecimiento al método experimental y analítico preconizado por Bacon, y que pronto se desenvolvió en todos ,sentidos y esferas; las históricas han tomado un nuevo vuelo, merced á la determinacion más comprensiva de su asiento y á una indagacion más profunda de las fuentes; pero la ciencia del Derecho comparativamente, ha quedado por demás retrasada. Hállase la razon de esto en el hecho de que, así como en la Edad Media las ciencias naturales, en lugar de formarse en la viva fuente de la naturaleza, se estudiaban en los escritos de Aristóteles y sus comentaristas, así tarnbien el Derecho se creia realizado en el Corpus juris, en vez de concebirlo en relacion con la fuente de la vida, siempre contínua y nueva en 5113 necesidades. Por esto, la falta de independencia del Derecho y de su ciencia, no consentia el remedio de un método propio. Cierto, que no se puede acusar á la ciencia del derecho positivo de uña completa falta de método. El derecho romano, desde los tiempos de los glosadores, y el germánico, desde Conring, han venido tratándose de muy diversos modos; pero sólo la filosofía moderna desde el Nova met1 odus de Leibnitz, desde Wolf y todavia más desde Kant, ha despertado y fortalecido la exigencia de un carácter propiamente científico. La filosofía kantiana fué sumamente favorable para el método y la crítica del primero de aquellos stud. Dutens. t. Iv, p. 29 á 159.—El nuevo libro de R. SCHMIDT: Teoría y Metódica del Derecho civil (Theorie und Methodik des bürgerlichen Rechts, 1848) representa más bien las escuelas modernas filosófico-jurídicas de SCHELLING, HEGEL, KRAUSE Y FRIES (del cual se confiesa el autor partidario) y trata casi sólo de las fuentes del Derecho. El verdadero problema del método sólo se ha planteado en los últimos tiempos por LEIST (Y. la p. 68, t. I, nota), BRINZ (Hojas críticas—Kritische Blc tter), IHERING (Anales de Dogmáticas-- Jahrbb. für Dogmatik, 1856) y KUNTZE (Punto de mira de la ciencia del Derecho--Wendepucnkt der Rechtswissenschaft, 1856). 20  MÉTODO JURÍDICO. dos derechos, aunque, á causa de su formalismo, se aplicó principalmente á la mera ordenacion formal de los materia-. les jurídicos. Mayor influjo todavia alcanzó la Filosofía de la naturaleza de Schelling sobre la escuela histórica, que tomó de ella sus ideas de carácter y crecimiento orgánicos del Derecho y de su analogía con la formacion del lenguaje. El sistema de Hegel dió á conocer de un modo histórico-filosófico los profundos motivos de la vida y derecho romanos, aunque más bien extravió que ilustró el verdadero sér y método del Derecho. La ciencia jurídica alemana ha hecho en verdad progresos no ménos importantes; pero no ha llegado aún á darse cuenta del método correspondiente al espíritu de este derecho, hasta el punto de que el método del romano, relativamente más adelantado, pudo intentar, borrando el distinto carácter de ambas formaciones jurídicas, tratar á aquella del mismo modo que á ésta. Pero el perfecto método jurídico no puede constituirse ni por el Derecho romano, ni por el germánico, ambos entrelazados en nuestra vida y fundidos en el derecho actual, que se halla á su vez en constante progreso. Así como todo método necesita partir, en primer término, de la naturaleza de la cosa que le sirve de objeto, así tambien el método jurídico ha de partir de la ciencia del Derecho y, quiéralo ó no, sépalo ó no, apoyarse siempre en una concepcion filosófica del mismo. La Filosofía del Derecho es, pues, la fuente principal del método, en el cual se manifiesta su propio carácter, su grado de exactitud y su utilidad práctica. El método ha de proceder, por tanto, con el objeto, por respecto al cual, constituye un camino y proceso intermedio (1LE 2a-olo S ), teniendo que ser tan distinto como las cosas mismas á que se refiere. Verdad es que, á causa de la superior unidad de todas las ciencias y de las condiciones comunes de toda indagacion y certeza, existen MÉTODO JURÍDICO.  21 métodos generales como el analítico y el sintético, (este último en forma de deduccion y construccion) que en todas las ciencias se aplican, si bien en cada una á su manera; así, las ciencias naturales requieren otra especie de análisis que el propio de la Psicología, la Etica ó la Filosofía del Derecho. Quien haya, por consiguiente, de tratar esta última ciencia segun el método de las naturales, no tiene idea clara del método, á ménos que considere, de un modo materialista, á todo el hombre, como mero sér físico, aun en sus relaciones intelectuales, morales y jurídicas. El poder del método es, además, tan grande, que puede arrastrar al objeto mismo en una direccion dada: si el Derecho se trata, por ejemplo, conforme al método de dichas ciencias, es menester, haciéndolo con gravedad y circunspeccion, considerarlo como una especie de cosa física; si se le aplica el método romanista, saldrá nuestro derecho romanizado: sólo por la naturaleza ética del derecho cabe determinar é informar su método rigoroso. Ahora bien, el verdadero método jurídico descansa, como todo método, en la aplicacion de ciertos conceptos fundamentales ó categorías, á saber: inmediatamente, aquellos que constituyen los elementos del concepto del Derecho y son, por tanto, privativos de éste; y luego los que á dicho concepto son comunes con todos los de las ciencias biológicas y que necesitan enlazarse con los primeros, conforme á su naturaleza. La metodología jurídica es, pues, esencialmente una teoría de las categorías del Derecho. Así, de la exactitud, sagacidad, perfeccion y rigoroso enlace de estas categorías, depende la bondad y perfeccion del método. En toda ciencia, debe éste comenzar con las categorías propias de su respectivo objeto; y en la del Derecho, por consiguiente, con los elementos que constituyen su concepto, elementos que ya en otro lugar se han desenvuelto más extensamente (1) (1) V. p. 58 á 88, t. I. 22  MÉTODO JURÍDICO. y que en éste sólo resta coordinarlos y aplicarlos por relacion al método de un modo sumario. El Derecho se ha determinado en general, como la regulacion de las relaciones de la vida que nacen de la subsistencia independiente, de la coexistencia y de la asistencia recí-. proca entre los hombres, conforme á la razon y sus fines y en cuanto se condicionan entre sí. Aquí, hallamos ante todo expresados el aspecto objetivo y subjetivo del Derecho: lo primero, por ser éste una regla, una norma; lo segundo, por constituir una actividad voluntaria determinada por dicha regla, un ejercicio de la libertad en las dos direcciohes correlativas de la facultad y la obligaclon. El Derecho, es, pues, una regla de la voluntad, una norma de la libertad. Consideremos ahora los elementos esenciales que en este concepto hallamos: 1. El Derecho expresa una ordenacion de las relaciones de la vida. Este principio, nacido de una filosofía que concibe objetivamente dichas relaciones, está hoy aceptado por muchos jurisconsultos positivos (1); pero, sin más explicacion, vendria á ser tan sólo una generalidad, una frase poco fructuosa para la investigacion y estudio del Derecho (2), porque en ella no se distingue á éste de la Moral, la cual regula asimismo relaciones biológicas, distincion que no reside en el qué, sino en el cómo de esta regulacion. Pero en ese principio se concibe supremamente al Derecho como norma objetiva, elevándolo sobre las antiguas concepciones, que lo derivaban sólo de la fuente subjetiva de la voluntad á (1) Y. p. 66, t. 1, nota. lar (2) Y sin embargo, por regla general, los juristas positivos, á pede que aspiran siempre en primer término á la exactitud, se satisacen con esta e xpresion general: v. gr., J. UNGER (o. C. §. 24). BERGER (o. c., p. 2) que hace resaltar lo infructuoso de semejante frase, no acierta á elevarse sobre esa generalidad (p. 38). MÉTODO JURÍDICO.  23 de la conciencia, ya generales, ya particulares, no considerándolo sino como mera facultad; y así se rectifica á la par la idea, que ha llegado á prevalecer tanto, entre los modernos romanistas, de que el Derecho es un poder voluntario, un imperio, con lo cual se alcanza mucho ménos aún que con cualquiera otro concepto de los anteriores sistemas de Derecho natural. 2. El Derecho es una ordenacion de relaciones de la vida, esto es, relaciones de las personas entre sí para un objeto determinado por un fin racional y que puede consistir en cosas y en actos. Las relaciones ordenadas , entre las personas se revelan, para su voluntad, en pretensiones y obligaciones y constituyen el contenido del Derecho que debe distinguirse verdaderamente del objeto del mismo. Pero así como la vida en general se informa por causas y fuerzas, así tambien sus relaciones, que no crea el Derecho, sino que regula tan sólo en sus manifestaciones. El Derecho no es, pues, un principio creador, sino ordenador tan sólo, y su ciencia no puede pretender deducir de ella misma las relaciones meramente desde un principio general, en cierto modo, como la araña forma sus telas, queriendo . presentar para todos los pueblos y condiciones un derecho igual y permanente, antes al contrario, ha de formarlo y proseguirlo de acuerdo con la vida tal como ella es y aspira á ser. Y si ésta jamás se cierra y agota, tampoco puede aquel terminarse; y todo Derecho positivo debe abrir campo á la posibilidad de nuevas evoluciones, especialmente, merced al reconocimiento del Derecho consuetudinario. Cierto es que en todas las relaciones de la vida hay algo permanente, inmutable, como las leyes morales y las relaciones fundamentales entre los hombres, el matrimonio, la familia, la propiedad, la pretension; pero sus modificaciones son muy varias. Sólo el principio del Derecho en sus elementos radicales queda subsistente, 24  MÉTODO JURÍDICO. como lo queda el principio de la vida en sus fuerzas primarias, mientras que la informacion de este principio en la vida misma es siempre y do quiera diversa. Veamos ahora si el Derecho se refiere á todas, ó sólo á ciertas relaciones de la vida.—Esta cuestion, segun fácilmente puede preverse, se resolverá por largo tiempo de modos muy distintos, porque se enlaza íntimamente con otra cuestion muy dudosa todavia, á saber, la de la relacion entre la Moral y el Derecho. Expresamos, sin embargo, la conviccion, con la plena conciencia de su trascendencia, de que todas las relaciones de la vida pueden ordenarse jurídicamente, aunque el Derecho positivo ofrezca sólo un comienzo, por otra parte importante, de esta universal regulacion. Pero añadimos al par la limitacion de que el Derecho jamás abraza sino un aspecto de dichas relaciones, á saber, aquel en el cual manifiestamente se condicionan. Así se muestra, aun allí donde esta opinion podria ser más discutible, como por ejemplo, en los deberes y virtudes morales, los cuales, en cuanto se exteriorizan en actos y son condicion de una relacion de la vida (el amor y la fidelidad en el matrimonio, el amor en los hijos, etc.), pueden tener tambien efectos jurídi-. cos; y no acontece ménos en el Derecho penal, donde, al juzgar un hecho externo, hay que retroceder á tantos elementos morales de que depende la culpabilidad. Toda relacion de vida se revela, segun ya en otro lugar se ha dicho (1), en tantos respectos como fines humanos y direcciones de la actividad á ellos consiguientes existen. De aquí resultan dos consecuencias prácticas importantes. La primera, que todos los órdenes ó esferas de la vida humana (el religioso, el moral, el económico, el de la ciencia, el arte y la educacion), tienen un derecho adecuado á su fin; derecho que, ante todo, tan ( 1 ) V. p. 65, t. I. MÉTODO JURÍDICO.  25 luego como se ha formado en ellos un poder é institucion sustantivos, ha de establecer autonómicamente esta institucion; y es la otra, que al Estado, como órden general jurídico, pertenece la suprema inspeccion de estas varias esferas, á fin de que en todas se cumpla el derecho segun las reglas establecidas, ora por el Estado mismo, ora autonómicamente, sirviendo al par de Tribunal Supremo y definitiva instancia. 3. El elemento más caracteristico del Derecho es el de la condicionalidad, que abraza los dos términos del condicionado y del condicionante, lo cual se ha explicado ya suficientemente (1). Por lo mismo que los hombres, á causa de su finitud y limitacion, se condicionan mútuamente y necesitan completarse, fundando una comunidad para este fin, tiene que determinarse y regularse por ellos esta recíproca condicionalidad, bien para cumplir las más esenciales condiciones de la vida, en razon de la naturaleza de las relaciones que entre ellos existen (v. gr., en el matrimonio y la familia), bien para prestarse los servicios que á cada cual sean útiles, merced á las relaciones particulares libremente establecidas, segun acontece en los contratos. Pero cada relacion debe ordenarse, tanto en ' sus condiciones internas, como en las exteriores que mantiene, con las demás á quienes enlaza: así el derecho real ó de las cosas determina las condiciones bajo que puede cualquiera adquirir, usar, consumir y enagenar aquellas, mas no sin considerar al propio tiempo las relaciones económicas y morales interesadas en estas funciones; y el derecho referente á la contratacion se ha de determinar por respecto al fin del tráfico y comercio social, que en él se expresa, con todas sus peculiares condiciones. Todas estas relaciones, internas y externas, que es menester tomar en cuenta en cada relacion dada, constitu- (1) V. p. 38, t. I. 32  MÉTODO JURÍDICO. c) Tambien la sucesion singular en las obligaciones debe concebirse partiendo desde el fin jurídico. Esta cuestion tan importante y sobre la cual existe radical divergencia entre el Derecho romano y el germánico, se decidió por el primero (dando aquí tambien la preponderancia á la voluntad subjetiva, al suponer en principio que no podia existir obligacion sino entre personas que originariamente la hubiesen contraido) en el sentido de que, no el derecho de la pretension en sí misma, y si únicamente su ejercicio, puede trasmitirse, mientras que el Derecho germánico y las legislaciones modernas hacen trasmisible la pretension misma. En la discusion científica, promovida en los tiempos modernos, sobre el problema de qué concepcion sea más exacta, hay que recordar ante todo que se trata únicamente de obligaciones que tienen por objeto bienes ó valores, y no de las llamadas acciones personalísimas. Ahora bien, en las primeras no hay motivo alguno para atender únicamente al elemento personal de la voluntad, prescindiendo del objeto que tiene en el comercio un valor igual y permanente, merced á lo cual, toda persona puede llenar el fin de la obligacion tan bien como cualquiera otra. Pero el derecho necesita considerar asimismo esta naturaleza igual de los bienes para toda clase de personas, permitiendo por tanto que la accion valga de igual manera cuando un tercero sustituye al acreedor cedente, con tal de que al deudor no se siga de ello perjuicio. Desde el punto de vista del fin económico de la circulacion de los bienes, debe, pues, explicarse jurídicamente la cesion, como la sustitucion de un acreedor á otro y considerarse la voluntad del deudor como conforme al fin objetivo y racional que de ningun modo le daña (1). Enteramente diversa, (1) No puedo asentir á la explicacion, ó más bien aclaracion sensible, que dá WINDSCHEID y acepta tambien BLUNTSCHLI. No se trata del vinculo con que el acreedor liga al deudor y lo pasa, por decir- MÉTODO JURÍDICO.  33 es, por el contrario, la trasmision de la deuda de otra persona, donde se requiere, ,i on justicia, la conformidad del acreedor: pues el fin de la solvencia puede de esta manera dificultarse ó favorecerse, sin que sea indiferente en manera alguna, aun en las deudas hipotecarias, la persona del nuevo deudor. d) Por último, la sucesion universal debe explicarse tambien, no por la ficcion de la unidad de la persona del heredero con el causante, sino por el fin del derecho de herencia, que permite sustituir al difunto, en los bienes, á la persona designada por la ley ó por última voluntad, quedándole libertad, sin embargo, para repudiar (por derecho germánico) ó adir (por derecho romano) la herencia. Así, hay en el Derecho muchas relaciones que expresan el encadenamiento orgánico de la vida humana en personas y cosas y especialmente la coexistencia y asistencia recíprocas, la sustitucion y el cambio de personas en el fin y en el valor de un patrimonio ó parte de él, fin que permanece igual para todos; siendo el derecho de cambio la forma más abstracta de dichas relaciones. Ahora bien, éstas perjudican al método jurídico, cuando se concibe el principio del Derecho de una manera puramente subjetiva como mera funcion y poder de la voluntad, prescindiendo de los vínculos de la vida y el lo así, á manos del nuevo acreedor. El vínculo tiene dos términos, y si se le considerase sólo abstractamente, podria el deudor trasmitirlo igualmente á un tercero que le sustituyese, aun contra la voluntad del acreedor; pero la relacion real podria modificarse por este medio apresurando en todo ó en parte en. el nuevo deudor el fin de la satisfaccion de la deuda.—La hipótesis de una obligacion co-real, t que apela KUNTZE para explicar estas relaciones, es aquí inadmisible. La analogía natural de la ramificacion de la primitiva obligacion troncal expuesta por aquel como un nuevo y fecundo principio, es sólo una im:ígen insuficiente. La obligacion es siempre, en sí misma, una relacion ideal, no sensible, cuyos cambios han de concebirse tambien idealmente. TOMO III.  3 MÉTODO JURÍDICO. trato sociales que constituyen una norma subjetiva para aquella. Aquí, por el contrario, hemos. derivado esas relaciones de la naturaleza y fin del Derecho, lo cual, hasta ahora no se habia realizado. Con esto hemos explicado sumariamente las más importantes categorías específicas que se hallan en el concepto del Derecho mismo. Pero estas categorías necesitan enlazarse con los conceptos universales que en todas las ciencias se ofrecen y que representan en la del Derecho, por tanto, la funcion de categorías auxiliares. Estas categorías que Aristóteles derivó empíricamente del lenguaje, y la filosofía escolástica con sagaz, aunque abstracto entendimiento, enlazó dogmáticamente; que Leibnitz indagó con mayor profundidad, aspirando á construir sobre ellas su ciencia del lenguaje universal y Kant derivó y reorganizó, aplicándolas como principios regulativos á todas las ciencias; que Hegel consideró, corno momentos de la evolucion del absoluto, y Krause fundó de nuevo y ordenó en el sistema más completo hasta hoy (1), han de desarrollarse tambien de una manera sistemática en toda metodología jurídica un tanto extensa. Aquí tenemos que limitarnos á las más importantes; pero recordando siempre qüe el Derecho es un concepto biológico, en todas cuyas relaciones se presentan, por consiguiente, los diversos elementos esenciales de la vida, como principio, duracion, cesacion, etc. (1) Sabido es que KANT ha expuesto las cuatro categorías capitales de la cantidad, cualidad, relacion y moralidad, distinguiendo en cada una de ellas otras tres subordinadas, la tercera de las cuales debiera ser siempre union de las dos anteriores.—E1 sistema de HEGEL es un desarrollo dialéctico de las más de las categorías kantianas tan sólo, las cuales reciben otra disposicion, aunque frecuentemente se determinan de una manera más precisa.—El sistema de KRAUSE descansa, por el contrario, en una reforma de la doctrina de las categorías, completamente nueva y radical, pero que parece demasiado su34 MÉTODO JURÍDICA.  35 Dichas categorías principales del Derecho y su ciencia son las siguientes: 1. Unidad.—La unidad es ante todo la del principio inismo del Derecho, en el cual se expresa la unidad de la vida bajo el aspecto jurídico. Esta unidad debe penetrar todo el sistema jurídico, lo cual hasta aquí no ha acontecido, pues no existe unidad alguna de principio comun para la esfera privada y la pública, ni aun para las instituciones particulares de la primera. La razon de esto se halla en la insuficiencia de los conceptos jurídicos hasta hoy expuestos, toda vez que ni el de la coexistencia, ni el del potestad ó imperio bastan para determinar relacion alguna de Derecho. Y sin embargo, sólo á condicion de poseer la unidad de un principio exactamente formulado, puede existir una ciencia. De cuánta importancia práctica sea esta exigencia, se muestra en las reformas que ciertas instituciones experimentan tan luego como se las refiere á un principio unitario. Así acontece con la reforma de Justiniano en la herencia intestada, fundándola en el principio de la consanguinidad; la de esta misma forma de sucesion, rigorosamente desarrollada y aplicada con buen sentido práctico, segun el principio de las líneas, por el Código austriaco; la del nuevo régimen hipotecario aleman, fundado sobre el principio de la publicidad y la especialidad. En el Derecho positivo, ninguna instituperior para la superficial filosofía de hoy. Sólo ERDMANN (aunque él Admira sobre todos á Hegel) ha hecho notar en su fundamental Historia de la Filosofía moderna (Gesch. der neueren Ph;losophie, vol. III, sec. II, 1843, pág. 686 y 861), que t`micamente dos filósofos, Hegel y Krause, han devuelto á la Filosofía una Metafísica con su sistema de categorías, que "asegura á Krause un alto lugar entre los filósofos alemanes,,; y que "esos dos hombres (con sólo ya el intento de establecer un sistema de categorías y aunque no se esté de acuerdo con esas categorías ó con el modo de deducirlas) merecen, por esta razon, el honor de haber reasumido todo lo que el desarrollo de la ciencia hasta entonces habia presentido.,• MÉTODO JIIRfDIOO. cion puede ciertamente mostrar unidad, cuando le falta; pero es mision de la ciencia llamar la atencion sobre esto para indicar el camino de la reforma.—La unidad no debe confundirse con la identidad ni con la union y armonía (1). Merced á aquella y á la manera fundamentalmente unitaria de tratar el Derecho y sus instituciones, se alcanzan tambien en la construccion la pureza, la hermosura, la verdadera elegancia jurídica; se hace visible una bella economía con que pueden deternlinarse muchas cosas con bortísimo número de ideas (cuando con un concepto «se cortan de un golpe muchos nudos»); se confirma tambien en el Derecho la sentencia de Leibnitz de que «las ciencias se abrevian aumentándose» y la «simplificacion» á que los autores de los códigos modernos aspiran tendrá cumplido fundamento y continuará siendo un problema ulterior de la ciencia. 2. La seidad y sustantividad.—Asi como el Derecho y su ciencia tienen una independencia relativa, así tambien todas las instituciones y relaciones del Derecho deben determinarse, ante todo, en sí mismas conforme á su propia naturaleza y fin, lo cual excluye, en primer término, toda analogía y paralelismo. El derecho romano, por el contrario, ha faltado á este principio muchas veces, con sus quasi-conceptos (2) (1) V. núm. 4. (2) La singular frecuencia con que la partícula cuasi (guasi) aparece usada en los códigos y en los tratadistas de Derecho, que á cada momento se valen de los términos cuasi-tradicion, cuasi-posesion, cuasi-usufructo, cuasi-contrato, cuasi-delito, etc., etc., inclina, sobre todo hoy que tantos y tan maravillosos adelantos han hecho las varias ciencias que se ocupan del lenguaje, á examinar cómo ha surgido en cada caso la necesidad de emplearla. Observaron los juristas que para trasmitir el dominio de las cosas era requisito indispensable el entregarlas de un modo visible y material, pasando la alhaja ó el caballo de mano á mano, poniendo los pies en la finca el adquirente, ó recibiendo las llaves de la casa, y á esto llamaron fradicion. Pero llegó un dia en que hubo necesidad de trasmitir ciertos derechos, que por su naturaleza recibieron la deno36 MÉTODO JURÍDICO.  37 y sus acciones útiles, por no hallar en ocasiones la razon superior comun para diversas esferas. Como nota esencial y particular, se aplica este concepto á Pa determinacion minacion de cosas inmateriales, y respecto de las cuales no cabia la entrega en aquella forma; y, sin embargo, era preciso hacer posible su enajenacion. ¿Cual era el medio de salvar la dificultad, esto es, de satisfacer una necesidad práctica, y, al mismo tiempo, .de no destruir el concepto consagrado de la tradicion? Llamarla en este caso cuasi -tradicion. Vieron asimismo que, por lo general, se entraba en posesion de una cosa y se continuaba en ella, mediante la tenencia material de la misma, y se consideró esta circunstancia como requisito esencial de la posesione. Pero llegó tambien un día en que se echó de ver que se gozaban y disfrutaban determinados derechos, y, sin embargo, no era posible respecto de ellos aquella condicion. ¿Cómo resolver el conflicto? De un modo igual al anterior: inventando el término cuasi-posesion. Comenzaron los hombres á cederse mútuawente, por un tiempo limitado, las cosas que poseian, á fin de que el cesionario se sirviera de ellas, á condicion de devolverlas al cedente para que éste pudiera continuar utilizándolas; y los juristas consideraron como requisito indispensable del usufructo, el salva rerum substancia. Pero luego observaron que podrian darse para este fin cosas que se consumian totalmente por el uso, como el dinero y el trigo; y era preciso, ó renunciar á la definicion admitida, ó negar que fuera posible en tal caso. Se resolvió el problema inventando la denominacion de cuasi-usufructo. Creyeron los juristas que toda obligacion nacía de un acto de la voluntad recta 6 torcida, y proclamaron que eran fuentes de aquella el contrato y el delito. Pero luego hubieron de reconocer que nacian tambien de otros actos que propiamente no eran ni lo uno, ni lo otro, aunque se asemejaban á ellos á su parec3r; y salieron del conflicto añadiendo á éstos el cuasi-contrato y el cuasi-delito. Estimó justo el legislador que el hijo hiciera suyo lo que ganaba en el campo de batalla, y creó el peculio castrense. Más tarde pareció que la misma razon habia para que fuera de su propiedad lo que adquiría en el ejercicio de cargos civiles, y apareció el peculio cuasicastrense. Resulta de estos ejemplos, lo mismo que de otros que omitimos en gracia de la brevedad, una cosa, á nuestro juicio, clara. Los pueblos y juristas, intérpretes del sentido jurídico de aquellos, en vista de un M É TODO JURÍDICO. de muchas relaciones importantes, la propiedad, v. gr., es un derecho sustantivo, independiente, al contrario de la servidumbre; nota que en aquella institucion es más importante que la usual de la «totalidad del poder» la cual ni es esencial ni siempre concurre. De igual suerte se dividen las obligaciones en independientes y dependientes, y se disnúmero determinado de hechos, llegan, pues, sin procedimiento inductivo, á formar un concepto cerrado de una institucion, haciendo entrar en la definicion de la misma todas las circunstancias comunes á los hechos observados. Más tarde la vida se desenvuelve, se hace más compleja, y surgen otros nuevos, análogos, pero no iguales á los anteriores; y entonces se entabla una lucha entre él sentido estrecho y dogmático consagrado y las exigencias de la realidad y de la práctica. Y como los principios tradicionalmente admitidos han pasado poco ménos que á la categoría de axiomas, de cuya verdad ni siquiera se duda, y de otro lado, las nuevas relaciones nacidas por virtud del progreso social reclaman ser reconocidas y amparadas por el Derecho, se resuelve el conflicto, segun hemos visto, de un modo que es muy racional, puesto que lo que se hace al servirse de la partícula cuasi, es, de una parte, mantener el antiguo sentido, y de otra, reconocer que es incompleto; es decir, á la vez ratificarlo y rectificarlo, y eso es lo que cuadra en unos momentos en los que la conciencia jurídica social, ni tiene capacidad para levantarse á la concepcion de un nuevo sentido más ámplio y comprensivo, ni puede cerrar los ojos á la luz negándose á reconocer lo que en realidad se muestra con toda evidencia. Esta antinomia desaparece el dia en que la Ciencia ilustra á los pueblos y les demuestra, no sólo la insubsistenci.a de esos conceptos estrechos y cerrados, sino la necesidad de sustituirlos con otros más exactos y verdaderos, en los que quedan comprendidos todos los hechos, así los que sirvieron para la primera definicion, como los que más tarde obligaron á servirse de la partícula cuasi. Hoy todavia en los códigos y en los tratados de Derecho son de uso frecuente estos vocablos compuestos, pero algunos han desaparecido ya, y los demás correrán igual suerte; pues es claro que el dia en que jurisconsullQs y legisladores reconozcan que no es característico de la tradicion, ¿e la posesion, del usufructo, etc., aquello que no conviene á la cuasi-tradicion, á la cuasi-posesion, al cuasi-usufructo, y sí algo que cuadre <í. ambas, este algo será el fundamento del concepto de cada institucion jurídica y lo expresado en su única y simple denominacion.—(A.) 38 MÉTODO JURíDICO.  39 tinguen las solidarias de las co-reales por la sustantividad de la razon de obligar. 3. La todeidad ó integridad (Canzheit), que no debe confundirse, segun frecuentemente se hace, con la totalidad (alllieit, Total-itdt) es la propiedad del todo en cuanto abraza en sí unitariamente una pluralidad (1) y tiene grande importancia en el Derecho. Así, el sistema de éste constituye un todo é igualmente cada una de sus particulares esferas, dominada por la unidad de su peculiar principio. Precisamente importa mucho en el Derecho considerar todas las relaciones y elementos esenciales como un todo unitario donde cada término condiciona á los restantes y donde la falta ó decadencia de un elemento primordial trae siempre consigo efectos jurídicos. A consecuencia del interior y unitario enlace entre todos sus términos, que mútuamente se sirven y sostienen, es el Derecho un todo orgánico íntimamente coordinado, cuyas partes son de dos clases, cualitativas y cuantitativas, siendo frecuente error el de considerar como partes sólo á estas últimas, ya que en todas las esferas de la ciencia y de la vida hay partes cualitativas tambien. En el Derecho ha conducido este error, por ejemplo, á negar la llamada propiedad dividida (2). 4. La vnion, enlace ó armonía no ha de confundirse tampoco, segun ya se dijo con la unidad: v. gr., una communio con una universitas; una comunidad de bienes con una unidad de bienes, como por ejemplo, en el matrimonio (3) . Pero la unidad y la union pueden coexistir en una institu- (1) No es rigurosamente exacta la explicacion de esta categoría é induce al error—de graves consecuencias, no sólo en la Metafísica, sino en todos los órdenes, incluso en el del Derecho—de entender que el todo no es tal, sino por relacion á. sus partes. Véase sobre este punto la Analítica de SANZ DEL RIO.--(N. T.) (2) V. §. 27. (3) V. pág. 373, t. II, nota (3). 40  MÉTODO JTJRÍDICO. cion jurídica, determinadas ambas jurídicamente: tal acontece en las corporaciones del derecho germánico. 5. Fundamento y causa.--Ya en otro lugar (1) hemos llamado la atencion sobre la diferencia esencial entre estos dos conceptos, diferencia que se reconoce objetivamente en todo Derecho, á pesar de las denominaciones, contrarias á la realidad y aun al lenguaje, en que todavia se confunden. La razon ó fundamento jurídico, que puede ser inmediato y mediato, es siempre algo objetivo, puesto en el objeto y sus relaciones mismas, tales cuales son ó se establecen en si; mientras que la causa, por el contrario, se halla tan sólo en la voluntad de una ó más personas, diversamente determinable. Así, el fundamento del Derecho en general, se halla en las relaciones reales de la vida; y la causa de su origen, en los actos voluntarios, conscientes ó inconscientes: la traditío, por ejemplo, considerada corno hecho externo, es el fundamento inmediato de la trasmision de la posesion, pudiendo ser el remoto, cualquier negocio del que dicha posesion depende (v. gr., la venta, la donacion); pero la causa es la voluntad del que trasmite y el que recibe, cuya voluntad puede determinarse de muy diversos modos (v. gr., por el engaño), sin que por esto tenga lugar alteracion alguna en el fundamento y en su consecuencia, á saber, la trasmision de la posesion. Los principios jurídicos sobre la razon objetiva del Derecho y sobre su causa subjetiva deben, pues, distinguirse (2). Aun en los contratos, hay que hacer esta distinclon entre el fundamento, dado por el fin real (v. gr., préstamo, compra-venta, etc.), y la voluntad contractual en sus varias determinaciones posibles; diferenciándose, por tanto, el contrato mismo, corno mera causa originaria de la rela- (1) V. p á g. 109, 't. I. (2) V. 1. 16. n  MÉTODO JURÍDICO.  41. ^j. cion, y la razon contractual que se encarna en todas sus consecuencias esenciales. 6. Materia y forma.—La importancia, así como la distincion de estas dos categorías está ya suficientemente reconocida en el Derecho, pero no suficientemente aplicada aún. Por ejemplo, en la teoría de los contratos, raras veces se hace la division de éstos en materiales y formales (1). Y tan p ece- `   sario como es entender en el Derecho la materia ó fondo, lo es reconocer donde quiera las formas jurídicas más adecua- '''   das á aquella, asegurarlas y evitar de esta suerte la informalidad, contraria á'la seguridad del Derecho. 7. La cantidad ó magnitud y su determinacion, tampoco debe confundirse con la todeidad, siempre idealmente detern 1 minada, si bien puede ser asimismo ideal, ó en otros términos, una mera representacion, pero expresando constantemente una relacion exterior determinable por números (2) . Las partes cuantitativas deben, pues, distinguirse de las cualitativas: v. gr., las alícuotas en el condominium de los derechos en diversos sentidos que caracterizan la propiedad dividida del sistema germánico. En el derecho romano domina principalmente el principio cuantitativo, porque casi se reduce á derecho de bienes. 8. La cualidad se desconoce con frecuencia en importan- (1) V. §. 41. (2) Se observa que las categorías referentes á la de la todeidad participan de la vaguedad y descuido que en aquella hemos hecho advertir. Así, por ejemplo, la cantidad no se dice sólo de relaciones 'exteriores,,; así tambien, las partes, siempre cuantitativas, expresan la distincion y pluralidad en el objeto, considerado como un todo (ó, mas bien, en cuanto él es un todo en sí mismo); y las que el autor llama "partes cualitativas„ merecen más exactamente el nombre de "cualidades ir y resultan asimismo de la distincion, division y pluralidad en el objeto, pero en razon de su propiedad, seidad ó sustantividad.—(N. T.) 48  MÉTODO JURÍDICO. presarse en el Derecho; naciendo de aquí la necesidad de una representacio n adecuada al estado moral de la cultura, para la obra de la legislacion, así como la importancia de reconocer el valor del derecho consuetudinario que refleja esas mismas costumbres. En estos conceptos fundamentales ó categorías, aquí solo indicados de una manera general y de ningun modo por completo, conceptos que se aplican á las relaciones jurídicas y se enlazan entre sí de varios modos, se encierra la base para el método jurídico (1). Aparece este método, como el Derecho mismo, adecuado á las relaciones de la vida; y existiendo estas relaciones en realidad y verdad, necesita el método descansar á su vez tambien en ésta y exque han de tenerse en cuenta para esta apreciacion, y desde dónde se ha apartado, sin necesidad alguna y por causas é influjos que al historiador no es lícito menospreciar, del recto camino que sus antecedentes le indicaban. Hablar, pues, de una justicia ideal, buena en si misma, pero mala por relacion al tiempo, vale tanto como olvidar el verdadero concepto de la justicia: porque nada puede ser en sí justo sino en relacion á cada caso y punto concreto en la vida, segun con plena legitimidad afirma el positivismo; errando sólo al suponer, con su habitual falta de circuuspeccion y prudencia científicas, que nada hay de coman entre todas estas diversidades, ni principio, por tanto, absoluto que en ellas se revele. Filosofía es ésta, maravillosamente apta para suministrar autorizada fórmula al punto de vista del pensamiento vulgar, el cual ante el eterno contraste y variedad que ofrece siempre la superficie de las cosas y el curso de la vida, perpetuamente nueva, se cree dispensado de ver qué lleva la corriente en su fondo y aun de estudiar esta corriente en sí misma. Pero la Humanidad y cada sociedad humana, aun la total de esta tierra (que á pesar de HEGEL y de VOGEL, tuvo su principio y tendrá, tambien su fin), es una y entera como el individuo, desde el primer momento hasta el último, no obstante la infinita diversidad de sus estados.