El pro y el contra en la cuestión de la pena de muerte : consideraciones críticas

EL PRO Y EL CONTRI EN LA CUESTION PENA DE DE 1IUERT E. RT • CONSIDERACIONES CRITICAS POR C. F. GABBA, Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Pisa. TRADUCCION DEL ITALIANO POR D. FEDERICO MELCHOR Y D. EMILIO CANO Y CACERES, Ahogado fiscal el primero y sustituto el segundo en la Audiencia de Madrid. • MADRID• Imprenta de E. de la l'Uva, Barquillo, 15. 1870. 1:1-0 \ Or , 1NTRODUCCION• No es posible desconocer la utilidad práctica que la filosofía del derecho ha producido hasta nuestros dias y ha de producir en lo sucesivo. A los estudios que á la misma se refieren y ála aplicacion acertada de las máximas • y principios con ellos obtenidos, hay que atribuir muy principalmente: la reforma de las antiguas legislaciones criminales,, que, no se hallaban ya en relacion con la civilizacion moderna, ni con las instituciones de esta emanadas. No debe limitarse el jurisconsulto, si quiere mostrarse digno de este nombre, á interpretar con sagacidad y prudencia las leyes, para proteger los derechos é intereses de los ciudadanos y mantener el orden social; sino es preciso que al propio tiempo, procure penetrar en el espíritu y la razon que las dictó, investigar los principios sobre que descansa la justicia, y las reglas á que ha de atenerse para llenar su mision. De otro modo, podrá llegar 6 á ser un instrumento sin conviccion, dispuesto siempre á servir cualquier causa. Podernos asegurar tambien que, la filosofia del derecho ofrece sumo interés á todo entendimiento cultivado, por la influencia que ejerce en materias de la mayor importancia, corno son los derechos del individuo y la conservacion del órden en el estado social. Para comprender bien esa influencia, basta imaginar por un momento, un legislador, que al establecer y ordenar un código, no partiera de principios filosóficamente determinados, ó tomara por base principios erróneos ó que una sana filosofía hubiera condenado. Grandemente absurdas serian las consecuencias á que daria lugar semejante modo de proceder. Si la justicia criminal, apartándose de los buenos principios, se obstinase en perseguir y castigar no solo los actos atentatorios del órden social, sino tambien todos los que violan un precepto moral aunque no hayan revestido otra formaque la del pecado considerado tal por una religion determinada, renacerian los absurdos é iniquidades de otros tiempos y volvenia á ser hollada la sagrada libertad de la conciencia y hasta la paz del hogar doméstico. Pero si se percibe fácilmente la alta importancia y utilidad de los estudios á que aludimos, aplicados á la legíslacion en general, todavía se evidencia más lo imprescindible que es recurrir ellos, si se quiere legislar coh-> acierto y justicia en materia de derecho penal. Si careceis en este de profundas y . filosóficas convicciones y no se parte de principios fijos, úu la 7 pasareis fácilmente de un exceso de rigor á. una indulgéncia exagerada, incurriendo en esa especie de compasion filantrópica de que suelen hacer alarde müehos hombres que se olvidan de que la sociedad y los ciudadanos honrados y pacíficos que la componen, no deben quedar á merced de los malvados á quienes alienta la impunidad ó una indulgencia inmotivada. y excesiva. Una justicia penal que se apoyara en bases vacilantes ó en falsas ideas, llegaria á sofocar y corromper hasta la misma moralidad y conciencia públicas. Mucho se ha hecho, pues, merced á las investigaciones y adelantos filosóficos; se ha cambiado completamente la base y punto de partida del derecho de penar, segun las diversas fases que han ido presentando los adelantos de la ciencia, la civilizacion y costumbres de las diversas épocas. Al principio, ese derecho consistió en la venganza privada, y se •trasmitia á todos los individuos de la familia del perjudicado por el delito, hásta que la sangre quedara lavada con sanare. A la venganza sucedió despues el rescate por dinero, y más tarde el principio de la espiacion religiosa en la India, Pérsia, Egipto y Palestina. Al lado de esa, surge la penalidad • olitica, bajo cuyo sistema eran reputadas ás acciones criminales como ofensas á, la autoridad del rey, del señor ó de la casta dominante, originándose de ahí la confiscacion de los bienes de los culpables en provecho de los ofendidos, y la reprensión violenta de todo lo que inferia el más leve ataque al señor ó á sus jD o 8 servidores privilegiados. Por último, ha aparecido recientemente el moderno sistema de la penalidad social, que impone el castigo á los delincuentes en nombre de la sociedad y obedeciendo á los intereses de la misma. Este nuevo órden de ideas ha puesto término á muchos horrores é iniquidades; ha rodeado á los acusados de convenientes garantías y atribuido á los jueces un carácter más digno y elevado; ya no son agentes de venganza, sino ministros dispensadores de la justicia bien entendida. ¿Podremos, empero, decir por eso que hemos alcanzado la perfeccion? ¿están acaso resueltas todas las cuestiones? Nada ménos que eso: hay aun mucho por hacer; no se ha llegado todavía á dar una solucion que satisfaga por completo á los hombres pensadores en muchos puntos de alta importancia y vital trascendencia. Se abolió el tormento, se hicieron desaparecer las penas infamantes y otras que degradaban á la humanidad; ¿puede y debe abolirse tambien la pena de muerte, ó por el contrario, el derecho que la sociedad tiene sobre el individuo para limitar, suspender ó suprimir sus facultades cuando hizo mal uso de ellas, se extiende y es preciso que se extienda hasta la misma vida, por exigirlo asi la existencia de la sociedad y sus más caros intereses, puestos en peligro por el delincuente? ¿Puede abolirse desde luego la pena de muerte, ó se debe únicamente aplicar en el menor número de casos posible, reservándola para los crímenes más atroces, á fin de preparar el terreno para hacerla desaparecer más .4 9 adelante,por completo, cuando un estado de civilizacion más adelantado lo permita, por haberse suavizado las costumbres y aminorado considerablemente el número de criminales? La obra eminentemente filosófica del profesor Gabba, que hemos querido dar á conocer en nuestro país, se ocupa de esas cuestiones desapasionadamente, y con recto é imparcial criterio, siendo ante todo el propósito de tan distinguido escritor, exponer todo lo que en pro y en contra de la abolicion de la pena capital han dicho los jurisconsultos más notables de las diversas escuelas, para demostrar que unos han examinado la cuestion cediendo al espíritu de escuela ó de partido y por el prisma de las ideas exclusivas emanadas de la doctrina que profesaban, y otros obedeciendo á las sugestiones de la pasion politica. En sentir del autor de la obra que acabamos de traducir, no solo no ha sido todavía definitivamente resuelta por la ciencia la cuestion de la abolicion ó conservacion de la pena capital, sino que requiere la misma  planteándola en la region serena de la ciencia á donde no alcancen prevenciones apasionadas de ningun género, ni luchen intereses encontrados de partido ó bandería, se hagan nuevos estudios cuyo plan y método procura trazar. Con este objeto, se ocupa y trata de las varias doctrinas que han predominado entre los sabios que han escrito sobre derecho penal, y las discute y analiza, viniendo á ser por tanto su libro un tratado altamente filosófico, en el que se encuentran consignadas las ideas y sistemas más • 16 más pueblos de Europa, se observa que por el pronto lo, Confederacion germánica proclamó la abolicion completa, al paso que el Austria, la Prusia, la Baviera y el Hannover se pronunciaron en opuesto sentido; y luego cuando comenzó el movimiento de reaccion, se restableció la pena de muerte en todos los Estados de Alemania, con sola la excepcion de tres, que fueron los Ducados de Nassau, Oldemburgo y Anhalt. La Toscana tambien la restableció en 16 de Noviembre de 1852; pero de algunos años á esta parte, se agita esa importante cuestioh en toda Europa, y se nota una marcada tendencia á preparar cuando ménos el terreno, para hacer posible un dia la desaparicion del cadalso. Desde 1860 es discutida la pena de muerte en todas partes, y en algunos paises ha sido abolida. El Gobierno de Italia concedió á la Toscana el 10 de Enero de 1860 la supresion de aquella pena, que en 1862 fue acordada tambien en la dieta de Veimar. La República de la Nueva Colombia, la Moldo-Valaquia y la. Cámara de Wurtemberg, la abolieron igualmente y en muchos otros paises, si bien no ha sido suprimida por completo, se haprocurado disminuir todo lo posible su aplicacion, exigiendo, para que tenga lugar, que los delitos gravísimos á que se la ha reservado, estén probados hasta la evidencia y que no concurra circunstancia alguna de atenuacion. Este mismo espíritu ha predominado en el Código penal vigente hoy en España. Inspirándose sus autores evidentemente en las ideas de Rossi y en la marcada tendencia de íc 17 la época, han restringido todo lo , posible la aplicacion de la última pena, asignandola tan solo á los crímenes que más hondamente afee - tan á la sociedad, y exigiendo aun en esos casos 'varios requisitos . que no es fácil ni dema-, siado frecuente reunir. Esos crímenes han de venir caracterizados con circunstancias muy especiales; ha de constar además perfectamente la criminalidad de los reos por los elementos de prueba que se marcan clara y explícitImente en la ley 12, tít. 14 de la Partida 3.a, y no ha de poderse alegar motivo ni particularidad alguna, que tienda lo más mínimo á atenuar la culpa. Es indudable por tanto, que el progreso de la civilizacion y de las costumbres, ha influido eficazmente en la ap!icacion legal de la pena de muerte, y así lo demuestra además la estadística de todos los paises que en lo relativo á ese punto, marca una decidida inclinacion á mitigar el rigor de ciertas leyes penales. ¿Pero ha de inferirse de ahí que sea llegado ya el momento de derribar para siempre el patíbulo? ¿Tendría la ley que lo aboliese, la completa sancion de la opinion pública? Iré ahí la cuestion que todavía está por resolver. No debemos pasar en silencio ántes de terminar esta sucinta reseña, que un eminente escritor de nuestros dias, M. Mittermaier, 9ue al principio de su carrera consideraba legitima la pena de muerte, ha modificado despues sus ideas, y en un libro recientemente publicado, se muestra adversario decidido de la misma. Los escritores que le precedieron, desde 2 18 Beccaria hasta Rossi, habian seguido dos distintas doctrinas; la una, estable= la base de la ley penal en el principio utilitario, y la otra, en el de la moralidad extricta; M. Mittermaier ha partido de otra, cuya fórmula es sumamente sencilla. Hace derivar el derecho que la sociedad tiene de castigar al culpable, del deber que la afecta de fundar y protejer todos los demás derechos. Considera por tanto á la pena corno sancion del derecho, y cree que tiende y debe tender á correjir al cri • nal y á precaver la repeticion de nuevos de 1tos: considera además que puede restringir á suprimir todos los derechos que emanan del Estado ó están colocados bajo su proteccion, excepto la vida, cuya inviolabilidad proclama el citado escritor en absoluto. Finalmente, en la época actual, se agita en todas partes la opinion pública en lo que se refiere á la cuestion de que nos ocupamos. En las dudas que á las veces suelen con harta facilidad acojerse acerca de la culpabilidad de algun reo; en la compasion que otros criminales excitan y que hace aparecer excesiva y rigorosa la pena; e a el terrible espectáculo que las ejecuciones capitales ofrecen á la vista del público, y en los incidentes de diverso género que en ellas ocurren, es en lo que se pretende fundar argumentos contra la pena de muerte. De esta se habla y se discute así en las Asambleas políticas, como en los congresos y reuniones que tienen por objeto el adelanto en las ciencias sociales; y hasta los mismos gobiernos permanecen atentos en este- 19 dp  punto, para conocer en qué sentido se pronuncia la voluntad general y la opinion de los jurisconsultos experimentados. o  III• En semejante situacion, y dado ese estado de cosas, fácilmente se comprende la importancia y utilidad del libro del profesor Gabba; libro en Cee  el cual, con vasta erudicion, ha conseguido reunir y compilar, por decirlo asi, ese eminente escritor, todo cuanto se ha dicho en favor y en contra de la pena de muerte por los fundadores y adeptos de las diversas escuelas que existen en materia de derecho penal. Exa1111  mina las doctrinas emitidas por los criminalistas más célebres, con relacion á la base y en  fundamento del derecho de castigar, y al objeto primordial de la pena, haciéndose cargo de las opiniones que con respecto á la de L g ta  muerte han manifestado, y que emanan de los distintos puntos de vista de que partieron al resolver aquella cuestion, y de las tésis que con ese motivo plantearon. Ocúpase, pues, de :11! lo que sobre tan importantes y trascendentales 1111ü  cuestiones, opinaron Beccana, Romagnosi, Carmignani, Rossi, Roeder y . otros, sin olvidar ;o  a Mittermaier, reasumiend.o con acertado fue  criterio y exactitud, todos sus argumentos, y aduciendo' luego las razones que sirven, en su concepto,. para combatirlos y refutarlos. No se ha propuesto precisamente el profesor Gabba dar en su obra una solucion a la trascen- ,  dental cuestion de la legitimidad ó 61' 20 dad de la pena de muerte, sino que tiene la misma por objeto casi exclusivo, demostrar que no ha" sido aquella suficientemente estudiada en el terreno severo é imparcial de la ciencia, que no se ha ilustrado bastante el debate, y que hay que elevarse más todavía en la serena region de los principios, para que sea posible resolverla, sin dejarse llevar del ciego y apasionado espíritu de partido ó de escuela, y mucho rnénos de las pasiones políticas que pudieran arrastrar a decisiones aventuradas ó prematuras. Insistiendo en esa idea, concluye por afirmar, que la ciencia no ha resuelto todavía la cuestion, y que mientras no se llegue á ese resultado por los medios que indica ' no deben tampoco los legisladores resolverla en el terreno de la práctica y suprimir la pena de muerte proclamando su ilegitimidad, cuando no ha llegado el caso de ver demostrado este punto. Los hombres estudiosos y aficionados á profundizar las cuestiones, todos aquellos que desean conocer el origen, base y fundamento de lo que se les presenta resuelto y establecido, no queriendo limitarse á una instruccion superficial que fácilmente induce al error, hallarán en el libro de Gabba multitud de ideas y principios de filosofía del derecho perra', que les servirán para fijar resueltamente sus opiniones en puntos de vital trascendencia y notable utilidad en. la práctica. Por .desgracia, nuestro país, no porque dejen de brillar en él elevadas inteligencias y talentos de primer orden, sino porque de algunos años á esta par- 21 te, todo lo absorve la politica y las luchas de partido, estériles muchas veces, apartan á los hombres de los estudiosque exigen tranquila y detenida meditacion,no presenta ese gran número de escritores que en Francia, Alemania é Italia, con sus profundas y reflexivas meditaciones han contribuido poderosamente al progreso de las luces y de la civilizacion, prestando inmensos servicios á la humanidad, y honrando sobre manera á los pueblos que los vieron nacer. Esto, no obstante existen aun en España elevadas inteligencias, hombres