O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social

O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social THE IMPACT OF COVID-19 ON PORTUGUESE SOCIAL SECURITY LAW Mário Silveiro de Barros Professor Auxiliar Convidado ISCTE - Instituto Universitário de Lisboa (Portugal) [email protected] 0000-0002-5526-1553 Recibido: 15.05.2020 | Aceptado: 04.06.2020 RESUMO PALAVRAS CHAVE A doença de COVID-19, declarada como uma pandemia, provocou um tsunami a nível mundial afetando todos os Estados, incluindo Portugal, o que levou à declaração de estado de emergência e consequente encerramento de grande parte da economia neste País. O impacto legislativo de tal pandemia foi enorme, sendo que, no âmbito da legislação de segurança social portuguesa, tendo por referência a data da conclusão deste trabalho (8 de maio de 2020), a resposta jurídica produziu-se, essencialmente, através de duas leis para proteção dos trabalhadores. A primeira dessas leis aprovou medidas de excecionais e temporárias de proteção da contingência da incapacidade temporária de origem comum, e ainda, de proteção da família. A segunda grande resposta jurídica de segurança social aos efeitos da pandemia, deu-se pela aprovação de uma lei que concedeu apoios aos empregadores, para proteção do emprego, designadamente, para manutenção dos postos de trabalho. A produção normativa de segurança social foi extensa, no entanto, caraterizou-se pela adoção de algumas soluções incoerentes, do ponto de vista do sistema de segurança social, esquecendo alguns grupos de trabalhadores, mas também a proteção dos dependentes, que permanecem parcialmente esquecidos no sistema de segurança social português. Coronavírus Incapacidade temporária Proteção emprego Segurança social Portugal ABSTRACT KEYWORDS The COVID-19 disease, declared as a pandemic, has caused a worldwide tsunami affecting all States, including Portugal, which led to the declaration of a state of emergency and the consequent closing of a big part of the economy in this Country. The legislative impact of such pandemic was massive and within the scope of the Portuguese social security legislation, having as reference the date of the conclusion of this work (May 8, 2020), the legal response was produced, essentially, through two statutes on the protection of workers. The first of these statutes, approved the exceptional and temporary measures on protection of the contingency of the temporary incapacity of common origin, and also, on family protection. Coronavirus Temporary incapacity Employment protection Social security Portugal e-Revista Internacional de la Protección Social (e-Rips) ▶ 2020 ▶ Vol. V ▶ Nº 1 ▶ ISSN 2445-3269 https://editorial.us.es/es/revistas/e-revista-internacional-de-la-proteccion-social http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS ▶ © Editorial Universidad de Sevilla 2020 CC BY-NC-ND 4.0. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 ▶ pp. 50 - 69 The second major legal response to the effects of the pandemic regarding social security, was the approval of a law that granted social support to the employers in order to protect employment, namely, to maintain jobs. The production of social security laws was extensive, however, it was characterized by the adoption of some incoherent solutions from the perspective of the social security system, leaving behind some groups of employees, but also the protection of dependents who remain partially forgotten in the Portuguese social security system. SUMÁRIO 1. AS FONTES NORMATIVAS PARA RESPOSTA AO COVID-19 2. O IMPACTO NA PROTEÇÃO DA INCAPACIDADE TEMPORÁRIA 3. O IMPACTO NA PROTEÇÃO DA FAMÍLIA 4. O IMPACTO NA PROTEÇÃO DO EMPREGO 1. AS FONTES NORMATIVAS PARA RESPOSTA AO COVID-19 1. No passado dia 11 de março de 2020 a Organização Mundial de Saúde declarou a doença de COVID-19 como uma pandemia, depois de em 30 de janeiro ter considerado tal situação como uma emergência de saúde pública. A propagação dessa doença veio a constituir uma calamidade pública, ou antes, um tsunami que correu o mundo, de Leste a Oeste, afetando todos os Estados. Portugal não foi exceção, tendo sido atingido por esta onda gigante que obrigou à declaração de estado de emergência pelo Presidente da República em 18 de março1, com o consequente encerramento da economia e obrigação de confinamento dos cidadãos nas suas residências. Esta situação foi totalmente inédita e obrigou a olhar para o sistema de segurança social português e a perguntar, se o mesmo estava preparado para situações semelhantes às vivenciadas e se dava uma resposta efetiva às situações de necessidade dos trabalhadores. Para compreendermos o impacto normativo de tal pandemia, é incontornável conhecer as normas estruturadoras do sistema de segurança social, iniciando-se pela vigente Constituição Portuguesa de 1976, que contém uma previsão a reconhecer a obrigação do Estado de responder às situações de necessidade dos seus cidadãos, estabelecendo-se que “o sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade de trabalho”2. 