—(Y. T.) (1) Estas categorías debieran ulteriormente aplicarse sistemáticamente á todos los elementos capitales de la relacion jurídica, á la persona, al objeto y á la relacion en sí misma; pero esta amplitud no cabe en los límites de la presente obra, en la cual sólo la teoría de las cosas se expone en parte de este modo y segun las expresadas categorías. MÉTODO JURÍDICO.  49 cluir ó eliminar toda ficcion; pues ésta consiste siempre en suponer un hecho contrario á la realidad para apoyar en él relaciones jurídicas. En el derecho romano se explican las innumerables ficciones por sus primeras bases y por el modo de su desarrollo. Los pretores, á quienes no era lícito derogar directamente la ley, necesitaban, cuando no bastaban las analogías (aun las más remotas), frecuentemente quizá fingir esos hechos para poder dictar nuevas disposiciones, como si se contuviesen en un precepto antiguo, v. gr., la ficcion de la lex Cornelia de la actio Publiciana; y los jurisconsultos procedian de análogo modo, estableciendo en su sistema teórico de obligaciones los quasi contratos y quasi delitos, por desconocer el fundamento exacto y más profundo de estas relaciones. En el sistema del derecho romano actual, muchas ficciones de esa clase se han reducido bajo conceptos y divisiones más reales, mientras otras se han conservado y aun exagerado; pero el nuevo espíritu crítico, nacido del sentido y tendencia de la verdad y que comprende de una manera superior á la antigua hasta la misma ciencia del derecho romano, ha movido ya una lucha contra ese sistema, lucha que crece cada dia, especialmente contra una de las más sorprendentes, á saber, la supuesta personalidad jurídica de la haereditas jacens (1). É1 término de esta lucha, que será la exclusion de toda clase de ficcio- (1) Especialmente la impugnan WINDSCIIEID en. su Ojeada crítica (Krit. Ueberschau, vol. I, p. 181) y KÓPPEN, el cual, en su trabajo sobre la Herencia (die Erbschaft) llama á la ficcion en general "una astucia jurídica.„ Ya SAVIGNY en sus Sist. del D. r., t. II, §. 102, se había declarado contra esta ficcion; mientras que, por el contrario, IHEialNG en los Anales de dogmática del Derecho,lt. 1, vuelve á defender la personalidad jurídica de esta "pobre y perseguida haereditas , j acens,; pero, siguiendo la comparacion, es una fiera que ha entrado en el terreno del Derecho, en el cual necesita ser muerta 6 más bien domesticada y sometida á la regla.  4 TOMO III. 50  MÉTODO JURÍDICO. nes del Derecho, sólo se alcanzará cuando, por una parte, se comprenda perfectamen te y en todos sus elementos esenciales el principio del Derecho y se alcance, por otra, una imparcial y exacta idea de las relaciones biológicas en todas las cuestiones. Las ficciones han sido, ciertamente, en el derecho romano un medio de progreso; pero hoy son barreras que cierran el paso en el camino de la verdad y de la ciencia (1): pues todo concepto jurídico necesita ceñirse inmediatamente á una relacion biológica, , tal cual es. Este es el camino recto del Derecho , cualquiera otro es un rodeo. El método jurídico se mueve en tres funciones especiales, que le son comunes con todas las demás ciencias, á saber: el análisis, la deduccion y la construccion. Forma el prime- (1) Verdad es que KUNTZE, en su obra La Obligacion y la sucesion. singular , etc. (Die Obligation und die Singularsuccession u. s. w., 1856, p. 88), ha llamado á las ficciones, en un elogio fantástico, "la pátria de los génios del Derecho ,I; pero no son sino abortos de una ciencia todavía extraviada en cuanto á los primeros principios y que, como fuegos fatuos, apartan del recto camino. Quien más lejos ha ido por esta senda extraviada ha sido BERGER (o. c., p. 81), al concebir la ficcion como la ll sustitucion ideal de una cualidad jurídica á un substrato de hecho al cual no conviene dicha cualidadn: con lo cual, en el fondo, todos los conceptos jurídicos de personas y de cosas, y aun los del lenguaje, pues que idean algo real, se convierten en ficciones. UNGER en las Hojas austriacas de literatura y arte (Oesterr. Blc ttern für Literatur und .Kunst, 1856, números 30 y 31) se expresa en sentido contrario.—No deben confundirse las ficciones con las presunciones, tan necesarias en el Derecho, y sobre las cuales BERGER (o. c.) ha hecho excelentes observaciones ; igualmente deben distinguirse de las hipótesis ó suposiciones preliminares, lícitas en las ciencias, pero que jamás pueden excluir la posibilidad de la prueba. Las ficciones jamás aprovechan á una ciencia, co nduciendo, siempre, por el contrario, á errores más ó ménos graves. Así, por ejemplo, en la ciencia natural la teoría de los átomos no es una hipótesis, sino una ficcion: porque contradice á la idea y á la realidad de la materia, sin poder jamás ser probada; y juntamente MÉTODO JURÍDICO.  51 ro, el natural comienzo de toda ciencia: en la del Derecho, su mision consiste, ante todo, en indagar y descomponer, con exactitud, conforme á su interior naturaleza y á todas sus circunstancias, las relaciones de la vida que han de recibir una reguiacion jurídica. Este análisis supone conocimiento del asunto y de su especialidad, conocimiento que el jurisconsulto necesita adquirir en general, ó á lo ménos en cuanto á los elementos concernientes á su fin, si le ayuda su sentido jurídico para descubrir en dichas relaciones el aspecto que corresponde al Derecho. Si, por ejemplo, intentamos determinar la naturaleza jurídica de un Banco de giro, tenemos que conocer exactamente las condiciones de los Bancos en general, y en especial de los de esta clase; despues de lo cual, y merced á la deduccion y la construccion, hallaremos que se determinan segun el concepto jurídico de la copropiedad (1). e-Pero cuando ha terminado el análisis real, hay que indagar el concepto jurídico que corresponde al objeto, la más poderosa rémora para una concepcion profunda y dinámica de la naturaleza y su vida, y la más fuerte arma para el materialismo; siendo impugnada por ilustres naturalistas modernos, á ejemplo de LEIBNITZ, KANT, SCHELLING y otros, como un error perjudicial. A toda ficcionpuede aplicarse lo que KANT decia de esta en sus Principios metafísicos de la ciencia de la Naturaleza (Metaphys. Anfangsgrilnden der Naturwissenschaft, 1. a ed., 1786, p. 99): 'tel vatio absoluto y el absoluto lleno (átomo) vienen á ser, en la ciencia natural, lo que el ciego accidente y la suerte ciega en la Cosmología metafísica, á saber, un obstáculo para el imperio de la razon, bien para que la imaginacion usurpe su lugar, bien para que descanse sobre el comodin de las cualidades ocultas. (1) IHERING, en los Anales de dogmática del Derecho actual (Iahrb. fiar die Dogmatik des heut. E., p. 44); pero ya antes lo habían conocido los economistas nacionales: V. KUDLER, en sus Teorías fundamentales de la Economía nacional (Grundlehren der Volkswirthschaft, I §. 170), donde nota que cada interesado en un Banco se hace en realidad propietario de la fortuna de éste por la suma inscrita á. su favor. 52  MÉTODO JURÍDICO. derivando entonces (deduciendo) del todo de principios rectamente conocidos, aquel que conviene á las relaciones de que se trata. Así, en el ejemplo anterior, se podria desde luego apelar al concepto jurídico de la sociedad; pero una eonsideracion más exacta conducirá á aquella particular especie de sociedades que descansan en la co-propiedad, donde nace á su vez la cuestion de si esta relacion dada ha de estimarse segun el referido concepto de la co-propiedad sin suponer sociedad alguna.—Por último, completo el análisis y hallado en general el concepto jurídico que á su objeto corresponde, principia entonces la construccion, concertando ahora este concepto, en todos sus elementos específicos, con las relaciones analíticamente indagadas, de tal suerte, que se garanticen mútuamente. Entonces es cuando la construccion tiene unidad, verdad y perfeccion. Hasta hoy no existe en la ciencia del Derecho construccion completa y exacta para muchas de sus instituciones capitales, ni para la posesion, ni para la propiedad, la servidumbre, la prenda, ni para la obligacion, ni aun para el contrato: todos estos conceptos se hallan controvertidos todavia, esperando su verdadera construccion que sólo puede verificarse á favor de una doctrina filosófico jurídica más fundamental y de una más acertada consideracion de las relaciones biológicas. Precisamente esta construccion más exacta de los conceptos radicales es el fin capital á que se dirige el presente trabajo. Este método completo y realizado con legitimidad por todos los elementos generales y particulares y en las tres funciones explicadas, se distingue esencialmente de todos los empleados hasta aquí, todos parciales y aplicados las más veces, sin clara conciencia de sus principios directivos. Si el antiguo método del Derecho natural pecaba por querer fundir todas las relaciones igualmente, en el molde de ciertas ideas abstractas, sin indagar rigurosamente las relacio- MÉTODO JURÍDICO.  53 nes de la vida y sin considerarlas tales como debian ser en la idea, ni tales como eran en la experiencia, el método actual romanista se vale hoy de un concepto enteramente imperfecto del Derecho y de categorías biológicas insuficientes (1); y la exigencia, tantas veces formulada en los tiempos modernos, de un método natural para el Derecho, esto es, análogo al de las ciencias naturales, descansa igualmente en la falta de conocimiento de que cada ciencia, relativa á una esfera completamente diversa, pide un método propio, por. más que, en virtud de la unidad superior de todas, posean Cambien todos los métodos ciertos conceptos fundamentales comunes, así como las tres esenciales funciones expuestas. Y pues el Derecho no es de manera alguna, cosa natural ó física, sino un concepto ético, le es inaplicable el método natu ral. Cierto que los germanistas han tenido en cuenta con ma- (1) IHERING, en su. Memoria titulada iYuestra mision (Unsere Aufgabe), inserta en los Anales que acabamos de citar, y en la cual, sin embargo, hace muchas comparaciones ingeniosas, pero que no son completamente exactas, afirma, por el contrario, que en el derecho romano existen cuantos medios son necesarios para toda construccion jurídica y que el recelo de que el progfeso ulterior pueda traer consigo alguna cosa absolutamente nueva, es tan infundado, como si se creyese que podían descubrirse hoy todavia animales que no tuviesen absolutamente ningun lugar en el sistema de la ciencia contemporánea. Pero la jurisprudencia, aunque "trabajada desde siglos hace " , se halla en un grado relativamente muy inferior al de la moderna ciencia natural; pues á pesar de que todavia hace poco creia ella condensar todo el Derecho (como "derecho universal) en el Corpus juria, se halla aún en la época escolástica, en. la cual, la ciencia de la Naturaleza pretendia sacar su saber de los libros de Aristóteles, en vez de investigar directamente la vida natural. Ahora bien, Ihering, que precisamente aspira, en union de otros, á destruir este punto de vista, hallará, pensándolo mejor, que, tanto el derecho romano, como el método derivado de su espíritu, necesitan ser completados y perfeccionados esencialmente. 54  MÉTODO JURÍDICO. yor precision las relaciones de la vida y rechazado en muchas materias la insuficiente construccion, por medio de conceptos romanos; pero nadie ha desarrollado hasta hoy un método independiente y completo. El intento de introducir el método hegeliano en la ciencia del Derecho no puede ménos de parecer igualmente insostenible á todo observador imparcial: pues que su pretension, ya ilegítima en sí misma, de construir las cosas de un modo puramente a priori, derivándolas de categorías, descansa en una subrepcion del contenido real de la experiencia y de la vida, qae debia haberse investigado primero analíticamente, para poderlo determinar des-- pues segun las categorías y no desde éstas. Sin embargo (1), todavia era más erróneo el método analógico y para- (1) Aludo en esto especialmente al reciente ensayo de KUNTZE (V. su libro titulado Punto de mira de la ciencia del Derecho.- Der Wendepunkt der R.- W.-1856) para introducir en la ciencia del Derecho un método análogo al de la Filosofía de la Naturaleza de Schelling. Así como su primera obra Sobre la obligacion, etc. (Deber die Obligation, u. s. w), á pesar de todas sus proligidades, revela un talento fundamentalmente culto y habilidad jurídica, este pequeño escrito contiene muchas ideas fecundas y es en el fondo un ensayo de aplicar sériamente el ponderado estudio y método natural., y aun realmente la concepcion predominante del Derecho como ¿'producto natural» (crecimiento natural, V. p. 56), que sirve de fundamento á la escuela histórica. Pero este ensayo difícilmente hallará eco aun en los naturalistas del Derecho. El error ha de buscarse en el punto de vista. Así como debe reputarse como un gran mérito de HEGEL en la Filosofía, haber referido el espíritu pensante á una disciplina rigurosa de conceptos precisos ó categorías, apartándose del fantástico método de analogías y paralelismos, empleado por Schelling y aplicado á todas las ciencias, así tambien considero, por mi parte, una condicion de progreso en el método jurídico que se indaguen todas las relaciones de Derecho, segun conceptos exactos directa é inmediatamente adecuados á la cosa y no meramente por comparaciones, reconociéndolas en sus fundamentos internos; pues si la analogía es muy importante y puede reputarse como una funcion de la ¿jurisprudencia superior., supone, sin embargo, aquellos fundamentos, en los cuales alcanza un firme punto de apoyo, al par que su necesaria limitacion. MÉTODO JURÍDICO.  55 lélico, apoyado en la antigua Filosofía de la Naturaleza de Schelling y que, si descubrió en verdad ingeniosas semejanzas entre el Derecho y la vida natural, jamás determinó relacion alguna conforme á rigurosos conceptos jurídicos. El verdadero método, como el Derecho mismo, ha de seguir fielmente á las relaciones de la vida, en las cuales se refleja, no sólo el elemento de la naturaleza, sino el total carácter y fin éticos del hombre y de la sociedad humana. o D * . 56 DOCTRINAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DEL DER. PRIV. PARTE GENERAL DEL DERECHO PRIVADO. DESARROLLO DE LAS TEORÍAS GENERALES. SECCION PRIMERA. §. 4.—Doctrinas y preceptos jurídicos más importantes que nacen del principio del derecho privado. El derecho privado deriva su carácter distintivo, conforme al concepto ya expuesto, del elemento de la propia determinacion ó libertad (autonomía); de suerte que aun los fines correspondientes á las relaciones biológicas y jurídicas se hallan sometidos á la libertad, en el sentido de que cada persona posee la libre eleccion (1) de esos fines y de los (1) Ante el legislador ó el juez del Estado social, en suma , ante el magistrado público, así acontece en verdad; pero de ningun modo ante el Derecho, el cual rige todavia dentro de aquella esfera, aun en las más intimas relaciones, cuyo gobierno, sustraido á la autoridad pública, no por esto es ménos necesario, ni puede quedar en razon abandonado al capricho y á la licenciosa arbitrariedad del sujeto. Tan imperiosamente obligatoria es ante la conciencia jurídica la eleccion, por ejemplo, de una profesion, segun todos los principios que para ella debemos tener en cuenta, como lo es ante el Estado oficial pagar el impuesto ó sujetarse á las formalidades de que depende la eficacia exterior de los actos jurídicos. Ni la esencia de las cosas, ni la relacion de los actos del sujeto con la voluntad, mudan lo más mínimo; lo único que muda es el tribunal ante el cual responde aquel de su hecho. Enlázase este concepto del derecho privado, que expone Ahrens, segun es fácil advertir, con el que todavia reina de la libertad en el sentido de potestad indiferente, néutra y sin contenido imperativo: idea sobre la cual ya se ha insistido en otros lugares; como se enlaza tambien con el sentido reinante que estima contrarias la libertad y la ^G.°. p6^, DOCTRINAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DEL DER. PRIV. 57 medios jurídicos para realizarlos. El derecho privado no puede, sin embargo, prescindir más de los fines que el público. Pues si en éste el fin objetivo sirve de criterio para la actividad comun mientras en aquel el sujeto escoge sus filey y destinadas á aumentar y disminuir en razon inversa una de otra. Pero sobre todo conviene hacer notar que, si los fines particulares y temporales de nuestra vida son tan necesarios é independientes de la voluntad arbitraria del sujeto como lo es nuestro total destino, del cual son aquellos manifestaciones temporales, en razon de las peculiares circunstancias en que nos hallamos, acontece otro tanto con los medios para dichos fines: pues, con efecto, si los medios totales, generales y fundamentales de que podemos y debemos hacer uso, son siempre idénticos y están en relacion con los fines humanos, para los cuales sirven (sin lo cual no serian tales medios), exactamente puede asegurarse lo mismo respecto de cada medio individual. No hay medio alguno que, si lo es, deje de corresponder esencial é inflexiblemente á una exigencia del fin: pues cuando nada hay en éste que pida la aplicacion del que reputamos medio, éste deja de serlo al punto. Todo medio, por tanto, es necesario para aquel fin, en relacion al cual es tal medio; y el sujeto que lo considera de otra suerte y lo deja de aplicar no logrará de modo alguno el fin proyectado, en la parte en que dicho fin depende del medio omitido. De aquí, si el sujeto ante el Estado (social) puede usar ó no los diversos medios de su vida segun su propio juicio y sin ser compelido en una ú otra direccion, ni penado dentro de la esfera que le está asignada y que ha de gobernar por sí propio, no consiste en que la eleccion de los medios dependa del arbitrio subjetivo, y no de la razon (ante la cual nada hay potestativo, optativo ó caprichoso, siendo todo esencial y necesario); silfo en la inviolabilidad de aquel círculo, más ó ménos ámplio, segun los tiempos, circunstancias individuales y grado de cultura, pero siempre imprescindible, que corresponde regir autárquicamente á cada persona individual ó social. En general, la facultad de elegir no corresponde al concepto de la libertad, sino al de la libertad finita. De Dios no puede decirse que elige, sino que pone los medios que rigurosa y directamente exige el cumplimiento de los fines divinos. Sólo el hombre, cuya limitacion le impide conocer muchas veces la exacta correspondencia entre los medios y los fines particulares, se halla perplejo ante varios, que le parecen en igual relacion con el fin, sin estarlo realmente: entonces opta por uno y prescinde de otros: no porque es libre, sino porque es limitado.—(1Y. T.) i^. 111.: 64 DOCTRINAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DEL DER. PRIP. 6. = Refiérese tambien al contenido la importante cuestion de si un derecho es divisible ó indivisible en la pretension ó en la obligacion. Así como el derecho objetivo es la unidad superior de aquellos dos factores, pero conteniendo á entrambos, así tambien cada derecho especial, cada pretension y obligacion, son tambien una unidad, que puede, sin embargo, dividirse interiormente, cuando el derecho particular comprende inmediatamente varias pretensiones que corresponden á varias personas, de tal modo, que cada una de éstas posee todas las pretensiones en esencia, reflejándose la unidad del Derecho en la homogeneidad de todas las partes; pues si éstas no fuesen homogéneas y esencialmente las mismas, de suerte que correspondiese á uno tal pretension, á otro tal otra, se disolveria el Derecho mismo y se formaria una multitud de derechos de diverso carácter y nombre. Pero la division puede ser cuantitativa y cualitativa (1), sin que se pierda el carácter comun jurídico. Así, la co-propiedad, en que cada co-propietario posee las mismas facultades, pero con diversa extension (I, 31, etc.), representa una division cuantitativa de la propiedad; mientras que la llamada propiedad dividida, donde ambos propietarios, directo y útil, tienen las mismas facultades esenciales, pero predominando una ú otra y en distinto respecto, descansa en una division cualitativa. Del propio modo, el usufructo es un derecho divisible, por cuanto puede pertenecer á varias personas en diversas partes cuantitativas (Alti ti pro parte possumus); mientras que el uso, á lo ménos en el derecho romano (uti pro parte non possumus), así como las servidumbres prediales son indivisibles. En el derecho de obligaciones, ciertas pretensiones pueden dividirse cuantitativa ó cualitativamente: por ejemplo, una accion de , cien florines es cuantita- ( 1 ) V. p. 39. DOCTRINAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DEL DER. PRIV. 65 tivamente divisible, y la que nace de un contrato de arrendamiento lo es cualitativamente, por referirse tanto al precio, cuanto á las otras obligaciones económicas, v. gr., la de conservar la cosa en buen estado. En estas obligaciones, existe luego tambien la posibilidad de dividir su cumplimiento. La divisibilidad del Derecho no ha de confundirse con la del objeto. Por una parte, puede el primero dividirse, y no el segundo, como acontece en la co-propiedad; por otra, puede ser lo indivisible el Derecho y el objeto divisible, segun ocurre en la servidumbre predial indivisible en relacion con el fundo indivisible. Tampoco es lícito identificar la divisibilidad del Derecho con la de su ejercicio. Todas las servidumbres prediales son indivisibles; y sin embargo, muchas de ellas pueden dividirse en su ejercicio de modo que haya varios prédios dominantes, cuyos poseedores ejerciten juntos la servidumbre en cierta medida ó alternativamente, el derecho de sacar agua. '7. a El ejercicio del derecho objetivo consiste en la actua:- cion de las facultades que constituyen el contenido de aquel; y comprende (1), tanto la renuncia y enajenacion, como el consumo, bajo los siguientes principios (2). a) En el derecho para un fin se comprende tambien la facultad de aplicar á él los medios lícitos. b) Nadie puede ser cohibido para ejercitar su derecho, si bien muchas veces del no uso nacen ciertos perjuicios: v. gr., la pérdida del derecho en el alter desertas de los ro- (1) UNGER, o. c., p. 613, así como ARNDTS no quieren considerar como ejercicio del derecho su trasmision; pero dicho ejercicio se refiere á las relaciones jurídicas por respecto á lo exterior, donde se comprende la trasmision. (V. por relacion al derecho de propiedad el §. 26.) (2) V. sobre esto á SEUFFERT, Der. de Pandectas, (Pandektenrecht, ed., t. I; y más exactamente á UNGER, p. 614, etc. TOMO III.  5 66 DOCTRINAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DEL DER. PRIV. manos ó la prescripcion; pero en el derecho público, donde no es el principio determinante nuestra propia resolucion y y autonomía, sino el fin, á cada derecho referente á un interés público, rectamente entendido, debe enlazarse una obligacion para usarlo y vice-versa. e) El derecho habiente puede ejercer su derecho en toda su extension dentro de los límites legales, aun cuando de esta suerte pueda resultar algun rigor para con el obligado y hasta un perjuicio para un tercero (qui jure suo utitur nemini facit injuriam); pudiendo caber igualmente, segun el principio de la autonomía, el cual en todo derecho privado positivo recibe una consagracion más ó ménos ámplia, que el sujeto haga de esas facultades un uso racional ó irracional, moral ó inmoral (1). Estos dos principios sufren, sin embargo, aquellas limitaciones que los derechos positivos establecen más ó ménos, considerando otras relaciones éticas, ya sean deberes especiales ó universales, humanos, (v. gr., en la ejecucion contra los pobres á el beneficio en competencia) ó bien por causa de un interés económico . Hasta dónde puedan llegar tales restricciones, es cosa que no cabe determinar abstractamente. Forman una línea que se modifica al par de las ideas morales y jurídicas de cada pueblo y de su cultura general. Pero cuando se limita mucho la esfera de la libertad, no es que se eleva á Derecho—como se supone á menudo—algo que pertenece á la esfera moral; sino que se sustrae á dicha esfera subjetiva y jurídico-privada, una relacion que es propiamente de Derecho, para someterla al órden objetivo y público. Lo que entonces, pues, se hace no es más que regular de otro modo la línea divisoria entre el derecho privado y el público, para evitar en este punto el mal camino de , un socialismo, ora de abajo, ora de (1) V. p. 53, t. I. SUJETO DEL DERECHO.  67 arriba, que estrecha inconvenientemente el círculo de la libertad individual; debe la representacion del Estado tener muy en cuenta en la legislacion las costumbres y la opinion pública ilustrada. d) Nadie puede conferir á otro más facultades jurídicas de las que él mismo tiene (1). Observacion. Lo puramente moral que se revela en los motivos internos, en el fin último para que el Derecho se exige y aun en la eleccion de los medios y del modo de ejercitar aquel, no debe confundirse en manera alguna con el elemento jurídico; pero así como la moral, en sus exigencias formales abraza el Derecho entero, así tambien el ejercicio de todo derecho debe estar penetrado por la moralidad, considerándose cada cual responsable ante Dios y ante su conciencia. Este es sólo un recuerdo moral pero que pertenece tambien al derecho positivo, en cuanto el influjo de una conviccion semejante, será siempre para él altamente beneficiosa. SECCION SEGUNDA. §. b.—Del sujeto del Derecho. Sujeto, esto es, poseedor ú órgano del Derecho, sólo puede serlo el hombre (2), porque el Derecho no regula sino las (1) Sobre el concurso y colision de los derechos, que ocurre tambien en su ejercicio, y sobre estos conceptos en general, V. á UNGER, 318-334. La resolacion del conflicto entre derechos contrarios, en los pocos casos en que realmente existe, la pone con razon Unger: 1 0, en la prevencion, (v. gr., occupantis melior est conditio); 2.°, en la limitacion omnilateral del ejercicio del derecho (v. gr., de los créditos igualmente privilegiados en el concurso); 3.°, en la suerte, (v. gr., el derecho de opcion de varios legatarios respecto de una species, en el derecho romano.) (2) Véase sobre la inexactitud de esta afirmacion la nota de la página, 59.-(N. T.) 68  SUJETO DEL DERECHO. relaciones de la vida de los séres racionales. El hombre, que merced al principio divino que en él reside (1), es fin de si mismo, existe para si propio, se llama persona. Esta personalidad nos está dada por Dios con nuestra naturaleza, habiendo llegado por el Cristianismo y el desenvolvimiento moral y jurídico á ser reconocida en toda su dignidad y siendo, por tanto, anterior y superior á todo estatuto positivo, del Estado (2). El derecho positivo tiene que reconocerla y (1) Tampoco esta limitacion es acertada. En el mismo sentido,. exactamente, en que puede decirse que hay en el hombre principio divino, puede decirse de todo otro sér, ya se considere este principio en_ el sentido de la inmanencia y participacion coesencial del sér absoluto, ya en el de la accion trascendente que expresa la continuidad de la creacion. La afirmacion del autor es todavía un resto de aquel principio antropocéntrico de San Agustin, segun el cual "Dios hizoel mundo, no para sí, sino para el hombree, único sér dotado de propia finalidad, segun esta teoría.—(N. T.) (2) En opinion de la mayoría de los modernos romanistas, el hombre sólo debe ser persona en cuanto es reconocido por el derecho posicivo de un Estado como capaz de derechos. En una exposicion puramente de derecho romano, esta idea tiene verdad histórica; pues, por una parte, el Estado en general se hallaba colocado sobre el hombre y la personalidad humana, mientras que de otra, la esclavitud ofrecía ejemplo de hombres que no eran personas ó séres capaces de derechos (a). Pero nuestro derecho actual no debe impurificarse con ideas paganas y con los errores biológicos de los romanos, que sólo convienen á los pueblos donde se conserva la esclavitud.. Despues que el Cristianismo ha elevado la personalidad humana sobre el Estado, á causa de su principio divino é inmortal y despues que la ciencia y la cultura cristiano-humanitarias han hecho reconocer en la vida y en la legislacion el principio de que el hombre, como tal, es persona y posee derechos innatos, tanto más desacertada es la pretension de que' UNGER (o. c.) dá ejemplo por su doctrina de la persona y del derecho de personalidad, de rechazar el principio allí donde ha pasado á la legislacion (segun acontece en el Código austriaco, §. 16) como un resto del antiguo derecho natural, que en esta parte es más cristiana que muchos cristianos. Si el asunto no fuese tan importante en sí. mismo y en sus consecuencias, se podría considerar semejante opi la& Savigny ha mostrado la completa inexactitud de esta asercion.—(H. T.) ^.. 1 1 ' ^r 1 , iy' SUJETO DEL DERECHO. dar sancion formal á los derechos que de ella nacen. La personalidad humana es, pues, el fundamento subjetivo del Derecho, y en ella radica la posibilidad permanente de derechos particulares, ó sea la capacidad jurídica, que jamás existe de una manera abstracta, en mera potencia, sino revelándose siempre en la vida del hombre y en diversas relaciones, corno facultad y autorizacion (1) efectiva (2). De esta Ilion de un modo meramente teórico, como el olometro de la altura moral de las modernas ideas jurídico-romanistas. Dicha opinion se enlaza además íntimamente con todo el prurito, interiormente lógico, de remedar el paganismo griego y romano, de que dió renovado ejemplo la primera revolucion francesa. Así como en Roma ningun dios porfia ser reconocido ni recibir culto sino por medio de una ley, así tambien se quiso decretar entonces el reconocimiento y el culto de Dios. Ahora bien, hallándose distantes los jurisconsultos de semejantes desvaríos, necesitan evitar tambien principios relacionados con ellos.--Así como es Dios el último fundamento de todas las cosas, así la personalidad creada por él y sostenida por su divino, eterno é inmortal espíritu, es igualmente el fundamento inmediato, tanto de la moralidad, como de todo derecho. En esta conviccion obraron los cristianos de los primeros siglos, los cuales, aun para su religion, ter niaa ya, antes de que el Estado la reconociese, una comunidad jurídicamente organizada y un derecho eclesiástico; razon por la cual es tanto más de admirar que caigan en aquellas preocupaciones romanistas hasta algunos canonistas; preocupaciones de que, por regla general, se han mantenido libres los germanistas. Así, dice PHILLIPS, en su Der. priv. al. (Deutsche fr. R. 1., §. 29), aludiendo á que primitivamente en Alemania, como en Roma, habia acontecido lo contrario, que "segun las ideas jurídicas actuales, el hombre es siempre capaz de derechos, por donde cada hombre es una persona. " --V. especialmente BLUNTSCHLI, Der. priv. al. (D. Pr. R.) (1) Rechtsfc higkeit expresa la capacidad jurídica; y Berechtígung el todo de derechos y obligaciones efectivas que posee un determinado sujeto: concepto que, aunque con desconfianza, por el estado de nuestra terminologia jurídica, traducimos por "facultad. ,,—(N. T.) (2) Esto lo ha visto ya perfectamente BLUNTSCHLL, (o. c., §. 13), al decir: "cada hombre, en cuanto individuo, es tambien una persona; esto es, un sér no sólo capaz de Derecho (rechtsfc higes), sino realmente investido de derechos (berechtigtes), ó en otros términos, un sujeto jurídico, no sólo posible, sino efectivo. " — UNGER, (o. c., p. 230) 69 70  SUJETO DEL DERECHO. originaria autorizacion, se derivan tambien, conforme á las propiedades permanentes de la persona y á las direcciones esenciales de la actividad determinadas por los eternos fines de la vida, derechos personales originarios tambien (1), los cuales constituyen á su vez el fundamento de los derechos, personales derivados, que suponen un acto de la persona. Sólo obstinándose arbitrariamente en mantenerse dentro de una abstraccion, se puede considerar á los derechos personales particulares, como simples «modificaciones de la capacidad juridica» (2). En todo caso, son tambien determinaopina que „ esta distincion entre ser capaz de Derecho é investido de ellos es inmotivada y arbitraria.. Mas, por el contrario, lo que es una abstraccion enteramente arbitraria, es suponer capacidad jurídica en la persona sin reconocerle juntamente una facultad efectiva, que es cierto conduciria lógicamente á admitir derechos originarios de la. personalidad. Pero aquella abstraccion denota en la ciencia jurídica la misma superficialidad que aparece en la Filosofía con los sistemas sensualistas y con la Filosofía de la reflexion á ellos cercana (Locke),, que atribuyen al espíritu humano sólo una capacidad de conocer, y no, al propio tiempo, una actividad original que se revela en las ideas fundamentales; de lo cual puede enterarse más al por menor quien lo desee en la obra maestra de Leibnitz (contra Locke) 14'ouveaux essais sur l'Entendement humain. (1) V. §. 20. (2) Esta idea, adoptada á su vez por UNGER, (p. 254) depende igualmente de una concepcion muy extendida en la ciencia y en. la vida, y cuyo último fundamento se halla en los sistemas panteistas ó materialistas (que coinciden en muchos puntos y consecuencias). Si ESPINOSA considera todo el mundo espiritual y corporal tan sólo como modificaciones de la sustancia única; HEGEL, como momentos del proceso evolutivo de la idea, y el materialista halla en todo puras modificaciones de la materia, esta concepcion se manifiesta en. muchas ciencias particulares donde lo individual y concreto no se estima sino como modificacion á su. vez de lo general; al modo, v. gr., que GEOFFROY S A I NT-HILAIRE pretendía hallar, en todas las especies animales, simples modificaciones de un animal primordial, de donde nació la polémica con CUVIER, sobre la cual tambien expuso GdETHE sus opiniones. En este punto había ya LEIBNITZ insistido en la necesidad de un princzpium i ndividuationis que KRAUSE ha fundado de mane- SUJETO DEL DERECHO. ciones (para evitar la oscuridad de la palabra exótica + «modificacion») más inmediatas de la capacidad, como de la facultad; pero, no siendo la persona una mera entidad abstracta, sino manifestándose espiritual y corporalmente en las perpétuas propiedades y tendencias vitales eternamente fundadas en la naturaleza del hombre, se distinguen, en la unidad del derecho de personalidad y en la de la capacidad y facultad jurídica, derechos particulares, permanentes tambien en el sentido de estos dos atributos. De la capacidad jurídica posible y de la facultad ó habilitacion real, las cuales subsisten para el hombre desde el momento de su concepcion basta su muerte, debe distinguirse la capacidad de obrar (llamada á veces tambien facultad jurídica activa, á diferencia de la anterior, que denominan pasiva), esto es, la facultad de constituir por sí propio relaciones jurídicas (derechos y obligaciones), mediante la eficacia de la voluntad personal. Esta capacidad de obrar supone siempre la capacidad jurídica, pero no al contrario: pues todas las personas son capaces de derecho, mas no de obrar, v. gr., los menores de siete años ó los dementes. Hay dos clases de personas: físicas ó individuos y personas ideales. Estas últimas, á causa del fin ético que les sirve siempre de fundamento, han sido llamadas, con más frecuencia que exactitud, personas morales, denominándose hoy, por lo comun, personas jurídicas, atendiendo á sus relaciones con el Derecho (1) . Las relaciones que nacen de la ra más pr ofunda y que es capital para concluir con todo panteísmo. Cuando en la esfera jurídica se quieren considerar todos los derechos partícula res de las personas sólo como modificaciones del derecho unó de la per sonalidad y de la capacidad jurídica, se desconoce que el árbol de la personalidad se subdivide luego en brazos y ramas, de-- • jando de ver l iante el bosque los árboles.