pensadores que dedicados al estudio en su modesto retiro, ensanchan todos los dias el círculo de sus cono - cimientos, ávidos de saber, y á quienes la s ideas y reflexiows que esta obra contiene , pueden sugerir otras nuevas y de mayor alcance que sean el gérmen que produzca ópimos frutos en su dia y que dé lugar á útiles resultados. Esa consideracion nos ha animado á traducir esta obra: la ofrecemos al público sin otra pretension ni deseo que el de dar conocer y extender en nuestro pais todo lo que se ha pensado y dicho acerca de la abolicion de la pena de muerte, por ilustres escritores extranjeros, á fin de que discurriendo sobre ello, coadyuven otros con sus trabajos á la acertada solucion de tan grave y dificil problema. Madrid 22 de Febrer' de 1870. Federico Illeichor y Lamanette. PRÓLOGO DEL AUTOR. Hace algunos meses, mi ilustre amigo Pascual Estanislao Mancini, me invitó á escribir un prólogo para su aplaudido discurso parlamentario en - favor de la abolicion del patíbulo, que iba á reimprimirse. Accedí á su ruego con la condicion de que no me habia de proponer añadir en dicho prólogo argumento alguno á los aducidos por el célebre orador, pues en otro caso, muchos lectores habrían prescindido de mi prólogo considerándolo supérfiuo, y como mi ilustre y buen amigo me dejó completa libertad para elegir la tesis que me pareciera mejor, escogí una muy propia por su novedad para atraer la atencion del público. Propúseme, pues, examinar el estado actual de la cuestion de la pena de muerte y los principales argumentos que suelen aducir los defensores de las dos opuestas soluciones, desempeñando mi cometido, más bien como critico imparcial que como apóstol de ninguna de ellas. Y á la verdad, aunque 24 afirmen muchos que se ha dicho ya todo cuanto puede decirse para sostener ó combatir la pena de muerte, no veo, sin -embargo, que se haya meditado bastante sobre el valor intrínseco de las principales razones que alega una ú otra escuela, ni que se hayan apercibido todos 'de la aspiracion que se oculta bajo la aparente solidez de muchas de esas razones; originándose de ahí el hecho deplorable de ser en la actualidad las dos opiniones objeto de profunda conviccion de parte de hombres muy autorizados y querer se al propio tiempo decidir la cuestion en muchos Estados, en el terreno de la legislacion positiva. Indicar las falsas premisas y débiles argumentos que se presentan de uno y otro lado (1) y levantar la cuestion de la pena capital á una esfera más elevada de principios haciendo posible la conciliacion de las dos opuestas escuelas, he ahí el fin que me propongo en el presente tratado. (1) En el congreso de juristas alemanes que tuvo lugar en Magancia el año de 1863, se presentó por primera vez la proposicion de la pena de muerte siendo aceptada por cuarenta votos y rechazada por un número igual. Presentada por segunda vez fué aceptada por la mayoría, pero discutiéndola en sesion plena, al paso que antes habla sido debatida por una comision; y es notorio que en todos los congresos se suele discutir con niénos calma y más desórden en las reuniones plenas. do óa de •  25 Circunstancias ulteriores, que seria inútil recordar, y á las que fué Manciní completamente extraño, me impidieron entregar mi manuscrito al editor del discurso mencionado y resolví luego publicarle independientemente utilizando así el tiempo y el trabajo en él invertidos. Pisa 20 de Mayo de 1860. 11! 32 pena de muerte, y de hacer entrever los medios más oportunos de elevarla, examinando sucesivamente los principales puntos de vista bajo que ha sido considerada por los defenso-. sores de las dos opuestas opiniones. Esos puntos , de vista son, á mi entender, los siguientes: El fin á que tiende la pena,—la naturaleza moral del hombre,—los derechos del Estado con relacion al individuo ,—los efectos inmediatos de la pena capital. II. Tomando por punto de partida el fin á que tiende evidentemente la pena, que no el otro que el de precaver los delitos por medio de la represion, esto es, haciendo recaer sobre el culpable el mal con que se le amenazara anteriormente, la mayoria de los criminalistas de todos los tiempos hizo depender la índole y medida de la pena, de lo que prácticamente exijia la necesidad de precaver el delito. Semejante doctrina penal que bien puede llamarse como la llamaré en adelante, doctrina política, cuenta el mayor número de partidarios, desde Platon que dijo debian castigarse los delitos, no porque, se hubiere pecado, sino para que no se pecara, hasta Beccaria que condenó la pena de muerte porque no la juzgó Cik Dei uy 33 necesaria ni creyó podia prestar utilidad alguna para el objeto de apartar á los malvados. de los más. atroces delitos (1). Esta doctrina domina todavía en el siglo presente,' muy particularmente en Italia, puesto que si bien se suele designar por su principal sostenedor á Romagnosi, desciende este no obstante en línea recta, por decirlo así, de Beccaria, y Rossi y Carmignani no han sido ménos políticos que Beccaria y Romagnosi al fijar las reglas de criterio que han de presidir á la graduacion de las penas. En la cuestion de la pena de muerte, los principales sostenedores de la doctrina política, fueron por lo general consecuentes con las premisas que habian establecido con respecto (1) A esta escuela pertenece tambien Frank, profesor del colegio de Francia en su obra Filosofía del Derecho penal (París 4864.) He aquí sus palabras: «El derecho de represion no es nada sino va acompasado del de intimidacion, y este último es precisamente el que constituye la base de la ley penal..... La penalidad, exceptuando únicamente el principio de espiacion, viene á refundirse toda entera en el derecho de intimida - clon (páginas 115 y 118.)» Es singular ver á este escritor combatir la doctrina que tiende á precaver los delitos con los mismos argumentos de Rossi. No percibe la contradiccion fundamental que su sistema envuelve y que puso ante su vista con gran claridad el profesor Haus de Gante en su obra titulada Del principio de la espiacion considerado como base de la leg penal. (Gante 18'1:4.)  3 51 al objeto de la pena. Es evidente que si la pena en general tiene por único objeto apartar á los hombres del delito, atemorizándolos, no podrá admitirse pena alguna determinada, que no se halle dotada de esa eficacia de intimidacion, y se la deberá dar cabida por el contrario, apenas quede demostrada su eficacia práctica. Así raciocinaban en efecto los criminalistas políticos que llegaron no obstante á diversas y opuestas conclusiones, solo porque fueron Cambien diversas sus opiniones en lo concerniente á uno ú otro de los dos puntos que ha poco dejo indicados. Romagnosi y Rossi admitieron la eficacia de intimidacion de la pena capital, pero manifestando al propio tiempo que su necesidad era contingente y variable y de ahi el que negaran que pueda dicha pena ser aceptada ó excluida de un modo absoluto. Beccaria rechazó la pena capital porque no la juzgó útil ni necesaria, y Carmignani sin poner en duda sil:eficacia en la práctica, la excluyó igualmente porque no la consideró necesaria, toda , vez que en su opinion potiza suplirse la pena del patíbulo con la de cárcel. perpetua (1),. 1) Véase el apéndice del final dé la obra. 35 Prescindiendo ahora de juzgar el mérito de esas diferentes soluciones, bajo el punto de vista elegido por los escritores que acabo de mencionar, y pasando á considerar ese punto de vista en si mismo, no creo equivocarme al afirmar que todos ellos incurrieron en el defecto de examinar la cuestion solo por una de sus fases. Y á la verdad , nadie podrá negar, una vez concedido que la pena es un mal de pasion asignado á un mal de accion, que no se encuentre en ella la apetecida eficacia práctica para precaver los delitos. ¿Pero quién se atreverá á asegurarme que pueda el Estado servirse de la pena, solo porque envuelve esa utilidad práctica, sin atender á ninguna otra cosa y encerrándose únicamente en ese pensamiento? Al imponer un castigo , el Estado se coloca frente á frente del individuo, y por consiguiente ¿no deben ser moderados y apreciados los derechos de este último, comparándolos con los del Estado, y de esa apreciacion no podrán por ventura surgir consecuencias algo diversas de las que pueda traer la sola razon de Estado? El individuo tiene un fin y un criterio morales, y la sociedad no puede 36 tenerlos suyos propios y contrarios á los del individuo, de manera que es posible que la moral venga quizá á oponer su veto á las rio-orosas consecuencias del principio político. pena de muerte, en particular, no podria por ventura ser victoriosamente condenada por la moral á pesar de haberla aceptado la política como evidentemente útil y necesaria? Los escritores arriba citados no solo no contestan á esas preguntas, sino que ni siquiera se han fijado en ellas, y en eso consiste lo defectuoso de su punto de partida. Han considerado únicamente la pena en su relacion con los intereses del Estado y no han procurado marcar los límites de los derechos recíprocos del Estado y del individuo, no han tenido para nada en cuenta los principios de la moral, sin los cuales es imposible fijar dichos límites De ahí el que puedan basarse sólidamente las doctrinas de la escuela política en las premisas de que parte y que no obstante eso, fundándose en otras diversas, se pueda llegar sin dificultad alguna á consecuencias opuestas. Y ciertamente hiciéronse contra la doctrina política muchas objeciones que sus mismos defensores fingieron ignorar ó no supieron refutar: por ejemplo, 'se objetó que si hay que medir únicamente la calidad de la repre- 7,7 sion por la rudeza del ataque criminal, podrá ocurrir que se aplique mayor pena al infanticidio que al asesinato, y que las Vírgenes Milesias deban ser juzgadas con más rigor que una asociacion de malhechores. Romagnosi, con su gran talento y leal carácter, previó la objecion, y creyó desvanecerla distinguiendo de culpas, con lo que solo consiguió oscurecer su principio fundamental. Rossi objetó del mismo modo á Romagnosi que en su sistema el individuo no es más que un resorte de la máquina social, toda vez que en él no son consideradas ni castigadas las acciones en si ni por si mismas, sino únicamente mirando al porvenir, esto es, á la posibilidad ó probabilidad más ó ménos grande de que se cometan nuevos delitos. R ce der, profesor de Heidelberg, dió mayor fuerza á las objeciones de Rossi argumentando de este modo : si arnenazais con la pena solo para evitar ó precaver el delito ¿por qué la aplicais, pues, cuando ya ha sido perpetrado? El hecho ha venido á demostrar la insuficiencia de la amenaza y ya no podeis tener otro motivo para llevarla á cabo, que el frívolo orgullo de no haberla hecho en vano (1). (1) Es ciertamente muy lógica la observación que hace el profesor llaus, diciendo que del principio que establece que 38 Ahora bien ¿se apoyan acaso estas y otras objeciones semejantes en otra cosa que en las razones morales desatendidas por la doctrina política? Están indicando bien á las claras la profunda discrepancia que existe entre el criterio político de una de las escuelas criminalistas, y el criterio moral de la humanidad de todos los tiempos y paises. IV. Tambien las consideraciones morales fueron, segun se deja dicho, la base fundamental de algunas de las doctrinas referentes á las penas en general y á la de muerte en particular; pero el exclusivismo de esos puntos de vista, debia producir consecuencias análogas á las que, segun se acaba de ver, produce la doctrina política. Fácil me será demostrarlo. Las razones morales de la pena, son las que muy especialmente despues del triunfo del cristianismo, se han difundido más y alcanzado mayor influencia en la conciencia popular. Todavía en la actualidad, la idea de la espiaden la pena solo debe atenderse al porvenir y no al pasado, vendria nada nonos que á deducirse la inutilidad de la defensa del acusado, puesto que bastaría la apariencia de haber cometido el delito para que debiera servir aquella de ejemplo (Obra citada pág. 36.) 59 cion moral justifica muchas veces á los ojos del pueblo los.más severos castigos y hasta la misma pena de muerte; de modo que el caso que Tommaseo refiere, (La pena de muerte, pág. 147) de aquel condenado á la pena capital que manifestaba á Rosrnini cie era la muerte poco castigo para él, no es un hecho singular ni rarísimo en los anales de la justicia criminal. Bien puede decirse con Mamiani (Cartas de Terencio Mamiani á Pascual Estanislao Mancini, Turin, 1863; pág. 46), que el pueblo no sabe distinguir el fin espiatorio de la pena, del fin preventivo. Pero la aplicacion de las consideraciones morales al derecho penal y á la cuestion de la pena de muerte, dió origen á conclusiones que discrepaban mucho unas de otras, é hizo que algunos modernos llegaran á desechar hasta la idea misma de la pena. En obsequio de la brevedad, hablaré tan solo de las dos doctrinas ético-criminales que en mi concepto discrepan más una de otra, á saber: la doctrina de la * espiacion (1) y la de la correccion del (1) Dice muy bien el profesor Haus de Gante, (El principio Je la espiacion considerado COMO base de la ley penal. Gante 48-15.) “ ¿La ley moral aplicada al derecho de represion ?r  es por ventura otra cosa que la justicia distributiva que dicta reglas para el ejercicio de ese derecho, es decir, el principio o  mismo de espíacion?», 40 reo. La una, muy antigua y sancionada por todas las religiones, impone al autor de un delito un mal proporcionado al que él produjo, para reparar de ese modo la ofensa inferida á la justicia, cuyo sentimiento todos poseen, y que fué ofendido y perturbado por el delito. La otra opinion, reciente y más esparcida hoy dia que la primera, declara injusto y perjudicial que la sociedad intervenga despues de la comision del delito, como no sea con la tendencia de poner en el camino del culpable los gérmenes de una sincera y eficaz enmienda. La doctrina de la espiacion tiene por objeto el restablecimiento del órden moral por medio de la retribucion del mal con el , mal. Es la más pura expresion de la máxima mosáica: diente por diente, ojo por ojo, ó en otros términos, la fórmula del Talion. Esta doctrina, es, no obstante, la base de la ética religiosa en las dos religiones conocidas que más se han difundido, á saber: el cristianismo y el budismo y.está contenida en el principio de que la penitencia borra el pecado. Sin embargo, pocos filósofos toman en la pa. !)11 sto es. del i•• 41 actualidad la idea de la espiacion por punto de partida para sus investigaciones acerca de la pena en general y de la de muerte en particular. Me refiero á los filósofos verdaderamente dignos de este nombre; esto es, á los que no confunden la ciencia moral con la teología. Entre los antiguos, Platon era el que, inspirándose en la teoria de la espiacion, decia que el delincuente debe recurrir á la pena como recurre el enfermo á la medicina: en la actualidad, solo suelen decir esto los teólogos. Haus di Gaud es entre los criminalistas franceses de nuestro siglo, el defensor más intrépido del principio de la espiacion; y Rossi, Mamiani y Pessina, italianos, sostuvieron ingeniosamente el mismo principio. (Véánse las cartas del segundo y el Diario de .Alero para la abolicion de la pena de muerte. Cuaderno VI, pág. 152.) Los partidarios de la doctrina de la espiacion se mostraron casi siempre favorables á la pena capital y es obvia la relacion que existe entre la premisa y la consecuencia, puesto que no pudiendo hacerse desaparecer la violacion del órden moral sino por medio de una justa proporcion entre el mal del delito y el de la pena impuesta al culpable, es muy natural que solo deba obtenerse la expiacion de los delitos más enormes con la aplicacion de 48 VIL Tales son en sustancia las razones con que muchos combatieron y condenaron la doctri na de la espiacion; pero el que examine con calma é imparcialidad los argumentos aducidos por una y otra parte, no puede, en mi concepto, conceder el triunfo á ninguna de las dos opiniones. Los partidarios de la espiacion, tornan por punto de partida la necesidad que hay en las doctrinas penales de conceder la debida influencia á las leyes de la moral, y en ese punto se apoyan en el universal con vencimiento que da origen á esa íntima satisfaccion que las penas justas producen, á las veces hasta en los mismos que la sufren. ¿Podrá alguien creer que un convencimiento tan general, antiguo y eficaz, no contenga algo por lo ménos de verdad? Mas por otra parte, tampoco es dudoso que la conveniencia social y la idea previsora del castigo no pueden ser echadas en olvido al establecer la teoria penal y que la doctrina de la espiacion por si sola, no tiene para nada en cuenta esas miras y puede por eso llevar á c onsecuencias muy diversas de las que aquella requiere. 