1. A declaração do estado de emergência foi declarada em Portugal pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, que pode ser consultada, assim como toda a legislação portuguesa em www.dre.pt; o referido estado de emergência veio a ser renovado mais duas vezes e foi regulamentado pelo Governo, inicialmente pelo Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de março. 2. Artigo 63.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa aprovada pelo Decreto de 10 de abril de 1976; sobre esta norma constitucional, veja-se Miranda, J. e Medeiros R.: Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 631 e ss.; e Gomes Canotilho, J.J. e Moreira, V.: Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 811 e ss. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 51 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 51 O desenvolvimento desta norma constitucional foi realizado pela Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, que aprova as “bases gerais do sistema de segurança social”, que podemos considerar genericamente equivalente à espanhola Ley General de Seguridad Social de 2015. Ao abrigo dessa norma, que tem constitucionalmente “valor reforçado”3, o sistema de segurança social está estruturado no que podemos chamar três pilares, que a referida lei denomina de “sistemas”, afirmando-se que “o sistema de segurança social abrange o sistema de proteção social de cidadania, o sistema previdencial e o sistema complementar”4, que correspondem, respetivamente e em termos genéricos, a um primeiro pilar não contributivo ou assistencialista, a um segundo pilar contributivo e a um terceiro pilar de natureza complementar ou facultativa. Por essa razão, a proteção social dos trabalhadores numa situação de pandemia como a que vivemos, teria de ser feita pela proteção conferida pelo sistema previdencial, que protege as contingências, ou na terminologia portuguesa, as “eventualidades” doença, parentalidade, desemprego, acidentes de trabalho e doenças profissionais, invalidez, velhice e morte5, ou por outras medidas transitórias aprovadas para resposta às contingências criadas por esta infeção epidemiológica. 2. Com a declaração de pandemia pela Organização Mundial de Saúde, o legislador de Segurança Social iniciou dois dias depois, todo um processo de publicação sucessiva de leis, que regulavam as medidas para mitigar o impacto de tal pandemia. Podemos dividir essa produção legislativa realizada pelo legislador de segurança social, entre 13 de março e 08 de maio de 2020 (data em que concluímos este trabalho), ou seja, em pouco menos de dois meses, em três momentos ou fases. Um primeiro momento, com a aprovação do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, que aprovou “medidas excecionais e temporárias de resposta à epidemia SARS-CoV-2”, para a “prevenção, contenção, mitigação e tratamento da infeção epidemiológica por COVID-19, bem como a reposição da normalidade em sequência da mesma”6, que veio a ser ratificado pela Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, considerando que a competência legislativa de muitas das matérias ali reguladas era da Assembleia da República7. Trata-se de um diploma relativamente extenso, com trinta e sete artigos, dividido em onze capítulos, que regula matérias tão diversas como temas de contratação pública, suspensão de atividades letivas, limitação de acesso a espaços públicos, atos e diligências processuais e procedimentais, no qual apenas três capítulos são dedicados a temas de segurança social. O 3. Veja-se o artigo 112 º n.º 3 da Constituição da República, com a epígrafe “atos normativos”, segundo o qual “têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas”. 4. Artigo 23.º da Lei n.º 4/2007; sobre esta Lei de Bases do Sistema de Segurança Social e a referida composição do sistema de segurança social, veja-se Conceição, A.: Legislação da Segurança Social, 7.ª ed., Almedina, Coimbra, 2019, p. 45; e ainda, embora com a natureza de manual prático, Segurança social, 9.ª ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 80. 5. Cfr. artigo 52.º da Lei n.º 4/2007. 6. Artigo 1.º n.º 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, o qual foi aprovado na sequência da Resolução do Conselho de Ministros n.º 10-A/2020, que aprovou em termos genéricos, dividido por cada Ministério, “um conjunto de medidas destinadas aos cidadãos, às empresas, às entidades públicas e privadas e aos profissionais relativas à infeção epidemiológica por SARS-CoV-2 e à doença de COVID-19”. 