„ (1) Sobre los inconvenientes de esta denominacion, V. el tomo 4, págin a 43, nota. Por lo demás, esa denominacion no procede de haber 71 72  OBJETO DEL DERECHO. naturaleza de estas personas ideales ó se enlazan á ellas de un modo inseparable, son justamente la base de sus relaciones jurídicas y debe, por tanto, tratarse convenientemente con éstas en el derecho real de las personas (1) . SECCION TERCERA. Del objeto del Derecho. §. 6.—El objeto del Derecho en general. Objeto del Derecho es todo aquello que puede someterse al poder de una persona, como medio para algun fin de su vida; segun lo cual, siendo la persona fin de sí misma es objeto todo cuanto carece de esta propia finalidad (2), hallándose destinado á servir á aquella. Frecuentemente, así en la ciencia como en el derecho positivo (3), el objeto del Derecho es denominado cosa, á distincion de la persona; pero es preferible y más exacto reservar la denominacion de «cosa» para las de la Naturaleza, privadas de libertad, distinguiendo de ellas los actos realizados por la libertad humana. Así, el obatendido al elemento jurídico de las personas sociales, sino á haber desatendido todos los restantes que las constituyen y, en primer término, la unidad esencial, real y sustantiva que forma su raiz y el centro de su actividad; estimándolas, ora como creaciones artificiales y potestativas del legislador b del poder gubernativo, ora como sujetos exclusivamente jurídicos. Así, v. gr., SAVIGNY las llama 'isujetos para el derecho de bienes.,,—(N. T.) (1) La cons ideracion de las relaciones generales jurídicas, propias de las personas físicas como de las ideales, no pertenece á la parte general del derecho civil, que sólo expone los diversos elementos del Derecho, sino al general de la personalidad, así como tambien en el objeto del Derecho no se estudian más que las propiedades jurídicas de las cosas y actos, pero no sus relaciones generales jurídicas. (2) V. la nota de la p. 57, á la cual nos referimos por lo que respecta á esta inexacta concepcion de los sóres naturales como destituidos de toda propia finalidad.—(N. T.)  • (3) Por ejemplo, en el Código austriaco. (Oesterr. G. B., §. 235.) OBJETO DEL DERECHO.  73 jeto del Derecho comprende, por una parte, las cosas, y por otra, los actos. Las primeras suelen reunirse con aquellos actos que pueden estimarse con valor pecuniario, en una unidad referida á la persona á cuyo poder jurídico se hallan sometidos, naciendo de aquí el concepto de la fortuna, el patrimonio, los bienes (1). La importancia de este concepto se revela do quiera que se trata de un patrimonio de bienes en el concepto de comunidad ideal.—Los bienes tienen un valor; pero los de una persona, en sentido jurídico, no comprenden sólo las cosas y acciones que le pertenecen (fortuna activa), sino tambien los servicios y prestaciones que tiene que realizar (fortuna pasiva).—E1 derecho de bienes es el todo de las condiciones de que dependen la adquisicion, conservacion y pérdida de los mismos. El objeto del Derecho, segun queda observado, es doble: comprende cosas y actos. Aquellas son, en verdad, el elemento más extenso de los bienes; pero los actos que tenemos que exigir (v. gr., servicios personales), se contienen iguaImente entre éstos y han de distinguirse de las cosas, aunque las más veces hallan en éstas una equivalencia, en cuanto pueden estimarse por su valor. Mas, por otra parte, no deben confundirse los actos que son objeto de un derecho con aquellos médiante los derechos nacen; confusion muy frecuente. Por lo comun, se trata de los actos sólo en las obligaciones; pero la obligacion que las más veces es una relacion jurídica nacida de ciertos hechos, puede á su vez referirse á actos ó á cosas. La distincion entre el derecho de cosas ó real y el de obligaciones no estriba, contra lo que (1) Sobre los bienes y el derecho de bienes en este sentido, véase á S AVIGNY, Sist. del der. rom. act. (Syst. des h. r. R., t. I, p. 339).- Ya hemos hecho notar, sin embargo, varias veces su error de concebir todo el Derecho, por respecto á su objeto, como mero derecho de bienes. 80  LAS COSAS. sos puede decidir la solidez de la union: los muros. Lo que está adherido á los muros y paredes, pegado ó clavado, se reputa parte del edificio.—Por respecto á la division se distinguen las cosas en divisibles é indivisibles, habiendo una divisibilidad real y otra intelectual ó jurídica. Respecto de la primera, es decisiva en el Derecho la cuestion de sí la division disminuye ó no considerablemente el valor de la cosa; la segunda, que excluye la division real, se hace en partes puramente imaginarias ó alícuotas, y . gr., en la co-propiedad. c) Por la sustantividad, se distinguen las cosas en independientes ó principales, que son objeto inmediato de una relacion jurídica y accesorias, que solo alcanzan valor en el Derecho mediante su relacion con aquellas. Esta relacion puede tener lugar de dos modos: ó á consecuencia de una conexion natural y permanente, de suerte que la cosa accesoria constituya un elemento físico de la principal, ó porque se establezca dicha conexion al intento de lograr un determinado fin; las primeras son accesorias en estricto sentida (accesion, incremento) y las últimas, cosas anejas, pertenencias.—Todas estas expresiones se aplican, sin embargo, en un ámplio sentido, no solo á las cosas, sino tambien á la relacion jurídica, abrazando en este caso todos los beneficios, cargas y derechos accesorios. d) Por la relacion (categoría que en las cosas podria bien reputarse la primera), se distinguen las cosas por la adherencia capital que mantienen con el todo natural en inmuebles y muebles: las primeras se hallan esencialmente unidas á la tierra, ya por la naturaleza misma, como el suelo, ya por la cooperacion del hombre, como los edificios, no pudiendo, por tanto, mudar de lugar sin alterar su sustancia; lo con = trario acontece con las muebles. Los derechos reales que, en si mismos, ni son muebles ni inmuebles, deben, sin embargo, determinarse segun la naturaleza del objeto á que se !I 2a ^rG LAS COSAS.  81 refieren. Las legislaciones positivas e ontienen diversas prescripciones en este respecto; las acciones, por ejemplo, se cuentan usualmente entre los bienes muebles (1). Esta division de las cosas ha sido de capital importancia en el derecho romano, de súerte que la posesion territorial sigue en casi todas las legislaciones otras reglas que los bienes muebles, porque en aquella la duracion natural de la cosa sirve de garantía esencial á la permanencia de la organizacion social, interesando, por consiguiente, á todas aquellas instituciones: familia, municipio, Estado, cuya subsistencia importa asegurar; mientras que los bienes muebles dependen más de la voluntad y dominio del individuo. La division de las cosas en corporales é incorporales es inexacta, así en el derecho romano como en los códigos modernos, por cuanto se comprende entre las últimas á los derechos, que no son cosas ni corporales ni incorporales. Por el contrario, se pueden dividir las cosas extensas en corporales, que son las que tienen una forma limitada, é incorporales, como posicion, vistas, etc. Por la relacion de cosas individuales á un todo (cuantitativo ó cualitativo), se las distingue en representables é irrepresen't;ables: aquellas que no se consideran en su determinacion individual, sino tan solo en su cantidad (v. gr., el oro), ó el género (v. gr., un caballo), se llaman fungibles ó (desde Zachariá) representables; é irrepresentables las que tienen todo su interés en el individuo. En esta division, se atiende • ante todo al interés jurídico, que si es cierto que las más veces sigue á la capacidad natural de las cosas para ser ó no representadas, es causa á veces de que ciertas cosas (v. gr., un caballo), puedan ser consideradas, ora entre las unas, ora entre las otras.—La division de las cosas, segun que se con- (1) Por ejemplo, el Código austriaco, §. 298. TOMO III. 6 82  LOS ACTOS, CÓMO OBJETO JURÍDICO. sumen ó no por el uso, debiera suprimirse, ya que por su naturaleza todas se deterioran por el uso (por lo ménos usu minuuntur) y el interés jurídico que esta division tiene, se satisface perfectamente por la anterior distincion segun el carácter representativo Asi, por ejemplo, se determina con el mayor rigor la diferencia entre el mútuo y el comodato. Por último, tambien en la division de las cosas pueden referirse y combinarse entre sí de varios modos las categorías que sirven de fundamento á aquella (1). §. 8.—De los actos, como objeto del Derecho (2) . 1. Acto, en general, es toda determinacion de la voluntad humana. Esta manifestacion puede ser puramente interior, ó manifestarse, por el contrario, ya mediante simple declaracion, ya mediante hechos: de donde nace la division de los actos en internos y externos y la subdivision de éstos en declaraciones de voluntad y actos libres. La actividad puramente interna de la voluntad queda fuera del Derecho, perteneciendo á la esfera de la moral (3) . Pero teniendo siempre su raiz en la interior los actos externos que son inmediata- (1) V. p. 79. (2) Distínguense aquí rigurosamente los actos en cuanto son objeto del Derecho, de aquellos que sirven de causa á las relaciones jurídicas. Esta distincion ha sido ciertamente notada con toda exactitud por eminentes y discretos jurisconsultos; pero no siempre se ha partido de ella para una consideracion especial, como lo exige la claridad sistemática de la exposicion. (3) Ya se ha insistido en lo inexacto de esta afirmacion: V., por ejemplo, el tomo i, p. 54. La actividad interna pertenece al derecho interno, cuya esfera cuantitativamente coincide con la moral; la actividad interna exteriorizada al derecho exterior individual y social; y cuando esta exteriorizacion reune ciertos caracteres, cae dentro de aquella parte del derecho social que se halla sometida al gobierno de los poderes p úblicos.-=-(N. T.) LOS ACTOS, COMO OBJETO JURÍDICO.  83 mente objeto del Derecho y del juicio jurídico, y siendo inconcebible, á causa de la unidad de la actividad y voluntad ii umanas, una completa separacion entre lo interno y lo externo, se necesita, una vez la voluntad manifestada exteriormente, retrotraer el juicio jurídico de un acto en muchos casos á la esfera interna, á la intencion, á sus motivos morales. Por esto, es un error completamente censurable, aun en la ciencia positiva del Derecho, pretender divorciar enteramente la Moralidad y el Derecho. Este no penetra inmediatatamente en la esfera moral, y espera que la voluntad se manifieste para retroceder entonces á sus fundamentos. Asf se procede en el derecho criminal con los delitos y faltas, é igualmente en el derecho privado, donde se requiere atender, á propósito de un acto, á la buena ó mala fé, á la intencion, al temor, al error, al engaño y á la culpa. 2. Los actos son tanto positivos como negativos, de comision ú omision, porque en ambos existe una determinacion de la voluntad para hacer ó no hacer. 3. Los actos externos que pertenecen á la esfera del Derecho son: ó jurídicos, y por tanto lícitos, ó antijurídicos é ilícitos. Los primeros se distinguen á su vez segun que han sido cometidos con intencion (actos dolorosos) ó sin ella (con culpa, en el sentido romano, negligencia); y en ellos rige el principio de que nadie puede, por su medio, mejorar su condicion (memo ex suo delicoo meliorem condicionem suam Acere potest), si bien puede empeorar á causa de la obligacion de indemnizar ó de la pena (1). (1) La pena que empeora la condicion del delincuente no es pena, sino acto de barbarie, de talion ó de compensacion, como suele decirse (conipensatio mali cum malo. Ni aun la restriccion de la libertad jurídica externa que la pena justa trae consigo, hace otra cosa que consagrar la situacion interna del sajeto, t la cual ha de corresponder exclusivamente, sin poner, por tanto, cosa alguna nueva y que venga del puro arbitrio del legislador ó del juez. En este sentido, además, 84  LOS ACTOS, COMO OBJETO JURÍDICO. 4. Los actos que son objeto del Derecho pueden ser inmediatos b mediatos: lo primero, cuando, v. gr., se estipulan actos personales, ya espirituales, ya principalmente físicos, y lo segundo, cuando debe entregarse por medio del acto alguna cosa material. Ambas especies suelen comprenderse bajo la denominacion de «prestaciones»; pero la diferencia entre ellas tiene importantes consecuencias jurídicas. Muchas veces, cuando una cosa debe obtenerse por medio de un acto, puede el pretensor ó derecho habiente, en caso de negarse á ello el obligado, ser puesto por el juez en posesion inmediata del objeto; pero cuando se trata de un servicio no es posible ya la coaccion directa y solo cabe una valuacion é indemnizacion. En los actos que no pertenecen á la esfera del Derecho de bienes no es posible tampoco esta solucion en muchos casos, sino otras consecuencias jurídicas. 5. Segun las esferas de la vida, pueden dividirse los actos,. en actos que principalmente pertenecen al derecho de bienes ó que tienen, por el contrario, más bien un carácter ético-jurídico. Por lo comun, se suelen incluir en el derecho privado dicha restriccion, que sujeta á tutela al que la necesita, no tiende sino, al bien de éste y de la sociedad toda. Sólo es posible considerar coma un mal la restriccion exterior de la libertad cuando se la refiere á la. condicion del sujeto jurídicamente inocente, para el cual sin duda seria un mal limitarle facultades de que no ha hecho mal uso y que puede y debe, por tanto, ejercitar en bien propio y de todos, asimismo. Como Roder ha dicho, el permanecer en cama, por ejemplo, no puede estimarse un mal sino para el hombre sano; mas no para el enfermo, supuesta la situacion de tal. O en otros términos: dada la condicion del delincuente (sin cuyo supuesto no cabe hablar de pena, ni tiene ésta sentido alguno), el mayor bien que puede y debe recibir, es el del tratamiento adecuado á sn estado y á fin de remediarlo ó auxiliarle para ello hasta donde sea posible. Ahrens, pues, habla aquí de la pena como si se aplicase al inocente y no al criminal, esto es, de un modo abstracto y siguiendo, como en otras ocasiones, la tendencia de las tradiciones escolásticas, más que de los principios que en otras establece.—(N. T.) DE LAS RELACIONES JURÍDICAS.  85 únicamente los primeros; pero hay ciertos órdenes, especialmente el derecho de familia, en que tienen grande interés los segundos. La fidelidad conyugal, por ejemplo, segun varias veces se ha advertido, no es sólo un deber moral sino jurídico, por donde su infraccion puede tener consecuencias jurídicas tambien (v. gr., la separacion ó disolucion del matrimonio), que no pueden valuarse de modo alguno en dinero. Otros caractéres de los actos, por el temor, el fraude, la ignorancia, el error, etc., que ocurren en aquellas determinaciones que son causa de relaciones jurídicas y en particular de negocios jurídicos, se consideran al tratar de dichas relaciones. Los actos, como objeto de relaciones de Derecho ó las prestaciones, deberian tambien examinarse segun las categorías generales (1) en un sistema jurídico más ámpliamente desarrollado, en su unidad (actos singulares y generales), su sustantividad (principales y accesorios), todeidad (indivisibles y divisibles), modalidad (necesarios, posibles efectivos), etc., lo cual sólo cabe aquí indicarse. SECCION CUARTA. De las relaciones jurídicas y especialmente del origen y terminacion de los derechos. CAPÍTULO PRIMERO. IDEAS GENERALES. §. 9.—De los hechos que son causa de las relaciones jurídicas. Hasta aquí, hemos tratado separadamente el sujeto y el objeto del Derecho. Mas el objeto existe parz el sujeto y se (1) V. p. 35. 86  DE LAS RELACIONES JURÍDICAS. necesita por esto estudiarle en relacion con él: relacion que se produce en general por medio de un hecho que sirve de condicion para ella, y en particular, por medio de actos. Así nace la relacion de derecho que expresa el vínculo de un sujeto y un objeto por medie de un hecho jurídico. Este hecho determinante es la verdadera cópula en la relacion, debiendo, por tanto, examinarse ahora más detenidamente. El hecho que condiciona y engendra una relacion jurídica es, por respecto á su origen, de dos clases, segun que es á no independiente de la voluntad. El hecho independiente de la voluntad, asi del pretensor como del obligado, nace del accidente, de la muerte, de una relacion natural (produccion ó destruccion de una cosa por causas meramente físicas), ó de los vínculos de la vida (como el que media entre los padres y los hijos ó la sucesion intestada). Esta especie de hechos tiene en el Derecho grande importancia: pues si en general el hombre no puede determinar todas las circunstancias de su vida por medio de la voluntad, sino que muchas veces obedecen éstas á hechos externos, el Derecho, á su vez, constituye una organizacion de todas las relaciones de la vida, y no sólo, como afirma una teoría exclusiva, de las voluntarias y libres. Más comprensivos los hechos de la segunda especie, ó sea los que nacen de los actos voluntarios, pueden éstos ser unilaterales, cuando proceden de una sóla persona, y plurilatcrales, cuando se realizan por varias personas á fin de constituir una relacion de derecho entre ellas. Los actos unilaterales se presentan en el derecho de las cosas, cuando, v. gr., se ocupa una de éstas que no tiene dueño, así como en el derecho de obligaciones, donde pueden engendrar pretensiones y o bligaciones. En esta última esfera, se subdividen los actos unilaterales en justos é injustos. Por ejemplo, la gestion de negocios sin mandato es un acto unilateral, r, ORÍGEN Y EXTINCION DE LOS DERECHOS. justo, que en ciertos casos dá lugar á una accion del gestor contra aquel cuyos negocios ha dirigido y vice-versa, mientras que, por otra parte, el daño es un acto unilateral tambien, pero injusto, que dá accion al perjudicado contra el autor del daño para que le indemnice, aunque entre ellos no existe relacion contractual alguna.—De los actos voluntarios realizados por varias personas para fundar una relacion jurídica, nacen los contratos, que á su vez se dividen en unilaterales, ó más bien, onerosos para una sola parte, ó bilaterales ó mútuamente onerosos. 1.° Las relaciones jurídicas que, especialmente en el derecho de obligaciones, se engendran por medio de la primera clase de hechos, se llaman con razon obligaciones por estado ó situacion, concepto que pide más extensa aplicacion que la que usualmente se le dá; 2.°, las que proceden de actos voluntarios justos, con ó sin contrato, constituyen las obligaciones por negocios; 3.°, aquellas, por último, que se determinan por actos injustos, son las obligaciones por delito. En estas tres especies se comprenden, por tanto, las divisiones antes indicadas. §. 9 bis__. Orígen y extincion de los derechos. Consideremos ahora en particular el nacimiento y extincion de los derechos por respecto á la persona investida de ellos. El origen, nacimiento ó adquisicion de un derecho puede ser absoluto ó relativo: lo primero, cuando nace inmediatamente; lo segundo, cuando se alcanza un derecho que hasta entonces poseía ya otra persona. Igualmente, la pérdida puede ser absoluta y relativa: esto último tiene lugar cuando el derecho sólo se pierde para la persona que hasta entonces lo tenia, pasando á otra.—Coincide con esta distincion, aunque es en parte diferente, la de la adquisicion en originaria y de87 ORÍGEN Y EKTINCION DE LOS DE RECH OS. rivada, segun que se verifica ó no independientemente del derecho de otra persona; en el segundo caso, esta tercera persona es el causante (auctor) del derecho que se adquiere, derecho que, por tanto, se halla condicionado por el del causante. El derecho adquirido puede ser: 1. 0 , un derecho nuevo, nacido de uno de los elementos no comprendidos en el derecho del causante y que limita de algun modo á este derecho (v. gr., en la adquisicion de una servidumbre); 2.°, el mismo derecho que el causante tenia y trasmite al sucesor. Esta trasmision jurídica, llamada sucesion, puede tener lugar á su vez de dos modos: 1. 0 , adquiriendo el sucesor algunos de los derechos del causante (in singulas res succedere), sucesion singular; 2.°, ó adquiriendo la totalidad (in universum pus succedere sucesion universal), donde los derechos particulares se trasmiten con el todo y mediante éste. Por respecto al modo de nacer ó perderse un derecho, hay una distincion importante, segun que la adquisicion puede nacer de un acto del adquirente ó inmediatamente (ipso jure); y segun que la pérdida depende ó no de los actos del derecho habiente. En el primer caso, tratándose de la pérdida, puede el acto, por sí mismo, tener esta consecuencia, aun sin intencion del agente, cuando la pérdida se verifica por medio de un acto ilícito, ó por el contrario, puede ser la intencion del sujeto perder este derecho; esta pérdida intencional recibe el nombre general de enagenacion (alienatio' y de renuncia (renuntiatio), cuando no se trasmite el derecho á un tercero. Entre los hechos por los cuales nacen ó se extinguen los derechos, son los más importantes los actos, segun ya antes se ha hecho notar, que debemos, por esto, considerar más det enidamente . 8S DE. LOS ACTOS, COMO CAUSA JURÍDICA.  89 CAPÍTULO II. DE LOS ACTOS EN ESPECIAL COMO CAUSA DEL 0RiGEN Y TERMINACION DE LOS DERECHOS. §. 10. —Division. Así como la voluntad es en general la facultad de la causalidad, así tambien sus actos constituyen en todas las esferas del Derecho la causa más importante por que nacen y cesan las relaciones jurídicas. Respecto de ellos, debemos Gs  considerar los siguientes elementos que interesan á nuestro la  objeto: I.° La facultad de la voluntad ó actividad, la cual debe estudiarse a) en sí misma, como capacidad de obrar; y b) por 111  relacion á un objeto, como autorizacion ó facultad de disponer acerca de él. 2.° El acto voluntario ó sea la voluntad efectiva, en la cual deben estudiarse a) los motivos ó razones determinantes de la voluntad, así de la defectuosa como de la justa; b) el contenido jurídico de la voluntad, ó sean las determinaciov   nes principales y accesorias de ésta; c) la manifestacion de la voluntad u) por mera declaracion ó 3) por medio de hechos. §. 11.—De la facultad de obrar. El poder ó facultad de obrar debe considerarse en si mismo como capacidad de obrar y, por relacion á un objeto, como facultad de disponer, como ya se ha c-Bcho. I. Capacidad de obrar.--Son incapaces de obrar, tanto en sentido natural como jurídico, los locos y cuantos se hallan en cualquiera otro estado en que falta la razon. Tambi en lo 9 r  DETERMINACIONES VICIOSAS DE LA VOLUNTAD. pactarse la irresponsabilidad del dolo, ni aun en los contratos, por ser una condicion inmoral. B. Culpa.—La culpa que, por respecto á un daño, nace de imprudencia, es de varios géneros y grados. a) Hay dos clases de culpa: la absoluta ó, como dicen los romanistas, aquilina (determinada por la lex aquilina) y la relativa, ó extra-aquilina (1). La primera tiene lugar cuando no nace de ninguna determinada relacion particular entre el ofensor y el ofendido, segun principalmente acontece en el caso de daño corporal á la propiedad ajena; la segunda, cuando se infringe una relacion especial del derecho de obligaciones entre ambos; esto es, una obligacion personal. —6) En la culpa absoluta, no hay grados, aplicándose el precepto general (neminem laede), que se imputa siempre cuando se infringe por un acto positivo. La culpa relativa es de varios grados, entre los cuales se distinguen la culpa lata y la culpa levis: la primera tiene lugar cuando no se ha observado el cuidado y diligencia que usualmente guarda cualquier persona, sin que necesite grandes cualidades especiales; y la segunda, cuando no se tiene el cuidado propio de un buen padre de familia. En ciertas relaciones (v. gr., en la administracion del tutor ó del marido) nace una modificacion de la culpa, midiéndose ésta por un criterio individual no general, á saber: el de la diligencia que aquella determinada persona pone en sus propios negocios (diligentia quam sois rebus adhibere solet): la falta de esta diligencia puede en determinadas circunstancias convertirse en una (1) El autor añade "obligatoria,, (obligatorische); pero esta palabra significa aquí, como el texto siguiente declara, la culpa nacida del derecho de o bligaciones: por esta causa y para evitar el equívoco se suprime arriba, temiendo sustituirla por un neologismo, V. gr., obl i g acional^^ que determina, sin embargo, la ambigüedad del seutij do.--(N. T.) DETERMINACIONES JUSTAS DE LA VOLUNTAD.  97 culpa lata. Las reglas del derecho romano tocante á la imputacion de la culpa relativa están determinadas segun que la persona (ya sea sólo una de ellas, ya ambas) se aprovecha de la relacion, en cuyo caso debe prestar omnem culpan 6 no, respondiendo entonces tan sólo de la culpa lata (1). §. 13.—De las determinaciones justas de la voluntad (2) . Los actos voluntarios del hombre, como sér racional, pueden ser justos en dos sentidos: por el fin y—en el caso de que el acto no constituya en sí mismo el último fin—por el medio, esto es, el fin inmediato, merced al cual debe alcanzarse el último. Entrambos fines, inmediato y mediato, próximo y último, en cuanto son recibidos en la conciencia, son objeto de la intencion, la cual, por consiguiente, se distingue en intencion del fin é intencion del medio, siendo esta última, subjetivamente, inmediata, y objetivamente , mediata. El último fin de una accion y su intencion correspondiente, jamás se cierran dentro de la esfera jurídica, sino que pertenecen, ante todo (3), á la moral (la ética): pues aun en la donacion, donde parece identificarse la intencion benéfica y el medio de manifestarla, el enriquecimiento gratuito del donatario, constituye sólo la intencion inmediata, tras de la cual puede aspirarse á diversos fines, tales como mostrarle afecto ó facilitarle el cumplimiento de algun otro fin, v. gr., el estudio. La intencion última trasciende siempre, segun esto, en todo ó en parte, sobre la esfera del Derecho, el cual, (1) Sobre los principios del derecho germánico tocante al accidente y la culpa al daño y al riesgo, véase á STOBBE, Sobre la Historia del contrato en el derecho germánico (Zür Gesch. des deutschen Yertragsrecht), p. 290 y siguientes. (2) Las determinaciones justas de la voluntad, por regla general, no se explican fundamentalmente, sino se enumeran tan sólo. (3) V. §. 14. TOMO III.  7 98  DETERMINACIONES JUSTAS DE LA VOLUNTAD. por el contrario, se refiere á los medios é intencion próxima, aunque en constante comunion con la moral: pues el Derecho se aplica al bien en general y á los diversos bienes de la vida perseguidos como fines, sólo en el concepto de medio condicionarte, constituyendo toda relacion jurídica una forma mediante la cual pueden lograrse esos fines humanos. Pero así como el fin último y el inmediato y jurídico se hallan constantemente en conexion interna, así tambien pueden entrar en conexion exterior y de consiguiente jurídica; de suerte que el fin último y su intencion vengan á ser de importancia para el juicio de una relacion de Derecho. En el derecho penal, es este fenómeno evidente; pero aun en el privado se presenta, y no sólo de una manera negativa, sino tambien positivamente. Pues por una parte, no cabe jamás referir expresamente relacion alguna jurídica á un fin ilícito, aunque esta referencia se establezca en forma de condicion impuesta ó de determinacion del fin (modus), si bien son distintos sus efectos segun las diversas legislaciones positivas. Además, el fin lícito puede ser decisivo para el caso jurídico cuando se declara terminantemente como motivo (causa en el derecho romano), en forma de supuesto ó de condicion, y de suerte que aparezca que, sin ello, la relacion jurídica no se habria contraído. En el Derecho son siempre de capital importancia el fin contenido en una relacion jurídica y la intencion que á él se dirige, la cual en muchas de esas relaciones constituye un elemento distintivo, sin el cual no existirian como tales. Así, por ejemplo, el animas possidendi distingue la possessio de la detentio; como en el derecho romano el affectus maritalis diferencia el matrimonium del concubinatos; ó como se exigen el animas donandi, novandi, etc. En los negocios bilaterales el animas debe dirigirse á un mismo fin (1). (1) V. §. 39. , ax 1111. t a^ •^ al^^'.{ CON TENIDO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS.  99 Cuando dos ó más personas se hallan entre si como otras tantas partes en una relacion corfespondiente al derecho de bienes, la posicion de cada una de ellas, por lo que toca á su intencion respecto del fin económico pretendido, puede ser igual 6 desigual, segun que ambas partes se propongan enriquecerse mútuamente ó que sólo una de ellas quiera enriquecer á la otra. Lo primero acontece únicamente en el derecho de obligaciones en los contratos bilaterales; lo segundo en la donacion, la cual no debe considerarse meramente como un contrato, sino como un acto general jurídico (1) y como una relacion tan propia del derecho real, v. gr., en la concesion de un jus in re dejándolo prescribir intencionalmente, como (2) del de obligaciones (v. gr., la promesa de donar). §. 14.—Contenido de las relaciones I. Concepto general.—El contenido de dica es la determinacion de una relacion jurídicas (3). toda relacion juride la vida, segun (1) El contrato no es más que una especie entre las que constituyen los actos jurídicos, ó sea uno de los modos de producirse (nacer, modificarse, extinguirse) determinadas relaciones que constituyen una situacion particular de Derecho. No sólo la donacion (como hacen PUCHTA y otros, contra la opinion que el autor expone en la nota siguiente), sino el contrato en su más ámplio concepto y especies fundamentales, pertenece á la parte general de la ciencia del Derecho; pues en esta parte es donde se estudia la actividad jurídica y sus peculiares determinaciones comunes. Considerar el contrato como una institucion particular, segun suele hacerse por los más de los civilistas, es desconocer la naturaleza de este acto.—(N. T.) (2) Algunos jurisconsultos modernos como PUCHTA, ARDNTS y otros, tratan por esto la donacion en la parte general, á la cual, sin embargo, sólo pertenece su. concepto y sus principales aplicaciones; correspondiendo luego á cada parte especial la. exposicion de las formas que en ésta se presentan: la promesa de donacion pertenece, pues, á los contratos. (3) Toda la teoría del contenido de las relaciones jurídicas necesi 100  CONTENIDO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS. los elementos contenidos en el Derecho: por donde en dicho• asunto hay siempre un sujeto y un objeto unidos por el fundamento de Derecho que radica en el fin de la relacion. Para. explicar este problema, se prescinde, por lo comun, del sujeto, considerando sólo el elemento objetivo y aun confundiendo é identificando contenido y objeto; cosas ambas igualmente erróneas y parciales. Precisamente el sujeto deriva del contenido sus pretensiones correspondientes como, en ótro sentido, sus obligaciones; pretensiones y obligaciones que, concebidas,como constituyendo un todo por respecto á. un objeto, deben constituir el contenido de la relacion. Para indagar debidamente una relacion jurídica se trata de saber cómo se determina una relacion de la vida. Ahora. bien, esto tiene lugar de los modos que á continuacion examinaremos. II. Diferencia entre el contenido del derecho real y el deobligaciones.—Segun la division capital de las relaciones jurídicas, en otro lugar declarada, el contenido de éstas puede' pertenecer, ya al derecho de bienes, ya al de obligaciones; y conforme á estas dos especies se distinguen tambien sus condiciones determinantes. En el primer órden, en el cual aparece siempre una relacion inmediata de un sujeto á una cosa determinada en el espacio, relacion dada por un fin referente á esta clase de bienes, está determinada dicha relacion por condiciones que en parte radican en ella misma, como el dominio ó posibilidad de disponer la persona de la cosa para el.. fin correspondiente; y en parte, en la necesidad de poner en: ta ser tratada de un modo más fundamental y comprensivo, incluso en la ciencia jur ídico-positiva. Para este fin, aquí sólo cabe hacer algunas i ndicaciones. En este problema, se revela toda la importancia del concepto de con dicionalidad, nota característica del concepto del Derecho, que ha expuesto KRAUSE, y el cual halla tambien en esta aplicacion una prueba de su exactitud. CONTENIDO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS.  101 la debida armonía toda determinada relacion de esta clase con todas las demás concernientes al objeto y especialmente con las económicas, morales y políticas, desde su nacimiento, por todo su curso y hasta su conclusion, estableciendo con arreglo á estas bases las condiciones de la adquisicion, uso y extincion de cada derecho real. Las pretensiones y facultades en esta esfera, no son, por tanto, sino las direcciones posibles de la actividad del sujeto, ordenada conforme á. estas condiciones. Así, v. gr., el derecho de la ocupacion se regula por la condicion subjetiva del ánimo de apropiarse la cosa y la objetiva de no tener ésta dueño. Además, á distincion de lo que en la esfera de las obligaciones acontece, estas condiciones se establecen aquí, no por la voluntad de los particulares, sino por la organizacion general jurídica, atendiendo á los diversos fines de este órden. En el derecho de obligaciones, por el contrario, que regula las relaciones condicionales de una persona inmediatamente enlazada tan sólo con los actos ó prestaciones de otra, tienen lugar más bien las condiciones principales y accesorias determinadas por la voluntad. Cierto es que tambien aquí se halla ésta sometida á condiciones que no le es dado alterar.—De una parte, los actos voluntarios, en cuanto son la causa del nacimiento de las obligaciones, se hallan sujetos á principios esenciales exigidos por el órden jurídico, como la ausencia de coaccion, de fraude, etc.; por otra parte, toda relacion obligatoria se rige por condiciones fundamentales tambien, que no consienten cambio alguno. Mas con todo, la voluntad de las partes alcanza en esta esfera mayor libertad de accion para determinar el contenido, especialmente por respecto á los naturalia et accidentalia negotii. Consideremos ahora especialmente este contenido. III. Consideracion especial del contenido de las relaciones en la esfera de las obligaciones.—El contenido de las tres es-. 102  CONTENIDO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS. pecies de relaciones de esta clase (obligaciones de negocios,. de delitos y de estado) es tambien diverso. En las últimas, cuya causa reside en un hecho independientemente de todo acto voluntario de las partes, el contenido y la pretension y obligacion que de él procede, dependen de la naturaleza de la obligacion. Así acontece en la comunidad accidental, donde nacen una pretension y una obligacion para disolverla, observando cierta conducta jurídica y recíproca por respecto á este fin, como tambien cuando aumentamos de fortuna por accidente y sin culpa alguna nuestra, tenemos la obligacion de indemnizar, etc. En las obligaciones de delito el contenido está dado por la pretension y obligacion de compensar el daño (pretension y obligacion que en el derecho romano se extiende tambien á la pena privada). En cuanto á las obligaciones de negocios, debemos estudiar su contenido, especialmente á causa de su grande importancia. IV. Contenido de las obligaciones de negocios.