49 Ahora bien, ¿no deberemos deducir de todo esto, que tanto los partidarios de la morali4ad en el derecho penal, como los que no ven en la pena más que el fin preventivo, han dicho igualmente cosas acertadas y erróneas y se han arrebatado alternativamente con igual derecho, la palma de la victoria que no corresponde ni á los unos ni á los otros? Afirmarlo así, equivale á afirmar, partiendo de un nuevo punto de vista, lo que forma el principal asunto de este libro, esto es; que si se quiere establecer en lo relativo á la pena en general y á la de muerte en particular una doctrina que satisfaga por completo, es-preciso examinar por todos sus lados y no por uno solo, la cuestiona porque es compleja y afecta muchos y diversos intereses que no pueden ser contradictorios por la sencilla razon de que no hay dos verdades incompatibles. La falta de que adolecen hasta el dia las doctrinas penales, constituye el defecto dominante en la actualidad en los estudios de la ciencia social: se echa de ménos una síntesis vasta y profunda que suprima esa multitud de antinómias que movieron á muchos á negar, no ya la existencia, sino hasta la posibilidad de una filosofía social verdadera y propiamente digna de ese nombre. En el campo de las ciencias naturales no se dejó sentir esa necesidad de la 4 50 lp + síntesis, ni habría podido ser satisfecha  I echa una vez sentida, pero precisamente en eso estriba la diferencia fundamental que existe entre las ciencias que se apellidan naturales y las expe'- culativas, á cuyo número pertenecen las morales y sociales. Y sin embargo, pocos comprenden esa diferencia; está de moda, por decirlo así, entre los filósofos del día, establecer reglas de método aplicables á todas las ciencias indistintamente, error grave y perjudicial, que si se difundiera, haria que las ciencias morales fueran completamente estériles. Hace falta una obra especial en que se desenvuelva un problema importantísimo y que juzgó útil proclamar, á saber: que las cúestiones penales, corno todas las sociales, son extraordinariamente complejas y que requiere su solucion , que una fecunda síntesis suceda al análisis que concienzudamente haya puesto antes en claro y apurado los múltiples elementos de que se componen. Nd faltó , ciertamente, quien entreviera la necesidad de conciliar en la filosofía de las penas, la política social eón la moralidad ; aludo á Pelegrin Rossi. Tal es el carácter que se trasluce en su doct.xina penal , muy especialmente en el último libro del Tratado de derecho criminal, en que discurre acercarle la pe- Cap ldC 51 na (1). Pero se me figura que no ha tenido éxito la tentativa de Rossi y la conciliacion que propone entre-el principio de la espiacion y el que tiende á precaver los delitos; me parece más bien ecléctica y exterior, que íntima y orgánica. La doctrina puede reasumirse brevemente en estos términos: la justicia social forma parte de la absoluta, es la misma justicia absoluta que el Estado proclama y hace valer solo en cuanto lo exigen las necesidades del órden social; la pena es la retribucion del mal con el mal, retribucion reclamada por la justicia absoluta y graduada por el Estado, únicamente en la proporcion que la tutela preventiva del órden social requiere. Con estas proposiciones, viene á afirmarse que los mismos hechos, esto es, los que llevan implícita la violacion de las leyes del órden (1) El profesor Haus, discípulo de Rossi; reasume del modo siguiente sus consideraciones acerca de la base de la ley penal: (opúsculo citado pág. 71.) «El derecho de castigar que el Estado ejerce reconooe una doble base: descansa sobre el principio de la conservacion social, esto es, del interés público y sobre el principio de la espiacion ó del demérito. Uno y otro aislados son impotentes para justificar la pena impuesta en nombre de la sociedad, y es preciso para que produzcan ese resultad() que se combinen y se auxilien mútuamente » Pero yo haré ver un poco más adelante que el profesor Haus no_ha comprendido los verdaderos términos de la conciliacion entre esas dos escuelas tan bien como comprende la necesidid que existe (le dicha conciliacion. 52 social, interesan á este á la par que al órden inoral, ó lo que es lo mismo, á la justicia rela,tiva y á la absoluta; de manera, que viene á existir una identidad esencial entre las exi- <rencias de los dos órdenes indicados. Al den cir que la pena impuesta por la sociedad es, en sustancia, el mal que la moral absoluta requiere corno consecuencia del delito, se establece una relacion meramente exterior entre la espiacion y la pena, relacion que no excluye que pueda ser graduad, esta última sin tener para nada en cuenta las razones de la justicia absoluta (I). Si no se hace consistir la conciliacion entre la doctrina moral y la politica, en la identidad perfectamente demostrada de (I) El profesor Haus en la publicacion que dejo citada ha reproducido el eclecticismo de Rossi. Dice: «Si el mal social producido por la accion punible es menos grave que el moral que de ella resulta, la medida de la penalidad impuesta por la justicia humana debe ser superior á la del castigo que el culpable merecerla, bajo el punto de vista de la justicia absoluta (páginas 41 y 51 .)» Mas, ¿cómo no ve el que así piensa que si la necesidad social puede ser un obstáculo que impida la total aplicacion de la pena requerida por la moral, no puede decirse que esta sirva de base y motivo á la ley penal? Por otra par te no se comprende, porque siendo así que la utilidad social puede aconse-, jar un castigo menor que el exigido por la moral, no deba poder tambien exigir en otro caso un cast¿go mayor, La ley mor al ha sido igualmente violada en ambos casos. 53 ambas, viene á quedar reducida á un vago é inconexo eclecticismo (1).  • VIII. Otra escuela criminal enteramente distinta de la de que dejo mencionada en sus tendencias y resultados, pero que conviene con ella en la persuasion referente á la necesidad de conciliar los intereses políticos de la sociedad. con los de la moral, es la que he 'llamado antes escuela de la correccion moral de los delincuentes. Este principio, que ha sido considerado como la mejor garantía del órden público y (1) Platon dice: Nemo prudens punit quia peccaturn est sed ne peccatur. En vez de esto 'el sentido comun comprende que se imponen las penas porque se ha pecado y para que no se peque. ¿Cómo podrán conciliarse verdaderamente esos dos conceptos sino d emostrando que la impunidad de los delitos es inmo ral porque subvierte el órden de la sociedad y da origen á otros nuevos y más numerosos? Aunque no ha llegado á hacerse hasta ahora esa demostracion, no ha dejado de contraer gran mérito Rossi, al demoler el exclusivo imperio que venia ejerciendo el principio político. César Cantú (Beccaria y el derecho penal. Florencia 4862, pág. 290.) Solo sabe decir acerca de la doctrina de Rossi que se la sugirieron sus amigos y protectores. No es de extrañar tanta brevedad en un escritor profano á la filosofía del derecho, pero lo que sí sorprende es que profiera esas palabras tan maliciosas, quien se dice escritor de libros honestos. (Véase la dedicatoria de la citada obra.) 54 como el mayor servicio que ha podido hacerse á la humanidad, no es antiguo en la historia del derecho criminal, ni tampoco muy reciente. Desde que se dejó oir por primera vez la voz de los filántropos contra el antiguo sistema carcelario, que colocaba á los delincuentes en tal disposicion, que volvian al seno de la sociedad mas pervertidos que antes, hasta que se elevó á máxima y se puso en práctica el sistema llamado penitenciario, se fué abriendo paso el principio de la enmienda en la opinion pública, y concluyó por ser considerada universalmente, como sucede hoy por el fin á que tiende de un modo imprescindible la pena y que va acompañado al propio tiempo del referente al objeto de precaver el delito, juzgándolo únicamente imposible en la pena capital en los paises en que esta subsiste. Pero la escuela de que me estoy ocupando, no se limita á considerar la enmienda del culpable como uno de los objetos á que va encaminada la pena, juntamente con el de evitar la frecuente repeticion del delito, sino que en vez de eso, lo erige en objeto único, esencial. Esta escuela, que data de poco tiempo, no es numerosa, y hasta puede decirse que muchos pertenecen á ella sin advertirlo; si se atiende á las opiniones que han emitido, no con relacion al principio penal en general, sino á la Li55 cuestion concreta de la pena de muerte. Espero no dasagrafilarán á mis lectores algunas aclaraciones acerca de este punto de la historia contemporánea de las doctrinas criminales. Augusto Rceder, profesor de derecho criminal en la Universidad de Heidelberg, fué el primero de que yo tengo noticia que combatió el principio admitido en todos los tiempos y lugares, que establece, que la pena es un mal, malum p asionis pro malo áctionis como decia Grocio. En un breve folleto, titulado Comentatio de questione, an paena malunz esse debeat; publicado en 1839, sostuvo que la vieja doctrina que enseña, que la pena era un mal, era una antigualla y una preocupacion vulgar, que algunos doctos habian confirmado imprudentemente, pero que desmentian los hechos y la lógica. La pena, dice, solo puede ser eficaz cuando se dirij e contra la verdader i a raiz del mal del delito, esto es, contra la corrupcion moral del delincuente, en términos que pueda este acojerla como un beneficio, y no debe por tanto consistir más que en la privacion de la libertad, empleándola como medio de someter al culpable á una conveniente educacion que produzca la enmienda. Las penas aflictivas no hacen más que irritar el ánimo del reo, y lejos de prote- 56 jer á la sociedad, perpetúan y aumentan los motivos de delinquir. Aunque, la afliccion que con la pena se causa, continúa Rceder, pueda obrar indirectamente y producir así una expontánea enmienda moral, es empero mucho más útil á la sociedad, contribuir directamente á ese resultado empleando los medios opor - tunos para obtenerlo. Porque observa el mismo autor, que sino se admite la teoría de la enmienda de los delincuentes, será forzoso recurrir á una ú otra de las dos escuelas; á la que tiende á precaver por medio de la represion, ó á la que tiende á precaver por medio de la espiacion, y con ese motivo reproduce las objeciones que suelen hacerse impugnando ambas doctrinas. La de Roeder sorprendió á todos, y pocos, aun entre los alemanes, la aceptaron tal cual la habia presentado. Era natural que sucediera esto, porque prescindiendo de otros motivos, existia para ello el muy poderoso, de contradecir esa doctrina las opiniones universalmente admitidas. Solo dos escritores, Ahrens y el procurador de Estado K. Gotting la han acojido hasta ahora uniéndose á ellos en 1858 el portugués Levy Maria Jordao, pero la con.viccion y ardor con que el maestro defendió la nueva doctrina fueron en aumento desde 1839. En 1863 volvió á publicar en aléman la 57 susodicha memo ria latina en la interesante obra que tituló: La ejecucion de las penas segun el espíritu del derecho, y que adicionó al año siguiente con un Llamamiento al buen sentido del pueblo aleman, sosteniendo la misma te orla. Rceder se ha mostrado en sus escritos recientes, consecuente con las proposiciones que dejara sentadas con anterioridad ) hasta el punto de excluir, no ya solo la pena capital, sino tambien la de cárcel perpétua, mos111  trándose partidario acérrima del sistema de la liberacion condicional que ya conocerán adío  mis lectores, y que viene practicándose de algunos años á esta parte en Inglaterra. Pocos hombres igualan á Rceder en la firmeza de conviccion y en lo lógico de las consecuencias. La escuela fundada por Rceder y que establece el principio de la sustitucioñ de la pena por la 1 correccion ó enmienda del culpable, considerada con relacion á la pena capital, es verdaderamente la única que puede sin vacilacion alguna condenarla. Háse visto ya que la escuela que trata de precaver los delitos no se halla completamente de acuerdo, en cuanto al punto de si debe conservarse ó abolirse la pena de muerte, y que la de la espiacion ha proclamado siempre la justicia del patíbulo. Nadie podrá esperar que ningun discípulo de Rceder intente poner en armonía estas dos 64 recae sobre su autor conocido en sus relaciones con los demás hombres con quienes vive, es una ley natural tan justa é inevitable que nadie, por regla general, se atreve á delinquir, sino cuando espera que su mala accion quede ignorada. Pero Rceder, que no quiere que la pena sea un mal, se imagina sin duda que los hombres son diferentes de como la naturaleza los hizo, y quiere que el Estado se apodere del delincuente en nombre de la justicia ofendida, no para castigarlo, sino para otros fines; trastorna el órden interno de la sociedad humana, de la q,ue solo es un mandatario el Estado, con el encargo de hacer valer sus derechos, y no de desconocerlos y violarlos á su vez. Observaré tambien que en todos los ciudadanos que componen la sociedad, existe siempre cierto grado más ó ménos elevado de educacion moral, ó en otros. términos, que la idea de lo justo y de lo honesto es comun á todos, de manera, que siempre que se dá el nombre de delito á un hecho injusto, se quiere dar á entender con esta palabra que el autor del mismo ha preferido anteponer sus propios intereses á los deberes cuya existencia conocia perfectamente, porque sin este conocimiento no sería responsable de su obra. Pero el que solo ve en el delincuente un individuo en quien hay necesidad de crear de la 65 nada el sentido moral, desconoce por completo las verdades antedichas y parece como que i piensa que el hombre deba delinquir para aprender á distinguir el bien del mal, y que no se puede castigar á los culpables por falta de responsabilidad moral. Podria,añadir otras muchas reflexiones que harian resaltar todas las incongruencias de las doctrinas Rcederianas, pero paréceme haber demostrado suficientemente, que dicha doctrina está en contradiccion con las leyes inconcusas del órden social, y que esa especie de tentativa de desterrar la aplicacion de la pena esencialmente correctiva