7. Cfr. artigo 161 º e 165 º da Constituição da República Portuguesa. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 52 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 52 mais relevante desses três capítulos, é o Capítulo VIII, intitulado “medidas de proteção social na doença e na parentalidade”, no qual se regularam as medidas excecionais para proteção na incapacidade temporária (cfr. infra, II) e para proteção da família (cfr. infra, III)8. Refira-se que este Decreto-Lei n.º 10-A/2020, até à presente data, sofreu já nove alterações, com sucessivas modificações e aditamentos ao seu texto. O segundo momento de impacto legislativo, deu-se com a regulamentação dos apoios concedidos aos empresários e empregadores, para proteção do emprego, com a aprovação inicial da Portaria n.º 71-A/2020, de 15 de março9, que veio a ser revogada cerca de 10 dias depois, pelo Decreto-Lei n.º 10-G/2020, de 26 de março, que a substituiu, aprovando “medidas excecionais e temporárias, definindo e regulamentando os termos e condições de atribuição de apoios destinados aos trabalhadores e às empresas afetados pela pandemia de COVID-19, tendo em vista a manutenção dos postos de trabalho e mitigação de situações de crise empresarial” (cfr. infra, IV), o qual só foi regulamentado quase um mês depois10. O terceiro momento de impacto legislativo deu-se só muito recentemente, através da aprovação do Decreto-Lei n.º 20-C/2020, de 7 de maio, no qual, pela primeira vez nesta fase pandémica, o legislador de segurança social, entre outras medidas, veio proceder a alterações temporárias em prestações de natureza não contributiva ou assistencial, designadamente, nos denominados “subsídio social de desemprego” e “rendimento social de inserção”. 3. O impacto normativo da propagação da doença de COVID-19 teve reflexos também em temas transversais ao sistema de proteção, designadamente nos aspetos contributivos e procedimentais de segurança social. Com efeito, foi aprovado o Decreto-Lei n.º 10-F/2020, de 26 de março, que a par de outras medidas de natureza fiscal, no Capítulo III intitulado “contribuições sociais”, aprovou um “regime de pagamento diferido das contribuições devidas pelas entidades empregadoras e pelos trabalhadores independentes”11. Prevê-se nessa norma que as entidades empregadoras que cumpram certas condições, beneficiavam do direito a que “as contribuições da responsabilidade da entidade empregadora, devidas nos meses de março, abril e maio de 2020”, fossem pagas de forma faseada e prorrogada no tempo, designadamente “um terço do valor das contribuições é pago no mês em que é devido” e “o montante dos restantes dois terços é pago em prestações iguais e sucessivas nos meses de julho, agosto e setembro de 2020 ou nos meses de julho a dezembro, sem juros”12. Esse mesmo Decreto-Lei n.º 10-F/2020, veio ainda a regular regras transitórias sobre 8. Os restantes dois capítulos são o Capítulo IX, com a epígrafe “medidas de apoio aos trabalhadores independentes”, no qual se regulou os apoios aos trabalhadores independentes ou prestadores de serviços, e ainda, o Capítulo XI, intitulado “disposições complementares e finais”, com previsões sobre o financiamento das medidas transitórias (cfr. artigo 33.º) e responsabilidade emergente do pagamento indevido de prestações de segurança social (cfr. artigo 34.º). 9. Esta Portaria n.º 71-A/2020, de 15 de março, definia e regulamentava “os termos e as condições de atribuição dos apoios imediatos de caráter extraordinário, temporário e transitório, destinadas aos trabalhadores e empregadores afetados pelo surto do vírus COVID-19, tendo em vista a manutenção dos postos de trabalho e mitigar situações de crise empresarial”. 10. Cfr. Portaria n.º 94-A/2020, de 16 de abril. 11. Artigo 1.º alínea a); veja-se ainda artigos 3.º a 5.º e 9.º do Decreto-Lei 10-F/2020. 12. Artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 10-F/2020, sendo que as condições para acesso a tal deferimento encontram-se previstas no artigo 3.º do mesmo Decreto-Lei. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 53 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 53 a duração de prestações de segurança social e regras transitórias procedimentais de segurança social. Com efeito, estabeleceu-se nessa norma a “prorrogação extraordinária das prestações de desemprego e de todas as prestações do sistema de segurança social que garantam mínimos de subsistência cujo período de concessão ou prazo de renovação termine antes de 30 de junho de 2020, bem como a suspensão das reavaliações das condições de manutenção das prestações do sistema de segurança social”13. Ou seja, através desse diploma regulou-se a prorrogação de todas as prestações de natureza temporária que terminassem durante este período que se presumia vir a ser de confinamento, como seriam o caso das prestações de desemprego ou de incapacidade temporária, suspendendo-se igualmente todas os procedimentos de reavaliação legalmente devidos até finais de junho de 2020. Esta decisão de prorrogação era necessária, visto que desde 13 de março encontravam-se suspensos os prazos administrativos que corram a favor dos particulares14, como é o caso dos prazos procedimentais para a prática de quaisquer atos pelos beneficiários de prestações de segurança social. 