—E1 contenido de los negocios jurídicos bilaterales y unilaterales, nacidos de actos justos de la voluntad, consiste en un todo de. determinaciones, por ó para la voluntad misma. Estas determinaciones son siempre en el derecho condiciones en el pleno y general sentido de la palabra (1): pues condicion es, (1) El concepto de condicion ha sido todavia poco indagado y desarrollado en todos sus sentidos: LEIBNITZ ha iniciado esta indagacion en su extenso ensayo Doctrina de conditionibus (como un specimen certitudinis sive demonstrationis in jure) op. omn. stud. Dutens,, t. iv, p. 29 - U59; pero considera principalmente la condicion sólo en el sentido de co - determinacion. En los tiempos modernos, WINDSCHEID en su Teoría del derecho romano acerca de las suposiciones (Die Lehre des rómischen Rechts von der Voraussetzung, 1850) ha indicado otras especies de derminaciones de la voluntad tan importantes para el Derecho como insuficientemente estudiadas hasta ahora. Pero su exposicion deja que desear por respecto al rigor de las distinciones, que sólo pueden precisarse en la doctrina entera de la .. condicion Es el nombre más adecuado para todas las especies, mientras que la de suposi CONTENIDO DE LAS P,.ELACIONES JURiDICAS.  103 segun dice tambien Bóckin (1), «toda determinacion de un sujeto ú objeto, cualidad ó estado de una persona ó cosa, tanto en general, cuanto en relaciones particulares;» ó como declara Góschen (2), «toda determinacion mediante la cual viene á caracterizarse en su individualidad algun negocio jurídico»; presentándose tambien con esta significacion general así en el derecho romano como en los códigos modernos. Pero en sentido estricto, se llama condicion á toda co-determinacion; y más estrictamente aún aquella co-determinacion que hace depender de un acontecimiento futuro é incierto la existencia de una relacion jurídica.—Consideremos estas tres especies de condiciones que nacen de un diverso origen. A. Las condiciones, en sentido más general, nacen en aquella relacion jurídica cuyo contenido esencial constituyen (essentialia negotii) de uno de estos dos modos: a) Del órden objetivo jurídico (la ley), sea para todos los negocios, ya para algunos especiales, positiva ó negativamente, y se imponen á la actividad de los individuos. A esta esfera corresponden particularmente las disposiciones tocante á la nulidad de los negocios privados que versan sobr e cosas extra-commercium, las relativas á la espectativa de la herencia de una persona que aún vive; la prohibicion legal de enagenar, sea para prevenir una ligereza, como cuando se declaran ilícitas ciertas donaciones, sea para conservar ciertos bienes de determinados sujetos (como la dote, los bienes del menor ó de la Iglesia, el feudo); las disposiciones adoptadas por consideraciones económicas sobre la tasa del interés en los préstamos, sobre el arrendamiento, sobre las sociedades industriales y mercantiles; por último, las que don ' , alude de un modo m á s subjetivo á la posicion de la condicion, ya, en el espíritu, ya tambien en las palabras. (1) Pandectas (Pandekter2, §. 3). (2) Pand., I, p. 277. ^. 104  CONTENIDO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS. atienden á impedir fines inmorales. Todos estos preceptos legales, ya positivos, ya negativos, condicionan la actividad voluntaria por relacion á un objeto. b) Tambien nacen esas determinaciones de la naturaleza inmutable del negocio mismo, naturaleza que á su vez procede del modo permanente como puede lograrse, mediante dicho negocio, un fin lícito fundado en el órden de la vida y comunion social humanas. Así, por medio de la donacion, de la permuta, de la venta y las diversas especies de comodato, se persiguen varios fines, determinándose conforme á éstos y de un modo permanente, las instituciones que á ellos corresponden y que, si es cierto que en cada sistema de derecho positivo se establece de una manera algo diferente que en los demás, necesitan siempre, con todo, y en virtud de la comunidad de los fines que á ellas presiden, obedecer á principios fundamentales tambien comunes. Por esto, en todo negocio jurídico hay disposiciones esenciales nacidas de su naturaleza y consideradas como indispensables por el derecho positivo, las cuales constituyen las condiciones necesarias, sin las que es inconcebible el negocio; por ejemplo, en la constitucion de la dote, la condicion del matrimonio, para cuyo fin se establece aquella; en el mútuo, la tradicion de una cosa fungible, y en el comodato, Ja concesion gratuita del uso de una cosa insustituible, etc. A. estas condiciones es tambien á las que llama el derecho romano juris conditiones ó sean conditiones quae tacité ó vi ipsa negocio insunt, ó ex jure venientes (1). Estas dos especies de condiciones que acabamos de examinar constituyen el contenido esencial del negocio jurídico, contenido enteramente inmutable por disposicion privada (essentialia negotii). (1) V. BüCIiING, O. C., §. 3. EXÁMEN DE LAS DETERMINACIONES ACCESORIAS.  105 B. La ley dispositiva ó permisiva (1) dá lugar á un género intermedio de condiciones que se aplican solamente cuando la voluntad de los particulares no dispone otra cosa. Llámaseles naturales, regulares ó usuales (naturalia negotii) y pueden modificarse por la voluntad privada; pero correspondiendo la prueba de la modificacion al que la alega. C. Las condiciones impuestas por la mera voluntad privada (accidentalia negotii) son accidentales ó más bien arbitrarias, ora se establezcan en pactos secundarios, ora por disposiciones accesorias (especialmente, conditio, dies, modus), ora nazcan tambien por medio de actos ilícitos. Aquí sólo debemos estudiar las determinaciones accesorias, las cuales se dividen segun que se refieren, a) al pasado ó al presente, ó b) al porvenir. La condicion de la primera clase (conditio in praesens vel in praeteritum conato), tiene ciertamente efectos jurídicos, pero se distingue de la condicion en el más estrecho sentido, por cuanto se decide inmediatamente la existencia ó la nulidad de la relacion jurídica que se hace depender de ella, no cabiendo, pues, incertidumbre alguna objetiva; si bien subjetivamente, la relacion todavia no existe para una ó para ambas personas interesadas; v. gr., cuando yo prometo á otro darle cien florines, si á la muerte de mi tio recojo la herencia. Pero aun en estas condiciones debe hacerse, á pesar de que usualmente se olvida, la distincion entre las lícitas y las ilícitas, de la cual depende la eficacia de la relacion. §. 15.--Exámen especial de las determinaciones accesorias, ó sea, de la condicion, el tiempo y el señalamiento de fin. I. Condicion.—La condicion en estricto sentido , ó sea como co-determinacion ó determinacion accesoria, es la su- (1) V. p. 89. 112  EL FUNDAMENTO JURÍDICO. autdntica y doctrinal: la primera es la que dá el agente mismo, ó en los negocios de obligaciones bilaterales (onerosos), ambas partes de comun acuerdo sobre el sentido de la declaracion. En la doctrinal (gramatical y lógica) se deben observar las siguientes reglas: 1) preferir aquel sentido que declara válido al contrato y es conforme á las leyes; 2) y que asegura aquel resultado que mejor corresponde á la naturaleza del negocio; 3) en las obligaciones unilaterales se debe entender siempre el negocio en el sentido de restringir más bien que de ampliar la obligacion. CAPÍTULO III. DEL FUNDAMENTO JURÍDICO Y DE LA RELACION DE ÉSTE CON LAS CAUSAS ORIGINARIAS Y MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO. §. 17.—Del fundamento jurídico. Hasta ahora, hemos considerado las relaciones jurídicas en su origen y terminacion. Pero tambien debemos tener en cuenta su existencia objetiva en el órden jurídico. Esto nos conduce al concepto de fundamento jurídico ó razon de Derecho. Este concepto apenas ha sido hasta hoy explicado en la ciencia (como acontece con el concepto de. causa (1) en el derecho romano), habiéndosele confundido con los de causa, fin é intencion, de tal suerte, que las tentativas para comprenderlo y establecerlo con rigor, no siempre resulta en consonancia con la terminología que se ofrece en la ciencia y en el derecho positivo. Fundamento de Derecho en general es aquella relacion (1) Basta considerar en el derecho romano la justa causa, la causa civilis contractuum, la causa como motivo y como fin ó causa turpis. EL FUNDAMENTO JURÍDICO.  113 objetiva biológica y jurídica, mediante la cual nace, como consecuencia, otra relacion de Derecho, aunque sea sólo en posibilidad y se realice bajo ciertos supuestos: en suma, aquella relacion jurídica, en la cual se halla contenida á puesta otra como su consecuencia. Ya hemos visto que las relaciones de la vida son en último término el fundamento de las jurídicas. Ahora bien, estas mismas, á su vez, se refieren entre sí muchas veces como fundamento ó principio y consecuencia. Así, por una parte, las relaciones esenciales de la personalidad humana en su. vida son el fundamento de los derechos absolutos y universales (innatos, como se dice) de las personas; los derechos adquiridos se fundan, á su vez, en uno de estos generales: v. gr., el derecho real, en la condicionalidad y dependencia de la persona respecto de las cosas; el derecho de obligaciones, en esa misma dependencia respecto de los actos y servicios agenos; y en ambas esferas los derechos individuales ó particulares tienen siempre su razon de ser en un derecho general. La propiedad, por ejemplo, lo es de la posesion, de la disposicion y del uso de la cosa. Todo negocio jurídico, considerado en su unidad y todeidad, es á su vez fundamento de las relaciones particulares que comprende: el comprador y el vendedor, por ejemplo, obtienen del fundamento jurídico de la compra-venta ciertas consecuencias, como el pago del precio y la entrega de la cosa. La relacion del fundamento á sus consecuencias, puede ser diversa: ya ideal y meramente posible, como se contiene, v. gr., en la propiedad la posesion; ya real, efectiva, en el tiempo y su série, cuando precede el fundamento (causa praecedens), bien en un negocio, bien en un acto: por ejemplo, la entrega prévia de la cosa en los contratos reales como fundamento de la obligacion. Todo derecho y relacion jurídica descansa en un fundamento jurídico; y hay una série gradual de razones de derecho, en la cual, la inferior y parTOMO III.  8 114  EL FUNDAMENTO JURÍDICO. ticular descansa á su vez en una más general y superior, fundándose todo derecho, en último extremo, en el órden. universal y divino de la vida. §. 17. bis__De la relacion del fundamento jurídico con las causas originarias. Del fundamento del Derecho debe distinguirse el de origen de las relaciones, que más bien deberia llamarse causa. Las obligaciones se han dividido (1) con arreglo á esto, en obligaciones de negocios , de delitos y de estado. Toda obligacion, al tiempo que nace y mientras subsiste, se convierte, á su vez, en fundamento jurídico de las obligaciones particulares contenidas en ella. Ahora bien, es frecuente Considerar la causa como fundamento jurídico asimismo; pero éste es siempre algo objetivo, cuya existencia no tiene relacion inmediata con los motivos ó razones subjetivas que contribuyen á determinar el origen (2). Hay venta, y puede ser fundamento de la prescripcion, cuando el vendedor ha entregado por error una cosa agena. En las relaciones de obligacion, pueden, sin embargo, distinguirse la causa y el fundamento sólo idealmente, pero no de una manera externa, á diferencia de lo que acontece en el derecho de cosas, en el cual, existiendo relaciones exteriores de una persona con una cosa, ya individual, ya comun, y tratándose juntamente de someter ésta al poder de aquella, los códigos modernos (el prusiano y el austriaco, pero no el francés), además del fundamento para adquirir un derecho real, que en un negocio jurídico, ó en la ley, ó en sentencia judicial puede nacer, exigen todavia un acto de adquisicion (modus ad- (1) V. I. 9. (2) V. §. 12. EL FUNDAMENTO JURÍDICO.  115 quirendi) para que la relacion de poder, que en el derecho real se contiene, se haga tambien exteriormente efectiva y, lo que no importa ménos, notoria para otros. La distincion entre el t'itulus y el modus adquirendi, distincion que tambien en otro tiempo admitió el derecho romano, si bien, como ha mostrado Hugo, no alcanzó aplicacion general, tiene en sí razon científica, así como grande importancia práctica (1). Por regla general, en el fundamento jurídico hay un (1) El título y el modo son, segun Zachariae, la causa jurídica, que es la adquisicion legal, y el hecho por cuya virtud se consuma; ó segun Heinecio, la causa próxima y la causa remota, pues con la segunda sólo se puede adquirir el jus ad rem, mientras que el primero, el modo, es, segun Thibaut, el acto circunstancial que completa la adquisicion de la propiedad; 6, segun Hópfner, el fundamento legal (titulo) y la forma (modo) en cuya virtud se trasfiere el derecho real. De aquí resulta, en derecho romano, la necesidad de que intervengan ambas cosas para la traslacion de la propiedad, como lo expresan estos dos conocidos principios; nunquam rauda traditio transfert dominium, sed ita, si vendido aut aliena justa causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur; traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur; quia non pactionibus sed traditioníbus dominia reman transferuntur. Hé aquí la célebre teoría que, como han hecho notar algunos escritores modernos, descansa sobre una nocion inexacta de la justa causa y de la tradicion misma, y sobre una extension, más inexacta todavia, de estas nociones á los otros modos de adquirir, por lo cual es hoy generalmente rechazada por los intérpretes mismos del derecho romano (a). En primer lugar, la prueba de que no se funda la teoría en. razones -de carácter permanente, como la aducida por Laferriére al decir que corresponden el título y el modo á la voluntad y á la expresion de la voluntad, es que cuando se trata de la trasmision de los derechos ad rem, ' hay esos mismos dos elementos, y sin embargo, no se exigen tales requisitos. ¿Qué diferencia hay entre la enagenacion de un crédito y la enagenacion del dominio? ¿No son precisos en ambos casos, así la voluntad corno una forma de expresion? ¿Qué duda cabe que no basta ese elemento interno, sino que es preciso que tenga su manifestacion al exterior? Pero lo característico de la t 3oría no es eso, y sí el predominio, como hace notar Ihering, de ese elemento externo que conduce 3. (a) Como Hugo, Thibaut, Puchta, Wangerow, Page'istecher. 116  EL FUNDAMENTO JURÍDICO. contenido enlazado con la forma en que se encierra ó exprelos romanos á lo que el mismo escritor llamaba materialismo y for malismo, y si exigieron la tradicion en esos casos, fué porque ella - equivalia en un principio—respecto de las cosas nec mancipi, así como de las cosas todas del extranjero y aun de las que tenia el ciudadano romano en el ayer provincialis—á la mancipacion (a), y como precisamente á consecuencia del espíritu práctico, positivo y formalista de los romanos, la trasmision no era trasmision de derecho, sino de la cosa misma, en virtud de lo cual suponían que el enagenante se despojaba de su cosa, la abandonaba y el adquirente la tomaba (mano capere), fueron conducidos á dar á la tradicion ese mismo valor y esa misma importancia. Pero siendo evidente que la tradicion por sí nada, puede hacer, como salta á la vista, cuando es llevada á cabo por uno que no es dueño de la cosa, ó por uno que lo es, pero que no se propone trasmitirla, de aquí la exigencia de lo que se llamó justa causa á título, que no significa sino el derecho y la intencion de trasmitir aquello que se entrega. Ahora bien, ¿es posible distinguir entre una y otra cosa en la forma que se hizo por los jurisconsultos romanos? ¿No es una abstraccion separar el titulo del modo, cuando, si la tradicion vale, es porque quien la verifica está facultado para hacerla y quiere hacerla? Además, esta teoría, que en todo caso sólo tendria aplicacion á este modo particular de adquirir, á la tradicion, se ha pretendido extenderla á todos, y como respecto de algunos, es completamente imposible hacer tal distincion, que sólo es clara en los casos en que se trata de un título oneroso, como la venta ó la permuta; ó de uno lucrativo, como la donacion ó la dote, de ahí los esfuerzos de ingénio que han hecho los juristas para hallar esa distincion respecto de otros modos de adquirir; y así, por ejemplo, se ha dicho que en la prescripcion por largo tiempo, en la que no hay título de adquisicion, la posesion es á la vez titulo y modo por ministerio de la ley, y que en la apropiacion de una cosa nullius ó derelicta, el título es la máxima res nullius cedit occupanti, y la adprehensio el modo (b). Y además, los juristas, despues de enumerar una larga série de títulos: pro empto, pro legato, pro donato, pro soluto, pro dote, pro derelicto, pro permutato, pro transacto, pro adjudicato, añaden : y todos los demás (a) El mismo Laboulaye establece esta, relacion entre la mancipacion y la tradicion. (b) El Código austriaco, por ejemplo, despues de decir en términos precisos: "sin título y sin modo legal de adquirir no hay adquisicion posible de propiedad,,, aiíade: "en cuanto á la ocu p acion de las res nullius, el título consiste en la libertad innata que tiene el hombre de tomar p osesion de ellas, y el modo de adquirir en el hecho de la aprehension.,, EL FUNDAMENTO JURÍDICO.  117 sa, pero excepcionalmente pueden separarse ambos elemenindicados en el pro seco. Qué revelan estas contradicciones y sutilezas? Muestran que en verdad para la adquisicion del derecho de propiedad, como para la adquisicion de cualquiera otro derecho, son necesarios fondo y forma, causa y acto, principio y hecho, pero que no es esto una peculiaridad del derecho de propiedad. El fundamento, la causa, el principio, es la capacidad jurídica en general para adquirir, y la causa particular mediante la cual se realizan las condiciones jurídicas en la vida en cada caso; y el acto, es el hecho jurídico que no crea relacion alguna, pero que es ocasion del nacimiento, de la modificacion y de la extincion de los derechos. ¿Qué significa la afirmacion de que en el caso de la ocupacion es el título la máxima que arriba hemos citado, sino la capacidad nativa del hombre para llevar á cabo la apropiacion natural? Y ¿qué es en sí el modo, es decir, la ocupacion misma? Pues es el hecho en que el individuo concreta, realiza, determina esa capacidad que tiene de apropiarse los bienes que necesita para su. vida. En el caso de la tradicion, qué otra cosa significa el título, sino el dominio que el trasmisor tiene, y del cual forma parte integrante la facultad de disponer, así como la capacidad en el adquirente para adquirir; y qué el modo, sino el contrato mismo, esto es, el hecho, el lú.r punto de conjuncion en que vienen á encontrarse los dos contrayentes al realizar y concretar la respectiva capacidad que tienen uno y otro? Lo cual quiere decir que son completamente indivisos estos dos elementos, y que el separarlos es una abstraccion que no puede llevar sino al formalismo á que condujo á los romanos. Y no hay que confundir, como hace Laboulaye, esta cuestion con la de la necesidad de que sea pública la condicion de la propiedad, porque una cosa es la de resolver si para que nazca el jus in re es condicion esencial la tradicion, y otra, la de la conveniencia ó necesidad de que se hagan públicas todas las mutaciones de la propiedad, todas las trasformaciones que experimenta. Precisamente esta publicidad, base hoy del régimen hipotecario que se lleva á cabo por medio del Registro de la propiedad, nació de que la razon primera y fundamental de la distincion entre los derechos in re y ad rem, es la de ser en los unos el sujeto pasivo una persona determinada, y serlo, en los otros, todos; y para que todos respeten ese derecho, se hace precisa la publicidad del mismo, mientras que no hay semejante necesidad en el otro caso (a). (a) Hay que notar que Laboulaye publicó su libro en el año 1850, y que por la ley de 23 de Marzo de 1855 todos los actos de venta de inmuebles han de trascribirse en el Registro de la propiedad en Francia, sin lo cual no pueden hacerse valer contra 118  EL FUNDAMENTO JURÍDICO. tos por voluntad de las partes, ya para sus fines individua-. Por lo demás, nada diremos de la aseveracion de Laboulaye al suponer que el Estado tiene un interés peculiar respecto de la propiedad, que no existe cuando se trata del derecho de obligaciones, porque aparte de que no son ni fundamentales, ni constantes, ni universales esas relaciones entre la propiedad y los derechos políticos, para comprender lo aventurado de semejante afirmacion, basta atender á. la importancia que ha adquirido en nuestros tiempos la riqueza que. consiste en valores pendientes de obligacion, como créditos, etc., así como es un error manifiesto decir que el derecho de obligaciones sólo alcanza un valor individual que no interesa á los terceros á quienes no concierne la obligacion, puesto que ahí está para demostrar lo contrario la solidaridad de la vida económica, en cuya virtud la. quiebra de una casa de comercio de Nueva-York deja sentir sus efectos instantáneamente en Lóndres, Amsterdan y Barcelona. Nada diremos tampoco del empeño de Laferriére en hacer arrancar esta distincion de la que establece entre el órden interno y el externo, entre la voluntad y la expresion, pues que, como ya hemos dicho, lejos de ser base de la diferencia entre la trasmision de unos y otros derechos, alcanza, por su misma generalidad, así á la propiedad como á las obligaciones. Porque no se trata de ese dualismo que se encuentra en toda trasmision de derecho, sino de aquella peculiaridad en cuya virtud los romanos aplicaban esta teoría del título y del modo sólo á la adquiridn de los derechos reales, pues que la cuestion queda reducida á estos términos concretos: ¿Hay una diferencia esencial entre la trasmision de un crédito y la de una finca? Y aún puede precisarse más el ejemplo, diciendo: ¿La hay entre un crédito simple y sencillo y un crédito hipotecario? Es evidente que sólo por el contrato se trasfiere el crédito en uno y otro caso. Pero se dice: es que no es lo mismo cuando se trata de la finca, porque ésta es ya una cosa corporal y en ella cabe la entrega ó tradicion que no es posible respecto de la hipoteca. En esto se ve el origen del error de los romanos, el cual, si consiste, de una parte, en el valor singularísimo que dan al elemento exterior del Derecho, junto con el que atribuyen á las fortercero; así q ue parece realizado el anuncio hecho por el ilustre publicista. Pero nótese que si bien p arece, como dice Laferriére, que atendiendo al interés de los terceros se ha vuelto al p rincipio romano con esta ley sobre la transcripcion, sólo con tomar en cuenta esa misma circunstancia, que ha motivado el que se llame á la ley Hip otecaria moderna ley de tercería, queda desvirtuado esencialmente el principio romano: p uesto q ue, en tanto no aparece el tercero, dicho se está que rige el principio del Código Napoleon, segun el cual, se trasfiere la propiedad sólo por virtud de la obligacion. 1i› INFORMACION DE LAS REL. JUR. EN EL ESPACIO Y EL TIEMPO. 119 les, ya para un fin social, y considerarse la forma en sí misma como fundamento, del cual se derivan otras relaciones jurídicas, segun veremos al tratar de los contratos formales (1). CAPÍTULO IV. INFORMACION DE LAS RELACIONES JURÍDICAS EN EL ESPACIO Y EL TIEMPO. §. 18.—En el espacio. Los actos de voluntad y las relaciones de derecho aparecen como todas las cosas humanas en la forma del tiempo y del espacio, formas que no fundan, sino determinan y modifican tan sólo y en ciertos respectos aquellas relaciones cuya verdadera razon se halla siempre en una esfera más profunda. 1) Las relaciones de espacio tienen importancia jurídica especialmente: a) á causa del domicilio, que debe distinguirse del lugar de residencia en que se establece una persona durante algun tiempo, pero sin intencion de vivir allí permanentemente, así como de la localidad donde uno se halla por mero accidente (2); b) y por la presencia y ausencia, en particular para los contratos y la prescripcion. §. 18. bis —En el tiempo. 2) Las relaciones de tiempo ejercen un influjo mayor, aún sobre las jurídicas, las cuales tampo co se fundan, sin malidades, puesto que no hay que olvidar que la tradicion no valia para ellos por lo que es en sí, sino por lo que tenia de formularia, al modo, aunque en menor grado, que la mancipacion, nace, de otra, de la confusion que hacian entre la cosa y el derecho.—(A.) (1) V. §. 42, B. (2) Corresponde á nuestros transeuntes.--(.N T.) 120 INFORDMACION DE LAS REL. JUR. EN EL ESPACIO Y EL TIEMPO. embargo, en aquel (segun el conocido y exacto adagio: quamquam nihil ex tempore fit, temen nihil nisi in tempore go, sino que en él nacen, se desenvuelven y cesan. Es un principio general que los derechos y las obligaciones han de realizarse á su debido tiempo, é importa, á causa de las consecuencias que puedan sobrevenir (v. gr., la prescripcion), que se realicen temporalmente (en el tiempo). Toda conducta en contrario cae bajo el concepto general de la negligencia, la cual es de tres clases: a) La negligencia injusta en el cumplimiento de una obligacion jurídica se llama mora y puede tener lugar, tanto por parte del acreedor (mora accipiendi), como del deudor (mora solvendi). b) La negligencia en hacer valer un derecho ante los tribunales, y por tanto el de demandar, tiene por consecuencia la prescripcion de la accion (temporalis praescriptio) . c) La negligencia en el ejercicio de los derechos reales, por una de las partes, y su ejercicio mediante hechos, por la otra, trae consigo en ciertas condiciones, por una parte, la pérdida, y por otra, la adquisicion de un derecho, mediante _ la prescripcion extintiva y la adquisitiva, llamada tambien usucapion.—En el concepto de la adquisicion se comprenden frecuentemente, tanto la prescripcion de las acciones como la usucapion; pero estas especies deben distinguirse exactamente en la idea y en el nombre (1) . Se ha designado como una especie particular de prescripcion la llamada inmemorial, que nada tiene de comun, sin embargo, con las especies que acabamos de indicar. En efec- (1) PUCHTA dice en sus Lecciones (Vorless, §. 73): "Se ha tratado la p rescripcion como una verdadera institucion de Derecho, no siendo en realidad más que un nombre colectivo y arbitrario para instituciones totalmente diversas, DE LA PROTECCION DE LOS DERECHOS.  121 to, ella no eleva á estado de derecho un estado que hasta entonces era sólo de hecho, sino que viene exclusivamente á ocupar el lugar de la prueba de que la situacion que se discute habia comenzado en virtud de un titulo jurídico y que, por lo tanto, había existido hasta entonces con carácter jurídico. Así es que, para esta prescripcion, no se exije, ni justo titulo, ni buena fé. Las legislaciones modernas no reconocen la prescripcion inmemorial. CAPÍTULO V. DE LA. PROTECCION DE LOS DERECHOS. W §. 19.—Principio general. Los derechos que subsisten por sí mismos, necesitan ser tambien amparados en su ejercicio contra toda infraccion, ya meramente posible, ya efectiva. Para la primera clase, se dan en el derecho cauciones, bien por medio de negocios privados (hipoteca, fianza), bien por medio de disposiciones judiciales (missio in possessionem, arresto , embargo).— Las infracciones efectivas se remedian por las acciones que deben interponerse ante los tribunales. §. 19. bis De las acciones en particular. 1. La accion en general.—Accion es el medio de perseguir sustantivamente un derecho ante los tribunales. La facultad de interponer este recurso, constituye derecho de intentar la accion (1). En la accion y su derecho correspondiente, hay que distinguir: a) el fundamento que radica en el (1) En aleman Klagereclzt, literalmente derecho de accion, facultad de interponerla, derecho de demandar.—(N. T.) DE LA POSESION. cion se protege tambien en la organizacion política, á lo ménos provisionalmente, hasta que se decida la cuestion de Derecho en pró ó en contra del poseedor, y aun en ciertos casos (usucapion) puede conducir al derecho mismo. La razon de este amparo de la posesion como relacion, que inmediatamente sólo tiene un valor subjetivo, se halla en la significacion jurídica de la personalidad y de su lugar en el órden general del Derecho. Pues el Estado tiene que reconocer en cada persona la libertad de informar su vida jurídica, una esfera de libre actividad, como cada persona á su vez tiene que regular conforme á su voluntad sus relaciones y establecerlas en la debida subordinacion al derecho objetivo: por donde el Estado ha de suponer (segun el principio ético jurídico, quilibet praesumitur bonos ac justus do iec probetur contrarium) que todo aquel que se halla en posesion notoria, se halla tambien en la justa relacion con el derecho objetivo. La personalidad, en su libre accion dentro del Derecho, es una base de este órden, por lo cual debe protegérsela en su relacion inmediata con un objeto jurídico. Esta opinion é intencion subjetiva de un derecho, no sólo ha de valer en la esfera privada, sino tambien en muchas relaciones políticas, tratándose del ejercicio de un derecho por parte de una persona individual ó moral; y el órden y del suelo romano y de los modos de adquirir, y que se ampara por medio de los interdictos. Así que, recouociendo que hay grande analogia entre una y otra cosa y que ambas tienen de coman el ser ficciones empleadas por el Pretor para satisfacer las nuevas exigencias de la vida social, sin destruir los principios fundamentales del derecho civil de Roma, prueba de que son cosas diferentes, es que al paso que la distincion entre el dominio quiritario y el bonitario fué borrándose hasta desaparecer por completo en tiempo de Justiniano, pues que ya entonces ni siquiera se habla de ella, la distincion entre la propiedad y la posesion no sólo subsistió, sino que continúa y continuará constante y perpétuament©, porque es esencial y no debida a meras circustancias históricas.—(A.) 128 , ,^. . DE LA POSESION.  129 marcha ordenada de la comunion del Estado exigen tambien en ciertos casos el mantenimiento provisional del estado posesorio hasta que se decida la cuestion de Derecho. Aun á aquel que usurpa el poder supremo, se aplica este mismo principio, pero necesitando legitimarse á su vez por medio de algun reconocimiento general interior ó exterior en alguna forma objetiva de Derecho (1). Por último, la toma y estado de posesion tienen tambien importancia en el derecho internacional, cuando una Potencia regula su relacion con una cosa, segun su opinion subjetiva, que sólo puede ordenarse de un modo objetivo por el reconocimiento de otras Potencias.—De esta suerte, la relacion jurídico-subjetiva de la posesion, penetra en todas las esferas del Derecho. Segun estos principios, podemos juzgar lo que -hay de (1) La necesidad de asegurar la continuidad de la vida del Estado sin interrupcion alguna, es el principio á que obedece el reconocimiento de todo gobierno de hecho bajo ciertas condiciones, y su trasformacion en gobierno de derecho, tan luego como alcanza la legitimidad establecida en las formas constitucionales propias de cada Estado. Es este uno de los puntos de contacto más delicados entre el derecho político interno y el internacional. Las Potencias civilizadas deben considerar tácitamente al gobierno de hecho como tal gobierno, tan luego como lo requiere el curso de sus relaciones y de los derechos públicos; pero á su reconocimiento expreso, oficial y solemne, debe preceder el de la legitimacion por la Nacion misma mediante sus propias formas, v. gr., por un Parlamento, convocado por el poder de hecho. Estos principios no se cumplen todavia en la mayor parte de los casos, ya retrasando, ya adelantando el reconocimiento por intereses torpes ó egoistas, ó por cálculos miopes. En cuanto á qué deba entenderse por gobierno de hecho, cuestion especialmente grave en tiempos de revolucion ó de guerra civil, difieren grandemente las opiniones de los autores. Debe estimarse como completamente infundada la que exige la posesion de la capital del Estado: pues donde quiera que reside un poder que funciona normalmente en la mayor parte del territorio, allí debe reconocerse la existencia del gobierno de hecho. A análogos principios deben someterse otras cuestiones enlazadas con esta.—(N. T.) TOMO III.  9 DE LA POSESION. verdad y de error en otros modos de razonar la posesion. Prescindiendo de las ideas antiguas, que consideraban la posesion como una propiedad provisional y los interdictos posesorios como vindicaciones provisionales tambien, ó que referian la proteccion jurídica de la posesion sólo al principio de derecho público de que á nadie es lícito en el Estado hacerse justicia por su mano, viene reinando desde la célebre obra de Savigny la teoría de que la posesion es un mero hecho, una relacion puramente de facto. Contra ella, aparte de las objeciones de Thibaut, ha hecho notar acertadamente Gans que todo derecho descansa en un hecho ó debe referirse á él, debiendo concebirse, pues, la posesion como un derecho, aunque relativo. Gans elevaba esta relatividad, sin embargo, siguiendo una errónea teoría jurídica de Hegel, á principio de todas las relaciones de Derecho. Savigny, por el contrario, pretendia hallar en la posesion la misma relacion de hecho que constituye la propiedad en el Derecho. Cierto es que él indicó cómo el fundamento del amparo de la posesion se halla en la personalidad; pero erró al ponerlo, no en su inmediata relacion con la cosa, sino en la inviolabilidad del cuerpo, concibiendo por esto la perturbacion de la posesion como un delito. Puchta, que en su concepcion subjeviva pone con error al lado del derecho de la personalidad, la posesion como un «derecho en la propia persona», ve tambien la razon de la proteccion posesoria en la inviolabilidad de la voluntad, que no sólo aparece en la posesion, sino tambien en otras relaciones jurídicas. Más cerca se halla de la verdad Stahl, que establece dicho fundamento en la inviolabilidad de la «relacion de hecho» que existe entre una persona y una cosa (1). Pero no es tanto el hecho (al cual sin duda se enlazan relaciones jurídicas, pero que jamás como tal es 130 (1) Filosofia del Derecho (Rechtsphilosophie, II, p. 405). DE LA POSESIOIrT. derecho ni llega a ser Derecho), sino la voluntad, como causa de las relaciones lo que ha de protejerse en su union jurídico-subjetiva con una cosa (1). II. Principales requisitos que nacen del concepto de la (1) ROEDER, Principios de Derecho natural (Grundziige des Naturrechts, u, p. 250, etc., 1863), hace consistir la razon de la protec- , cion posesoria con todos sus beneficios en el derecho primario de la personalidad, que obliga á reputar intachable la conducta del poseedor, mientras no se le pruebe lo contrario, esto es, en el mismo principio: quidlibet praesumitur justus.— THIBAUT, ZACHARIAE y otros muchos conforman más ó ménos con Roeder y Ahrens en esta doctrina. --GóNNER, en su libro Sobre la Filosofía del Derecho positivo privado (Zür Philosophie des positiven Privatrechts, 1827, p. 16) añade que, segun el curso natural de la vida, las cosas son poseidas por sus propietarios; siendo la proteccion posesoria proteccion, por tanto, de la que se presume propiedad.—BORNEMANN en su Exposicion sistemática del Derecho civil prusiano (Systematische Darstellung des preussischen Civilrechts, 2. a ed., I, p. 488 y siguientes), contradice Cambien las ideas de Savigny (a).