tambien, aunque de un modo indirecto, para sustituirla con un sistema de edu3acion de los delincuentes, no es ni más ni ménos que una aberracion filantrópica, que nunca podrá tener éxito en la práctica ni sobreponerse á hechos y principios evidentes y consentidos por todo el género humano. X. He indicado antes, entre los varios puntos de vista bajo que ha sido considerada la pena en general ó la de muerte en particular, el de los derechos que el Estado tiene con relacion al ciudadano. Podrá parecer al pronto 5 66 difícil á alguno que con estas palabras pueda aludirse á -teorías verdaderamente distintas de las que hasta ahora han ocupado nuestra atencion, puesto que bien puede decirse que el que funda la razon de la pena en la prevencion ó en la espiacion, afirma en sustancia que tiene el Estado el derecho de someter los ciudadanos á las penas, 'ya sea con el objeto de precaver los delitos, ó de que expien las culs pas. Mas los escritores á que aludo ahora, consideraron los derechos del Estado de una manera abstracta, colocándolo en un campo más vasto que el de . las penas. Trataron de indagar elevándose á los principios fundamentales del derecho público, si era posible por ventura determinar de un modo absoluto y antes de hacer aplicacion alguna los limites á que pueda pretender llegar el Estado sin ir más allá, es decir, las cargas y sacrificios que el mismo pueda iMponer á los ciudadanos. Creyeron algunos conocer esos limites, otros nó, pero antes de pasar á exponer sus varios pensamientos, juzgo indispensable hacer una reflexion. La controversia que aludo viene á ser la misma que desde Rouseau hasta nuestros dias tiene divididos á los publicistas en lo que concierne á la naturaleza y base fundamental del Estado; esto es, la controversia entre l'a es- 67 cuela del derecho natural y la que llamaré del derecho social; entre los partidarios de la génesis del Estado por el contrato y los de la identidad natural y orgánica de la sociedad y del individuo:. Los que opinan que pueda concebirse al individuo haciendo completa abstraecion de la sociedad y lo juzgan por consiguiente investido de derechos de una manera absoluta, son llevados necesariamente á fijar limites á la accion del Estado sobre el individuo y límites absolutos y anteriores al mismo origen de la sociedad; y por el contrario aque1  Hos que piensan que la sociedad, el individuo y el derecho son otras tañtas identidades tan inseparables en la idea como en el hecho, consideran inconcebibles aquellos limites y opi1 nan, por el contrario, que el Estado puede pretender del individuo todo lo que exige el bien de entrambos; porque entienden que no los  bien del uno y del otro, que son uno solo. Más adelante diré cuál de estas dos doctrinas me parece preferible , y por qué motivo. Ahora 5  continuaré exponiendo las diversas deducciones á que una y otra dieron lugar. Hubo escritores que consideraron la invio- ,,1 labilidad de la vida humana como un limite absolutamente insuperable y anterior á la sociedad misma, impuesto á la accion del Estapuede existir nunca contradiccion entre el 68 i (10,, y que por esta razon juzgaron nadmisible la pena de muerte. Beccaria fué uno de los más célebres defensores de esa doctrina. El Estado, dice, no puede disponer de la vida del ciudadano porque este tampoco puede hacerlo de la suya, y por consiguiente mucho ménos transferir al Estado, mediante el contrato social, un derecho que no tiene. Con posterioridad á Beccaria no ha tenido ese raciocinio gran número de partidarios, á causa del abandono en que la mayor y mejor parte de los publicistas modernos dejó hace ya tiempo la escuela política á que aquel hombre ilustré pértenecia (1). Sin embargo, no faltaron despues de Beccaria, como no faltan tampoco hoy, escritores que, aunque sin profesar la doctrina del contrato social, han hecho suyas, no obstante, las objeciones contra la pena de muerte de aquella emanadas, obedeciendo al propósito de sostener, sea del modo que fuere, sus tésis, más que á un propio y bien ordenado sistema de ideas. Asi, por ejemplo, Bossellini declara (Diario de Ellero; cuad. IV x pág. 275) que no es dado al hom- (1) Nd faltaban en Italia en tiempo de Beccaria pensadores que se mostraban adversarios á la doctrina del contrato social, doctrina condenada abiertamente en la junta criminal del Ducado de Milán de que habla Cantú (Beccaria y el dere- , rh o penal, pág. 338 ) 69 bre destruir la obra del Creador, y Carrara (id.. VII, pág. 229 y 230), admite que pueda ser enajenado el derecho de libertad, mas Do el de la existencia (1). Todas estas doctrinas no son del agrado de los que no admiten derechos individuales anteriores á la ,sociedad. Estos opinan . que el bien de la misma concede al Estado el dere- -cho de hacer todo lo que es necesario para obtenerlo, y esa sola necesidad es el criterio y el limite de lo que el Estado puede justamente exigir del individuo. Pero hay que notar, que esa idea de necesidad social, fué definida de varios modos y que como principio de derecho y de derecho penal especialmente, no solo fué  n ••• n ••• n •• n •• n ••111~..*. (1) Un tal Badila, de Nápoles (La pena de mue4-te. Nápoles 4863) dice: «Aunque sea el Estado el que condena á muerte,. no deja, sin embargo, de ocurrir que es siempre un hombre el que-quit.1,1a vida á otro.» Racionando así, todos los derechos del Estado de que no pueden hacer uso los simples ciudadanos , debieran ser considerados como otras tantas usnrpaciones.—Palumbo de Bisceglia (Pensamientos sobre la pena de n'inerte, Trani 1864), dice: que el Estado no puede destruir la personalidad de sus ciudadanos.—En la discusion que tuvo lugar sobre la peña de muerte en la cámara popular de Schwitz, la mayor parte de los sostenedores de la doctrina de la abolicion dieron una gran importancia al argumento de inviolabilidad de. la vida humana. (Véase Deutsche Strafrechtszeituug, 1865, páginas 34 y 43.)—Las lecciones, segunda y tercera del profesor Albini están principalmente destinadas á desenvolver la misma tesis. 70 de diversas maneras aplicado, si que tambien juzgado con variedad. Exige, por tanto, ese argumento, que recuerde las principales doctrinas que á él se refieren, y las aprecie en lo que valgan; mas antes de ocuparme de ello, juzgo conveniente manifestar mi opinion con respecto á la controversia sostenida de un lado por los partidarios del contrato social, y del otro por los defensores de la doctrina que llamaré de la necesidad social. No me es posible señalar aqui, como lo he hecho respecto de otras controversias, algo de verdadero y falso en cada una de las doctrinas que son objeto del debate, y debo decir, por el contrario, que me parece de todo punto falsa é insostenible la referente al contrato social, entendida del modo arriba indicado. De dos maneras puede ser considerada la sociedad humana, partiendo de la base del contrato sobre que descansa; ó apreciando que todo es en ella armonía y reciprocidad, ó por el contrario, que hay una especie de contraposicion entre el individuo y el Estado, ó lo que es, lo mismo, entre los derechos de uno .y otro. En el primer concepto, paréceme la referida doctrina sábia y verdadera; y en el segundo, que es el que lo atribuyen á Beccaria y sus secuaces, me parece, por el contrario, destituida de fundamento. Y á la verdad, por ie r 71 lo mismo que no se puede concebir al hombre en la plenitud de sus facultades fuera de la sociedad, hay fusion é identidad sin ninguna diferencia ni óposicion, entre estos dos términos, sociedad é individuo, y por consiguiente, todo el que quiera separarlos en su imaginación y fijar luégo los derechos que el uno tenga eón respecto al otro, habrá de reconocer que tambien esos derechos son idénticos y vienen á reducirse á uno solo fundamental, el de existir ambos fundidos, por decirlo así, el uno en el otro, y cooperando al recíproco bien. En otros términos, el único dérecho fundamental que puede concederse idealmente al individuo respecto de la sóciedad, es el derecho á la justicia distributiva, lo que equivale á conceder á cada cual el bien ó el mal que ha sabido merecer ó que la mera casualidad le asignó sin culpa de nadie; de modo que cualquiera otro lo obtendria en iguales condiciones. Pero este derecho á la justicia, lo es fundamental de la sociedad con relacion al individuo, y para uno y otro se reduce al de la existencia, auxilio que recíprocamente se prestan. Todo el que quiera, como Beccaria, conceder á aquel un derecho fundamental cualquiera sobre la sociedad, ménos extenso que el que se acaba de exponer y que á su vez no se lo conceda á aquella sobre el individuo, pretende un impo- sible cual es el fijar un límite al imperio de la necesidad y J. propio tiempo introduce en el estado social un gérmen disolvente, porque cuando circunstancias imperiosas é invencibles obligan á la humana asociacion á exigir de los ciudadanos un sacrificio de cualquier género que sea, si se atiene la exigencia á las reglas de la justicia, imponiéndolo á todos con igualdad y existen verdaderamente y son apreciadas con exactitud aquellas circunstancias, ¿habrá alguien que rechace la justa demanda del Estado alegando un pretendido derecho fundamental? (1) Son especialmente aplicables estas reflexiones á la pretendida doctrina de la inviolabilidad de la vida humana (2); ¿ha habido acaso (1) Tuvo ciertamente razon Benthan cuando dijo: «Nada hay que decir Con relacion al origen del derecho de penar, es el mismo que el de todos los otros derechos del Gobierno: la pena está justificada por la necesidad.» (Teoría de las penas y recompensas, libro I, cap. I.) (2) Esta doctrina ha sido combatida por muchos decididos publicistas, entre' les eriales se cuenta Bluntschli (Al/ge7. monjes• Staatsrecht 3. 4 edic. vol, 2, Monaco 1863.) 'Paréceme invencible la objeción que se hace 4 , esa doctrina , fundada l en la reflexion de que no se comprende por qué, siendo inviolable la vida del hombre , no lo haya de ser igualmente' l'a libéttad. Solo puede contestarse á ese argumento con sofismas. Tommaseo: «responderemos que la libertad del alma no perece en la cárcel, antes por el contrario, puede hallarse más viva y desligada de toda trava.» ( De la pena de muerte, pág. 410 ) 73 alguien que haya tratado de justificar la, pena de muerte asignada á ciertos delitos. do otro motivo que el de la necesidad? Pues bien; si existe realmente esta, no puede sostenerse que sea injusta aquella pena, porque la 'ley penal es igual para todos, y el que sufre el .castigo, aun cuando consista este en la pena capital, puede siempre decir que él mismo ha sido la causa de su daño. El verdadero punto, pues, de la , cuestion, altratar de decidir si debe aceptarse á no orno justa la pena capital, no está en la reta-4 clon que pueda mediar entre esa pena < y. los pretendidos derechos fundamentales del individuo con relacion ;á la sociedad, sino que estriva más bien en la realidad misma de esa necesidad (1). El mismo Beccaria vino á reconocer implícitamente que se habia equivoAntes que Tommaseo ya habla escrito Albini (op. pági114 33): «El hombre encadenado y agobiado por la fatiga en las galeras, reducido á la condicion de esclavo, el hombre sujeto á los más ctueles tormentos conserva todavía íntegra sa libertad ~rail!!! (1) El profesor Thonisseu de la Universidad de Lobaina plantea la cuestion de la pena de muerte en los siguientes términos: (Algunas palabras sobre la pretendida nectwidad la pena de muerte, Bruselas 1861): «No puede sostenetselh absoluta ilegitimidad de la pena de muerte, y el Estado tiene el derecho de valerse de esa pena para llegar á sus bes, siempre que esté demostrada la necesidad de hacerlo así,» 80 • así tambien puedo ahora establecer que el punto de vista de los derechos del Estado, en nada se diferencia del otro bajo el que es considerada la pena lo mismo por los partidarios del sistema preventivo que por los del de la. espiacion ó de otras doctrinas penales. Todas estas no son más que declaraciones de los derechos del Estado en órden á las penas, ó en otros términos, de la necesidad que ra sociedad tiene de castigar, ya sea en general; ó ya de este ó cualquier otro modo particular. XII. Réstame para completar la exposicio.n critica de las varias doctrinas que se profesan con relacion á la pena capital, discurrir sobre las, objeciones que se oponen á esa pena considerada bajo el punto de vista de sus consecuencias prácticas. Dicho se está, que todos los que juzgaron suficientemente demostrado que la pena capital era necesaria por razones derivadas de la índole misma de los crímenes llamados capitales, no creyeron que dicha pena, considerada en si, pudiera presentar nunca inconvenientes tales que contrabalancearan la importancia de aquellas razones; pero no faltaron criminalistas que pretendieron hallar en los inconvenientes prácticos de la pena de 81 muerte una demostracion suficiente de su injusticia. Este modo de discurrir, como ya lo observé al principio de esta obra, considerado en abstracto, no está fuera de propósito, puesto que suele acontecer que ciertas medidas de gobierno son buenas en un sentido y malas en otro, porque el mal que por un lado las acompaña es mayor que la ventaja que por el otro producen. Indicaré los principales inconvenientes prácticos que se invocaron para condenar la pena de muerte y pasaré luego á examinar el valor de esos argumentos, comparando_ los hechos de que nacen, con las deducciones qúe de ellos se han querido sacar. Los inconvenientes son estos tres: 1.° La pena de muerte es un espectáculo que trastorna y extravía los sentimientos morales del pueblo. 2.° La pena de muerte es un alivio para los grandes delincuentes que la comparan con la de cárcel perpétua á que en otro casó habrian sido condenados. 3.° La pena de muerte es un delito irreparable en la sociedad, si llega á imponerla á un inocente. Referiré brevemente las consideraciones que han servido para desenvolver esas tésis, no pudiendo proponerme, porque carezco de 6 82 fuerzas para ello, escribir páginas tan elocuentes como las debidas á la pluma -de muchos y muy respetables filántropos. Perjudica, han dicho varios, á la buena moral que debe ante todo enseñarse al pueblo, presentarle el espectáculo de una ejecucion capital. La fria crueldad del verdugo á quien observan impasibles los representantes de la ley, es lo único que hiere la vista y el ánimo del pueblo y no le deja pensar en las razones abstractas y filosóficas en cuya virtud la ley violada exije tan terrible reparacion. No es ciertamente aquel espectáculo el más, apropósito para inspirar respeto á los derechos de los demás, puesto que la integridad de la existencia es su principal base; y eso, aunque el desdichado sobre quien recae su ejecucion sea reo de las mayores iniquidades; y conmueve además y deprime los sentimientos que son la más firme garan tia de la moral pública y privada. Se añade tambien y es una fuerte prueba de ello, el hecho muchas veces averiguado de haberse cometido delitos entre la muchedurnhre de espectadores que rodeahan el pátibulo, y delitos de homicidio; lo mismo que el ejemplo de muchas legislaciones. modernas, que ocultaron de la vista del público la ejecucion . de la'pena 'capital, disponiendo tuviera lugat .. detrás do las paredes de in patio dé la cárcel (véase Jell Dia- 83 rio de Elkro, cuaderno X, pág. 140.) ,(1) ¿Cómo, pues, se pretende sostener en nombre de la moral y del órden, una pena que inspirra directamente al pueblo que asiste á su ejecu-- 1 cion, los mismos sentimientos que sirvieron de plinto, de partida al delito que fué conminado con ella? No es cosa nueva el afirmar que la pena de PO  muerte no debe ser tenida por un castigo tan lo.  terrible como lo ha juzgado siempre la mayo1  ria de los hombres, y que no infunde á los grandes criminales especialmente, tanto temor como la de cárcel perpétua. Beccaria (De los cielitos y de las penas§ XVI) y Carmigna11 . ni (Leccion académica sobre la pena de muer1.  