4. Para entender o impacto legislativo da pandemia de COVID-19, em Portugal, é importante ter em conta que o sistema normativo de segurança social português é regulado por inúmeros diplomas legislativos de segurança social que regulam o sistema de proteção de cada contingência, na sua vertente contributiva e não contributiva. Como referido, a propagação do vírus de SARS-CoV-2 constituiu um verdadeiro tsunami que correu todo o mundo, mas o impacto legislativo em matéria laboral e de segurança social, em Portugal, se nos é permitido, foi equivalente a uma onda gigante que impedia o intérprete de respirar à tona da água. Com efeito, desde 13 de março e até à data em que concluímos este trabalho (08/05/2020), foram aprovados cerca de vinte e três diplomas normativos com impacto direto ou indireto em matérias laborais e de segurança social, procedendo-se a uma aprovação massiva de normas que criavam regimes excecionais de proteção, mas também que alteravam, aditavam, retificavam e revogavam normas extraordinárias e transitórias. Por outro lado, essa sucessiva produção legislativa era feita de forma assistemática, pois o legislador, ao invés de aprovar diplomas de segurança social em sentido estrito, que alterassem transitoriamente normas vigentes de proteção social, procedeu à inserção de tais normas em diplomas que tinham por objeto, temas tão diversos como o direito fiscal, o direito administrativo, o direito da contratação pública, e o direito processual. As alterações produzidas não terão sido precedidas de qualquer estudo, como resulta do facto dos preâmbulos de tais diplomas não fazerem referência a estudos ou relatórios que tenham fundamentado as opções tomadas pelo legislador– como por vezes sucede em normas de segurança social–, não justificando a falta de estudo e preparação das alterações, pelo facto de estarmos perante uma situação epidemiológica nova na sociedade moderna, pois cabe recordar que retroagia a 30 de janeiro de 2020 a declaração de emergência internacional feita pela Organização Mundial 13. Artigo 1.º alínea e), e ainda, artigo 6.º do Decreto-Lei 10-F/2020. 14. Cfr. artigo 7.º n.º 9, alínea d) da Lei n.º 1-A/2020, na redação da Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 54 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 54 de Saúde, pelo que, pelo menos desde essa data, justificava-se a preparação de planos de contingência legislativa para o eventual impacto de tal epidemia15. Por fim, na compatibilidade entre a proteção conferida pelo sistema previdencial de proteção contributiva e as medidas criadas extraordinariamente para resposta ao COVID-19, o legislador de segurança social criou uma desarmonia e não complementaridade entre os regimes de proteção, como passaremos a demonstrar neste trabalho. 2. O IMPACTO NA PROTEÇÃO DA INCAPACIDADE TEMPORÁRIA 5. O impacto mais evidente da epidemia de COVID-19, nas contingências protegidas pela Segurança Social, verifica-se na incapacidade temporária e a necessidade de proteção daqueles trabalhadores impossibilitados de trabalhar, por estarem infetados. A proteção social dessa contingência foi das primeiras preocupações do legislador de segurança social, que no artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, sob a epígrafe “subsídio de doença”, procedeu a uma pequena modificação do regime de proteção na “doença”, que corresponde na terminologia do direito português da segurança social à contingência de incapacidade temporária de origem comum. Nos termos expressos nessa norma “nas situações de doença dos trabalhadores por conta de outrem […] do regime geral de segurança social com doença causada pelo referido COVID-19, a atribuição do subsídio de doença não está sujeita a período de espera”16. Há que ter em consideração que a proteção da incapacidade temporária de origem comum, no sistema previdencial, é protegida pelo Decreto-Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, “mediante a atribuição de prestações destinadas a compensar a perda de remuneração presumida, em consequência de incapacidade temporária para o trabalho”, sendo que essa norma considera doença “toda a situação mórbida evolutiva, não decorrente de causa