—La proteccion posesoria se funda , en realidad en la presuncion de propiedad, por ser toda posesion un elemento integrante de la propiedad misma, de la cual por esto puede decir GOENNER que es un signo: pues el concepto de la posesion es el de la sumision de una condicion 6 de un bien cualquiera (pertenezca b no á la esfera económica, ó sea del llamado derecho de bienes), á la esfera de actividad del sujeto, que sólo de esta suerte puede aprovechar los medios que el objeto le presta para los fines raciónales de su. vida.—La proteccion posesoria es únicamente un caso particular de la doctrina de las presunciones jurídicas.—(N. T.) (a) Ihering clasifica en su obra sobre esta institucion las numerosas teorías ideadas para explicar el fundamento de la posesion, del siguiente modo: I.— Teorías relcgtivas que se fundan, no en la posesion misma, sino en otras instituciones ó consideraciones extrañas á la posesion: 1) en la necesidad de impedir la violencia; a) derecho privado que toca al poseedor: la perturbacion es un delito contra éste (Savigny), b) derecho público: aquella es un atentado contra el órden público (Rudorff); 2) na- -die puede vencer á otro si no tiene. motivo para alegar mejor derecho (Thibaut); 3) en el privilegio de la irreprochabilidad, en virtud del cual se debe admitir que el que puede tener un derecho á la posesion, lo tiene realmente (Roder); 4) en la propiedad; a) como propiedad probable ó posible (opinien antigua), b) como propiedad que comienza (Gans), e) como complemento necesario de la proteccion de la propiedad (Ihering). II.—Teorías absolutas, que consideran la posesion en sí misma y por sí misma y segun las cuales: 1) es la voluntad incorporada á la materia ((fans, Puchta); 2) sirve para el cumplimiento del destino universal del patrimonio (Stahl); su fin es conservar el estado de hecho en las cosas.—(A.) 131 DE LA POSESION. posesion. —La posesion exige: 1) Posibilidad de la manifestacion inmediata de la voluntad de una persona por respecto á un objeto, y por tanto de su accion, poder ó dominio; 2) Voluntad ó intencion de ejercer en el objeto un derecho para uno mismo, por lo cual se distingue la posesion de la mera tenencia (detentio), no pues porque la detencion sea una relacion meramente física y de hecho, toda vez que supone ya voluntad por respecto al objeto (como Bruns (1) ha mostrado claramente contra la doctrina usual), sino porque el poseedor detiene la cosa para sí en su propio nombre;. 3) Posibilidad de ejercer con repeticion el derecho sobre aquel objeto, pues los derechos que se ejercitan por una sola vez, como los más de los que nacen del derecho de obligaciones, se extinguen en aquel punto y no requieren ulterior proteccion. III. Esfera del concepto de la posesion.—Aplícase este concepto á toda clase de relaciones con tal que permitan un ejercicio repetido, por consiguiente: 1) A todos los derechos reales, á la propiedad en sus diversos modos, á las servidumbres y á los derechos de prenda é hipoteca; 2) En el derecho de obligaciones, á las de tracto continuo, v. gr., rentas y alimentos; 3) En el derecho de personalidad y familia, á aquellos que se refieren al estado civil y cumplen aquella condicion de la permanencia del uso, v. gr., al carácter de un hijo con respecto á las personas consideradas hasta entonces como sus padres; si bien, cuando en estas relaciones personales, y más especialmente en las de familia, la proteccion posesoria no fuese justa en si y pudiese infringir la moral, debe el juez modificarla por este respeto y aun negarla (2). A estas tres clases de relaciones se ha aplicado (1) Derecho de posesion (R. des Besitzes), p. 466. (2) BRUNS, o. c., p. 496. La distincion habitual que admite tambien Bruns entre la posesion de cosas y la de derechos no es posible consi132 ir CLASES DE POSESION.  133 fundadamente, por la práctica al ménos, hasta el siglo XVIII, el concepto de la posesion así como por los tres códigos modernos (1), y todo intento de limitarla se estrellará siempre contra la concepcion jurídica que ha llegado á prevalecer hasta en el uso del lenguaje. §. 20. bis —Clases de posesion. La posesion se determina por el fin que en ella se persigue, bajo ciertas condiciones que ordenan las relaciones de conformidad con aquel. Nace de aquí el derecho de posesion; y pudiendo ser el fin doble ya limitado á la proteccion posesoria, ya más comprensivo, el de la usucapion, nacen de aquí dos modos principales de posesion, la posesion de proteccion ó de interdictos y la de usucapion m y dos clases diversas, derechos posesorios. Las condiciones que concurren en general en una y otra clase de derechos son: a) la falta de vicio (la «sinceridad» del Codigo autriaco); b) buena fé; y c) justo título. Frecuentemente se han visto en esas condiciones otras tantas especies de propiedad; pero excepcion hecha de la segunda en ciertas relaciones no tienen valor alguno por sí mismas, sino solo con respecto á los dos fines y modos indicados. I.—La posesion que pretende meramente la proteccion interina, se halla con razon sometida á la condicion de ménos derarla exacta: pues la posesion no se refiere á una cosa como tal, sino á una relacion jurídico-subjetiva con ella y para la cual se pide amparo. En la posesion de propiedad, segan tambien reconoce Bruns (p. 478) hay solo posesion del poder ó dominio sobre la cosa, como acontece tambien en las servidumbres, aunque limitadamente, y como en la posesion de obligaciones se ampara el poder (por seguir el dicho comun) sobre actos agenos. (1) Alude el autor á los códigos francés, prusiano y austriaco.—(N. T.) 134  CLASES DE POSESION. importanci a , que es la falta de vicio, esto es, que el poseedor. no haya llegado á la posesion por medio de la violencia, la. astúcia á de una manera oculta ó por el favor, (vi, claro, precario), siendo, pues, la posesion sin vicio la única que dá derecho á la proteccion jurídica. Los medios de esta proteccion son los interdictos para mantenerla y recobrarla (interdicta retinendae et recuperandae possessionis).. II.—La posesion para usucapir exige condiciones más rigorosas, á causa de la mayor amplitud del fin, pues que aquí la posesion debe llevar al derecho pleno. Dichas condiciones para la usucapion ordinaria son la buena fé, justo título y cierta duracion; en la extraordinaria, esta duracion es mayor y se prescinde del justo título, pero nunca de la buena fé, que el derecho romano exigia sólo para el comienzo de la. posesion, miu i tras que el canónico y los códigos modernos, exceptuando ^i francés, la requieren por todo el tiempo que P  ^  q  P  P debe durar. La bona Pides consiste en la conviccion, engendrada por razones verosímiles, de haber adquirido un derecho sobre el objeto; y el justos titulas, en un fundamento jurídico capaz de trasmitir el derecho, v. gr., la compra, la donacion, la herencia. Un poseedor puede, por tanto, tener justo titulo y carecer de buena fé; por ejemplo, el que compra á sabiendas una cosa robada es poseedor de mala fé, pero con el justo titulo de la compra-venta, y, por el contrario, se puede tener buena fé y faltar el justo título, como acontece al usufructuario que pretende extender su derecho más allá de los límites de su usufructo, creyendo que no los traspasa. III.—A la buena fé del poseedor han enlazado las leyes, en más ó ménos extension, importantes consecuencias que se refieren á la relacion subjetiva del poseedor con la cosa y que suelen llamarse, por antonomasia, derechos particulares del poseedor de buena fé. Así, el Código austriaco (1) es0) V. §. 329. CLASES DE POSESION.  135 tablece que el poseedor de buena fé «puede ya, por sóla esta razon, usar, consumir y aun destruir (1) la cosa que posee, á su voluntad y sin responsabilidad alguna»; consecuencia que podria llamarse posesion útil de buena fé. IV.—Consideremos estos modos de la posesion en las divers •s esferas jurídicas á que pueden aplicarse, y de hecho se aplican, siguiendo los códigos modernos una concepcion más ámplia que la del derecho romano. a) La posesion que dá lugar á interdictos, segun los tres códigos modernos, se ha de aplicar á toda clase de relaciones personales, reales y de obligaciones donde cabe un estado de posesion. b) La posesion que produce usucapion debe limitarse, con los romanos, á los derechos reales (propiedad y jura in re aliena, implicando una confusion de fines completamente diversos el intento de deducir, de la posesion que produce la mera proteccion, la usucapion introducida excepcionalmente por respecto á la seguridad del comercio de los bienes de fortuna. En las relaciones personales, pues, aun allí donde puede admitirse posesion, á causa de la repeticion de servicios (v. gr. , en las rentas), debe excluirse la usucapion, contra lo que ordena el Landrecht prusiano. c) La posesion útil, de buena fé puede aplicarse en todo el derecho de bienes. V.—Para la proteccion de la posesion, por medio de las acciones posesorias (interdictos) se halla establecido tambien un procedimiento especial y sumario (el possessorium) por (1) Del carácter jurídico subjetivo á que aluden las palabras usin responsabilidad., nace la decision negativa de la cuestion sobre si los derechos de servidumbre, prenda é hipoteca, constituidos por el poseedor de buena fé en la cosa, tienen ó no eficacia contra el verdadero dueño despees de acabada la posesion: tambien el derecho romano la decide en el mismo sentido. 136  HISTORIA DE LA TEORÍA DE LA POSESION. oposicion al petitorium. El derecho romano, que consideraba la posesion en sí abstractamente, prescindiendo de su relacion íntima con la propiedad y el derecho, distinguia tambien ambos procedimientos rigorosamente; la jurisprudencia alemana, por el contrario, apoyada en el derecho germano y el canónico, ha mantenido el vínculo de la posesion con el derecho objetivo, de donde resulta: a) que contra la accion posesoria se admite la contestacion líquida del derecho; b) que pueden combinarse el possessorium y elpetitorium, en cuanto conducen al mismo fin. Segun la teoría que acabamos de desenvolver, la posesion tiene su lugar en la parte general. §. 20. ter— Observacion histórica sobre la teoría de la posesion (1). El derecho romano es el primero que ha expuesto con rigor la distincion entre la posesio1 y el derecho con respecto á la propiedad. En primer término, limitó la posesion á las cosas corporales como objetos de propiedad, le dió luego una aplicacion por analogia (quasi possessio) en los derechos reales, á lo ménos indudablemente en las servidumbres. La aplicacion de la posesion á los derechos reales, así como la aparicion de una doble posesion con distintos fines, á saber: la posesion para usucapir del deudor hipotecario y de la posesion para interdictos del acreedor hipotecario ambas en una misma cosa, habria podido conducir á la jurisprudencia (1) El autor pone todo este párrafo por nota; pero su importancia y la conexion directa que tiene con el asunto, parecen darle derecho á incluirlo en el texto, no siendo en realidad un simple escolio ó digresion. En general, la division en párrafos no es muy sistemática en el original, y á veces, como sucede en este capítulo, la, hemos rectificado, sin introducir por esto variadon esencial alguna en las ideas del autor.—(N. T.) HISTORIA DE LA TEORÍA DE LA POSESION.  137 romana á un concepto superior de la posesion, si no hubiera errado el camino por el fácil y cómodo expediente del quasi. Al derecho canónico le estaba reservado el desarrollo más importante de este concepto. Primeramente aplicó la posesion de derechos á los episcopales: así aconteció en el Concilio VI de Cartago (419), es decir, en un tiempo en que no podia existir aún el influjo de las ideas del derecho germánico, contra lo que muchas veces se ha supuesto, en la teoría de la posesion. Una segunda extension de las acciones posesorias se introdujo por la exceptio spolii, especialmente introducida por las falsas decretales, pero que el decreto de Graciano, la glosa á éste y la práctica canónica redujeron al sencillo precepto de que quien pierde una cosa agena por una injusticia cualquiera cometida por otro pueda pedir siempre su restitucion absoluta. La conditio, que se sacó de aquí, combinó las ventajas de las diversas acciones romanas é hizo que se pudiera prescindir de ellas (1). Pero indebidamente se aplicó a A ;  la posesion tambien á las relaciones de familia, v. gr., al 11 matrimonio, en cuyas demandas se introdujo la distincion del possessorium y el petitorium, cuando sólo consideraciones superiores morales deberían haber servido de criterio. En las decretales de los siglos XII y XIII se desenvolvió especialmente la teoría de la posesion de los derechos, mientras se seguían en gran parte las huellas de los romanos en la posesion de la propiedad. Sólo los glosadores restauraron verdaderamente la teoría romana de la posesion; pero el influjo del derecho canónico era visible en ella. En el siglo XIV establecieron los jurisconsultos italianos el principio de que en todos los jura incorporali en que fuese posible se admitiese la posesion y la proteccion posesoria, sin distinguir sí pertenecían al derecho público ó al privado, al de personas ó al de bienes. (1) BRUNS, o. C., p. 170. 144  DERECHO DE LAS PERSONAS, EN GENERAL. terna y las pretensiones y o1ligaciones se hallan igualmente en idéntica relacion del sujeto como agente voluntario con el objeto. Así se hallan reunidos todos los elementos del Derecho, mas debiendo reconocer éste á todos los círculos de la personalidad una esfera de libre accion, en la cual para nada tiene que intervenir el poder central del Estado, ni por los tribunáles, ni por la Administracion; muchas de las injusticias que una persona comete contra sí misma, tienen que quedar sometidas exclusivamente á su conciencia moral y jurídica, sin poder ser exteriormente penadas; aunque otras, que la conciencia pública reconoce en absoluto como tales injusticias, ó que lo son tambien en algun respecto para los fines del Estado, están sujetas á pena, v. gr., la mutilacion de la mano para librarse del servicio militar. La cuestion estriba en determinar los límites entre la esfera privada y la pública, límites que se establecen tambien segun el sentido moral y jurídico del pueblo y su grado de cultura (1). Conforme á estas consideraciones, podemos establecer los siguientes principios: 1) Hay un derecho de las personas que nace meramente de la existencia y naturaleza de la personalidad misma. 2) Hay tambien una multitud de derechos de esta clase, que forman tantas especies como elementos principales existen, facultades y tendencias esenciales de la actividad humana, determinadas por los fines de la vida (2). 3) Estas especies principales de derechos, nacidos de la personalidad humana, son comunes á todos los séres racionales y corporales, constituyendo, por tanto, un derecho general de las personas, el cual, con excepcion de lo que se 1 (1) V. p. 66. (2) V. §. 21. É DERECHO DE LAS PERSONAS, EN GENERAL.  145 refiere al elemento físico (1) abraza tambien á las personas jurídicas en sus más importantes y universales principios. 4) Los derechos de las personas se ejercitan: a) por la persona misma para aquellos fines que puede perseguir sin la cooperacion de los demás, y en los cuales, cabe que obre justa é injustamente consigo mismo; b) en 'mútua accion con los demás hombres, que á lo ménos están obligados á una conducta negativa, absteniéndose de perturbarles é invadir su esfera. 5) No el derecho mismo, sino su ejercicio, se determina y aun á veces se limita y hasta se impide por las leyes, á las cuales, como formas esenciales del Derecho, toda persona ha de obedecer, en el caso en que no invada el derecho sagrado del espíritu (v. gr., respecto de la religion): pues entonces debe cada cual examinar si ha de obedecer más á Dios que á los hombres, sometiéndose al propio tiempo á la pena legal. Por importante que sea que el Derecho reciba una sancion formal por medio de la ley, todo legislador necesita desechar la pretension de que la ley por sí misma pueda hacer que una cosa sea justa ó injusta. 6) Los derechos de las personas son absolutos, por nacer (1) Esta exclusion es demasiado absoluta. Sin duda, como ha dicho Savigny, nadie pensará en acusará un hospital de bigamia; pero de esto á negarle una vida corporal y física con sn derecho correspondiente, media un abismo. Lo que debe negarse á la persona social, son aquellas relaciones de vida estrictamente peculiares del individuo, ora sean físicas, ora espirituales. La capacidad de delinquir, por ejemplo, el fraude, la ingratitud, nada tienen de físico en su íntima naturaleza; y sin embargo, son privativas del individuo. Por el contrario, si debiera excluirse del derecho de personalidad el elemento físico de las personas sociales, ¿cómo podrian tener una vida económica y un derecho anejo á ella (derecho de bienes), absolutamente indispensable para cumplir sus fines? Este les seria de todo punto inútil, si la persona social fuese una entidad puramente espiritual y sin necesidades materiales.—(N. T.) TOMO III.  10 • 146  DERECHO DE LAS PERSONAS, EN GENERAL. inmediatamente de la personalidad y subsistir sin la suposicion de acto alguno por parte del sujeto ó de otros: se llaman tambien derechos fundamentales, por ser la base de todos los dichos derivados, que siempre se refieren á uno de aquellos. 7) Hay derechos de personalidad, referentes á relaciones personales, que pueden ser entendidas de diverso modo, segun las circunstancias, y sólo se otorgan por el derecho positivo (1). 8) Los derechos de las personas son la base comun del privado y del público, por ser la personalidad en general el punto de partida y el fin de todo derecho. (1) Ya en alguna otra ocasion se ha hecho notar el error y abstraecion que hay en admitir instituciones de "mero derecho positivo,, ó en otros términos, que éste pueda crear por sí y ante sí cosa alguna. Antes al contrario, su mision se reduce á informar y consagrar las reglas jurídicas que nacen de las relaciones reales y efectivas, ó de otra suerte, de los principios esenciales y constitutivos del Derecho, con la modalidad individual en que los determinan las necesidades de la vida real. Por lo que hace al derecho consuetudinario, sólo una concepcion abstracta de la costumbre, y aun de la vida toda, es capaz de negar el contenido real, los motivos internos, las causas eficientes de toda regla nacida por este medio: siendo hoy principio indiscutible (á pesar de la opinion contraria de Spencer) que, desde los más elevados símbolos y dogmas de la fé en la historia de las religiones, hasta los últimos y más frívolos pormenores de la moda en el vestido. todo obedece á principio y motivo internos, todo tiene su. "razon de ser., segun se dice: razon íntegra y pura, ó parcial, defectuosa y errónea, pero que basta para alejar toda idea de capricho y mero arbitrio inexplicable. Y por lo que hace á las reglas jurídicas establecidas en forma de ley, tampoco el legislador debe prescindir (ni en realidad y en el fondo puede hacerlo de un modo absoluto) de los principios histórico-esenciales, teórico-prácticos, racionales, en suma, que está llamado á promulgar en su obra: no siendo ésta, ni debiendo serlo, arbitraria creacion de la voluntad nada, destituida de finalidad y contenido, sino el medio jurídico para dar, en su límite y á. su manera propia, la más adecuada satisfaccion posible á las necesidades racionales de su tiempo.—(N. T.) ESPECIES DEL DERECHO DE PERSONALIDAD.  147 22.—Especies particulares ú organismo del derecho de • personalidad. En el derecho de personalidad se distinguen varias especies de derechos, segun las relaciones especiales de la vida: especies generales á su vez, cada una de las cuales incluye asimismo la posibilidad de muchos derechos particulares. Así como aquellas relaciones, nacidas del principio unitario de la vida humana, forman un organismo de género, espe cies é individualidades, así tambien el derecho de personalidad ofrece un organismo análogo dentro de su unidad propia (1) . Ahora bien, la informacion de nuestras relaciones se verifica sobre una base de los dos elementos de que consta nuestra personalidad: el superior, divino y absoluto, que se revela en la razon y en sus eternos fines, y el individual que ' se desenvuelve en el espacio y el tiempo; pero ambos elementos se hallan siempre en íntima combinacion y compenetracion en nosotros, de tal suerte, que los fines absolutos, aunque deben constantemente considerarse y perseguirse como tales, muchas veces se limitan temporal y Iocalmente por la individualidad, la cual, á su vez, ha de estar penetra- (1) V. sobre esto la detallada exposicion incluida en mi Filosofa del Derecho (Rec7itsphil. p. 345 á 431), donde el derecho de personalidad se divide en: 1) derechos por respecto á la personalidad humana en su integridad y en la composicion de los dos elementos contenidos en ella; 2) derechos referentes á cada uno de estos elementos (espíritu y cuerpo) y á sa enlace en la vida; 3) derechos que conciernen á las propiedades fundamentales de la personalidad, como igualdad y desigualdad, libertad y sociabilidad; 4) derechos relativos á la libre manifestacion de nuestras facultades esenciales; 5) derechos que corresponden al vínculo ético-orgánico de la vida. Todos estos derechos se consideran allí como base coman del privado y el público. —En parte han sido desenvueltos con mayor amplitud todavia y más en relacion con el derecho positivo por ROEDER en su. Derecho natural (Naturrecht, p. 109 á 19S.) 148  ESPECIES DEL DERECHO DE PERSONALIDAD. da por un fin superior que inspire á lo finito y concreto.—Segun esto, hay dos principales especies de relaciones y derechos: 1) relaciones finales objetivas y derechos que á ellas conciernen: 2) relaciones y derechos individuales. Aquí, y por respecto al derecho privado, podemos reducirnos á esta division y comenzar con el exámen de la segunda especie, debiendo recordar en este punto que las relaciones no son por sí mismas derechos, sino que sirven para que en ellas se apoyen en cuanto se determinan mútua y condicionalmente. I.-- Relaciones individuales. A. Examinemos ante todo estas relaciones en el individuo considerado en sí mismo. 1) El individuo humano debe considerarse como un sér vivo, y vivo desde la concepcion hasta la muerte misma. Con el comienzo de su vida comienza tambien su capacidad de Derecho que le inviste ya desde entonces de determinadas pretensiones. Así como su vida desde el primer momento está amparada por ciertas precauciones jurídicas y por el derecho criminal, así tambien el feto en muchos casos, en los cuales se trata de su ventaja (v. gr., en las sucesiones), alcanza derechos eventuales en la esfera privada para cuando él nazca vivo. De aquí, el principio romano: qui in utero est perinde acti in rebus humanis esset custoditur quoties de ejus commodis quaeritur, en la letra del cual hay una ficcion innecesaria sin embargo, pues el derecho del nasciturus debe entenderse como condicional, es decir, condicionado por el n acimiento.—Este, que significa el comienzo de la vida independiente del niño, mediante su separacion del cuerpo de la madre, aunque sea sólo por un momento y el niño muera al punto, no indica el comienzo de la capacidad jurídica, sino el de la adquisicion de los derechos concretos que eventual- ESPECIES DEL DERECHO DE PERSONALIDAD.  149 mente le corresponden, y es la condicion de una más ámplia capacidad y facultad jurídicas.—Se extinguen éstas por la muerte; pero surge muchas veces la duda de si una persona vive todavia, duda que las leyes positivas han pretendido terminar estableciendo diversas condiciones para la presuncion de la muerte. Segun la práctica del derecho comun, para dar por muerta á una persona, debe tener por lo ménos 70 años é ignorarse su paradero durante cinco ó más años; la legislacion austriaca exige una ausencia de 10 y una edad de 80. 2) Las peculiares diferencias esenciales en la vida física y espiritual del individuo, que no son derechos en sí mismas, pero á las cuales se enlazan relaciones j urídicas (derechos y obligaciones) son: a) La diferencia de edad tiene importancia jurídica en los tres grados siguientes: 1.°, la mayoría, que segun el derecho romano comienza á los 25 años cumplidos; segun el austriaco y el prusiano á los 24; en Francia y los Paises Rinianos, en Inglaterra, Baviera, Sajonia y Hesse Darmstad á los 21: el que no ha llegado á esta edad se llama menor (minor); 2.°, la pubertad, que comienza á los 14 años, y para el sexo femenino, segun el derecho romano, á los 12, llamándose impúber (1) á aquel que no ha llegado á cumplirlos; 3.°, la infancia, que dura hasta los siete años.—Estas diferencias, por una parte, modifican la capacidad jurídica en general, esto es, la determinan ulteriormente; y por otra, dan lugar en algunos casos á ciertos derechos. En general, los niños son irresponsables y no pueden adquirir derechos ni obligaciones por sus propios actos, necesitando siempre tutela. Los impúberes, pero que han cumplido siete años, pue- (1) Las palabras alemanas son Miind igkeit y Unmündigkeit, que á diferencia de pubertas, provienen del Mund, mundium, proteccion, tutela en el sentido germánico, segun se explicó ya en el t. u.--(H. T.) 150  ESPECIES DEL DERECHO DE PERSONALIDAD. den ya adquirir por sí mismos la posesion y, segun el Código austriaco, estipular en provecho suyo (1); pero no pueden obligarse ni empeorar su condicion sino sólo mejorarla. Los menores de edad, por el contrario, aunque por regla general son tambien incapaces para contraer obligaciones por sí solos, adquieren ciertas facultades particulares tan luego como han cumplido 14 años. La mayoría produce la plena capacidad de obrar. b, La diferencia de sexo que en el derecho romano, así como en el antiguo derecho germánico tenia grande importancia, produce hoy tan sólo muy cortos efectos (en Alemania las mujeres pueden contratar por si mismas). Sólo en las relaciones de la vida pública, en la tutela, procura, etcétera, existe mayor diferencia. c) Las diferencias de estado de salud corporal y espiritual, como demencia, imbecilidad, locura, frenesí, no suprimen ciertamente la capacidad jurídica, pero sí la de obrar, excepto en los llamados intervalos lúcidos (lucidez intervalla); excepcion que, sin embargo, el derecho austriaca sólo admite en cuanto al otorgamiento de testamentos (2). El. loco, en cuanto á la disposicion de sus bienes, se equipara al declarado pródigo por los tribunales. Por último, ciertas imperfecciones corporales, como la de los ciegos, sordo-mudos,, y otros, tienen tambien influencia jurídica. B. Consideremos ahora las relaciones exteriores del individuo. 1) El parentesco es de tres clases: a) La consanguinidad, ó sea la relacion de varias personas, fundada mediante la generacion y la comunidad de sangre que de ella nace, puede ser en línea recta, en la cual, á su vez, se distinguen la parte ascendente ó la descendente (1) V. 1. 865. (2) Y. §. 567. ESPECIES DEL DERECHO DE PERSONALIDAD.  151 con respecto á cada determinada persona ó en línea colateral. El derecho romano y el canónico siguen diversos principios en el cómputo de los grados de parentesco en la línea colateral, determinándolos el primero por el número de las generaciones que median entre dos personas, (tot sunt grades 2uod sunt generaciones) mientras que el segundo establece la regIa de que en el mismo grado en que la persona de una línea—y en líneas desiguales la más lejana—tiene parentesco con el ascendiente comun; en ese mismo grado lo tiene con la persona de la otra línea. En las legislaciones modernas prepondera el cómputo del derecho romano. b) El llamado parentesco legal nace por la adopcion, esto es, por la admision de una persona en lugar de hijo. Segun los principios de la Iglesia católica nace tambien un parentesco llamado espiritual entre el bautizado y el confirmado y sus padres, con el padrino y el ministro del Sacramento. c) La afinidad es la relacion entre uno de los esposos y los parientes consanguíneos del otro. Del parentesco natural nacen los más importantes derechos y obligaciones, especialmente en las sucesiones. 2) Las relaciones de clase que tanto influyeron en el derecho privado aleman con respecto á las antiguas distinciones por el nacimiento (nobles, burgueses y aldeanos) que el derecho de las clases particulares se sobreponia al civil comun, han perdido casi todo su valor en este respecto, á causa de la moderna tendencia á resolver todo lo más posible las diversas clases en una ciudadania general; sí bien el artículo 14 del Acta de la Confederacion Germánica asegura en todos los Estados confederados ciertas prerogativas á la alta nobleza. Pero es una exigencia nacida de la necesidad de organizar la sociedad, sustituir á las antiguas clases las naturales, engendradas por las diversas profesiones y fines 152  ESPECIES DEL DERECHO DE PERSONALIDAD. capitales de la vida y desenvolver sus consiguientes esferas de derecho privado. De la ciudadanía política (posesion de derechos políticos) nace todavía á menudo una condicion para la adquisicion y ejercicio de ciertos derechos privados; mas por regla general, en la esfera de éstos los extranjeros se equiparan á los naturales (1). II.—Derechos relativos á los fines generales de la vida y d las propiedades fundamentales y superiores de la personalidad. Los derechos de la personalidad que se refieren á los fines universales—religion, moralidad, ciencia, arte, educacion, comercio é industria—y á sus propiedades fundamentales, v. gr., la libertad y el honor, si es cierto que tienen mucha más importancia en la esfera pública, interesan tambien al derecho privado. En efecto, de ellos se engendra para cada persona en sí misma, cuanto para aquellas otras incluidas en su esfera privada y colocadas bajo su proteccion (hijos), la facultad de realizar actos que se ofrecen como condicion para que manifiesten sus ideas religiosas y morales, ó para satisfacer la necesidad de instruirse é instruirla, ya por sí propio, ya mediante libros ú otras personas, ó para adquirir bienes materiales, usarlos y enagenarlos; ó, por último, para mantener su honor y libertad. El derecho privado del individuo abraza tambien necesariamente la, casa, como lugar permanente donde desenvuelve su existencia para sí mismo, y por esto los pueblos más nobles y amantes de su libertad han rodeado siempre con singulares garantías el derecho tocante al domicilio, como una emanacion y extension de personalidad en el espacio. (1) Código civil austriaco, §. 35.—Landrech,t prusiano, a 41-45. ESPECIES DEL DERECHO DE PERSONALIDAD .  153 De estos derechos los más importantes en el privado son los que se refieren á la religion, á la libertad y al honor. A. Por respecto á la religion, el Acta de la Confederacion Germánica ha establecido la igualdad de derechos civiles y políticos entre los miembros de las tres confesiones cristianas en todos los Estados confederados. Pero la condicion civil de los judios es diversa todavia en muchos Estados, á causa de su religion, cuyo libre ejercicio se les reconoce, sin embargo.—El derecho privado concerniente á la religion abraza tambien así el de cambiar de confesion religiosa, conforme á sus convicciones, como el de ejercer, segun estas mismas, todas las prácticas religiosas que su conciencia le indique, dentro de su casa. Mas para las prácticas exteriores sociales puede imponer el Estado ciertas condiciones, ya nacidas de la necesidad de mantener la coexistencia pacífica de los diversos cultos, ya de la conservacion y fin del Estado mismo. B. Todos los Estados que carecen de esclavitud y servidumbre reconocen hoy la libertad de la persona como un derecho fundamental humano, cuyas infracciones son objeto de penalidad. C. El honor, que es de por sí un estado de la vida moral de la persona, logra su derecho, por una parte, cuando omiten los demás todas aquellas acciones que son contrarias al respeto de aquella cualidad, así como tambien, en ciertos casos le corresponde el de propia defensa, v. gr., en las ofensas al honor de la mujer. De otra parte, constituye una condicion para el ejercicio de determinados derechos, ya en el orden privado, ya sobre todo en el público, en cuanto se refiere al desempeño de funciones sociales ó investidas con autoridad. En el derecho comun actual, merced al cambio que han sufrido las costumbres, se aplican tan sólo en una esfera muy limitada los principios del romano y del germá- • 256  DERECHO DE SOCIEDAD. sacaron la tutela de su lugar natural en el derecho de familia, colocándola entre las obligaciones de negocios. La idea de sociedad cónduce más allá del derecho de obligaciones en su propio y especial concepto (1) de regulador de las pasajeras relaciones patrimoniales, pues que mientras en éste todo vínculo es por naturaleza transitorio, mientras que la intencion es diversa en ambas partes y el cumplimiento conduce á la disolucion, es la sociedad, por ;el contrario, la reunion de varias personas para la consecucion de un fin comun por medio de prestaciones sociales. Segun esta exacta nocion general, la asociacion se puede producir de dos maneras: 1) por contrato, que es la más comun, pero tambien 2) sin contrato entre los miembros singulares, por medio de otras circunstancias ó relaciones de la vida, como por ejemplo, la necesidad que antes y aun hoy mismo existe (2), de que un obrero forme parte de una corporacion; como los hijos son miembros de la sociedad de la familia y como los individuos que nacen súbditos de una Nacion pertenecen á la determinada sociedad del Estado, si bien en este último caso se admite, con arreglo á la errónea teoría de los contratos, un tácito acuerdo. La esencia de una sociedad no se determina seguramente por la forma de su origen, sino por su idea, su objeto y su fin. II. La esencia jurídica ó el carácter de la sociedad se manifiesta en los siguientes puntos importantes: 1. Por el fin más ó ménos permanente y general, la sociedad y su derecho exceden de las relaciones jurídicas, individuales y privadas, á la esfera de la vida y derecho público, (1) V. §. 31. (2) Los gremios han sido suprimidos; pero rigen las relaciones entre maestros, oficiales y aprendices leyes antiguas y usos tradicionales, salvo en lo referente á, fabricantes y obreros, que ha sido regulado en los últimos tiempos.—(A.) DERECHO DE SOCIEDAD.  257 de la cual viene á formar un miembro, de tal suerte, que el fin se manifiesta como una parte constitutiva del sistema de necesidades y fines públicos, y á la vez como un elemento del ordenamiento social público que en cada sociedad especial obtiene un íntimo complemento y afecta una conformacion orgánica. 2. De aquí se sigue que tanto al órden público, como á la riqueza pública tambien, (los intereses) corresponda una participacion ámplia y elevada en la fundacion, constitucion, administracion y disolucion de la sociedad, y que deben ejercer en esos actos un influjo tan grande como el que se les concede sobre las pasajeras relaciones mercantiles. Por esto cada sociedad y lo mismo las personas morales y jurídicas (1), tienen un importante aspecto de derecho público, cuyo g diversos grados dependen de la variedad de relaciones que cada clase de sociedad cumple y de la extension de sus poderes y obligaciones. No puede, pues, compararse la actividad ó gestion de una sociedad con la propia determinacion que á las personas singulares corresponde. Pues á éstas, por respeto al principio de la libertad individual y á consecuencia de la dificultad de ejercer sobre ellas vigilancia y de diferenciar, en la sucesion de los actos jurídicos, lo que es moral de lo que no lo es, tienen que consentírseles ó no prohibírseles facultades que no pueden permitirse á una sociedad, cuya administracion se halla sometida generalmente á una vigilancia social y á veces á una autoridad dependiente del Estado. 3. Cada sociedad tiene su constitucion (estatutos) y su administracion. El antiguo aforismopactionem quam sibi velintferre dum ne quid ex publica lepe corrumpant, garantiza jurídicamente (1) V. §. 