te, Pisa 1836 pág. 75) fueron de. esa opinion y muchos la han expresado recientemente,. (2) entre ellos un jurisconsulto italiano, Dra-- gonetti, que no vaciló en decir que no puede (1) Hace más de treinta amos que ,un tal Tomás Tonelli escribió contra la publicidad de los suplicios en La antología de Florencia, tomo 46. (2) De esa misma opinion son tambien Berner, de Viena, en lo relativo á los malhechores más atroces (Veber die todesil  tra fe. Viena 1864) y Lor Hobart (An capital punishement forbs an essay bi. Londrés 1861.) No están, sin embargo, de acuerdo los escritores que aducen ese argumento, pues muchos fijan su atencion hn el momento de ejecutarse la pena y los demás en el de la perpetracion del delito. De este último modo se expresa Miterrnaier en la Deutsche Strafrechtszeitunq, 186';, p. 24 (v. la nota (1./), y Francart en las publica- 84 calificarse de sufrimiento á la pena de muerte que se e j ecuta en el que á ella fuó condenado. Pocas son las razones con que se pretende demostrar esa tésis. Los más se limitan á decir que los hombres avezados á los delitos de sangre, están tambien en cierto modo familiarizados con la idea de la muerte, y se juegan clones de la asociacion para la abolicion de la pena de muerte. NInn. 2, Llega 1864, El profesor Svedes Olibecrona en su discurso á la cámara de los nobles, hizo la misma observaciou (V. Deutsche Strafrechtszeitung I8G5, pág.. 47.) Tambien Tommaseo dice (pág. '217:) «Al cometer y preparar el crimen, ocupado el reo de su propia pasion, no piensa en la gravedad de la culpa ni recuerda tampoco la de la. pena; solo atiende á satisfacerse á sí propio, y si por acaso fija su pensamiento en la pena no se cuida de lo horrible de la , misma atraido por el placer del mal presente, ó espera sustraerse á ella.—E1 profesor Albini (op. cit., pág. 58) escribia: «Que los delincuentes Más abyectos esperan siempre y se lisongean poder cometer el delito de modo que ó no recaigan las sospechas sobre ellos destruyan toda huella que contribuyera á descubrirlos; adquiere gigantescas proporciones en su imaginacion la esperanza de poder gozar con seguridad del fruto de su crimen.» Antes que todos estos escritores, Carmignani habla dicho y a (Lec. atad., pág. 67:) «Los delitos, ó nacen de las pasiones que dan prepotente impulso á la .voluntad, en términos que la mente no se presta á la reflexion, ó derivan ;de una especie de enajenacion del entendimiento. »---Pero, podria aplicarse esta manera de raciocinar á todas las penas, y produciria entonces el efecto de excluirlas á todas. Por lo demás, los que admiten la eficacia de la pena para evitar los. del itos, no aducen como prueba los cometidos en oprobio de la ley penal y con esperanza de la impunidad, sino los que no llegaa á ser perpetrados por temor del castigo. 85 fríamente la vida en las luchas que sostienen con la justicia; y se suele aducir en comprobacion de ello, el frio cinismo con que suben muchos hombres de ese temple las gradas' del patíbulo ó presentan el pecho á los soldados que van á.fusilarlos. Pessina ha creído poder demostrar tambien á priori aquella proposicion, con el siguiente razonamiento. La pena de muerte, dice, no alcanza su perfecto cumplimiento hasta que ya ha cesado la vida del delincuente sometido á la ejecucion, de modo que no la siente propiamente hablando, y como la eficacia de las penas consiste cabalmente en que experimente dolor el reo cuando la sufre, de ahí el que no pueda decirse que la muerte es eficazcomo pena. (Véase Diario de Ellero, cuaderno IX, pág. 56.) Por el contrario, se cree demostrar lo mucho que intimida la pena de prision, aduciendo ejemplos de condenados á reclusion perpétua en cárceles penitenciarias, que suplicacaron se pusiese término á su desgracia, trasladándolos desde la cárcel al cadalso. Muchos escritores del siglo pasado (1) (1) Condorceti (citado por Carmignani, leccion académica, pág. . 4 .56) escribió: «Está sola razon basta para destruir todos los razonamientos que se em pican en defensa de la nocesidad ó la justicia de la pena de muerte.»—E1 mismo Carmignani escribió: «La sociedad se proclama infalible al castigar con la muerte.» (Id., pág. 106.) 86 (V. Candi, Beccaria y el Derecho penal, pá- (ina 368) y recientemente Mittermaier (La pena de muerte, cap. XI), con gran número de filántropos, presentaron la cualidad de irreparable que tiene la pena de muerte cuando se impone á un inocente, corno inconveniente bastante para producir su abolicion, y tainbien la mayor parte de los adversarios de la pena capital, juzgan que ese es el , argu mento más fuerte contra la misma. En la duda de si se sacrifica á un inocente, dicen, ¿con, qué coraz on hará la ley cumplir una condena que puede envolver la más enorme violación de la justicia y convertirse en un perpetuo remordimiento para la sociedad entera? Y al expresarse asi, no solo se fijan en el corto número de casos (no tan corto por lo demás segun . lo demuestra Mittermaier en la obra citada) (I) en que se . comprobó despues la inocencia de los condenados á muerte, sino que se fundan en la inTpérfeccion misma de los medios de prueba en la mayor parte de los juicios criminales; toda vez que en la mayoría de los casos, la prueba del delito se compone de indicios y es tanta la incertidumbre con respecto á ciertos puntos, que algunos crimi- •  I (1) Véase fambien Leget Vallaisan Martirologio de los errores judiciales. (París 1863.)' 87 nalistas entre los que se. cuenta á Carmignani, (Teoría de las leyes de la sellwidad social) llegaron á dudar 'hasta de que la llamada prueba artificial mereciera verdaderamente tal nombre, y que muchas legislaciones prohibieran, como lo hizo la austriaca en 1853, se dictaran sentencias de muerte basadas en meros indicios y las admitieran en el solo caso de que apareciera covnprobacla la culpabilidad del reo por su propia confesion confirmada por otras circunstancias. (1) Creo haber reasumido lealmente los argumentos con que es combatida la pena capital y que se apoyan. en los inconvenientes que la misma, ofrece en la práctica. Tócame ahora juzgarlos con imparcialidad. XIII. Ningdno de los argumentos que acabo de exponer, me persuade, lo confieso con franqueza, sin que signifique esto que deje de reconocer la verdad de muchos hechos y circunstancias en que se apoyan. Son ellos mis- (4) ,Este temperamento es, sin embargo , contrario á la equidad como lo observó exactamente Puccioni (Véase el Diario de Ellero, cuad. 5 °, pág. 25.)--Lo mismo dice tambien i3erger en su pequefia ' Obra : Veber die todestrafe. Viena 4864. 88 mos en si, y el valor que se pretende atribuir á esos hechos y circunstancias, los que no lo- ()Tan convencerme. No niego que el espectáculo de las ejecuciones capitales, inspira más bien el desprecio de la vida que sentimientos humanos y piadosos, y no lo niego porque veo que el patíbulo no suele tener por espectadores á personas de educacion escogida y delicados sentimientos; lo que si rechazo es que disminuya lo más mínimo en un pueblo civilizado la moralidad - pública, por el solo hecho de existir y llevarse en él á ejecucion la pena de muerte. Si verdaderamente se aplicara la pena de muerte en los paises donde se halla admitida, con tanta frecuencia que llegase á ser el espectáculo casi ordinario de la plebe, comprenderia que á la larga se embotara todo sentimiento de humanidad en los ciudadanos si no lo habian destruido ya las mismas causas que produjeran la frecuente repeticion de los delitos capitales. Las jornadas de Setiembre y demás medidas homicidas del terrorismo, habían llegado á desnaturalizar el carácter francés; más luego que los hechos han venido á demostrar que en todo Estado bien organizado la pena de muerte es de todas las penas la que con ménos frecuencia se aplica, ¿cómo puede soñarse siquiera en atribuirla tanta y tan 89 triste eficacia? Todavía me parece más singular ese modo de ver la cuestion, cuando re.- fiexiono que el pueblo de cuyas filas suelen salir por lo comun los espectadores de casi todas las ejecuciones capitales, lejos de tener la dureza de corazon que se quiere presentar cómo uno de los efectos de semejantes espectáculos, es por el contrario la parte de la so, ciedad que conserva más íntegros y fácilmente excitables los sentimientos naturales. Basta para convencerse de ello frecuentar los teatros, y nada significan contra esto los casos que se aducen de delitos cometidos entre la multitud misma que rodea el patíbulo. En primer lugar son raros esos casos y además aunque se prescinda de ello, no prueban contra la eficacia de la pena capital ni más ni ménos que lo que pudieran probar los delitos que se cometen en cualesquiera otras ocasiones. Es evidente que el malvado que elige el momento de una ejecucion capital para delinquir, lo hace así, solo porque juzga que da el golpe con mayor seguridad en la confusion que entonces reina. Por lo demás, si fuera necesario asistir á las ejecuciones capitales para convencerse de que existe en realidad la pena de muerte y para sentir inmediatamente el efecto qué el legislador se propone, se deberia hacer de modo que tuviera el espectáculo la 96 Carrnignani; y por consiguiennte, vano es pretender que la certidumbre sugetiva, que la confesion del reo ó las declaraciones de los testigos producen, no pueda adquirirse en el mismo grado por simples indicios y que el primer medio de prueba no ofrezca la seguridad que cualquiera otro. Y á la verdad, ¡cuántos inocentes no han sido condenados a la pena capital en sentencias basadas en declaraciones de testigos! Supuesto esto, lo difícil de la cuestion consiste en ver si la sociedad, despues de haber hecho uso en un juicio capital de los medios que ordinariamente suministra la naturaleza al que trata de descubrir la verdad, no deba llevar á efecto la condena citada, y cuya necesidad suponemos, por la sola razon de que con aquellos medios no pudo alcanzar la certidumbre absoluta. Porque no debe perderse de vista que en los juicios criminales se tropieza, en lo que concierne al descubrimiento de la verdad, con las Carnot, creyeron en la existencia de ese cálculo. Por el contrario, Augusto Compte, juez muy competente en matemáticas, combate y hasta pone en ridículo muchos pasajes de su Curso de filosofía positiva. Quetelet en su obra Física social, no probó á hacer ninguna aplicacion del pretendido cálculo de la probabilidad.Intentólo por su parte Dubois Almo en el tratado: (De la pena de muerte y de la probabilidad matemática de los juicios. !Marsella 1863.) on. lui 97  - mismas dificultades que todos los hombres encuentran, y que vencen en cierta manera todos los dias, emitiendo su juicio acerca de hechos que no han ocurrido en su presencia, y tampoco debe perderse de vista que en la presente cuestion la pena de muerte impuesta á ciertos delincuentes, supone una necesidad social no ménos verdadera que la en que frecuentemente se encuentra cualquier hombre que ante muchas y dudosas apariencias se vé precisadó á tomar un partido. Planteada así la cuestion, creo que no se debe vacilar un momento en resolverla en contra de la .opinion que he empezado á examinar. Hay que respetar las leyes de la naturaleza tales cuales son, y en su consecuencia, aceptarlas con todos los peligros é inconvenientes que las acompañan. Ahora bien, las leyes del órden social, que son en verdad leyes naturales, exigen, démoslo por supuesto, la muerte de los autores de ciertos delitos: y dado un caso especial, , otras leyes naturales tambien, esto es, las que rigen el humano entendimiento, presentan á un individuo como culpable de uno de aquellos delitos, aunque sin éxcluir de un modo omnímodo el peligro de errar, ¿quién podrá, pues, lamentarse ni producir queja contra persona alguna como no fuese el autor de la -naturaleza, de que el estado social ce7 98 diendoá aquella doble necesidad y no obstante el peligro indicado mantenga su juicio y haga llevar á efecto la sentencia? Cuando la ley ha tomado las precauciones convenientes para que se dicten las sentencias con la mayor circunspeccion posible, ha llenado completamente su deber y obrado como todos los hombres prudentes obran á cada momento: si despues, todos esos cuidados quedan fallidos y se comete alguna vez, muy rara, un error con daño del inocente, será esta una gran desgracia, pero una de esas desgracias de que nadie tiene la culpa, ó para decirlo con la palabra propia, una de tantas fatalidades á que el individuo y la sociedad se hallan expuestos (1). Ninguno, sin embargo, de esos inconvenientes prácticos que han decidido á muchos á (I) , El milanés Pasquale, individuo de la tantas veces nombrada junta criminal de Milán, decia contestando á la objccion que se funda en la irreparabilidad de la pena capital: «Si á pesar de todo eso (es decir, del proceso mejor instruido), pudiera ponerse en duda todavía la realidad de la imputacion, teldriamos que excluír la posibilidad de toda humana certidumbre y llegaríamos á un fatal Pirronismo que nos baria dudar de todo, hasta de nuestra misma existencia.» , Cantú, Beeearia, pág, 368.)