23. TOMO III. 1.7 258  DERECHO DE SOCIEDAD. la autonomía y los intereses públicos. Pero no debe olvidarse que segun la actual manera de constituirse las sociedades, en modo alguno proceden de un verdadero contrato ajustado por el conjunto de los asociados, sino que se forman por los llamados fundadores, á los cuales se unen otros (v. gr., por la emision de acciones). El Estado tiene, no obstante, un interés fundamental en que el carácter, si no de igualdad absoluta, á lo ménos de proporcionalidad entre los sócios, no venga á desvanecerse en una administracion ó por unos estatutos, abierta ú ocultamente oligarquicos, que reduzcan á palabras huecas las de responsabilidad, desarrollo social y prevision, para lo cual prestan ocasion tan podero - sa las acciones al portador (1). Mientras en este punto no se establezcan esenciales limitaciones, las demás normas y disposiciones serán insuficientes, quedando por única garantía la accion del gobierno, á quien, en uso de su derecho de sancionar las decisiones importantes de las sociedades, toca impedir el desarrollo de las direcciones desacertadas. Por lo demás, al gobierno corresponde la conservacion de la res y la lex publica, en la constitucion y administracion de la sociedad. 4. Además de esto, se crea entre la sociedad y las personas dependientes de ella y que cooperan á su fin una relacion más íntima y estable que la que nace del contrato romano de locacion de servicios, relacion que debe tratarse segun la humanidad del génio jurídico germánico. A medida que crece la importancia de una sociedad, crece el círculo moral y jurídico de la fidelidad que la garantía de los intereses sociales reclama de estos auxilios personales. Por esto, toda sociedad jurídica de bienes deberia, por prescripcion de derecho, fundar á lo ménos una caja de pensiones, y donde fuese (1) Y. p. 730. DERECHO DE SOCIEDAD.  259 posible, tomar á su cargo las viudas y los huérfanos y los socorros en caso de enfermedad y de muerte (1). 5. La teoría de la societas romana, para cuyo establecimiento y disolucion se atiende sólo al libre arbitrio de los contrayentes y á su individualidad subjetiva, mientras se desprecian las relaciones objetivas, debe reemplazarse por la idea jurídica de la asociacion ó de la corporacion (2), aunque en forma más templada. A. este fin, la organizacion jurídicomoral, establecida en los gremios y maestranzas, puede tambien en nuestros dios aplicarse oportunamente para lo principal por la única forma conveniente de la asociacion. 6. Todas las sociedades constituidas para un fin duradero, deberian enlazarse como miembros de la comunidad del Estado, organizándose en sí mismas segun las gradaciones locales (municipio, distrito, círculo, provincia) y formar, segun las ramas principales de los trabajos ú ocupaciones, determinadas autoridades, como consejos, cámaras, tribunales, á fin de conservar la dignidad y los derechos del Estado, guiar los intereses y vigilar la administracion moral y jurídica de todas las asociaciones y corporaciones. Sin embargo, la suprema vigilancia y j urisdiccion debe corresponder á una autoridad oficial. III. La division de las sociedades coincide en general con la de las personas morales y jurídicas (3), ya que sociedad no es sino la reunion de personas, determinada por un fin, por más que no toda persona jurídica (por ejemplo, las fundaciones) sea sociedad. La division completa y precisa de las (1) V. p. 424, t. II, nota (1). (2) Esta cuestion divide aún, no sólo á los jurisconsultos, sino á lo .3 c5digos alemanes, pues mientras que en la Suiza alemana toda sociedad forma una persona jurídica, ya sea civil, ya sea mercantil, en el Norte, por el contrario, la sociedad como tal no tiene existencia respecto de tercero.—(A.) (3) V. §. 23. 260  DERECHO DE SOCIEDAD. sociedades es la siguiente: 1) Segun los grados y esferas de la personalidad en la sociedad, abarcando esa misma personalidad humana en sus fines más esenciales: sociedades de personalidad. A estas pertenecen el matrimonio y la familia, el municipio, la sociedad del pueblo, la sociedad de los pueblos y la humanidad. En el derecho privado no suelen tratarse, sin embargo, más que el matrimonio y la familia, por más que tambien el municipio tiene su aspecto privado, así como lo tiene la sociedad del pueblo en el Estado, considerado como fisco, y aun la misma sociedad de los pueblos (1). En estas tres últimas sociedades el derecho privado queda absorbido en el público, á causa de ser éste su carácter predominante. 2) El segundo princi p io de division consiste en la diferencia de los fines p r incipales de la vida, diferencia en cuya virtud-se constituyen las sociedades de fines, cada una de las cuales atiende solamente á un fin, si bien ha de hallarse en relacion orgánica con todos los demás esenciales, y presenta un aspecto jurídico privado y otro público. A esta clase pertenecen las sociedades: a) para fines religiosos y con especialidad las vastas comuniones religiosas permanentes ó las Iglesias; b) para fines de Derecho, la sociedad jurídica ó el Estado, el cual puede consentir que se formen dentro de sí, aunque no de un modo permanente, sociedades dirigidas á puros fines de derecho ó á intereses jurídicos, públicos ó privados; e) para fines humanos y morales; d) para fines de arte, de ciencia y de instruccion; e) para fines económicos (agricultura, profesiones, comercio, consumo). Estas últimas sociedades, excepcion hecha de la Iglesia y del Estado, deberían todas coordenarse á los principales estados de vocacion.—Las sociedades especiales, principalmente las que presentan relaciones jurídicas, pueden dividirse en ,tc (1) Derecho internacional privado. V. p. 199, t. I y lib. Íp DERECHO DE SOCIEDAD.  261 sociedades en las cuales domina el principio ético, y en jurídicas de bienes. Trataremos aquí de las últimas de un modo general. IV. De las sociedades económicas ó de bienes en particular.--Las sociedades económicas no encuentran únicamente aplicacion en la esfera del comercio, aunque por lo regular se hallen reglamentadas por el derecho mercantil, sino que se presentan tambien en el campo de la produccion primaria (segun los tres reinos naturales), de la industria técnica y hasta en el del consumo, (por ejemplo, las ligas tan importantes en nuestra época que se organizan para dicho fin.) Todas las sociedades de bienes, (ya sea el beneficio el fin económico ó el medio para un fin superior) se dividen esencialmente en tres especies, segun la responsabilidad de los sócios. Estas son: 1) las colectivas donde cada partícipe responde con todos sus bienes, aunque sólo hubiese aplicado á la sociedad una parte de su patrimonio. Por lo demás, hay una firma, gracias á la cual la sociedad queda representada en su unidad, y se administra, y en cuanto es posible, se ofrecen seguridades á las terceras personas que celebran estipulaciones con ella; 2) la segunda clase es la sociedad comanditaria, en la cual sólo los gerentes están empeñados con todos sus bienes, y los demás partícipes únicamente con los capitales que aportaron; 3) la tercera especie es la sociedad por acciones, en la cual cada miembro responde en proporcion tan sólo con su cuota (accion), ante los compromisos contraidos. Las sociedades por acciones, que á consecuencia del gran desarrollo de las máquinas y de todas las relaciones mercantiles, han llegado á ser una forma necesaria de sociedad y al mismo tiempo la fuerza más poderosa de que hoy se dispone para alcanzar los mayores resultados económico-nacionales, incluye en la forma que le es propia, la posibilidad de gran- 262  DESECHO DE SOCIEDAD. des inconvenientes de derecho privado. Con la supresion de la responsabilidad patrimonial, á lo manos de los directores, ha desaparecido la más importante garantía moral y jurídica de una prudente administracion, y con el establecimiento de las acciones al portador (donde la analogía con los certificados de deudas al portador se aplica al revés), en completa oposicion al concepto de sociedad, se ha dado lugar á muchos perjuicios (1). V. El derecho de sociedad es el todo que condiciona las normas de la sociedad y las relaciones de todas las partes, en su origen, subsistencia, eficacia y disolucion. Este derecho es á la vez interno, que regula las relaciones interiores de la sociedad, los derechos y los deberes de los miembros, el modo de obrar de la administracion y las relaciones de la misma con la totalidad de los sócios, etc., y externo,:que regula externamente las relaciones de la sociedad, en parte con el Estado, en parte con el público. El derecho de sociedad tiene no sólo un aspecto jurídico privado, sino uno público tambien. El primero abraza todo cuanto puede ser regulado por la propia cleterminacion (autonomía) de la sociedad, tan- '11 (1) Con ellas se ofrece especialmente una base para el juego de bol-  i( sa, y se hace imposible la vigilancia y la legitimacion de los actos ante la junta general, pues que en dos dias pueden crearse centenares de sócios, á fin de poner la votacion en manos de verdaderas máquinas que la hacen ilusoria. La supresion de las acciones (no de los certificados de deudas) al portador es el medio indicado por el Derecho, por la moral y por el verdadero interés económico nacional para que no se tergiverse el verdadero comercio, sujeto por lo demás á fórmulas, (y el comprador, que quiere interesarse sériamente en una sociedad por acciones, se somete de buen grado á ciertas formalidades, v. gr., á la iuscripcion de las acciones en el libro de la sociedad) y para impedir la ambicion de la ganancia del juego. Véase tambien mi Filosofía del Derecho, pág. 564, donde ya desde la primera edicion (1839) he indicado estos vicios. V. tambien la página 251, nota (3), de este tomo. ^i ts ^.y DERECHO DE SOCIEDAD.  263 to interior como exteriormente; el segundo se refiere al derecho del Estado y á los intereses generales públicos, sobre los cuales debe velar, puesto que le toca custodiar lo mismo las mútuas relaciones entre él y la sociedad, que entre ésta y el público, y además vigilar los intereses comunes de todos los miembros, intereses determinados por el fin de la sociedad. Por consiguiente, es necesario que el Estado establezca en una ley general sobre las sociedades, las condiciones fundamentales que deben regir tales relaciones y que examine administrativamente en la formacion de cada una qué condiciones, segun las relaciones especiales, son admisibles para la utilidad general (por ejemplo, en las compañías de caminos de hierro, el trazado de la via, las tarifas, las prevenciones para la seguridad, las condiciones bajo el punto de vista estratégico). El Estado, cuando se trata de grandes sociedades de intereses materiales, sobre todo en las sociedades por acciones, debe tener en cuenta especialmente las esenciales consecuencias deducidas de este importante principio: que aprueba exclusivamente tales sociedades para verdaderos fines económicos, esto es, para las diversas manifestaciones del trabajo (produccion primaria, industria y comercio), por lo cual deben prohibirse, por principio, á las sociedades, todos aquellos negocios que abiertamente ó de una manera oculta descansan en un juego, ya que las sociedades no pueden equipararse con los individuos, en razon á que á éstos, por la dificultad de vigilarlos, no se vedan cosas que expresamente deben prohibirse á las sociedades (1). Pasemos ahora al derecho privado especial ó sea al dere- (1) Uno de los escándalos más inícuos á que dan lugar las bolsas modernas, es el de ver sociedades que obtienen una buena parte de sus beneficios por medio de especulaciones sobre la alza y la baja, cosa que se consigue fácilmente por la mucha oscilacion de los efectos, originada por las compras y ventas. V. sobre el Crédito moviliario fran- 264  DERECHO DE SOCIEDAD. cho de las particulares esferas de la vida, que en un desarrollo completo deberia á su vez dividirse: 1) en derecho de la fundamental persom2,2lidad de los individuos, del matrimonio y de la familia, (municipio, sociedad nacional, sociedad de los pueblos) y 2) en derecho de los círculos de actividad (sociedades de fines) ó de las profesiones; pues esta division se legitima por la consideracion de que todas las relaciones jurídicas expuestas en el derecho privado general, hallan una aplicacion especial determinada en cada uno de los miembros de ambas esferas de la vida, en todo cuanto dichos miembros encierran de característico en ellos mismos. Sin embargo, aquí, segun las líneas que nos hemos trazado, tenemos que limitarnos al derecho de matrimonio y de familia. ces el articulo, tan moderado como profundo, publicado en la Revue des deux Mondes, 1856, pág. 560, donde se asegura que en 1854 dicha sociedad obtuvo los 4 / 5 del dividendo de semejantes operaciones de bolsa. DERECHO DE MATRIMONIO Y DE FAMILIA.  265 PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PRIVADO. SECCION SEGUNDA. Derecho privado especial ó sea derecho de las esferas particulares de la vida y de sus estados. CAPÍTULO PRIMERO. DERECHO PRIVADO DE LAS ESFERAS DE LA PERSONALIDAD. §. 49.—Derecho de matrimonio y de familia. El derecho de familia (1) abraza cuatro esenciales relaciones: la conyugal, la de padres é hijos, la tutelar, que sirve de complemento á la de la solicitud paterna, y la económica ó de los bienes materiales, con la que se enlaza el derecho de sucesion. I. Matrimotio y derecho de matrimonio.—E1 matrimonio (2) es la union libremente contraida por dos personas de (1) KRAUSE, en su. Filosofía del Derecho, coloca el individuo como miembro inicial ea las esferas especiales de la vida, y así deberia comenzar el derecho privado especial de procederse sistemática y exactamente, pues que alcanzan tambien al individuo todas las relaciones desarrolladas en el derecho privado general. Pero en esta exposicion e nciclopédica ya se manifestó todo lo necesario en el derecho general de las personas. (2) Como complemento de esta breve exposicion, V. mi Filosofia del Derecho, (ed. al.) págs. 571 á 606, y RODER, Principios fundamentales del derecho natural, (Grundzüge des Haturrechts), págs. 351 á 394. 272  DERECHO DE MATRIMONIO Y DE FAM1LIA. ha modificado de un modo importante al derecho romano, desde que tuvo lugar su recepcion. La diferencia romana entre la tutela impuberum y la cura minorum ha caducado. La tutela, que puede ser determinada por la ley, por el testamento, por el juez y hasta por el contrato, tiene tambien un doble aspecto jurídico, privado y público; este último recibió especialmente su desenvolvimiento por la institucion germánica de la tutela superior del Estado. IV. Sobre el derecho de bienes de los cónyuges (1), domi- (1) Los sistemas actualmente usados en Alemania son aún muy numerosos y muy varios, pudiendo reducirse á tres tipos: 1. 0 , aquel en virtud del cual los bienes de los esposos quedan distintos en cuanto al marido y á la mujer, pero forman una masa única respecto del tercero, teniendo el marido la administracion y el disfrute en los bie nes de su mujer; 2.°, el de comunidad, que segun los paises es más ó ménos absoluta, y en el que los bienes de los esposos se confunden en una sola masa, así con relacion á ellos mismos como al tercero; y 3.°, el sistema dotal romano, con las modificaciones introducidas por el derecho aleman. El primero, que era en otro tiempo el universalmente adoptado, prepondera todavia en una gran parte de Alemania, en Austria y en Suiza. (V. Lehr, ob. cit. lib. iv, cap. Ir.) En Francia, los cónyuges pueden organizar la propiedad de la familia como lo juzguen oportuno, regulando el Código los dos sistemas de comunidad y dotal, el primero de ellos con ocho variantes. En España el régimen del derecho comuna es una combinacion del sistema de gananciales y del dotal, y existen los bienes parafernales en que la mujer conserva la propiedad y la administracion. En Catalu$a no se conoce la sociedad legal. En Aragon los cónyuges pueden estipular lo que estimen oportuno respecto de sus bienes, regulando el fuero la sociedad legal cuando no hay convencion entre los esposos. En Navarra existen la dote romana, los bienes parafernales y el sistema de gananciales ó conquistas; en Vizcaya rige el sistema de comunidad que es completa cuando hay hijos. En Italia la asociacion conyugal relativamente á los bienes, es regulada por las convenciones de las partes y por la ley, la cual estatuye tres sistemas: el dotal, el de bienes parafernales y el de comunidad, que no puede ser más que de gananciales. En Portugal, los esposos pueden estipular libremente sobre este punto, y si no lo hicieren, se entiende que adoptan el sistema que es DERECHO DE SUCESION.  273 nan hoy los sistemas ya indicados (1). §. 50.—Derecho de sucesion. El derecho de sucesion se enlaza oportunamente con el de familia, ya porque la sucesion dentro de ella es la más natural, ya tambien porque en la sucesion testamentaria son de importancia los deberes y consideraciones hácia los próximos parientes. I. Derecho de sucesion en general.—E1 derecho de sucesion establece las condiciones bajo las cuales el patrimonio de un difunto, ya se considere dicho patrimonio como un todo, segun el derecho romano, ó en vista de los objetos individuales que comprenda, como el antiguo derecho germánico (2), ó de ambos modos á la vez, se trasmite á otra persona. El derecho de sucesion actual, lo mismo el comun que el formulado en los nuevos códigos, es una mezcla de los principios jurídicos, romanos y germánicos, habiendo estos últimos influido las más de las veces para modificar y completar dichos códigos. El fundamento filosó fi co jurídico del derecho de sucesion (3), en sus dos formas principales, la intestada y la testamentaria, que el antiguo derecho natural rechazó, se halla, para la primera, en el íntimo vínculo de familia, en la convivencia y á menudo tambien en la adquisicion comun, en la inclinacion moral natural y asimismo en la obligacion jurídicostumbre del reino, que es el de comunidad tes y futuros, salvo los exceptuados por la 1 más el de separacion, el de gananciales y el (1) V. p. 372, t. II. (2) V. p. 374, t. II. (3) V. mi Fil. del Der. (ed. al.), p. 600, (Naturrecht), p. 289. TOMO III. en todos los bienes preseney. El Código regula adedotal.—(A.) y RÓDER, Derecho natural 18 274  DERECHO DE SUCESION. co-moral de establecer una base material para la conservacion de los bienes despues de la muerte; y para la segunda forma, en el derecho de la propia determinacion de la personalidad individual respecto de sus bienes, derecho que ejercita á menudo durante su vida con efectos que trascienden de ella y que puede aplicar en el momento de la muerte á determinados fines, si bien estando sometida en este último caso hasta por la ley, gracias al sistema de las legitimas (1), á la olligacion moral y jurídica hácia los próximos parientes. El derecho de sucesion intestada ó legal, que fué el primitivo entre los romanos y los germanos, tiene un fundamento natural más profundo que el testamentario, y es un concepto erróneo, puramente individualista, traido por los romanos desde larga (1) Las legítimas existen en todos los pueblos de Europa sin más excepcion que Inglaterra y Navarra, y si se busca su abolengo, se encuentra que en unos es romano y en otros germano; pero si atendemos á su relacion con otras instituciones jurídicas y al sentido con que, por lo general, las mantienen los códigos modernos, bien puede asegurarse que se inspiran en la primera de aquellas dos legislaciones. En efecto, las legítimas en la germana eran una consecuencia de la copropiedad de la familia, de este principio y de este hecho que explica la ausencia del testamento de que habla Tácito; mientras que en Roma, segun el derecho imperial, aparecen como una limitacion puesta á la libertad de testar é inspirada en el deseo de evitar el abuso de esta facultad por parte del testador. Ahora bien; ¿cabe sostener que sean hoy consecuencia de la co-propiedad de la familia, cuando de hecho ya no existe, y cuando en principio es incompatible con la emancipacion del hijo por edad, hoy generalmente admitida? Las legítimas tienen hoy por objeto, como ha dicho lvI. Gide, consagrar, erigir en obligacion civil los deberes q . ie dicta el efecto y que impone la naturaleza. De aquí la gran variedad en el modo de regularlas los códigos, pues unos sólo las conceden á los descendientes (Aragon, Escocia, Friburgo, Neuchatel, Dinamarca y Noruega); los más á descendientes y ascendientes (Francia, Holanda, Bélgica, Portugal, Castilla, Cataluña, Austria, Prusia, Soleare, Lucerna, etc.), y algunos á los colaterales más ó menos lejanos (Glaris, Appenzell, Zurich, Grissons, Valais, Suecia), á los hijos naturales (Italia, Glaris, Valais), y al cónyuge (Italia, Escocia, Sajonia, Glaris, Appenzell, Zurich).—(A.) 5^1 DERECHO DE SUCESION.  275 vy fecha, y aceptado por el mismo Savigny (1), el de que la sucesion intestada deriva de la tácita voluntad del difunto y vale como testamento presunto (2) .—La sucesion por contrato, que fué desenvuelta por el derecho germánico posterior y que halló grande aceptacion á los ojos del antiguo derecho natural (á causa de la preferencia por la forma contractual), se funda en el más débil de los principios: el derecho romano la rechazó: los códigos austriaco y francés la admiten solamente en los contratos de matrimonio; el derecho territorial prusiano la acepta sin esta restriccion. II. Clases de derecho de sucesion.—Ante todo es preciso: 1) distinguir el derecho civil general de sucesion del derecho de sucesion que procede de especiales relaciones y estados, v. gr., de la nobleza, de la clase agricultora (3). 2) Con respecto á la herencia es la sucesion, universal, cuando comprende toda la herencia ó una parte fraccionaria (una cuota) de ella, ó singular, si consiste solamente la herencia en objetos particulares. De aquí que en las reglas del testamento se distingue (4) el sucesor del difunto de un simple (1) Sistema del derecho romano actual (Syst.) I, 1.57. (2) La facultad de disponer de los bienes mortis causa tiene el mismo fundamento que la de disponer de estos por actos ínter vivos, pudiendo decirse que es uno de estos, el último, la disposicion para despues de la muerte; de donde se sigue que, en principio, la sucesion testamentaria es antes que la legítima ó abintestato, al contrario de lo que sucede en el desarrollo histórico del derecho, segun hemos visto. Las legislaciones modernas tienden á reconocer aquella prelacion, por lo mismo que la propiedad de familia camina á hacerse individual, y tanto como cuadra el testamento á ésta es hasta incompatible con aquella. Por esto los países que conservan más elementos tradicionales de origen germano, como Alemania, contínnan aún considerando corno regla general la sucesion legítima, caso en que se halla tambien Francia, mientras que en los demás lo es la testamentaria y por eso la otra se llama propiamente abintestato.—(A.) (3) V. p. 376, t. II. (4) Cód. austriaco, §. 532. DERECHO DE SIICESION. partícipe en la sucesion (legatario). Con arreglo á los principios juridicos, el derecho de sucesion se divide en derecho de sucesion intestada ó legal, testamentaria y por contrato. III. Es importante la relacion que en un derecho positivo deben guardar una con otra la sucesion intestada y la testamentaría, á la cual se enlaza la hecha por contrato. En el derecho romano el testamento es el principal y primero, y la sucesion intestada solamente manifiesta algunos efectos en favor de los herederos necesarios; mientras que, segun el concepto germánico, el derecho de sucesion intestada constituye la base (1) y se consideran los herederos abintestato como los principales, conservando los derechos de éstos su fuerza, al lado de un testamento, cuando no ha dispuesto de toda la herencia. Aquí se enlaza íntimamente la máxima romana: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus dece- (1) En efecto, mientras que en Alemania sigue, por lo general, considerándose la sucesion legítima como la regla general y la testamentaria como la excepcion, el Código portugués (art. 1968) y el italiano (720), declaran que aquella tiene lugar á falta de ésta, y á pesar de la fuerza que aún conserva la co-propiedad de la familia entre los eslavos, igual declaracion hacen el Código ruso (1104) y el báltico (1703). El de Napoleon se inclina manifiestamente del lado del derecho germánico bajo el influjo del droit coutumier, como lo demuestra el que, por testamento, sólo pueden hacerse en rigor legados, el discutirse sobre la materia general de sucesiones al tratar de las intestadas, la division de los herederos abintestato en legítimos (descendientes, ascendientes y colaterales) é irregulares (hijos naturales, cónyuges y Estado), la posesion que por ministerio de la ley se dá en los bienes á los primeros y no á los segundos y la injusta disposicion por virtud de la cual se divide la herencia entre los ascendientes de una línea y los colaterales de la otra, dando lugar á que uno de aquellos de primer grado parta la herencia con uno de éstos del 12 .° Pero la tendencia manifiesta de las más de las legislaciones modernas, es dar la prelacion á la sucesion testamentaria, y de aquí que digan los autores que la legitima es propiamente abintestato, esto es, que no se deriva de la co-propiedad de la familia, sino de la presunta voluntad del difunto.—(A.) 276 DERECHO DE SIICESION.  277 dere potest, que expresa con exactitud la imposibilidad de que respecto de una misma herencia pueda tener lugar la sucesion testamentaria y la legal, cosa que ha suprimido la costumbre germánica en varios derechos particulares y en los nuevos códigos (1), por más que en el Landrecht prusiano y en el Código austriaco alcance el primer lugar. IV. En la sucesion intestada ó legal es de la mayor importancia el órden de suceder (2). Tocante al derecho comun está (1) Así lo reconocen casi todas las legislaciones, unas implícitamente, otras explícitamente. Sin embargo, no falta quien sostiene que todavia rige y regirá necesariamente el principio nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest, fundándose en que es una consecuencia lógica de la indivisibilidad de la representacion de la persona del difunto por su heredero, la cual no es posible dividir puesto que éste reemplaza á aquel in universum jus, de donde deducen que no pueden darse simultáneamente un heredero legítimo y un instituido, aunque sí un heredero y un legatario que no es más que un sucesor en los bienes. Pero, en primer lugar, no cabe entender la indivisibilidad de la representacion en un sentido literals porque entonces no podria haber más que un heredero, como sucedia en el comienzo de la historia de todos los pueblos; y en segundo, el hecho es que en todas partes pueden suceder en los bienes conjuntamente herederos, testamentarios y abintestato, por más lque en el Código Napoleon se llama á los segundos legatarios universales. Ni tampoco vale argüir con que alguien ha de tener la representacion del difunto, desde el momento en que pueden alcanzarla los legatarios cuando no hay herederos ó cuando toda la herencia se divide entre ellos.—(A.) (2) El Código Napoleon (arts. 745 y siguientes) llama á los descendientes, ascendientes y colaterales: los primeros con derecho de representacion, los segundos dividiendo la herencia por líneas, concurriendo los padres con sus hermanos y sus descendientes, y los terceros dividiendo tambien aquella por líneas, extendiendo el derecho hasta los parientes de duodécimo grado y pudiendo darse el caso de que se reparta entre uno de éstos y un ascendiente, en lo cual, así como al llamar despues de todos los parientes al hijo natural y al cónyuge, muestra que no se basa el árdea de llamamientos en la presunta voluntad del difunto. En Italia (736 y siguientes) suceden por este órden: descendientes; padres en concurrencia con los hermanos, heredando por cabezas, debiendo recibir aquellos un tercio por lo ménos; padres 6 hermanos y sus descendientes; hermanos y sus descendientes colaterales, 278  DERECHO DE SUCESION, dicho órden determinado por la Novela ccxvrzi, en la cual Justiniano, con la supresion de la antigua antítesis entre hasta el décimo grado; patrimonio del Estado. En Portugal (1969 y siguientes): descendientes, ascendientes, hermanos y sus descendientes, colaterales hasta el décimo grado; la Hacienda nacional. España, derecho coman: descendientes, ascendientes, colaterales hasta el cuarto grado, hijos naturales en la sucesion del padre, cónyuge, parientes hasta. el décimo grado; el Estado. En Cataluña concurren con los ascendientes los hermanos germanos; en Aragon rige el principio: los propios na suben, y allí como en Navarra y Vizcaya está consagrado el derecho de troncalidad. En Alemania y Suiza, unos países siguen el derecho romano (Sajonia, 2026; Argovia, 876; Berna, 618; Soleare, 535), y otros el germano, haciendo los llamamientos por líneas (Lucerna, 401-408; Grissons, 409; Zurich, 1928; Austria, 731). En este caso forman la primera línea 6 parentela los descendientes; la segunda, los padres y sus descendientes; la tercera, los abuelos y los suyos, etc. El Código, de Austria llama hasta los de la sexta línea, esto es, los cuartos abuelos y sus descendientes, siendo siempre preferidos los ascendientes de ella á los descendientes y subdividiéndose la herencia por ramas, por ejemplo, entre las de los cuatro abuelos, y cuando una se extingue pasa la herencia á las otras y cuando todas, á la línea ó parentela subsiguiente. En Inglaterra hay que distinguir los bienes reales de los personales. En aquellos rigen el principio de masculinidad y el de primogenitura, aunque éste no respecto de las hembras, y son preferidos los ascendientes paternos á los maternos. De este principio es una excepcion la costumbre llamada gavelkind del Condado de Kent, segun la cual heredan todos los hijos por igual, y la denominada borough english que rige en algunas comarcas, segun la que hereda el más jóven. En los personales sucede en un tercio la viuda y en los otros dos los hijos; si no los hay, aquella hereda la mitad y la otra mitad el padre ó el pariente más próximo. En Escocia rigen tambien, en cuanto á los bienes reales, los principios de masculinidad y primogenitura, esto no respecto de las hembras y aquel en la línea de ascendientes y en la de colaterales, y se toma en cuenta la distincion de los bienes en propios y adquiridos. En Rusia hay siete llamamientos: hijos y sus descendientes, hijas y los suyos, hermanos germanos, hermanas germanas, hermanos consanguíneos y sobrinos, hermanas de la misma clase y los colaterales en cualquier grado que sea. Los ascendientes tienen el usufructo de los adquiridos y el derecho de devolucion ó retracto sobre los p atrimoniales. En éstos rige el principio paterna paternos y materna maternis, y en aquellos el de masculinidad.-(A.) • J ^ DERECHO DE SUCESION.  279 agnados y e ognados en favor de los consanguíneos, hubo de atender á la proximidad del parentesco. Esta Novela ha sido, sin embargo, más ó ménos modificada por las costumbres germánicas. Pero en general, rige el derecho romano de representacion en favor de los nietos y biznietos, así como de los sobrinos (1) . El Código austriaco, tomando por principio el órden de parentesco arreglado al derecho germánico, ha establecido un sistema fijo y consecuente para la sucesion de las seis líneas (parentelas) más próximas, entre las cuales la línea del testador es naturalmente la primera, sistema que ha dado buenos resultados en la práctica. V. Las condiciones necesarias para el testamento son: 1) La facultad de testar (testamenti-factio) en el testador, 2) Una determinada forma en el acto, que ha de valer como última voluntad; las formas del derecho romano han sido modificadas en muchos puntos por los nuevos códigos. 3) Segun el derecho romano, la indicacion exacta de uno ó de varios herederos, que, segun los nuevos derechos, ya no es necesaria (2). 4) Tomar en consideracion los herederos necesarios y legítimos, determinando los motivos de desheredacion como preceptúa la Novela eexv que fué rápidamente adoptada desde la recepcion del derecho romano. VI. En cuanto á la adquisición de una herencia declarada, rigen los dos principios que ya hemos indicado (3). (1) Admítese el derecho de representacion en todos los grados de parentesco en Rusia, Dinamarca y Glaris. En cambio en Escocia los nietos no pueden reclamar la legítima de sus padres.—(A.) (2) V. más arriba punto III. (3) V. p. 375, t. II. Mientras unos Códigos exigen aún la adicion romana, otros, que son los más, han consagrado el principio de derecho germano tan discutido por los legistas franceses: le morí sxisit le vif, esto es, que el muerto apodera (a) ó dá posesion al vivo, que el heredero (a) En el tomo u, pág. 229, por una errata se dice: "el muerto se apodera del vivo ' , en vez de "el muerto apodera al viTO l. 280  DERECHO DE SUCESION. El derecho privado del municipio (1) que deberia seguir al derecho de familia, y que no se tratará especialmente en esta corta revista, se incluye ordinariamente como un todo en el derecho público respectivo, á causa de la íntima conexion queda apoderado de pleno derecho de los bienes del difunto por ministerio de la ley sin ningun acto de aprehension ni aceptacion Unas legislaciones reconocen este principio respecto de todos los herederos (Portugal, 2011; Italia, 925; Berna, 512; Soleure, 456; Glaris, 314); otras sólo en cuanto á los legítimos (algunas de Alemania); otras únicamente respecto de descendientes y ascendientes (derecho comun aleman) ó de todos ménos el Estado (Holanda); otras para los legítimos, pero no para los irregulares (Cód. Nap., 724, Islas Jónicas, Vaud, etc.); y otras, por último, exigen la adicion y toma de posesion á todos (Austria, 797) y la comun española, en la que sólo regia antes el principio le mort saisit le vif en la llamada posesion civilísima de los mayorazgos. Pero entiéndase que la aceptacion en la herencia procede en todo caso, sólo que no es condicion para la adquisicion, y así mientras que sin la adicion no hay derecho y por tanto no puede trasmitirse á los herederos, segun este otro principio existe desde el momento de la muerte de aquel de cuya sucesion se trata. Así, por ejemplo, el Código de Berna, aunque declara en su. art. 513 que aquel á quien corresponde una herencia se hace heredero por la acepta cion, dice en el 512 que la sucesion se abre en el momento de la muerte del difunto, y que ""el heredero que vive en este momento trasfiere su derecho á sus herederos, y análoga declaracion hace el Cód. Nap. en su art. 781. Aun cuando el principio en cuestion se deriva de la co-propiedad de la familia, y por eso se aplica aún hoy en algunas partes sólo á ciertos herederos, la generalidad con que lo consagrán los códigos modernos, aplicándola á todos, es debida, no á que partan de aquel supuesto, hoy cierto sólo por excepcion, sino al mismo motivo que ha inducido á los legisladores á prescindir de la doctrina de la tradicion declarando que la propiedad se trasmite sólo por virtud de convenciones. Y por esto la in stitucion del Registro de la propiedad ha producido, en razon del valor de la inscripcion, análogos efectos en ambas esferas.----(A.) (1) V. sobre el derecho privado municipal, el trabajo exacto y bueno de BL UNTSCHLI, en su Derecho privado aleman, (d. Pr. R.),§. 37, y el de REYSCHER, en la Revista de derecho aloman (Zeitschrift für deutsclees R.), t. xIv. DER. ESP. DE LAS PROFESIONES.  281 que tienen ambos órdenes.—El derecho privado de la comunidad nacional se manifiesta principalmente en el Estado, como poseedor de bienes, esto es, como fisco.—El derecho privado de los pueblos es, por el contrario, una rama tan importante del derecho internacional, que en nuestro tiempo, que reconoce cada vez más su valor, constituye un tratado especial (1). CAPÍTULO II. ;aq DERECHO PRIVADO ESPECIAL DE LOS CÍRCULOS ACTIVOS Ó DE LOS ESTADOS DE VOCACION. §. 51. Exposicion de este derecho y bases para su reforma. Por haberse desechado cuanto tendía á negar la libertad, y á consecuencia de la nivelacion casi completa de todas las clases del pueblo, ofrecen en la actualidad ligera importancia para el derecho privado las diversas rivalidades suscitadas entre ellas en diferentes épocas de la historia germánica. Hasta el feudalismo (2) se ha relajado por las relaciones personales y morales, subsistiendo sólo parcialmente como una mera institucion jurídico-patrimonial falta de toda consistencia interna. Por el contrario, es señalada la consideracion que para el derecho público presenta la aristocracia de sangre por su linaje, por toda su posicion social y por haber obtenido la alta nobleza mediatizada, importantes prerogativas en virtud del. Acta de la Confederacion Germánica de 1815, artículo 14, que les garantizó especialmente la igualdad de nacimiento con las casas soberanas. A las clases antiguas, determinadas en su mayoría por la cuna, se adelantan las na- (1) V. libro iv, seccion II. (2) V. sobre el origen de éste, la p. 270 del t. II. 288  DER. ESP. DE LAS PROFESIONES. ciones, predominand o uno ú otro principio. La regulacion y limitaciones de la economía rural, se mostrarán principalmente: 1) En la determinacion, segun diversas consideraciones, de la divisibilidad de un fundo. 2) En los diversos modos de obtener por sucesion los bienes rurales y en el modo de satisfacer á los derecho-habientes agenos á la clase. 3) En la limitacion para contraer deudas hipotecarias, pues tan importante como es para la agricultura hallar préstamos, con el fin de mejorar sus fincas, liberarlas de cargas y otros análogos, es tan contrario al público interés, que agravándose con excesivos compromisos, la clase de los propietarios se convierta en una clase de arrendatarios temporales b de jornalevíduos, pero de todos modos determinados y limitados en número, en billete de Banco, han sustituido un documento á la órden con un documento al portador, haciendo así posible que aquel valor circule de una manera que no era posible en la forma que antes tenia. Pues de igual suerte las instituciones de crédito territorial trasforman las escrituras en que se contrae la obligacion con la garantía de un inmueble, y aun las mismas lettres de gage, en esas cédulas hipotecarias. que son tambien documentos al portador y que circulan libremente, pudiendo ser adquiridas por todo el mundo y facilitando, por consiguiente, la oferta de capital con gran beneficio de los propietarios que los demandan. Estas instituciones han producido los siguientes resultados: 1. , determinan la baja del interés, sobre todo, donde existe la libertad bancaria, y por lo tanto aquella competencia sin la cual se producen los lamentables efectos que en Francia y en España se han tocado con la creacion de Bancos únicos y privilegiados; 2.°, facilitan el reembolso á largas fechas, cosa que tanto conviene á la agricultura, por lo mismo que se tarda mucho tiempo en recoger los frutos de las mejoras que se hacen en las fincas; 3.°, movilizan y ponen en circulacion la propiedad, haciendo posibles las ventajas que produce la union entre el capital y la tierra, y 4.°, por la seguridad que ofrecen, por las molestias é inquisiciones que hacen innecesarias, y por la negociacion siempre posible de los valores que crean, aumentan el número de los que prestan con la garantía de la propiedad inmueble, lo cual redunda en provecho de los dueños de la misma.—(A.) DER. ESP. DE LAS PROFESIONES.  289 ros (1). Semejante limitacion puede únicamente realizarse organizando el consejo cle familia (2) y las comunidades de campo, como asociaciones, instituciones que son importantes tambien para otras relaciones, á las cuales fuese dado, bajo la aprobacion de una autoridad superior en determinados casos (como ocurria en la antigua organizacion), decidir sobre la necesidad de que se adjudicasen bienes á ciertos miembros de la familia. 4) Por lo demás, tratándose de regular las relaciones de arrendamiento, no se deben abandonar exclusivamente al arbitrio de las partes, sino que tambien con la mira de mejorar las relaciones económicas como asimismo la de asegurar las relaciones personales, conviene establecer leyes vinculares, dirigidas con especialidad á establecer mayor duracion en los (3) arrendamientos. 5) El fideicomiso familiar, que es principalmente una nueva creacion del espíritu germánico, y que por él se modificó despues durante el curso de los siglos XVI y XVII, armonizándole con el antiguo principio aleman, afin con él, de la tierra alodial (4), estando en- (1) Tan profunda como breve fuá la observacion hecha en la Cámara de los Señores (Mayo de 1857) por el órgano del Gobierno al manifestar cuando varios miembros pedian que el Estado fnndase nuevos institutos de crédito (además de los económicos de carácter rural, ya existentes, que prestan hasta la mitad del valor) "que no era nada favorable al interés del Estado que los señores propietarios de la Pomerania se paseasen en Berlin bajo los tilos. Atinadamente observó tambien BERNuARD, Sobre la restauracion del derecho aleman, especialmente en lo relativo á la propiedad territorial (iiber die Restauration des deutschen Rechts, insbesondere in Beziehung auf das Grundeigenthum), Munich, 1859, que "la hipoteca y el contrato de arrendamiento romanos serian ahora propios para empobrecer el campo y los campesinos.„ (2) V. p. 271. (3) V. p. 240. (4) V. GERBER, Teoría del fideicomiso familiar germánico (zür Lehre vom deutscheu Familien Fideicomisse) en el Anuario de Dogmática (fahrbb. für Dogmatik), t. I, p. 52. TOMO III.  19 290  DER. ESP. DE LAS PROFESIONES. lazado además por una parte al fideicomiso romano y por otra al derecho feudal, ha contribuido á sostener un régimen permanente en los bienes (1); pero si hubiera de extenderse su aplicacion más de lo que hasta aquí se ha hecho y si tal institucion hubiese de ser favorable por la preferencia de ciertos miembros de la familia y no perjudicial á una excesiva concentracion de bienes, entonces el fideicomiso familiar deberia recibir un cambio esencial, de suerte que en la propiedad comun todos los miembros presentes interviniesen para (1) Las vinculaciones, que tan gran desarrollo adquirieron en Alemania desde el siglo XVI, han subsistido hasta hoy y continúan en varias de sus provincias, aunque ha sido desde hace tiempo posible la desvinculacion mediante el consentimiento de la familia interesada. Que caminan á su desaparicion lo demuestran reformas recientísimas. En Prusia, donde por la ley de 1811, confirmada y ampliada por otra de 15 de Febrero de 1840 podia extinguirse el fideicomiso con el consentimiento de la familia, se prohibió en 1850 para el porvenir la creacion de feudos y fideicomisos nuevos, declarándose la conversion de los bienes vinculares en alodios, es decir, en propiedad completamente libre. Pero la ley de 5 de Junio de 1852, aunque mantuvo la prohibicion de crear nuevos feudos, conservó los fideicomisos derivados del derecho romano y que parecian ménos contrarios que aquellos al espíritu democrático y á la civilizacion actual. Dictáronse despues varias leyes en el sentido de la desvinculacion, como la de 4 de Marzo de 1867 referente á la Pomerania, y la de 23 de Julio de 1875 para los feudos regidos por el derecho de las Marcas, que eran unos 500, situados principalmente en el Bramdeburgo y Sajonia, conforme á la cual y segun los distintos casos que se preven, el feudo pierde su cualidad de tal y se convierte, ya en alodio, ya en fideicomiso de familia. Otras dos leyes semejantes se han dado recientemente: la una en 3 de ílIayo de 1876 para la supresion de los feudos en la provincia de Westfalia y en varios círculos, y la de 19 de Junio referente al ducado de Silesia, al condado de Gratz y á la parte prusiana del Margraviato de la Alta Lusacia; siendo de notar que en la primera de ellas, á diferencia de la de 1875, el feudo no se puede convertir en fideicomiso de familia sino en alodio. Y por último, en 1877 se han publicado otras dos aboliendo el feudalismo en el país sometido al derecho provincial de la Prusia oriental y en las p rovincias de Sajonia y Bramdeburgo.—(A.) ^YI : y• , ^,. \ •:.:. 4N • , ^,•. DER. ESP. DE LAS PROFESIONES.  291 sancionar la completa administracion económica y el modo de obtener ventajas (1). 6) Finalmente, es manifiesto que aunque falte mucho para ello, la asociacion acabará por apoderarse de la economía rural. Pero aquí será necesario, para que los verdaderos labradores no caigan en relaciones de servidumbre, que el concepto germánico de la asociacion se encarne con mayor eficacia que en la industria y el comercio, donde el cambio y el movimiento de personas es mucho mayor.—En general, en todas las ordenanzas, reformas é instituciones pertenecientes á la esfera de la economía rural, conviene atenerse al principio germánico de la propiedad territorial, segun el cual no se atribuye un poder ilimitado al individuo y su libertad, sino que se tienen en consideracion el órden de la familia y del Estado y los deberes que con ella se enlazan (2) . El derecho de minería, relativo á la explotacion de minas, ramo especial de la produccion primaria, produjo muy pronto la sociedad por acciones conocida con el nombre de minera, cuyos individuos se llaman mineros, subsistiendo al lado de (1) V, mi Filosofía del Derecho (ed. al.) p. 516. En ella he aludido á la descripcion hecha por DuPIN mayor, en el Constitutionnel, de una union de familias compuesta de 36 miembros, dedicada á la economía rural, como los que subsistían en muchas partes de Francia antes de la revolucion y que Dupin pudo estudiar en Sain,t Saulge por haberse mantenido despues de ella á pesar de la subdivision de la propiedad territorial que se ha erigido en costumbre (a). (2) Asi dice tambien GERBER, o. c., p. 60: "La propiedad territorial no alcanzó nunca en Alemania un derecho de ilimitada libertad, sino que llevó anejas cargas políticas ú obligaciones morales de naturaleza especial, presentando más que el carácter de un derecho exclusivo, el de un oficio. Esta es una de las ideas fundamentales más eficaces del derecho ademan, que todo el curso de su desenvolvimiento ha legitimado y que no se debe olvidar en la formacion de nuestro derecho actual. (a) Véase, De la propriété et de ses formes primitives, por Dando LAvELEru.—(A 3 11 d 292  DER. ESP. DE LAS PROFESIONES. esta sociedad jurídica de bienes, como un gremio, el conjunto de los que materialmente se dedican al trabajo de las minas. El derecho de minería requiere una nueva regulacion, cosa que aunque difícil, se ha realizado ya en ciertos Estados (1). II. El derecho privado de los trabajadores que operan sobre materiales ó de la clase industrial, estaba al principio regido por la antigua constitucion de los gremios, pero no por haberse reconocido necesaria la abolicion de los mismos deben sustituirse por el abstracto principio de la libertad individual (2), sino que importa modificarlos sobre la base de la organizacion pública jurídica, en vista de las varias relaciones y atendiendo sobre todo la naturaleza de las máquinas. Conviene distinguir, dentro de la clase industrial, la manufacturera, de aquella cuyos miembros se auxilian de máquinas para el trabajo ó clase fabril, por más que los prin- (1) En Austria por la ley de minas de 1854. (2) Las sociedades cooperativas son las que deben sustituir á los gremios. Hasta ahora las de consumo y de crédito han alcanzado un desarrollo de que están muy distantes las de produccion; de las primeras habia 1.378 en 1874 en la Gran Bretaña, donde las iniciaron los célebres pionniers de Rochdale, y sólo 1.026 de ellas contaban 411.252 miembros y tenian un capital de 390 millones de reales; de las segundas, que comenzaron en Alemania en 1851 por iniciativa del ilustre Schulze-Delitzsch, habia ya 961 en 1865; sólo 498 comprendian 170.000 miembros y prestaban al año 1.000 millones de reales ; hoy pasan de 3.000 las sociedades cooperativas de crédito en aquel pais. En cuanto á las de produccion, aparte de algunos ensayos felices hechos en Inglaterra, Francia nos suministra dos ejemplos muy dignos de ser notados, porque se trata de dos sociedades de este género á que se negó en 1848 el auxilio ó subvencion que el Estado facilitó á otras, que, sin embargo, fracasaron. Es una de ellas, las de albañiles, fundada en aquel año, reorganizada en 1852, y cuyo capital, que era al terminarse el mismo, tan sólo de 1.450 reales, ascendia en 1854 á 68.000, y en 1860, á 1.450.000 con 107 miembros. Es la otra, la de los 14 pianistas, de París tambien, que comenzaron con 4.504 reales, vendieron el primer piano en 1.900 á un panadero á cambio de pan, z'^ DER. ESP. DE LAS PROFESIONES.  293 cipios sean, en general, los mismos. Estos principios de derecho privado se refieren: 1) A las condiciones para el ingreso en la asociacion segun las diversas clases y esferas de los asociados, ya como oficial ó como maestro, á lo ménos condicional, ó como dueño de fábrica. 2) Para el establecimiento general de las relaciones entre los que proporcionan trabajo y los que lo toman á su cargo, así como para el de las de aprendices, no debe confiarse en el arbitrio privado de los contrayentes, sino que dichas condiciones fundamentales deben sujetarse á normas obligatorias de derecho privado y los contratos que se celebren han de someterse al consejo de la asociacion. Entre estas relaciones deben fijarse especialmente ala duracion del trabajo de los niños, que no podrán recibirse si no han cumplido una determinada edad.' 3) Despues deben establecerse las condiciones para el ejercicio independiente de una industria (obtencion de los derechos de maestro, conducta jurídico-moral, etc.); así como aquellas bajo las cuales varios maestros y operarios pueden dedicarse á una industria que requiera el concurso de la asociacion en una de las tres formas ya indicadas (1). 4) Finalmente, débense fijar tambien las condiciones para la caducidad de un derecho de industria. 5) Las atenciones sociales debidas á las viudas ó huérfanos, inutilizados para el trabajo y enfermos, deben fijarse por una organizacion moral y jurídica. III. El derecho privado de los que ponen á nuestro alcany que hacen hoy servicios por valor de 800.000. Se dice que ofrece más dificultades el establecimiento de éstas por ser de las de crédito y de consumo; pero aunque eso sea hasta cierto punto exacto, hay la circunstancia de que el desarrollo de las últimas favorece grandemente la fundacion de las primeras, puesto que evidentemente las de consumo, abaratando las subsistencias, y las de crédito facilitando capitales, colocan al obrero en condiciones de obviar algunos de esos obstáculos de qne se habla.—(A..) (1) V. p. 261. '1 Pi11 294  DER. ESP. DE LAS PROFESIONES. ce los objetos ó de la clase comercial, por tocar en numerosos puntos á los intereses materiales y exceder, por su propia direccion, de los límites de los Estados, requiere un gran perfeccionamiento . Y precisamente por su carácter espansivo aparece en los nuevos tiempos la urgente necesidad de establecer en todos los Estados alemanes una sola legislacion (1) para el derecho mercantil (2), como se hizo para el derecho de cambio, que ha dejado de ser actualmente en dichos Estados un derecho comercial para trasformarse en un derecho general civil. El derecho privado mercantil tiene que regular: 1) Las relaciones de las personas comerciantes, que se hallan sometidas del mismo modo que las anteriores á la pública organizacion jurídica. El personal del comercio comprende los comerciantes singulares y las sociedades mercantiles, los representantes (los agentes ó factores y procuradores) y los auxiliares, esto es, por una parte el comercio subalterno (comisionistas, corredores), por otra los consignatarios, porteadores, ñavieros, y por otra los tenedores de libros. 2) En las relaciones jurídicas de la gestion de negocios mercantil, son de importancia; por un aspecto la teneduría de libros comerciales, por otro los negocios sobre numerario, entre ellos la apertura de crédito, la provision de fondos, las diversas clases de pagos y los giros. 3) Las diversas clases de comercia son: a) la compra directa que es ó compra diaria ó compra de suministro, la cual reviste diversas modalidades; b) el comercio de comision; c) los negocios de trasporte, que se di- • {^;,. • ^ ,, • t (1) Hoy rige un Código mercantil para toda Alemania.—(A.) (2) Quien mejor ha, desenvuelto el derecho mercantil hasta el presente ha sido M. Po - rus, Exposicion del derecho mercantil general particular de Hamburgo (Darstellung des gemeinen und des Hamburgischen Handelsrecht), 1828-1834, 5 tom os. BRINCKMANN, derecho m ercantil (Das Handelsrecht), 1854. El importante libro de PARD ESSIIS, Cours de droit commercial, 5. a ed., 1844, 6 vol. "^c7 ^; DER. ESP. DE LAS PROFESIONES.  295 video: «) en trasporte terrestre y ¡3) en trasporte marítimo, para el último de los cuales especialmente se formó el derecho marítimo. El derecho marítimo privado, que por lo comun se trata juntamente con el público (1), comprende las normas relativas á la propiedad de la nave (construccion, nacionalidad), á la conduccion (naviero, equipaje, diario de navegacion), al cargamento, sobre todo en lo que toca á los perjuicios de mar por pequeña y gruesa avería, y por último, á los seguros marítimos; d) finalmente, el comercio de libros constituye una forma particular de comercio que comprende la exp&dicion y la edicion. IV. Por lo que toca al derecho privado de los demás estados sociales de vocacion, los cuales acostumbran á tratarse en union con las materias correspondientes del derecho público, conviene establecer los más importantes principios fundamentales para que sólo pueda consentirse el ejercicio de las profesiones de catedrático, médico, abogado, mediando ciertas condiciones de aptitud (2), pues que la práctica opuesta, observada en varios paises, ya respecto de todos estos ramos de vocacion (en los Estados-Unidos de la Améri- (1) La mejor exposicion reciente de derecho marítimo; es de C. de KALTENBORN ) Principios fundamentales del derecho marítimo práctico europeo, especialmente en el trafico privado (die Gründsatze des pracktischen Luropc ischen Seerechte, besonders im Privatverkehre 1851, 2 vol. V. tambien el Derecho privado (Privatrecht) de MITTERMAIER. (2) Prueba de que la exigencia oficial de estas condiciones de aptitud no tiene un fundamento permanente, es que ni el autor ni nadie dá el criterio, segun el cual sea el título requisito preciso para el ejercicio de unas profesiones y no para el de otras. Además, el escaso aprecio que de aquel hacen los individuos, pues entre los que lo tienen ponen su confianza en el que por otr os motivos la merecen, y la seguridad de acierto que en. su caso buscan los pueblos ó el Estado en las oposiciones, concursos, etc., demuestran la ineficacia de esa garantia.--(A.) 296  DER. ESP. DE LAS PROFESIONES. ca del Norte), ya respecto de algunos (en Francia y Bélgica para los profesores, en Ginebra hasta para los abogados), es sólo la consecuencia de un principio abstracto de libertad. Observacion.—Para el derecho civil de procedimiento, nos referimos á los principios generales y á la exposicion histórica (I) . ( 1 ) V. p. 376, t. H. PUNTO DE VISTA DE ESTE ESTUDIO.  297 LIBRO CUARTO. EL DERECHO PÚBLICO. SECCION PRIMERA. El derecho de Estado y de Sociedad. ESTADO PRESENTE DE LA CIENCIA POLÍTICA, NECESIDAD DE SU REFORMA. Y BASES PARA CONSEGUIRLA. §. 1.—Nuestro punto de vista. Todo un ciclo histórico de civilizacion toca manifiestamente á su fin en la vida y la ciencia (1) del Estado. La teoría liberal y constitucional, hasta aquí dominante, en la cual se fundaban las más nobles esperanzas y la aplicacion de tan robustas fuerzas, ha respondido mal á aquellas en las grandes conmociones políticas de los últimos tiempos, mostran- (1) Sobre el derecho político general, V. especialmente la obra de R. DE MoHL, llena de tan excelentes indicaciones tocante al desarrollo y bibliografía de esta ciencia: Historia y literatura de las ciencias políticas (Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften), 2 vol., 1655-56.—V. Cambien DAHLMANN, Política, (Politik), 1835; RÓDER, Política del Derecho (Politik des Rechts), 1837; C. S. ZAcHARIAE, Cuarenta libros sobre el Estado (40 Bücher vom Staate, 1839); BL Ū NTSCHLI, Der. pol. general (AllgemeinesStaatsrecht), 1851; en una cierta direccion, STAHL, Fil. del Der. (Rechtsphilosophie), sec. II; con aplicacion % Alemania, las obras de ZACHARIAE y ZOPFL. El derecho público como el privado, ha de exponerse aquí de un modo enciclopédico; debe, segun los necesarios límites de la presente obra, encerrarse en las reflexiones generales que siguen, las cuales se proponen particularmente indicar un punto de vista nuevo. Pero trataré el derecho pi- 304 EL ELEMENTO HISTÓRIC O EN LA VIDA DEL ESTADO. cipios ú opiniones con que se pensaba corregir ó evitar aquellos resultados. No se niega con esto que el desarrollo histórico siga principios y leyes generales. Quien los conociese (1), contemplaria ciertamente en aquel la educacion de nuestro linaje hácia un fin inmutable y bajo la direccion de la Divina Providencia, aunque por caminos y rodeos determinados en parte por la libertad humana; la historia seria para él, en sus grandes rasgos totales, como una verdadera Teodicea, no para justificacion de Dios, que no la }necesita, pero sí como un alto juicio, mediante cuya sentencia, toda vida es guiada, segun la suprema ley del bien, su divino objeto, recompensándose la estimacion de éste y el progreso á fines superiores con más ricos frutos de bon dad y más fácil y rápido desenvolvimiento, y castigándose todo menosprecio del mismo en individuos, clases y pueblos enteros con más duras pruebas, retraso en el camino de la vida, y aun disolucion y muerte. Y si esta superior • y universal ojeada no es enteramente posible al hombre y al historiador, alcanzará no obstante el criterio relativamente más seguro, si le acompaña la conviccion de que, así como Dios es uno, asi todo bien (lo divino en la vida) es uno y concertado en sí, formando la verdadera religion, la moralidad, el derecho, la ciencia, el arte, una íntima armonía; y de que, por tanto, allí donde las tendencias de estas esferas aparecen en recíproca disidencia d oposicion, donde esparcen el ódio y la discordia entre los hombres, y ante todo no se muestra el testimonio irrefragable del bien, la fuerza moral de la vida, allí está desconocido el espíritu (1) Esto es: quien conociese la aplicacion de los principios y leyes de la Historia á todos los hechos, hasta sus últimos pormenores, la cual no es dado al hombre. Pero no se refiere esta, negacion de modo alguno (á pesar de la ambigüedad de la frase) al conocimiento de esos. mismos principios y leyes en sí, que son asunto de la Filosofía pura de la Historia.—( y T.) EL ELEMENTO HISTÓRICO EN LA VIDA DEL ESTADO. 305 de Dios y no se ha entrado en el verdadero camino del progreso. Pero aun cuando la historia de por sí no pueda guiarnos al conocimiento de los principios,, siempre será su estudio de grande importancia para la vida social y política. En primer lugar, no se le debe atribuir en si misma ménos valor que á la historia natural. Así como en ésta el espíritu se complace en lo individual que la naturaleza produce, así tambien contempla en la historia la libre accion de los hombres; porque la individualidad es carácter fundamental de toda vida, nacido de la maravillosa compenetracion de lo general y lo singular, y que requiere por tanto igual educacion para lo uno que para lo otro. Por esto puede tambien su estudio despertar el verdadero sentirlo histórico (la impresionabilidad y receptividad para lo individual en la vida), y convencernos de que los estados efectivos y las relaciones de ésta forman, segun las fuerzas internas que en ellos residen y mediante la continuidad de la costumbre, una resistencia tenaz, que no cede al arbitrio de los hombres, ni escucha el mandato de abstractos principios, sino que pide ser tratada con prudente arte y guiada en su reforma desde el punto de partida de lo existente hacia otros caminos superiores. La historia debe, pues, inspirar tambien en la política una conducta verdaderamente histórica, y prevenir por consiguiente todo proceder y obra artificial que no concierte con las relaciones y necesidades de los tiempos. La política es una ciencia y un arte de lo que en determinadas condiciones es posible y, relativamente, lo mejor (1). Lo que Sócrates (1) La confusion tan frecuente entre la ciencia y el arte políticos (como en otras muchas esferas) exige aquí alguna aclaracion del sentido en que únicamente puede y debe entenderse el texto de Ahrens. La politica es, como ciencia, la ciencia del Estado, en todo el sentido de esta frase, y por tanto abraza al Estado bajo cuantos modos y aspectos puede ser objeto de conocimiento. De aquí, 1.°, una ciencia filoTOMO III.  20 306 EL ELEMENTO HISTÓRICO EN LA VIDA DEL ESTADO. decia de la filosofía vale tambien de la política: es un arte que no crea de por sí cosa alguna, sino que ayuda á venir al mundo de la existencia exterior al fruto de un gérmen anterior y sustantivo, una vez llegado á la madurez en las entrañas de la vida. Ni ménos alimentan estos conocimientos el amor pátrio, tan esencial para la vida pública, y que, como el filial, no nace de meras generalidades, sino del vínculo individual del parentesco y de la fuerza de atraccion de los caractéres, y que, fortaleciéndose con la íntima confianza en la integridad del desarrollo nacional, resiste sin romperse el espectáculo de la superioridad, múltiple quizá, de otros pueblos. sófica del Estado (Filosofía politica), que considera á esta institucion en lo esencial y eterno de su naturaleza (en su idea), y por consiguiente, en lo que necesariamente debe ser cada Estado determinado y particular, como tal (el ideal del Estado), sobre lo diferencial y característico que lo distingue entre todos: 2.°, una ciencia histórica del Estado (Historia política), cuyo objeto es sin duda el Estado tambien, pero en la série de su desarrollo vario y temporal (en sus hechos), y que, por consiguiente, ofrece asimismo el cuadro de su situacion en cada época: 3.°, por último, una ciencia filosófico-histórica del Estado, que, apoyada en las dos anteriores, y aplicando los principios (la idea) de esta institucion á sus hechos, los j azga segun aquellos, é indica, en vista del ideal y de las condiciones presentes, con qué progresos inmediatos nos toca contribuir por nuestra parte en cada época á la realizacion gradual y ordenada de aquella eterna idea. Ahora bien; estos progresos que la ciencia señala, los cumple el arte político (Politica práctica), segun el cual aplicamos nuestra actividad sistemática y proporcionadamente (con prudencia) y la transicion é individual efectuacion del ideal del Estado en medio de las relaciones históricas de nuestro tiempo. Tal es la funcion del hombre político, de los partidos, de los Gobiernos. Y únicamente en este sentido, á saber, en cuanto aquel ideal absoluto sólo á través del ideal propio de cada época determinada puede realizarse y tomar cuerpo en ésta, es el arte político, bajo de ser absoluto, y por serlo, arte relativo tambien de conseguir lo posible en aquel momento, lo mejor entonces: carácter aplicable asimismo á la ciencia políica, pero no á toda ella, sino á su. parte filosófico-histórica. Por lo demás, compárense estas indicaciones con las del mismo Ahrens en su Doctrina orgánica del Estado,--(N. T.) ^l EL ELEMENTO HISTÓRICO EN LA VIDA DEL ESTADO. 307 Finalmente, la consideracion de la historia nos preserva, por una parte, de la falsa opinion que refiere á un contrato el origen y organizacion del Estado (constituido ya desde la familia), y por otra, de la abstracta y radical exigencia de determinar en absoluto los límites de los Estados segun las nacionalidades (1). Sin desconocer la importancia de la nacionalidad y el noble sentimiento de confraternidad que engendra, no podrá ménos de verse en el hecho general de que, hasta hoy, en el desarrollo universal de la historia, ningun gran Estado se haya encerrado puramente en una Nacion, un superior decreto de la Providencia, que no quiere que los pueblos se aislen y excluyan entre sí políticamente, sino que en parte se mezclen, segun tantas veces ha sucedido, y logren de esta suerte, mediante los lazos políticos, Una más íntima afinidad y comunicacion de cultura. Pues aun cuando es imposible prescindir de la mayor fuerza que la atraccion nacional tiene en los tiempos modernos, y nadie osará determinar de antemano la eficacia de su influjo, una intencion divina parece haber destinado á las Naciones en la historia á servir de órganos y conductores de la civilizacion. Por esto tambien casi todos los pueblos infieles á este ministerio han caido; y los Estados en que se juntan diversas nacionalidades hallarán seguramente su más firme subsistencia en el cumplimiento de su elevado fin histórico, en la educacion de las más atrasadas de ellas, y en el concierto y comercio de la cultura entre todas las que abrazan, mostrando de esta suerte que hay todavía algo superior á la Nacion: la humanidad. (1) Y. sobre esto más extensa,mmnta mi Doctrina orgánica del Estalo (Organische Sthatslehr ), pág3• 210 á 219. 308  CARÁCTER ÉTICO DE LA PO LfTIC A. §. 3.—Carácter ético de la política y especialmente del fin del Estado. 1. Considercacion general.—Así como la ciencia política ha tomado en los modernos tiempos un carácter cada vez más externo, viniendo á reducirse á una doctrina de las formas del Estado en la constitucion y la administracion, así tambien, y siguiendo en general la senda extraviada de la escuela del derecho natural (1), se ha ido divorciando con ella más y más desde el siglo pasado, tanto de la religion como de la moral (2) . El carácter distintivo del principio del Derecho se hizo consistir en la posibilidad de la coaecion, formándose una teoría de ésta en sus distintos modos y aplicaciones; y el Estado apareció de aquí ante todo como una institucion investida del poder coactivo, y á quien sólo interesa, no la moralidad, sino la mera legalidad de las acciones. Pero si Derecho y Estado han de concebirse, en suma, como un órden particular de la vida establecido en el órden universal divino; y si aquel, aunque relativamente independiente y propio, se halla no obstante en íntima relacion con la moral, no puede éste poner su más firme cimiento sino en la moralidad de sus miembros; y su poder coactivo, aunque ciertamente es á menudo un medio necesario de conservacion, nunca ni de ningun modo basta para ella. La importancia del elemento moral en el Estado se muestra tanto en el individuo como en las costumbres sociales. Si la moralidad en general es en el hombre la más profunda raíz de la vida, y si Kant ha reconocido la buena voluntad (1) Para la característica de esta escuela, V. á Stahl, Historia de la Filosofía del Derecho.—(N. T.) (2) V. p. 95, t. 1. CARÁCTER ÉTICO DE LA POLÍTICA.  309 como la condicion fundamental de todos los demás bienes, logra aquel por su virtud el dominio de todos los impulsos y pasiones que perturban el órden y armonía de su existencia. Muy exactamente ha dicho Góethe (1): «Cuanto nos dá libertad de espíritu, pero no imperio sobre nosotros mismos, es corruptor:» juicio aplicable á todas las teorías liberales abstractas, que se aislan del principio moral. La moralidad de los individuos se afirma, eleva y pe'°feccion a por la vida social entera. Así corno en la importante esfera de los bienes económicos es fuente de la perseverancia y aun de la bondad en el trabajo, de la sobriedad y el ahorro, y de la probidad en el tráfico, de igual suerte la conciencia del deber moral es la fuerza superior que vigoriza, conserva, en parte limita, y en parte extiende toda la actividad jurídica, privada y pública, y crea; especialmente en la administracion del Estado, el más estrecho vínculo que enlaza libremente á los individuos con el todo. Pero la misma moralidad se informa gradualmente en las costumbres (2) exteriores sociales, que merecen tambien especial estima en la política, así en la organizacion como en la gobernacion. Ya Platon decia: «No nacen las Constituciones de encina ni de roca, sino de las costumbres en el Estado, cuyo peso preponderante lleva tras sí todo lo demás.» Y de hecho, ninguna Constitucion se edifica arbitrariamente como una casa de madera y piedra, sino que debe acomodarse al grado total de la vida y educacion moral de su pueblo y reformarse sucesivamente con él. Constitucion que no correspondá á estas condiciones, jamás se ha sostenido, y harto lo muestra la historia moderna. Este respeto, pues, á los usos y costumbres del pueblo, aun á los que ar- (1) Años de peregrinaciom de G. Meister, lib. II, apéndice. (2) La palabra alemana Sitten significa costumbres; no como simples usos cualesquiera (Gewohnlieiten), sino con un sentido ético, moral é interno.—(N. T.) 310  CARÁCTER ÉTICO DE LA POLÍTICA. raigan en ideas equivocadas (1), y que sólo pueden ser corregidos gradualmente y de dentro afuera, excluye toda presion hácia adelante, no ménos que hácia un retroceso, considerando á aquellos como el producto del libre é intimo desarrollo de la vida nacional. Para esta infusion de la vida moral en el Estado, es conveniente examinar tambien el fin ético de éste. 2. Fin ético del Estado.—El fin del Estado (2) es, como (1) No quiere decir sin duda el autor aquí que la ley, v. gr., debe renunciar por esto á coadyuvar en su medida á la rectificacion de esos vicios, y ménos que haya de transigir y concertarse con ellos, reconociéndolos y aun amparándolos y consagrándolos por medio de instituciones jurídicas, como todavia se hace con la lotería, con la prostitucion, etc.--(H. T.) (2) En mi Filosofía del Derecho se determina tambien marcada y precisamente el fin del Estado. En verdad, he podido experimentar que los conceptos filosóficos exactos difícilmente son comprendidos en sí y en sus consecuencias. Si ni aun en el de condicion, tan capital , se entiende siquiera por los jurisconsultos netamente y en toda su significacion, no debe admirar que el fin del Estado, fundado en él, se extienda ó restrinja á más de lo que le pertenece, y especialmente que la admision de condiciones positivas, tanto como negativas, en el Derecho y el Estado haya hecho nacer temores sobre la demasiada amplitud de la accion de éste. Pero ya de por sí el concepto de la condicion dice que el Estado sólo debe hacer posibles todos los fines sociales humanos, lo cual exige, empero, condiciones no meramente negativas, que supriman los obstáculos, sino positivas, mediante instituciones accesibles á todos y que favorezcan su libre aprovechamiento, y mediante leyes y disposiciones que velen por él, de lo que cualquiera puede convencerse, respecto de la importante esfera económica, por la excelente obra de RAU, Economía política nacional (Volkswirthschaftspolitik). La doctrina del fin del Estado fundada por KaAus , reconoce tambien y legitima la parte de verdad que hay en todas las demás, Así es el Estado, como KANT quiere, Estado jurídico; pero no segun un principio de Derecho meramente negativo, como el suyo, sino positivo tambien. Así tambien existe el Estado para el fin de la humanidad, pero no lo realiza inmediatamente, sino sólo mediante el derecho; y si el bien público es asunto de su incumbencia, no lo es de modo que el fin del Estado sean derecho y bienestar, sino que éste se efectúa por aquel, esto es, en cuanto el Derecho se cumple en sí misma CARÁCTER ÉTICO DE LA POLÍTICA.  