—En el periódico OIandés Themy XI, not. , pág. 1816, un escritor anónimo opina que no es muy frecuente el peligro de condenar á inocentes en los paises en que está en uso el derecho de gracia. N. 1ra 99 considerar suficientemente demostrado lo inadmisible de la pena. de muerte, tienen en realidad tan gran importancia, cuando, examinado atentamente y sin prevencioes filantrópicas. No es cierto que la pena capital por si sola produzca males tan grandes como los que acarrean los delitos porque se impone ; léjos de esto , dos de los pretendidos inconvenientes de esa'pena, solo existen en la imaginacion de algunos filántropos inducidos al error por hechos mal apreciados, y el único con que se tropieza realmente,, no proviene de la naturaleza de la pena de muerte, sino de una causa mucho más remota, cual es, la imperfeccion misma de la naturaleza humana. El que se fije en todo lo que se ha dicho sobre la pena de muerte abando nando el punto de vista teórico , de la necesidad social, y tomando en, vez de éste el de sus efectos inmediatos, tendrá que convenir en que se ha sacado la cuestion de su verdadero terreno, al que es forzoso traerla de nuevo á no ser que se quieran desnaturalizar hechas y exagerar argumentos para que á todo trance triunfe una opinion preconcebida. XIV. He llegado al término del exámen critico de las principales doctrinas quJ se han ex- 100 puesto con relacion á la pena de muerte, así por sus defensores como por sus adversarios, y creo que el lector habrá visto confirmado ;ímpliamente la tésis que anuncié al principio de esta obra. Dije entónces, que la mayor parte de las teorías concernientes á la pena de muerte, tenían el defecto de la parcialidad, é indiqué mayor abundamiento los múltiples é importantísimos puntos de vista que la cuestion presenta. Mi lector debe haberse convencido de todo eso, al observar que de los escritores que han sostenido ,con razones más sólidas sus opiniones favorables ó desfavorables á la pena de muerte, los unos, fijaron su consideracion en el interés que la sociedad tiene de precaver los delitos, descuidando las no ménos importantes relaciones de la pena con la conciencia humana, y los otros, por el contrario, se dedicaron á examinar las relaciones de la, pena con la moral pública y privada, perdiendo de vista las exigencias sociales á que aquella debe dar satisfacción. Pero todavía es más grave la parcialidad de Íos que, dando por base al sistema penal, el mismo en que se fundan las leyes morales, dieron tal importancia al amor del bien y á la expontaneidad de las acciones, que llegaron hasta negar que el temor del mal pueda cooperar lo más mínimo al respeto que deba tenerse á las leyes, haciendo 101 con esto imposible la idea esencial de la pena. Decia yo tambien al principio de este libro, que incurren en grandes contradicciones los escritores que han debatido la cuestion de la pena de muerte, observándose esto aún entre los que han llegado á unas mismas conclusiones, y creo además haber aducido pruebas convincentes de ello, demostrando, por ejemplo, que de los dos adversarios de la pena capital, el uno se ha detenido ante las consecuencias de un principio que lo habia llevado hasta dicha pena, al paso que el otro empezó por negar el principio mismo y establecer otro enteramente contrario. Siendo este el estado actual de las investigaciones relativas á la pena de muerte, no me parece que pueda decirse que ha sido ya tratada y resuelta tan grave cuestion, desenvolviéndola completamente y con madurez, y espero que mis lectores convendrán conmigo en este punto, despues de fijar su atencion en las consideraciones que dejo expuestas, no doliéndole semejante confesion si son amigos sinceros de la verdad y de las discusiones tranquilas y mesuradas. Por el contrario, mis palabras provocarán el escándalo de todos los que tienen la malhadada costumbre de no abrazar hasta en los asuntos científicos el partido más justo, si no el que más se armoniza con sus 102 inclinaciones que podrán ser muy laudables por otra parte, y tambien de los que encuentran siempre el medio de conciliar entre si cosas del todo inconexas y juzgan, por ejemplo, que la abolicion ó la no abolicion de la pena de muerte debe necesariamente formar parte de tal ó cual otro partido político. Pero por mi parte declaro que no temo ese escándalo, y que por el contrario, me agrada producirlo; porque juzgo que es un deber en todo el que no quiere mostrarse indigno sacerdote de la ciencia, poner en guardia á los demás contra las seducciones de los que prefieren la vana popularidad á la verdad y no creen cometer un sacrilegio al llevar á la plaza pública, para que los sofoque el tumulto, los más graves y trascendentales problemas de la sociedad y del derecho. Lo repito ; abrigo la firme conviccion que quisiera ver popularizada por escritores más hábiles, de que no es cosa séria ni . de buena fé el citar autorizados nombres ya en pró ó ya en contra de la pena de muerte, presentando unidos á los que la rechazan ó admiten porque la juzgan ó no útil y necesaria para la prevencion penal (Romagnosi y Beccaria) con los que la niegan ó admiten segun que la consideran ó no consecuencia del principio , de la espiacion (Pessina y Rossi), ó con los que 103 desechan la pena en general ó entienden que es preciso completar con la muerte la escala penal (Roeder y Bonnoville), ó finalmente, con los que niegan ó conceden al Estado el derecho de disponer en determinados casos de ,la vida de los ciudadanos (Boselline y Verro). Hay entre todas estas opiniones algunas evidentemente insostenibles, al paso que otras, partiendo de premisas completamente distintas, vienen á equilibrarse casi siempre si son discordes y se destruyen en cambio cuando son idénticas. Así, pues, el que quiera formar una opinion fundada, debe fijarse más en las premisas que en las conclusiones, y elegir con madura reflexion y expontánea conviccion una de las primeras, ó cuando sea necesario, abandonarlas todas y volver al principio de la cuestion si puede proponerse aventajar á los demás. De otro modo se obra de mala fé y se infiere un ultraje á la ciencia (1). (I) Cualquiera que tenga la pa icncia de recorrer todo e 1 Diario para la abolicion de la pena de muerte del profesor Ellero, de Bolonia, puede procurarse fácilmente la prueba de lo que va dicho. Nunca se encontrará un conjunto más embrollado de doctrina y argumentos inconexos y contradictorios. Cuando se llega al final, no se obtiene ningun resultado positivo, porque no se encuentran dos escritores que estén de acuerdo, ni que lleguen á sacar las mismas consecuencias. No e 104 XV. A mi modo de ver solo podrá oponerse sériamente á esa conclusion. el que tenga el valor de decir que la cuestion de la pena de muerte no es científica, si no que hay que examinarla y resólverla atendiendo á consideraciones de naturaleza enteramente distinta. Ni siquiera hablaria de la posibilidad de semejantes argumentos si no hubieran sido hechos realmente, La historia del derecho nos enseña que desde Beccaria hasta nuestros dias viene poniéndose en duda la justicia de la pena de muerte, apelando para ello á razones filosóficas á las que se opusieron otras deducidas de la idea de la pena, la naturaleza del hombre, los derechos del Estado y del individuo; todo esto se adujo en pró y en contra de aquella y la impopularidad misma en que en muchos paises ha caido la pena capital, se ha debido á las objeciones de los filosófos, difundidas y repetidas por el vulgo. En vista de esto ¿cómo dejar de creer que la cuestion de la pena de muerte no ha sido siempre, como tiene la culpa Ellero de que la anarquía intelectual que reina en tan importante cuestion aparezca de un modo tan patente en su periódico; lo considerada un mérito en él si hubiere sido esa su intencion. 4 105 continúa siéndolo hoy, una cuestion de ciencia? Sin embargo, hombres de bastante cele--i bridad han dicho lo contrario. Mittermaier fué el primero en afirmar que debe discutirse la cuestion de la pena de muerte con razones de hecho, es decir, no con razones filosóficas, si no examinando , y comparando los efectos que produce la aplicacion de dicha pena, con los que se han observado en muchos estados que la han abolido; como esi todos los delicados intereses que la sociedad humana confia al sistema penal pudieran ser valuados con cifras estadísticas y como si no fuera desde luego sospechosa toda exploracion de hechos, que no haya tenido por guia la luz de la ciencia. Un ilustre italiano, Mancini, ha observado el mismo método que Mittermaier, en su apreciabilisimo discurso parlamentario, pero Manúini no arengaba en un circulo de sábios, así que no es licito pensar que entendiera verdaderamente que suscribia en nombre de la ciencia á una abdicacion imposible. He protestado ya, aunque implícitamente, contra esa nueva doctrina con solo haber hablado con extension de las ventajas y defectos de las teorías dominantes en la cuestion de la pena capital, y juzgo ahora supérfluo empeñarme en demostrar la futilidad de la misma doctrina, que lo repito, ha de parecer 1 12 B ase muy en cuenta la siguiente verdad: aun en el caso de que no hubiese magistrados encargados de velar por la conservacion del órden social, una vez conocido el autor de un crimen, no podrir, librarse éste de una reaccion dañosa de parte de sus conciudadanos, y que aún, prescindiendo de la venganza privada, se en¿ontraria en un estado de completo aislamiento, y seria considerado como un, miembro corrompido del cuerpo social (1). Ahora bien: ¿no es justo y prudente á un tiempo mismo, no dejar por completo al arbitrio privado, esa inevitable remuneracion del delito con el mal? ¿Y quién mejor que lá sociedad misma, por el órgano del Estado, podrá determinar en cada caso la cantidad de mal á qué se haya hecho acredor el culpable? Y una vez que se haya determinado; ¿quién si no el ) Como el órden social no podria subsistir donde los ciudadanos no estuvieran persuadidos de que su interés propio exige que sea aquel respetado, ó en otros términos, que es imposible queden impunes los delitos, no puedo llegar á comprender corno el ingeniosísimo Nicolás Tomrnaseo ha escrito (ob. cit , pág. 26): «Que el peligro de la impunidad no es el más grave de los que acompañan á la culpa.» La impunidad penal, consentida por el Estado, darla naturalmente lugar á una reaccion de la sociedad contra el delincuente, reaccion desordenada , y por consiguiente , sumamente peli0-rosa 113 mismo Estado deberá llevarlo á efecto? (1) Así llegamos á la pena, que se presenta como una determinacion justa, y una infalible. aplicacion que el poder público, intérprete y ministro de una ley fundamental de la sociedad, hace del mal que ha merecido el autor de un delito. No puede decirse que la pena sea una defensa artificial de la sociedad más que en el sentido de que el concurso del poder, ministró del castigo, facilita en esta lo mismo que en todas sus otras funciones, la realizacion de la ley de la naturaleza. No es que el Estado exija un sacrificio al individuo, sino que una ley superior al Estado ;y al individuo, se hace valer viniendo á recaer , en darlo del - que obró contra ella. Ni tampoco debe objetarse, solo porque esto restablece y asegura el orden perturbado, que sirva el indivi- , duo á quien se impone una pena, de instrumento para los fines sociales, toda vez que equivaldria eso á enunciar con suma exajeracion, el gran principio que establece, que el, (1) Es curiosa la objecion que Tornmaseo opone á la pena de muerte y que por lo demás seria aplicable á cualquiera otra: dice, «que al imponerla la sociedad por temor á los daños que la impunidad acarrearia , puede excederse, como sucede frecuentemente cuando se obra bajo la impresion del miedo.» Este pensamiento se ve repetido varias veces en su obra (véase p. es., páginas 73 y 112.)  8 14 4 bien de los indiyiduos es fin y medio á un tiempo de la sociedad, cuyos elementos son los mismos, porque sin ellos, no podria subsistir. Todas las veces que es violado el órden social por quien no quiere servirse de él, respetándolo como medio de obtener su bienestar, es necesario que triunfe la causa del (Srden, del que se mostró su enemigo, si no ha:; de perecer la sociedad (1), porque es harto evidente, que siempre habrán de existir en su seno fuerzas rebeldes, á las que será precisa oponer otras, ó en otros términos, que habrá. siempre hombres que no reconocerán más freno que les aparte del delito, que el temor del mal que lo acompaña, y que para eltos, únicamente se introdujo y dura todavía, la amenaza de la pena (2). (1) Ningun criminalista, ha creido nunca que el ofendido, que otorga su perdon, pueda tambien condonar el derecho su; premo del órden. Tommaseo , por el contrario, ha tenido ese przmaamientft, y, ha, dicho (ob ca., pág. 68:) «¿Despues de abolido el Talion, podrá la,sociellad dejar de atemperarse á la voluntad del ofendido cuando este perdona?» (2) Compréndese por esto la futilidad de la objecion que opone , á la,pena de /vierte el ,Sr. Humblet, (A.lgurlas palabras á prop l lisilp de Za,o , baligio,n,dt l pena.de muerte, Liega 484,3}; en 101 ; sigqient4 tOrn1,00s: «Acitu¡tir que haya naturalens4 tan' pepveysas qwe coloquen á la sociedad en el caso de no‘ poder d9fenderse inAs que con , , la pelaa de} muerte., .eiggivale decir, se d muerte un hombre paraflibrarse de 11, fatiga de vigilarlo y de ponerlo en situacion  n9 pueda ‘ hacer da- 115 XVITL Puesta asi en claro y fijada con, regularidad. la nocion de la pena, como mal que se hace sufrir al delincuente por razon de su crimen y por exigirlo la tutela social, tropieza inmediaitamente de lleno todo el que prosigue el estao.» Puede contestarse al Sr. Humblet, que los defensores dé la pena de' muerte entienden que es necesaria esta cuando . se hayan agotado ya inútilmente todos los medios de que dispone la policía preventiva: de modo que su razonamiento es una peticion de principio.—Más extraña es lá tésis que el señor Ton/masco sostiene en muchos pasajes de su libro, afirmando que el temor al mal no es en manera alguna eficaz para apartar á los hombres del delito. Esta tésis se halla en oposicion abierta con el sentido comun, y sin embargo, esto no impid1 el que Tommaseo la proclame en los términos más eÑplicitos. Las siguientes proposiciones lo demuestran entre otras: «Silbo viera el hombre interponerse entre él y su crimen el fantasma de una pena atroz, se encontrar la frente á frente de su rrial . jdad y le causarla esto mucho más horror que la pena (página_203.)—Temer una pena lejanalprueba el predominio de la, razon sobre la . pasion, esto es, demuestra que tambien tenida influencia la amenaza de un dolor rulmos grave.—Solo podrá evitar el crimen el terror de la muerte en aquellos que temenel dolor de las personas queridas, la ignominia ó la eternida& (pag. 21 1). Aquellos en quienes es nulo el temor de Dios, de los remordimientos, del mal en si mismo, del vituperio que les sigue y del dolor de aquellos á quienes aman, ninguna influencia tendrá tampoco la amenaza de la pena (pág. 224.)»— Parece inútil refutar estas proposiciones. 116 dio de la filosofía penal con aquella gran enestion á que se hallan sometidas todas las teorías de las penas, y la de la de muerte en particular; esto es, la cuestion que consiste en resolver qué penas son admisibles y en qué graduacion deben ser aplicadas á los diversos delitos. Como ya lo he dicho y demostrado en el curso de este libro, á dos únicamente se reducen las diversas soluciones que á esa cuestion se han dado, dignas verdaderamente de ese nombre; la una es la doctrina política que viene á resolverse en el mecanismo del ataque y defensa; y la otra, la moral que aparece reasumida en la fórmula de la espiacion. Dije además, que es necesario conciliar esas dos escuelas si se ha de sacar la filosofía penal de la anarquia en que se encuentra, y tengo la confianza de que las consideraciones que dejo expuestas con relacion á las principales doctrinas de los criminalistas modernos habrán llevado esa persuasion al ánimo de mis lectores. Ahora requiere mi asunto que me explique con más claridad acerca del modo con que á mi entender pudiera intentarse dicha conciliacion. XIX. Paréceme oportuno recordar ante todo, en breves términos, lo que constituye la oposicion 417 que existe entre la doctrina política y la doctrina moral de las penas. La politica, solo ve en el delito un cálculo equivocado de la utilidad ó daño que acarrea la observancia de la ley, en la amenaza de la pena, una especie de correccion ó enmienda de dicho cálculo, y en el acto de aplicarla una confirmacion de la indicada amenaza, encaminada al objeto de apartar á los malvados de nuevos crímenes , (1). La doctrina moral descubre en el delito una torpeza, que consiste en la rebelion del hombre contra el órden, en la amenaza é imposicion de. la pena ve el restablecimiento de aquel y un acto espiatorio que devuelve la paz á la conciencia perturbada del reo y de la sociedad. Todo el que estudie los orígenes de esa oposicion de miras, tendrá ciertamente que convenir en que esta no es más, que una aplicacion especial y una consecuencia legitima de las doctrinas de la vieja escuela del jus naturale en lo concerniente á las, relaciones de la moral con el derecho. Esa escuela perso- (1) Un ilustre escritor reputado con razon como uno de los partidarios de la filosofía jurídica de Romagnosi, establece en estos términos el probl g ma penal: «A. la agresion criminal se opone la defensa penal: se trata de mantener en equilibrio la conciencia da una especie de mecánica de las fuerzas morales.» (De la pena de muerte, artículo inserto en el Politécnico, vol. 8.