311 ya se ha considerado antes, el Derecho en todo su pleno sentido, corno derivado del fin ético de .la humanidad, y en constante relacion con él. El Estado es la esfera é institucion especial dispuesta en el órden general y divino de la vida para la realizacion del Derecho, objeto de fundamental importancia y que todo lo abraza, bajo el respecto de la condicionalidad (1). El Estado es Estado jurídico, y, como tal, tiene que establecer y regular el conjunto de las condiciones (positivas y negativas) que nacen de la reciproca dependencia entre todas las esferas y relaciones de la vida para el completo desarrollo de cuantos elementos constituyen la cultura humana. Este objeto señala al Estado su propia mision y actividad: hacer posible, determinando estas condiciones en sus instituciones, leyes y preceptos, el fin humano y los fines fundamentales en él contenidos, para toda clase de pery para sí, y para el bien. Segun nuestra teoría, el Estado es, pues, tanto Estado de cultui°a, como Estado jurídico; pero abrazándose ambas determinaciones en. la unidad de su. principio. Con las teorías que propiamente versan sobre el fin del Estado, no deben confundirse puntos de vista político-prácticos con que á veces se las sustituye. A esta clase pertenece el fin expuesto recientemente por HELD en su Sistema de derecho constitucional, etc., 1856 (System des Verfassungsrechts), pág. 284, al decir: «la verdadera esencia del Estado (cuya efectuacion es su fin) consiste en la más alta poteucializacion (?) posible en la tierra de todos los intereses generales humanos, así como su más plena satisfaccion, en cuanto es asequible á un Estado particular, como comunidad soberana, con medios esencialmente exteriores. Aunque en este concepto meramente cuantitativo la frase en cuanto es asequible pretende asignar un límite necesario contra la demasiada extension de la accion del Estado, esta cuestion de límites, que no carece de importancia en la política, depende únicamente de las condiciones de cultura y de la relacion del poder del Estado á, los individuos, segun lo cual ha de resolverse, por tanto, de modos muy diversos. Este concepto no expresa el fin cualitativo del Estado, sino exclusivamente el cuánto de su actividad. (1) Sobre el concepto del Derecho segun Ahrens, V. su Derecho natural (6. a ed.), parte general, cap. ii.—(.Z'. 1'.) 312  CARACTER ÉTICO DE LA POLÍTICA. sonas, individuales ó morales; mas para llenar esta funcion, debe comprender y cumplir el Derecho constantemente en íntima conexion con todos los factores de la cultura humanosocial, no pues abstracta y meramente en sí solo, sino con conocimiento real de las relaciones, fines y necesidades de la vida. De este modo es uno el fin del Estado, como la ciencia y la vida práctica lo exigen; pero este fin ha de concebirse en en un doble aspecto y direccion. Por esto, á su vez, la vida entera del Estado, en la Constitucion y Administracion, se determina igualmente: 1.°, en si propia, y únicamente para ella misma; 2.°, en su orgánico enlace con la totalidad de los elementos del bienestar y la cultura humanos. Así, en la Constitucion deben fijarse en primer término formalmente la organizacion jurídica de los poderes ó funciones, las formas de su ejercicio, y su relacion con los súbditos en sus mútilos deberes y derechos; pero luego tambien, en una segunda seccion, las bases de las relaciones del Estado con la religion y la Iglesia, la instruccion y la escuela, la moralidad pública y la esfera económica (1). De igual suerte se organiza la Administracion del Estado que, en su más ámplio sentido (2), y en oposicion á la Constitucion, es el gobierno, legislacion y ejecucion del Derecho y del bienestar jurídico. La administracion de justicia se divide á su vez, segun las tres clases ya indicadas (3) de justicia, en justicia restitutiva, civil y criminal; voluntaria, que se refiere á negocios jurídicos del presente; y preventiva, que mira á las perturbaciones del Derecho posibles en lo porvenir. De otra parte, la administracion jurídica del bienestar social (administracion en (1) Compárese esta idea de la Constitucion con la que el mismo Ahrens dá en su Der. nat., t. u.—(N. T.) (2) V. p. 162, t. z. (3) V. págs. 165 y 197, t. I. RELACIO• DEL ESTADO CON LA SOCIEDAD.  313 estricto sentido) se organiza segun todos los fines esenciales, y en direccion tanto positiva y protectora corno negativa y preservativa: de donde nacen despues los distintos ramos que la constituyen. De este modo, y merced á la teoría expuesta del Derecho corno fin del Estado, se completa el cuadro de la vida de éste en todas sus esferas, cosa que hasta aquí ninguna teoría habia hecho. Cierto es que en la unidad de ese fin fundamental se comprenden dos direcciones, pero no dos fines diversos: pues ambos tienen en el Derecho su base comun de unidad. Ante todo é inmediatamente, debe velar por el mantenimiento del mismo órden jurídico; porque mientras éste más firmemente subsiste en sus debidas formas y más regular es la marcha de la legislacion y la administracion, tanto más se extiende en todos sus miembros la conciencia de la seguridad de su amparo; pero, una vez cumplido este primer fin, debe tambien el Estado facilitar todos los demás, mediante las condiciones necesarias para ello. Cuide inmediatamente del Derecho: despues, y mediante éste, de toda la cultura social. §. 4.—Relacion del Estado con la sociedad humana. Si consideramos más de cerca la relacion del Estado con la sociedad humana (1), cuestion cada vez más vivamente debatida en los tiempos modernos, fácilmente se deja ver que será resuelta de muy diversos modos, mientras no reine un acuerdo prévio sobre la naturaleza y fin de ambas instituciones. Nuestra teoría, que aspira á una distincion esencial entre ellas, á la vez que á su íntimo enlace, requiere ser aquí explicada, para la más exacta inteligencia de su punto de (1) V. p. 155, nota (1), t. I. 320  BEL4CION DEL ESTADO CON LA SOCIEDAD. de la posicion del derecho privado general, por respecto á los especiales. Con efecto; ante todo, el Estado tiene que establecer, (si bien con la cooperacion que luego diremos, de los círculos especiales) los principios comunes de todo derecho público, como otras tantas normas y límites para aquellas* diversas esferas; despues, necesita determinar bajo estas normas las mútuas relaciones de todos los círculos, tanto entre sí, cuanto con el, y segun las condiciones de la coexistencia y asistencia recíprocas; normas y condiciones que dimanan de la naturaleza ética de las relaciones propias de dichos círculos, cuya prévia indagacion es indispensable, si se aspira á ordenarlas despues justamente. Cada Estado, sin duda, desde un punto de vista práctico y político, procederá en esta ordenacion con arreglo á las circunstancias dadas, á las costumbres, á las ideas biológicas á la sazon reinantes en la sociedad, y fijará de muy diversa manera, teniendo en cuenta el grado de cultura y moralidad de la Nacion, el límite entre lo que debe reservarse á la accion de los poderes generales y lo que corresponde á la propia actividad y determivacion (autonomía) de dichos círculos. Y por ámplia que sea esta última esfera garantida, ya á uno de ellos, ya á todos, pára sus peculiares asuntos públicos, por medio de su especial Constitucion y Gobierno, siempre ha de radicar en el Estado la direccion, legislacion y decision judicial sup r emas de todas las relaciones jurídicas, porque él constituye el órden general del Derecho (1). (1) Por esto dice con razon MOHL, Historiar de las ciencias políticas (Geschichte der Staatsvissenschaften), t. I, p. 109, que del reconocimiento de la sociedad "resulta para el derecho político la necesidad p rincipalmente de abrir una nueva seccion entre la doctrina del poder del Estado y su organismo y la de los derechos y deberes de los individuos como ciudadanos, en la cual se exponga desde el punto de vista jurídico toda la relacion del Estado--ó lo que es igual, del po- RELACION DEL ESTADO CON LA SOCIEDAD.  321 Esto es, pues, suficiente para mostrar cómo la concepcion que acabarnos de exponer en nada lastima la unidad del Derecho ni la fuerza y poder del Estado (1); coincidiendo tambien en sus consecuencias prácticas con esta concepcion aquella doctrina que, si bien no quiere reconocer una distinclon esencial entre la sociedad y el Estado, aspira sin embargo á un fin semejante, reclamando una verdadera organizacion y una vida corporativa en éste, por respecto á todas las direcciones y esferas capitales, al intento de asegurarles la relativa independencia que les corresponde. der de unidad—con las diversas organizaciones sociales; y esto, en dos distintos aspectos. Primeramente, debe establecerse en general y por principios el modo como el Estado ha de conducirse para con los fines é instituciones de la sociedad—cualesquiera que sean—protegiéndolos, limitándolos ó modificándolos. Despues, hay que explicar la facultad y el deber que le corresponden, de asegurar entre todos esos círculos relacion, órden y Derecho, ' Esta concepcion y este modo de proceder se hallan (segun el mismo Mohl ha reconocido en la crítica que en 1840 publicó en los Anales, Jahrbüchern, de Heidelberg) en la primera edicion francesa de mi Filosofía del Derecho (1839-t. II, Derecho público); y he notado tambien en mi Doctrina ORGÁNICA del Estado (Organischen Staatslehre), 1850, pról. p. xvi, que icen la segunda parte deben desarrollarse las relaciones del Estado con las esferas sociales y de cultura de la religion y la Iglesia, la ciencia, el arte y la escuela, la industria y el comercio, la moralidad pública, de tal manera, que en esta relacion con cada una de ellas se deslinden con toda precision sus mútuos derechos y deberes, llenando así una laguna esencial. Sobre este plan nos hallamos, pues, de acuerdo Mohl y yo; y de su. ejecucion deberia resultar una conformidad mayor aún, toda vez que tambien aquel considera corno mision del Estado la proteccion positiva que radicalmente se contiene en el principio jurídico por nosotros expuesto. (1) Las objeciones que BGUNTSCIILI en su. Ojeada crítica (Kritischen Ueberschau), t. III, p. 247, me dirige en este respecto, descansan por consiguiente en una verdadera equivocacion, á saber: en que la concepcion del Estado, que constantemente procuro hacer resaltar, como el órden jurídico unitario y general (y comun por tanto), ó ha pasado para él desapercibida, 6 no la ha apreciado bastante en sus consecuencias. TOMO III.  21 322  ORGANISIIZO DEL DERECHO PÚBLICO. Nosotros, sin embargo, reputamos esa distincion entre ambos órdenes como la más propia para la exacta estimacion práctica de todas las relaciones. Y á fin de ponerla más en claro y para que no se reduzca á una vana frase esa independencia relativa, determinando en su principio la participacion que á cada miembro pertenece en la actividad dei todo, se requiere exponer en primer término el organismo del derecho público, y aplicar luego á la vida pública el, verdadero principio de la representación. §. 5.—Organismo del derecho público. Ya en otros muchos lugares (1) hemos expuesto el concepto del organismo en el Derecho y aun en el Estado, mostrando cómo todos los miembros y partes de éste se enlazan entre sí y con él, cooperan á llenar su fin comun y alcanzan así al par su peculiar destino. Ahora bien, el derecho público se constituye orgánicamente lo mismo que el privado (2), á saber: 1. 0 , segun los órdenes de personalidades (individuo, matrimonio y familia, localidad, Nacion, sociedad de Naciones); 2.°, segun los círculos de la actividad y cultura social (clases); pero de manera que los miembros de estas dos séries se entrelacen á su vez por todos lados. Así el individuo como la familia y la comunidad local deben tambien concebirse, por relacion á todos los círculos de la série opuesta. Pues lo que, en verdad, distingue la organizacion propiamente libre y completa de la parcial y forzada en la Edad Media, es que hoy toda persona física ó moral, aunque pertenezca principalmente á una clase determinada, á causa de su predominante vocacion práctica, sea religiosa, científica, (1) V. págs. 79, 84 y 157, t. i. (2) V. p. 263. ORGANISMO DEL DERECHO PÚBLICO.  323 pedagógica ó económica, no queda cerrada en ella enteramente; sino que, conservando siempre su cualidad de miembro del órden general jurídico, puede entrar por su libre actividad en todos los restantes círculos, adquiriendo en ellos derechos y deberes. Consideremos ahora en especial cada una de estas dos séríes, por relacion al derecho público. 1. Esferas de la personalidad.—Todos los órdenes de personalidades tienen su derecho público, así como lo tienen privado (l.). a) El individuo posee una esfera jurídica privada para sus fines particulares, los cuales ha de cumplir principalmente por su propia determinacion (autonomía); y una esfera de derecho príblico relátiva á su cooperacion para los fines comunes, tanto del Estado, de donde nacen sus derechos políticos (que deben al par considerarse y definirse como deberes tambien) como de los particulares círculos sociales, de donde resulta su esfera jurídico -pública tocante á la religion, la ciencia, el arte, la enseñanza y la vida económica. b) La familia tampoco es una mera persona de derecho privado, si que tambien público, que deberia tener grande importancia en el Estado y en todos los órdenes de la vida social. En todas las especies de representacion debieran considerarse, no sólo los individuos, como pretende una doctrina atomística y abstracta, que llega hasta á hacer nacer al Estado de los individuos como átomos; sino las familias tam- (1) En el mismo sentido, sobre el cual me he explicado con toda claridad, (V. la p. 171, t. I y la nota), dice HELD en su Sistema de derecho constitucional de los Estados monárquicos (System des Verfassunrsrechts), 1856, p. 14: f 'Lo mismo el Estado que cada uno de sus ciudadanos, tienen una doble personalidad, pública y privada,„ ó más bien: "toda persona física ó moral tiene un aspecto jurídico público y otro privado. A la insuficiente distincion de Held entre el derecho privado y el público, puede aplicarse lo que se dice en la p. 5. 324  ORGANISMO DEL DERECHO PÚBLICO. bien, como tales, en sus jefes ó cabezas, así como deben tener en el consejo de familia una autoridad inmediata, que penetre en la vida pública. e) La localidad ó municipio (1) es la comunidad permanente en un lugar dado y que abraza la vida de sus miembros tambien en todas sus esenciales relaciones; para las cuales posee un derecho privado, que no se reduce, pues, á las condiciones de un simple aprovechamiento, sino que se refiere á todo aquello que, en órden á sus fines particulares, debe regularse por su propia decision. Al par con éste, posee tambien la localidad su derecho público: de un lado, por cuanto es juntamente órgano y miembro del Estado, sujeto á su inspeccion, participe de importantes funciones públicas por delegacion (2) y aun tiene ciertos derechos políticos, v. gr., tocante á representacion; y de otro lado, porque es un organismo para todas las restantes esferas de actividad y vida sociales, investido como tal, de derechos y deberes: 1.°, por respecto á la religion y á la Iglesia, á las cuales atiende por medio de subsidios, tomando además parte en lo relativo á edificios eclesiásticos, cementerios, etc., y ejerciendo á veces, segun la organizacion religiosa (v. gr., en la Iglesia evangélica), ciertos derechos en el nombramiento de sus autoridades, como en la eleccion ó la autorizacion á los predicadores (3); 2.°, por lo que toca al arte y la ciencia, y especialmente á la instruccion y educacion, velando por las (1) V. p. 158, t. I. Consúltese tambien sobre este asunto un excelente artículo publicado en la Revista trimestral alemana (Deutschen Vierteljahrsschrift), 1856, núm. 3. (2) Así parece que debe traducirse itbertragene Wirkungskreis.- (T. N.) (3) No creemos posible discutir con este motivo todas las ideas del autor que puedan ofrecernos reparo: baste consignar que, respetando su alta competencia é inconcusa autoridad, no por esto aceptamos siempre sus soluciones.—(1V. T.) ORGANISMO DEL DERECHO PÚBLICO.  325 escuelas; 3.°, en pró de la conservacion de la moralidad pública; 4.°, y muy principalmente para los fines económicos, toda vez que ha de cuidar como institucion importante bajo este aspecto en su territorio respectivo, de la produccion de las primeras materias (lo cual incumbe sobre todo á los municipios rurales), de las industrias manufactureras y del comercio (lo que toca más á los municipios urbanos), y del consumo, mediante instituciones y disposiciones municipales, v. gr., establecimientos de crédito, policía de abastos, etcétera; 5.°, en favor de fines generales humanos, cuidando, como corporacion de beneficencia comunal, de las viudas, huérfanos, pobres y enfermos, y atendiendo á que este cuidado, en lo que á él toca, y aparte de la cooperacion de los individuos y asociaciones privadas y eclesiásticas, ni se reduzca á la accion aislada é incoherente de los particulares, ni se incline parcialmente á una ú otra confesion religiosa. Los municipios se distinguen ante todo en rurales y urbanos, cuya distincion representa el predominio de la vida física ó el de la del espíritu respectivamente: de modo que en los unos preponderan aquellas formas de produccion en que lo principal es la fuerza espontánea de la naturaleza; mien - tras que los otros reunen todos los géneros de trabajo en que el espíritu es lo primero ó lo determinante, ya sean las industrias que trasforman las primeras materias (manufactureras ó técnicas), ó el comercio, ó las demás esferas de actividad psíquica en la ciencia, el arte, la instruccion, todo ello más en grande y más cerca lo uno de lo otro, donde más fácilmente hallan tambien su mútua proteccion y complemento. A su vez, los municipios urbanos, ó sean las ciudades, se subdividen en pequeñas, medias y grandes, cuyas gradaciones se repiten asimismo en todas las formas principales de su actividad, por ejemplo, en las escuelas elementales y superiores, gimnasios, universidades, institutos tecnológicos su- 326  ORGANISMO DEL DERECHO PÚBLICO. periores, en la grande y pequeña industria y el grande y pequeño comercio, en las parroquias y círculos eclesiásticos superiores, etc. Ahora bien; á estas diversas condiciones de vida, espirituales y físicas, de los municipios, debe corresponder su constitucion y régimen político, en la esfera del derecho. Por esto es un error pretender fundir todos los municipios en un molde y organizarlos segun idénticos principios; antes debe distinguirse esencialmente entre los rurales y los urbanos, y en estos últimos, por lo ménos, entre grandes y pequeñas ciudades. En las ciudades, tiene que dominar la libertad en las relaciones capitales de la industria, el comercio, la eleccion de domicilio, el matrimonio; mientras que en los campos, el carácter de las relaciones físicas indica ya la solidaridad y como adhesion con que han de estrecharse los vínculos entre el derecho municipal y la tierra y suelo, con lo cual naturalmente se limitan la libertad de domicilio y de matrimonio. d) La Nacion, ó union total formada por descendencia y lengua comunes y que es tambien una esfera de la personalidad que abraza á todos los fines de la cultura humana, aparece como sér de derecho público, así interiormente, en sus diversos órganos, supremamente sometidos al órden comun jurídico, al Estado, como exteriormente, esto es, en cuanto. es persona para el derecho internacional. 2. Esferas de cultura.—Cada uno de los círculos de vida consagrados á realizar un fin principal tiene, como ya se ha indicado, su peculiar derecho público para sus mútuas relaciones con los demás y con el Estado. Por lo que concierne al órden económico, debe notarse (1) cómo al lado de su derecho privado, posee una organi- ( 1 ) V. p. 283. ORGANISMO DEL DERECHO PÚBLICO.  327 zacion y régimen público en las corporaciones, consejos, cámaras y tribunales de agricultura, industria y comercio. En cuanto al derecho público de la ciencia, el arte y la enseñanza y de la moralidad, hoy se halla todo él reglamentado por el Estado exclusivamente, del cual dependen las instituciones respectivas, siendo sostenidas por él, de suerte que la mayor independencia que antes muchas de ellas gozaban, v. gr., las universidades, ha desaparecido. Pero, si bien aun aquí deben siempre asegurarse los derechos públicos del Estado, puede, sin embargo, renacer una organizacion más corporativa. La Iglesia cristiana, por el contrario, habiendo alcanzado y conservado en su historia la independencia, posee para su comun fin religioso un derecho público reconocido, que aun á la confesion evangélica, nacida de la Reforma y caida en una dependencia excesiva respecto del Estado, debe devolverle mayor autonomía: abrazando este derecho público eclesiástico el todo de las leyes que regulan las mútua.s relaciones de condicionalidad entre los miembros é instituciones de la comunion religiosa en su organizacion y gobierno. Por último, el Estado, como un órden permanente y especial á su vez para el fin del Derecho, tiene su derecho público especial tambien (el llamado derecho político en estricto sentido), que comprende el todo de las condiciones necesarias para la existencia y desenvolvimiento de esta institucion establecidas en su constitucion, para las relaciones recíprocas entre todos sus miembros y organismos. El Estado, empero, por su universal relacion jurídica á todas las esferas de la vida, es á la par el órden total del Derecho y ha de mantener en consecuencia el derecho público general sobre todos los especiales: lo cual debe verificar de manera que éstos puedan hacer valer sus derechos apareciendo con la posible igualdad general y en vivo y activo enlace orgánico LA REPRESENTACI O N P Ū BLICA. con aquel. De aquí resulta la exigencia de una verdadera representacio n pública, adecuada á su fin, y que por su importancia consideraremos ahora sumariamente. §. 6. La representacion en el derecho público. 1. Consideracion , general.—El principio de la representacion tiene en el derecho público la misma base esencial que en el privado, á saber: la facultad y obligacion de velar por las personas é intereses agenos, que nace de la coexistencia y solidaridad humanas. Y así como esta idea ha recibido ya en la esfera privada, merced á las ideas jurídicas y á las costumbres de los pueblos germánicos, una aplicacion que trasciende del círculo del derecho romano, así tambien en la vida pública ha llevado al verdadero sistema representativo, desconocido de la antigtledad, y cuyo origen no ha de buscarse exclusivamente en las instituciones germanas, segun sostiene Montesquieu, ni conforme quieren otros sabios modernos (C. S. Zachari ,, Villemain, etc.), en el Cristianismo y sus primitivas asambleas; sino en ambos lados á la par. Cierto que el Cristianismo, y esto no se ha notado, en virtud de la idea de la representacion ó sustitucion, que tan alta importancia adquirió en su seno, facilitaba ya considerablemente su aplicacion práctica á, toda la vida humana; además de que daba luego, y de modo más concreto, en sus concilios, compuestos de delegados de las diversas comarcas cristianas, un modelo para las asambleas semejantes del órden político. Pero no es manos cierto que hallamos tambien entre los germanos, antes del Cristianismo, tales juntas generales de rep resentantes de las distintas tribus (1). Los comienzos son, pues, á un tiempo germanos y cristianos y favorecidos por ( 1 ) Y. p. 241, t. I I . 328 LA REPRESENTACION PÚBLICA.  329 la práctica, hasta que al cabo ha desenvuelto sistemáticamente la ciencia su principio para la vida del Estado. Mas tambien aquí la política moderna, por su carácter abstracto, ha quedado deficiente en muy importantes respectos, dando al principio representativo una extension impropia, desconociendo con exceso que, por cima de la representacion, investida con grandes atribuciones, está otro principio de fundamental valor, á saber: el de la propia facultad de obrar por sí, que asiste á todos los miembros y órganos del Estado y la sociedad, al ejercitar su derecho. Además de esto, tampoco ha cuidado de limitar convenientemente la accion de los cuerpos representativos, mediante el concepto objetivo del Estado y su fin . y los superiores derechos y obligaciones que de él nacen, y que se hallan sobre la mera voluntad y las resoluciones de una asamblea. Así es indudable que esa tendencia abstracta de la ciencia.y la vida políticas ha ido afirmando una omnipotencia de la representacion, llena de peligros para la conservacion del órden político y de sus necesarias condiciones y elementos fundamentales, merced á la oscilacion de su poder arbitrario. Mas no por esto se ha de querer retroceder á la representacion de los antiguos Estados á brazos, en la cual los fines de derecho público eran concebidos más bien como de derecho privado, por la razon de que dichos Estados no representaban la totalidad y comunidad del pueblo, sino sólo interereses particulares, ya de los mismos diputados, (como en muchas familias que por derecho propio gozaban de esa prerogativa) ya de sus electores comitentes, á cuyas instrucciones estaban sujetos, cual mandatarios de derecho privado. Ahora, asi como el Estado en sí mismo se ha elevado, desde la organizacion y los intereses parciales de la Edad Medía á un órden general, así debe tambien tenerse por un progreso conveniente en la historia del sistema representati- 336  LA REPRESENTACION PÚBLICA. sona moral, en su. unidad, segun los diversos grados de la personalidad; la otra, en el organismo interior de sus clases. Toda ley, empero, requiere la conformidad de ambas cámaras, para que los intereses se compensen y armonicen entre sí y mediante el principio general del Derecho. La formacion de ambos cuerpos por medio de la eleccion tiene que ser tambien distinta. La primera procede de electores que, sin tener en cuenta la organizacion de las clases sociales, desempeñan su funcion en determinados centros locales de los círculos de la personalidad, con tal de que reunan sólo condiciones generales, así físicas como intelectuales y morales, únicamente relativas á su persona individual y que se establecen para el ejercicfo del derecho electoral y para la elegibilidad. La cámara por Estados es, al contrario, nombrada por los electores de cada clase. En esta cámara y á favor de condiciones que puede favorecer además el sistema de sufragio, tendrán cabida las individualidades eminentes de cada órden, es decir, que representará el elemento voluntad y un círculo de libre accion adecuados, nace de la teoría de la sociedad la exigencia de constituir la representacion nacional segun los dos respectos, ciertamente distintos, pero no incompatibles, del reconocimiento de las varias partes reales y efectivas y de la unidad comun que á todas las abraza. Conforme á este sistema, la Constitucion reformada de Hannover, (en 1848) como es sabido, organizó la representacion en sus dos cámaras, si bien en un punto esencial de su desarrollo dió demasiado poca importancia á las pretensiones, históricamente fundadas, de la nobleza en lo que toca á la cámara por estados ó clases.—Por lo demás, creo haber sido el primero de los escritores alemanes (ya antes lo hizo notar DE SIsMoNDI) que ha expuesto en sus fundamentos (en la Filosofía del Derecho) el principio de la representacion por intereses. Pues LIEBE, al cual Mohl (p. 236), cita como primero, ha tomado en su obra La nobleza territorial (Der Grundadel), 1844, p. 117, etcétera, tanto el principio del Derecho como el de la representacion, de la edicion francesa de mi Filosofía del Derecho, traducida al aleman en Brunswick á excitacion suya. LA REPRESENTACION PÚBLICA.  337 aristocrático, en el verdadero y cabal sentido de la palabra: y atendiendo á este principio, puede y debe la política, segun las circunstancias concretas de cada Estado, asegurar la participacion que por derecho histórico le corresponde, y al lado de las clases profesionales nuevamente organizadas, á la alta aristocracia de sangre, mediante representantes, ya electivos, ya por derecho propio. Así, pues, será verdaderamente orgánica la representacion en que hallen lugar, tanto la unidad de la Nacion y del órden jurídico, cuanto la diversidad y especialidad de las clases y sus intereses, apoyando de esta suerte al poder gubernamental, que enlazando y conduciendo supremamente á todos los demás poderes, de una manera orgánica (1), ha de ordenar y dirigir la vida del Estado segun la superior concepcion total de sus relaciones internas y externas (2). La representacion es en la esfera política y social, el vínculo propiamente orgánico tambien de los individuos é instituciones particulares, tanto entre sí, cuanto con el todo, sosteniendo en ellos el proceso normal y regular de la vida; el medio que armoniza el derecho privado con el público; y el juez á quien toca determinar en cada caso, segun las condiciones y circunstancias, así como las costumbres de la Nacion, el límite entre lo que debe abandonarse á la libre accion privada de sus miembros y lo que ha de estar sometido á la decision é imperio de los poderes pdblicos: límite que no pueden señalar los principios para todos los casos (3) . (1) V. p. 163, nota (3), t. I. (2) Sobre la doctrina que creemos más aceptable en este punto, permítasenos remitir al lector á los Principios de Derecho natural, por F. Giner y A. Calderon.—(H. T.) (3) Sin embargo, este límite sólo resulta de la aplicacion de principios de razon. Así, la representacion nacional no podrá, v. gr., establecer la poligamia, ni la esclavitud, ni la pena de muerte, ni amTOMO III. 22 333  LA REPRESENTACION PUBLICA. Esta representacion tiene lugar supremamente en el poder legislativo del Estado. Mas de ningun modo es lícito desatender su importancia en las principales esferas de la administracion y en todos los demás círculos públicos donde, convenientemente organizada é investida de la publicidad que le dá vida, puede mantener el espíritu social, y aun extenderlo y difundirlo en las más capitales direcciones, allí donde falta aquella representacion más culminante. Esta tendencia pública que ha de alimentar especialmente el órgano de la representacion en todos los círculos en que científicamente la hemos hallado indicada, es tambien en la práctica la condicion fundamental para despertar y fortalecer el sentido de la comunidad, el amor á la pátria, la cultura de la inteligencia, la formacion del respeto y consideracion al bien y á los fines de la sociedad. Donde la vida pública se comprime, los individuos se encierran atomísticamente en su sólo provecho y no se agrupan sino por el accidente de sus intereses personales; y si en la atmósfera corrompida y sofocante de la vida privada pueden hervir las miras y pasiones particulares, en cambio, el sentido moral y jurídico del todo, el sentimiento de la dignidad y el honor realzados por el espíritu comun, los caractéres nobles y firmes, la abnegacion por fines superiores generales, se ahogan más y más cada vez en el vértigo de los intereses egoistas, y en la aspiracion universal á compensar en la vida privada, ganando y gozando hasta el último límite que se consiente, los bienes perdidos ó frustrados en la vida pública. Pero precisamente la monarrquia, fundada en la historia de parar la prostitucion, ni autorizar el robo, etc., so pretesto del clima, la raza, la historia anterior, el grado de cultura social, etc., etc. La misma ley de adaptacion á todas estas circunstancias, ea su lugar debido, iqué es, sino un principio absoluto?—(N. T.) LA REPRESENTACION PÚBLICA.  339 los pueblos civilizados de Europa; mantenida y consagrada por las costumbres y la adhesion de los pueblos; especialmente adecuada, por su posicion eminente, para procurar el bien comun, y que refleja la unidad, la permanencia y la conservacion del Estado; la monarquía, que es ante todo una institucion pública, llenará tambien su elevada mision para bien de las Naciones, merced á la cooperacion activa de todos los círculos de la vida social, á la fuerza reanimadora de las costumbres y de la opinion, y al íntimo comercio con. los diversos intereses y sus órganos. 340  DERECHO INTERNACION AL PÚBLICO. SECCION SEGUNDA. Derecho internacional público. §. 1.—Concepto y punto de vista. I. Concepto.—El derecho internacional (1) es, en general, el conjunto de las normas que regulan las relaciones del comercio entre los pueblos, segun las condiciones de recíproca subsistencia y mútuo auxilio (2). Aparecen éstos bajo aquel concepto ya en su unidad y totalidad. (más ó ménos políticamente establecida) como personas jurídicas, ya segun la pluralidad de sus individuos, cuyas relaciones, así las jurídicas como las más vitales del comercio humano, exceden del circulo propio del Estado, al cual, como individuos, pertenecen. Por esto, existe un doble derecho internacional: 1) el derecho internacional público, que comprende las normas para las relaciones complejas de cada pueblo en la totalidad del (1) Para el derecho internacional merece recomendarse la obra de HEFFTER Derecho internacional europeo contemporáneo (Das Europdische Vollcerrecht der Gegenwart), 3. a ed., 1856: para la historia, WHEATON, Ilistoire des progrés du droit des gens, París y Leipzig, 2 vol., 3. a ed., 1853: para la literatura y las cuestiones principales, R. DE MOHL, o. e., págs. 337 á 430, y LAURENT, Histoire du droit des gens, hasta ahora 4 vol. (a), Gante, 1850-1854, obra que constituye más bien una historia filosófica de la civilizacion general humana. (2) Pueden consultarse tambien: KLUBER, Droit des gens moderne de l'Europe; MARTENS, Precis du Droit de gens moderase de i'Europe; CALVO, El derecho internacional teórico y práctico; FLORE, Nuevo derecho internacional público; CARRARA AMARI, Trattato sul dirritto internationale publico di pace; BLUNTSCHLI, Le Droit international codifié; D. CONCEPCION ARENAL, Ensayo sobre el derecho de gentes con una introduccion de G. de Azcárate.—(N. T.) (a) Esta obra se halla ya terminada, estando en curso de publicacion dos traducciones espaí olas, una por D. Gabino Lizarraga y otra por D. Angel Fernandez de los Rios, D. Nicolás Salmeron y D. Tomás Rodriguez Finilla. — (IV. T.) . ...:.^^;.: DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO .  341 %n que realiza; 2) el derecho internacional privado (droit international prive, , el cual (1) determina las reglas para los fines especiales, que han de alcanzarse por los individuos de los diversos Estados, en sus recíprocas relaciones. El derecho internacional privado (2), que trata especialmente las cuestiones importantes y difíciles, tocantes á los límites de la aplicacion del derecho privado de un Estado en' las relaciones de esa misma clase de derecho producidas en otro país ó que conciernen á individuos ó Estados extranjeros (3), se ha determinado con arreglo á principios diversos (4) . En los antiguos tiempos de la historia germánica, su sentido de justicia hizo que se conservase el sistema de los derechos personales de los pueblos sometidos (5); en la Edad Media, á consecuencia de la formacion y desarrollo de la grandeza territorial, rigió el principio de la territorialidad unilateral; por el contrario, en los tiempos modernos se ha in- (1) V. p. 199, t. 1. (2) V. para su literatura y cuestiones principales, MoHL, o. c., páginas 441 á 454, debiendo añadirse en crtanto á la literatura, W. BoRNEDZANN, Disertaciones relativas al derecho prusiano, (Erórterungen im Gebiete des preuss. Recias), 1855 y J. UNGER en su. Sistema de derecho privado general austriaco, págs. 149-210. (3) Hay entre el derecho internacional público y el privado una distincion tan esencial, como la que había en. Roma entre el jus honorarium, derivado del edicto del pretor peregrinos y el jus jeciale. FLORE llama al segundo, "teoría de los conflictos entre las leyes de los diferentes Estados„ y FOELIx "conjunto de reglas en virtud de las cuales se ventilan y resuelven los conflictos entre el derecho privado de las diversas Naciones.1 —(A.) (4) Estos principios que luchan hoy todavia y mantienen respectivamente los diversos escritores, son: el de la territorialidad, el de los estatutos, el de la reciprocidad, el de la aceptacion presunta de las partes, el de las sententiae receptae, el del consentimiento expreso ó tácito de los pueblos , la doctrina más fundamental que todas las anteriores de SAVIGNY desenvuelta y en parte modificada por SCIIOEFFNER y la expuesta recientemente por FLORE.—(A.) (5) V. p. 316, t. II. [Document text truncated for crawler view.]