°, pág. 173.) 118 mificada en Cristiano Tommasio enseñaba que el derecho y la moral eran dos órdenes de hechos y razones completamente separados el uno del otro y presentaba al derecho como una fria y matemática reciprocidad de funciones é intereses. Esta doctrina, cuya sencillez atrae, se difundió fácilmente: ha prevalecido y , prevalece aun quizá hasta en los mismos que la combaten, en términos generales y aplicada á la legislacion y especialmente á la penal, debía manifiestamente producir la exclusion de todo sentimiento moral de los cálculos que exige el gobierno de la sociedad, dejando ese género de responsabilidad á la religion y á la conciencia. El utilitarismo de Benthan que sobrevino luego importado á Italia por Romagnosi, no fué más que una repeticion algo exagerada de las doctrinas de Tommasio en lo relativo al derecho y régimen del Estado. Esa escuela habia separado del todo el derecho de la moral que creyó restaurar no reconociendo otra ley para los hombres y la socie- -dad que la del interés. De esa manera, como lo observaron perfectamente algunos alemanes, viene á considerarse al órden social más bien como un mecanismo, que como un organismo, y juzgo que la doctrina del ataque y defensa ha sido ,en el derecho penal la expre- ‘  sion más atrevida de aquella idea. 419 Pero no hay exceso que no suscite otro en sentido contrario. Al que pretendió separar por completo la moral del derecho, no tardó en contraponerse otro que quisb renovar la sociedad con ideas morales y religiola:s'Ihál definidas: renació en el derecho penal 'la ttódtrina de la espiabión y en ningun siglo hoildo más sensible y profunda la divergenciatde opiniones que en el nuestro. Creo que no carecen estas observaciones de importancia para el estudio qué voy haciendo, puesto que nadie debe extrafmr -qué tendiendo como tiende en la actualidad la iftiósolá del derecho, merced especialMente á los esfuerztás de la docta y buena Germania, á unir, partiendo de principios más elevados, lo que la dialéctica de los jurisconsultos y publicistas del siglo XVIII habia separado; esto és, el deredho y la moral, se intente tambien esa union en el derecho criminal sobre el que tanta influencia ejerce una tan desacertada separacion. re ro como lo he observado más arriba, es preciso que la indicada conciliacion no sea tan etterior como la propuesta por Rossi, al que á pesar de todo hay que atribuir el mérito de haber sido el primero lo mismo en Francia, que en Italia que concibió el pensamiento de realizarla. 120 XX. Me extenderia demasiado si quisiera tratar el tema de las relaciones del derecho con la moral, aun bajo el punto de vista del derecho criminal, como lo haria en una obra destinada especialmente á ese objeto: así que, expondré someramente mi modo de pensar, renunciando á su completo desenvolvimiento. En mi entender, la diferencia entre la moral y el derecho, está reducida á que aquella es más ámplia y contiene en si á este último (1). La moral comprende todos los deberes del hombre, y el derecho únicamente los que nacen de las relaciones sociales que median entre los individuos, y propiamente de aquellas relaciones á que su voluntad ó la na- (1) Dice Tommaseo (De la pena de muerte, pág . 15.) «La moral es el género, y el derecho la especie: aquella contiene los principios, y esta una série de las consecuencias.»—Y en otra parte dice (pág. 133): «Se puede 'distinguir pero no separar la imputabilidad moral de la civil, y no pudiendo ocurrir nunca que esta se halle en oposicion con aquella , de aqui el que la civil sea una imputabilidad moral algo más grosera.»— Pocos jurisconsultos se hallan persuadidos todavía de esta gran verdad, y si Tommaseo la dedicara una obra especial, haria ciertamente un gran servicio á la ciencia y á su misma reputacion. Deseo y espero que otras voces más autorizadas le animen á ello. n Z 121 turaleza misma dan origen, á In de realizar sus reciprocas ventajas. No es cierto en manera alguna que exista diferencia sustancial en*- tre lo moral y el derecho con relacion á sus objetos y fines, en el sentido de que la moral se proponga el perfeccionamiento espiritual y el derecho por su parte el bienestar físico, porque todos saben que el derecho en una de sus partes, la que se refiere á la familia, es esencial y verdaderamente moral, y se funda en las exigencias más elevadas de la naturaleza humana, tendiendo á ordenar del modo más moral la vida que los hombres hacen unos al lado de otros. Lo que resta del sistema jurídico, el derecho patrimonial y económico, ¿no es ciertamente un capitulo de la ética, no implica y procura inmediatamente puntos determinados del humano perfeccionamiento; no es un medio que tiende á un fin y ese fin no es el mismo perfeccionamiento? El hombre no puede vivir ni alcanzar su propio destino, si no se sirve de las cosas materiales, y el derecho económico es precisamente la distribucion ordenada de esas cosas entre los hombres asociados. Forma, por consiguiente, parte en cierto modo de la moral, indirectamente, si se quiere, así como los medios más remotos de lograr un fin, se hallan subordinados á este. ¡Cómo se podria explicar de otra manera la 128 precisamente cabe medir y comparar con. más facilidad esas consecuencias que el de la abstracta gravedad moral y la malicia subjetiva. Contesto á esto, que si solo se atendiera á la gravedad de las consecuencias para juzgar la de los delitos, se llegaria á conclusiones inadmisibles. Por ejemplo, deberia considerarse el homicidio de un anciano caduco de muy poca importancia; el de un malvado, quizá hasta digno de perdon, si se los compara se . con el de un hombre jóven y honrado; pero no es posible aceptar semejantes conclusiones, porque se sublevan contra ellas las leyes morales y la voz de la conciencia. Pero concediendo que la gravedad del delito se mida por la importancia del daño causado, puede todavía preguntarse de qué entidad de daño se entiende hablar; ó en otrós términos, cómo debe medirse ese daño que á su vez ha de servir de medida. Es claro que, con relacion á las leyes de la naturaleza exterior, ningun acto humano produce daño ni provecho, puesto que solo es una modificacion de las formas de la existencia; y así, que esa idea y la entidad del daño, solo pueden ser morales. Cuando se dice que el daño causado injustamente por un ladrón constituye un delito, se da á entender que la propiedad es indispensable á la naturaleza moral del hombre; 129 ••• y cuando se expresa que el homicidio es el más grave de los delitos, se afirma también que la pérdida de la vida es el mayor mal que el hombre puede sufrir, no por otro conceptos sino porque la vida es el más precioso de sus derechos. Mas si la esencia del daño del delito es -completamente moral,  qué viene á. reducirse el parangon qué se hace entre los daños producidos por dos delitos de naturaleza distinta, v. gr. del hurto y el robo, como no sea á Una comparacion de los deberes violados por uno y otro? Luego el pretendido criterio del daño, aplicado á los delitos de diversa índole para apreciar su entidad confrontándolos, equivale á una enunciacion indirecta del criterio del dolo , esto es , del criterio que emana de la gravednd moral del delito. Ni se puede decir tampoco que, cuando se acrecienta el daño objotivo, se aumente proporcionalmente la gravedad de un mismo delito, porque para que se produzca por aquel acrecentamiento ese efecto, es preciso que sea indicio de mayor dolo; esto es, de la violacion de un deber más importante. Así, por ejemplo, puedé castigarse con la misma severidad al que roba ciento que al que roba ciento cincuenta; pero se impone mayor pena que en esos dos casos al que roba cien mil y con 9 130 harta razon, porque si al apoderarse de una pequeña suma se procura simplemente el culpable una satisfaccion ilícita, al robar una muy considerable, pone completamente á cargo de la sociedad su propia existencia. Han clasificado algunos los delitos, tomando por punto de partida la entidad del daño, pero no del daño inmediato, sino del mediato; es decir, del peligro eh que la sociedad se encuentra colocada frente á frente del delincuente. Pero este nuevo modo de esquivar el criterio de la gravedad moral de los delitos, no es menos feliz que el primero, puesto que, ó se alude al peligro que la misma culpa se atrae, y entonces puede ser idéntico, aunque los delitos sean diversos, ó se entiende hablar del peligro en que las disposiciones morales del culpable colocan á la sociedad, y entonces solo puede calcularse su importancia apreciando la gravedad moral del delito, ó sea la extension del deber violado. XXIII. Por último, la identidad que sustancialmente existe entre el órden moral de las relaciones humanas y el órden social, tiene por inevitable consecuencia el que la pena, que segun se ha 131 demostr,-) do, es duna necesidad social, lo sea al propio , tiempo moral. Juzgo inútil 'añadir nuevos argumentos para hacer resaltar la evidencia de esa proposicion, y únicamente haré observar, que si se condenan y' han sido con-1denadas siempre la impunidad y la desproporcion de las penas, ha sido porque deben eónsiderarse y han sido constantemente consideradas como insignes injusticias y gravísimas inmoralidades. XX I V. Todas las deducciones que he venido haciendo del principio de la identidad del órden moral de las relaciones humanas, S del órden social reunidos, encierran la solucion del problema que me habia propuesto, esto es, la tan deseada conciliacion de las dos escuelas que existen en materia penal, la moral y la política. Voy á demostrarlo. Obsérvase ,que en todos los hombres, la eleccion entre el bien y el mal, el juicio que se forman acerca de la bondad á maldad de las acciones, las ideas morales en una palabra, no son sólo el fruto de la razon, sino Cambien efecto las más de las veces del sentimiento (5 de la conciencia. No diré que ese sentimiento sea un hecho primitivo como lo juz- 132 gan los que solo ven en la filosofía moral la filosofía de la conciencia. Por eso manifesté al hacer en otra ocasion una breve reseña histórica del desenvolvimiento de las ideas morales en el hombre, que este empieza por ser tabula-rasa así respecto á ideas morales como á ideas de otra especie, y aparte de esto como no se admite que las tenga i -natas, tampoco es posible admitir sentimientos de ese género, puesto que la idea y el sentimiento son inseparables (1). Cierto es, no obstante, que movido en su origen por naturales instintos y desarrollándose despues con la educación y la experiencia, el sentimiento moral, llega á concentrar en sí y á custodiar en su gérmen los principios sobre que descansa la moralidad humana, y que con los atractivos y repugnancias que - del mismo emanan, se constituye en guia de la conducta de cada cuantas veces concibe la mente con claridad la idea ú objeto de un determinado modo de obrar. He querido, sin embargo, hacer notar que el sentimiento moral, en lo que á nuestras acciones se refiere, viene á ser lo mismo que la conciencia; pero que en lo rela- (1) El sapientísimo Beccaria, dijo: «Los sentimientos morales son obra de, muchos siglos, y resultado de mucha sangre; se producen en el alma humana con gran lentitud y dificultad.» (De los Delitos y Penas. Párrafo 23.) 153 tivo á las acciones de los demás hombres, pasa á ser una extension artificial de esta última, toda vez que conocemos la torpeza de un delito, porque nos colocarnos con la hilas ginacion en el caso del reo en el momento de delinquir, lo mismo que compadecemos al que sufre figurándonos lo que sufriríamos nosotros mismos si nos halláramos en su situacion. La necesidad de la espiacion de los cielitos que una de las escuelas criminalistas ha elevado á principio de filosofía penal, nace del sentimiento moral y de la conciencia \ (1), y ese sentimiento de semejante necesidad, viene á ser en sustancia el mismo de la necesidad moral de la pena, y de una pena proporcionada á. la. gravedad del delito moralmente considerado. Y á la verdad, si la moral suministra de un lado la idea del delito y su grad/ vedad, siendo al propio tiempo la pena un.a necesidad moral, y si por el otro, el hombre no solo tiene una racional persuasion, sino tambien un profundo sentimiento de todas las leves morales, ¿no es acaso muy natural que to v dos los que se hallen dotados de este sentimiento y experimenten por tanto el imperio (1) Dice el profesor Haus (op ci:., pág. 46:) «La armonía entre el bien y la felicidad, entre el mal y el sufrimiento, no es tan solo una concepcion de nuestra razon, sino que además constituye para nosotros un sentimiento.» 134 moral del deber y del derecho, comprendan al propio tiempo la existencia y gravedad, del crimen, y la necesidad de que se castigue al que lo cometió? En ambos casos, la idea del órden moral en la que se presenta al hombre en toda su pureza, es decir, como idea absoluta, corno un verdadero precepto categóricamente,expresado, para usar de las mismas palabras que emplea el ,filósofo de Koenigáer- (Ya. El órden es una necesidad moral, hé ahí la esencia del sentimiento y de la conciencia, y la pena á su, vez, es tambien una necesidad moral como el órden perturbado por el delito, .hé ahí la esencia del sentimiento. de !a espiacion., Los que censuran en la idea de la espiacion su ' carácter absoluto, que segun dicen presenta á la pena sin, otro fin 11 objeto que ella misma, no, han reflexionado que solo sienten la necesidad de la espiacion los que tienen una nocion pura y elevada de las exigencias del órden moral, que esos dos sentimientos se refunden,en uno solo en términos que su objecion vk á recaer sobre la idea de aquel mismo órden, como si ‘ no fuera éste primitivo y absoluto y sirviera de fin á sí propio, dado el plan general de la naturaleza. Debiera decirse, lejos de oponer el argumento 'indicado, que en la idea de la espiacion se encuentra la intui- 155 cion más profunda y exacta de los motivos á que obedece la pena, que segun ya tengo dicho, no es más que la reaccion del órden violado contra el cual y sobre el cual no puede prevalecer razon ni derecho alguno. Y no debe esto causar extrañeza, puesto que segun los filósofos, es natural que el sentimiento recoja y abrace, si bien de un modo algun tanto indeterminado, las leyes naturales que rigen al hombre y á la sociedad. Tienen los criminalistas la mala costumbre de considerar la espiacion como meramente emanada de las creencias religiosas, y de apoyarse en ese motivo para excluirla del campo de la ciencia. Bajo ese concepto dicen, se presenta la pena al entendimiento como una imperiosa necesidad de un órden superior al hombre: pero así como en la ciencia social no se puede hechar en olvido las razones que se refieren al individuo, de la misma manera puede convenir solamente aquella idea al que haga derivar la ley penal de la inescrutable voluntad de Dios siguiendo las enseñanzas de la religion. No pretendo hacer en esta ocasion una critica completa de doctrinas que hoy gozan de gran crédito y que versan sobre las relaciones que median entre la religion, la moral y la sociedad; solo me limito á decir que las ensed- 136 ñanzas religiosas referentes á la pena y á la espiacion en nada se diferencian de las de una filosofía social que por cierto no puede ser tachada de poco profunda y nadie podrá echarme en cara que equivoque dicha ciencia con la teología. Pues bien, cuando la religion nos dice que la pena borra el pecado ¿quiere por ventura significar otra cosa sino que el desórden producido por el delito subsiste hasta que el mal, consecuencia propia del mismo, haya venido á asegurar el órden para lo sucesivo? ¿y cuando la misma religion nos enseña que es un deber moral en el delincuente sufrir la pena, justamente impuesta al delito que cometió, podrá decirse que ese precepto es muy propio de la moral religiosa, pero sin que por eso deba desconocerse la alta significacion que tiene.tambien en la filosofía civil? Ese precepto emana en ultimo resultado de la nocion relativa á la necesidad orgánica de la pena, como medio de que subsista el órden , social y esa necesidad imperiosa ó irresistible, á pesar de las opiniones que acerca de_ ella pudieran haber formarlo algunos criminales aisladamente, puede, sin embargo, ser reconocido por ellos mismos y además la muestra bien á las claras á sus ojos la religion. Lo que en las doctrinas religiosas acerca de las penas traspasa verdaderamente los limites de la filosofía 137 humana, es lo concerniente al castigo que se impone por los delitos despues de la muerte; pero esto, lejos de significar que no esté relacionada la, justicia social con la moral, da tan solo á entender que la primera abraza un campo ménos vasto' que la segunda y que es esencialmente imperfecta en sus determinaciones. ¿A qué viene á reducirse, pues, la opinion de los que quieren relegar la espiacion al campo de la teología? A una protesta que formulan contra el carácter terminante de una de las más vitales exigencias de órden social. Protesta vana, por que lo repito, el órden social no es ménos absoluto que el moral y sus exigencias no son ménos categóricas, aun cuando deba sacrificarse al individuo como sucede en la pena, siendo este como es, y lo he dicho muchas veces á un tiempo mismo, medio y fin de la armonía social. Ahora bien, si el sentimiento de la espiacion, lo mismo que el de la moral de que es expresion, no puede dejar de coincidir con máximas de la ciencia social con respecto á los caractéres del delito, á su gravedad y necesidad de una pena determinada, si se ha demostrado que el órden social y el moral son idénticos en lo relativo á todos esos puntos, si todo ello és verdad, preguntaré ahora: ¿Cómo podrán dejar de ser meramente accidentales las discrepancias que se observen entre la doctri- 144 gias metódicas que puedan servir de guia al proceder á la eleccion de las penas. En mi opinion es müy principal entre esas reglas las siguientes: La cantidad del mal que se hace sufrir al que ha obrado con un grado determinado de perversidad moral, no es variable, sino constante y absoluta.- Aplicando esta regla á la cuestion de la pena de muerte, debe . decirse que dicha pena no puede ser justa unas veces, é injusta otras, sino que una vez admitidas su justicia y necesidad con relacion á ciertos delitos, lo ha de ser de un modo abso luto, en todo tiempo y lugar. Parecerán extrañas y sorprendentes estas proposiciones á la gran mayoria de los criminalistas de nuestra época, y precisamente por eso mismo he querido hablar clara y francamente. Es un principio inconcuso para los criminalistas políticos la variabilidad, no ya solo de las diversas clases de pena, en lo cual no estoy conforme, sino tambien de la cantidad misma del mal penal impuesto á los autores dé los delitos (1), Fácil me será combatir estas doctrinas. Si es cierto que el delito consiste en la vio- (1) Esta opinion que casi todos los criminalistas enuncian, ha sido considerada corno principal argumento contra la pena de muerte, en una peticion presentada al rey de Holanda por la Sociedad de artes y ciencias de la provincia de Utrec,ht. 1 45 lacion de un deber moral, y \ que su gravedad iguala á la del deber violado, y si la pena repara esa violacion siendo un mal que iguala en cantidad á la gravedad moral del delito, para que pudiera variar segun los tiempos y lugares la cantidad de la pena con que se conmina un delito mismo, seria necesario en último resultado, que el, valor que la conciencia atribuye á los deberes morales, variase tambien con solo el trascurso del tiempo ó cambio de localidad. ¿Y quién podria sostener semejante tésis? ¿Habrá alguien .á quien sea necesario demostrar que siempre y en todas partes el parricidio, el asesinato y el hurto inspiran la misma repugnancia y que siempre y en todas partes: los autores de esos delitos deben vencer el mismo grado de resistencia del sentimiento moral? No daré grande importancia á los argumentos que alguien pudiera hacerme, alegando el ejemplo de pueblos que admiten y hasta encomian acciones calificadas en otros de delitos. Pero sin entrar en la grave cuestion de la constancia de las ideas morales, y de la influencia que sobre las mismas ejerce la civilizacion aun entre los pueblos de raza é índole en alto grado diversos, me limitaré á observar, que es más fácil falte un sentimiento moral que tenga esencial importancia en la 40 14,6 vida de tal ó cual pueblo, en otro, que el que ese mismo sentimiento pueda tener diversos grados de intensidad en pueblos distintos. Comprendo muy bien que pueda un pueblo salvaje devorar las carnes de sus ancianos padres, pero no concibo que puela el parricidio suscitar en dos pueblos civilizados diverso grado de repugnancia y de horror. Más fuerte podria parecer al pronto, la objecioa que se me hiciera diciendo que hay delitos de la misma naturaleza que ocurren con desigual frecuencia en tiempos -y lugares diversos, y que no es razonable asignarles la misma pena, toda vez que la repeticion más frecuente de un crimen exige un castigo mayor que el que debe imponerse al que se comete raras veces. Sé muy bien, que los legisladores suelen oponer una pena más fuerte al creciente peligro de un delito, asid es, que no niego que existe necesariamente cierta relacion entre aquella premisa y esta consecuencia; lo que si niego, es, que ese modo de proceder de los le= gisladores, sea justo y prudente. Y á la verdad, como lo indica la misma expresion de ataque criminal, el sistema que combato, consiste en último resultado, en imputar al delincuente no sólo la perversidad de su alma por haberse desentendido del freno de la con- 147 ciencia para satisfacer sus bajas pasiones, sino Cambien la excitacion al delito que pudo emanar del exterior, corno por ejemplo, de leyes injustas, de instituciones poco previsoras, ó de sociales desórdenes. Por el contrario, en mi opinion, la responsabilidad penal, no difiere en nada de la moral, y sólo puede por tanto hacerse cargo al delincuente de la malicia que demostró con su delito. ¿Quién no conoce que la primera de esas dos doctrinas no es ciertamente la que está más en armonía con el sentido moral? ¿Quién no vé que son incompatibles esas dos ideas del ataque criminal y moral responsabilidad y que es soberanamente injusto que la ley trate de reprimir con el castigo delitos que hubiera podido y debido evitar, y de que se ha hecho cómplice la sociedad misma, incurriendo en responsabilidad por no haber acudido á prevenirlos? La inusitada frecuencia de un crimen en determinados lugares y tiempos, revela indudablemente una falta de equilibrio y cierto desórden social que impele á los hombres á delinquir; en presencia de ese mal el primer deber del legislador consiste en dedicarse desde luego á hacer oportunas reformas; solo cuando hayan tenido lugar estas, el número de delitos será en un término medio el normal, esto es, el que en toda sociedad se ad- 148 vierte y que los estudios estadísticos vienen registrando desde muy antiguo. Solo entonces podrá atribuirse por completo el delito á la corrupcion y á la perversidad, pues si el legislador se ocupa de las penas, y redobla los golpes de la represion antes de efectuar aquellas reformas y de que la frecuencia de los delitos haya bajado, por decirlo así, al nivel ordinario, se asemeja al pedagogo que apela á. los azotes cuando bastaria la persuasion y recoge iguales frutos, esto es, consigue que sea más obstinada la resistencia, é impele á los malvados á una guerra declarada contra el orden existente; de modo pie en vez de hacer que decrezca el número de los delitos, 10 aumenta considerablemente (1). En Italia debemos tener seguramente una prueba práctica (1) Solo dentro de estos límites, esto es refiriéedose á una : verdadera imperfeccion de la sociedad en virtud de la cual fomente esta misma los delitos, puede suscribirse á las siguientes palabras de Tommaseo 'que aplicadas á la pena en general, vendrían á condenar todo el sistema penal: «El que ensucia barre; y una sociedad que ha dado el ejemplo del mal, que ha preparado la declinacion, que no ha sabido contener -á tienipo . ni prestar, al caido desde el primer momento la fuerza necesaria para levantarse y reponerse, no tiene el derecho cuando lo vé al borde del abismo 'de precipitarlo en él execrándole y rogando al propio tiempo ! por su alma (op. cit . página 28 )» Pero Tommaseo no hace distincion de casos y así llega á poner en duda la justicia no' solo de la pena de muerte sino de cualquiera otra (véase la misma obra, pág..105). 149 de esa proposicion, si es cierto, segun lo han afirmado muchos, que el. llamado brigandaje ha sido fomentado muy principalmente por las injustas y opresoras relaciones que median entre los propietarios y la gente del campo en los territorios del Mediodia. Si alguien me objeta que no hay sociedad alguna que pueda estar segura de no contribuir indirectamente á cierta clase de delitos porque no se encuentra ninguna perfecta, contestaré que -existen ciertas imperfecciones en la cosa pública que todos toleran, al paso que hay otras que nadie puede tolerar, y que el criterio que las distingue reside en las ideas de justicia y de órden que predominan en determinados paises y tiempos, y que solo cuando se ha hecho la debida aplicacion de esas ideas á las leyes y á las instituciones, puede llegar á tener el Estado social la certidumbre de no ser responsable de ninguno de los delitos cuya perpetracion consiente el grado de altura en que se encuentra (1). "P. (1) La opinion combatida en el texto y que consiste 'en sostener que la pena de muerte puede ser necesaria para ciertos cielitos y determinados tiempos, cuenta muchos adeptos, especialmente entre los jurisconsultos italianos. Fué profesada por ROS/3 i y Romagnosi y la han repetido recientemente To- 150 XXVIII. Ese argumento de los límites que separan la prevencion política de la represion penal de los delitos, es uno de los más vitales de la ciencia del derecho criminal, y al propio tiempo uno de los rnénos estudiados. El gran Romagnosi ha insistido mucho en la última parte de su Génesis del derecho penal sobre ese doble deber que la sociedad tiene de precaver valiéndose de medios indirectos y de reprimir de una manera directa con el castigo, las acciones que constituyen delito; pero su doctrina ha llegado á ser un aforismo estéril en las obras de filosofía del derecho, á causa de no haber sabido ni él ni los demás escritores que le sucedieron, fijar reglas de criterio que sirvieran para juzgar prácticamente si puede decirse que se hayan llenado esos deberes y én caso afirmativo hasta qué punto quedaron cumplidos. Sin embargo, hasta que se haya hecho esa investigacion, nadie podrá decir que el sistema penal de tal ú cual pais peque de escesivo rigor ó de estremada indulgencia y enloinei; . profesor en Pádua (Derecho peztál.,Pádua 4863 . , páginas 258 y 384): Martinelli k De algunas rlformas del Código penal itatiano..Nápoles 4863, pág. 104) y Pisanelli en sus discursos parlamentarios de 1863. 151 tretanto se redactan y modifican Códigos penales, se alteran y varían las escalas de las penas, sin sospechar siquiera el peligro que se corre de incurrir en imprevision ó en crueldad. Así podrá convencerse el lector una vez más, de que la filosofía penal, nia,rcha hoy á ciegas y exige que sérios y profundos estudios la modifiquen y corrijan, haciéndose esto imposible mientras dure la mala costumbre de es-• tudiar la ciencia de las penas separadamente de los otros ramos de la filosofía moral. Las mismas doctrinas penales comunmente admitidas por las escuelas modernas vienen á confirmar de una manera muy eficaz, el principio que establece que la gravedad moral del delito, es lo único que puede servir para determinar la cantidad de la pena. Todos los criminalistas enseñan que cuando se ha cometido un delito cediendo su autor más bien á la provocacion que mediara que á una intencion perversa, si hay que imponerle castigo, debe ser este menos grave que el que en el caso contrario habria de serle aplicado. Y ahora pregunto, ¿si la provoeacion produce ese efecto tratándose de los individuos entre si, por qué no lo ha de producir tarabien cuando se trate del individuo considerado con relacion á la .sociedad? Cuando se cometen ciertos delitos con extraordinaria • 152 frecuencia en un pueblo, constituirá eso si se quiere un ataque de mayor consideracion contra la sóciedad; pero ataque que precisamente debe haber sido motivado por un desórden social que da lugar á una reaccion, y por tanto á una verdadera provocacion. ¿Por qué, pues, no ha de procurar el Estado que desaparezca aquel desórden, apreciándolo ínterin se consigue esto, como circunstancia favorable á los  3, delincuentes en vez de aumentar ciegamente las penas, cual si equivaliese aquella inusitada frecuencia, á una mayor corrupcion de los mismos? Creo que si los criminalistas hubieran establecido principios más generales estudiando mejor la teoría de la provocacion, no habrian incurrido en semejante inconsecuencia. Carmignani tuvo en ese punto ideas ménos estrechas: la distincion que hizo de delitos cometidos con el fin de obtener alguna ventaja, y delitos que tienden á evitar un mal, contiene el gérmen de la doctrina que sostengo; pero desgraciadamente los sucesores del ilus-_ tre criminalista, no echaron de ver la importáncia que en la práctica podia tener aquella distincion que fué letra muerta aun entre sus mismos discípulos. XXIX. Lo invariable de la pena, moralmente adecuada á los delitos, constituye sin duda alga- 153 na un principio aplicable tambien á la pena de muerte y que tiene por legitima consecuencia, que una vez admitida ó rechazada dicha pena, ya nol sea posible suspenderla ó introducirla por via de excepcion con respecto á algunos crímenes, sean cuales fueren las condiciones en que la sociedad se encuentre. Este corolario es diametralmente opuesto á la doctrina de los criminalistas políticos, y en particular á Romagnosi y á Rossi quienes como referí anteriormente, consideraron admisible ó no la pena capital, segun que el estado de moralidad de un pueblo la hacia necesaria ó inútil. Estos dos escritores, ó no tuvieron para nada en cuenta el lado moral de la cuestion de la pena y redujeron á imitacion de Romagnosi, el régimen criminal á un verdadero juego ó mecanismo de ataque y defensa ó no entrevieron siquiera (como le sucedió á Rossi) la identidad que sustancialmente existe entre la doctrina moral y la politica en materia de penas. Ninguno de ellos comprendió que no se necesita para precaver los delitos mayor cantidad de pena que la que cada hombre en particular sabe por la voz de su_ conciencia, que se ha merecido y está en proporcion con el grado de gravedad moral de la culpa. Ninguno comprendió tampoco que ya crezca ó disminuya el número de delitos que ordinariamente se co-