profissional […] que determine incapacidade para o trabalho”17, na qual se subsume a epidemia em apreço. A proteção da incapacidade temporária é conferida aos trabalhadores que à data do início dessa incapacidade temporária para o trabalho, reúnam as respetivas condições de atribuição, que correspondem a três requisitos ou condições: 1) o cumprimento de um prazo de garantia, ou prazo de carência, que é de “seis meses civis, seguidos ou interpolados, com registo de remunerações”18; 2) a verificação 15. Destacando os estudos feitos pelo legislador de segurança social Alemão, na adaptação desse ordenamento à pandemia, veja-se Martínez Girón, J. e Arufe Varela, A.: “El impacto de la pandemia del Coronavírus sobre la legislación laboral y de seguridad social alemana”, Derecho de las Relaciones Laborales, n.º 4, abril, 2020, pp. 517 e ss. 16. Artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020; estabelecendo-se no Capítulo XI desse decreto-lei, com a epígrafe «disposições complementares e finais», que tal norma produzia efeitos retroativos, designadamente, no artigo 36.º, que tal diploma entrava em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, e no artigo 37.º que previa a respetiva «produção de efeitos», que o disposto no capítulo VIII, no qual se inclui o referido artigo 20.º, produz efeitos desde 3 de março de 2020. 17. Artigo 1.º, n.º 2 e artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 28/2004; sobre a proteção social na doença, em Portugal, embora numa perspetiva laboralista, veja-se Gomes, J.: “Algumas reflexões sobre as falta justificadas por doença (não profissional) do trabalhador”, em Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Raúl Ventura, vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 717 e ss.; Mendes Baptista, A.: “As faltas ao trabalho por motivo de doença (não profissional) do trabalhador”, em Separata do VIII Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 47 e ss. 18. Artigo 9.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 28/2004. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 55 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 55 do índice de profissionalidade exigindo-se “12 dias com registo de remunerações por trabalho efetivamente prestado no decurso dos quatro meses imediatamente anteriores ao mês que antecede o da data do início da incapacidade”19; e 3) a certificação da incapacidade temporária para o trabalho por serviços competentes do Serviço Nacional de Saúde20. Com a referida modificação excecional e transitória do regime geral de proteção na doença, estabeleceu-se apenas uma alteração do início da cobertura de tal proteção social, pois, como regra geral, “o início do pagamento do subsídio de doença dos trabalhadores por conta de outrem está sujeito a um período de espera de três dias, sendo devido a partir do 4.º dia de incapacidade temporária para o trabalho”21. Ou seja, procedeu-se, por aquela via, a uma equiparação da proteção face esta infeção epidemiológica, no que concerne ao início da prestação, com as situações de incapacidade temporária por doença derivada de infeção por tuberculose ou por internamento hospitalar, as quais estão excluídas do referido período de espera22. 6. O referido Decreto-Lei n.º 28/2004 regula igualmente as prestações que são devidas para proteção da referida incapacidade temporária. Essa norma refere que a proteção é feita através de uma prestação pecuniária diária, denominado “subsídio de doença23. Na atribuição da prestação pecuniária correspondente, o regime jurídico de proteção na doença estabelece que a mesma é calculada num montante, tendo por base a remuneração de referência do trabalhador e a aplicação de uma percentagem variável em função da duração do período de incapacidade ou da natureza da doença24. Considerando essa regra geral, o subsídio de doença poderá ser determinado de duas formas, consoante a natureza da doença: 1) perante qualquer doença comum incapacitante, a prestação pecuniária será determinada pela duração da incapacidade do trabalhador, sendo as percentagens aplicadas, fixadas entre 55% e 75% da remuneração de referência25; 2) diversamente, “o montante diário do subsídio de doença nas situações de incapacidade decorrente de tuberculose é calculado pela aplicação das percentagens de 80% ou 100%, consoante o agregado familiar do beneficiário integre até dois ou mais familiares a seu cargo”26. Com a redação da norma transitória prevista no artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, a que acima fizemos referência, verifica-se que o legislador, ao eliminar o “período de espera” e nada dizendo sobre o montante da prestação, pretendeu fazer corresponder tal proteção às situações de internamento, afastando-a do regime especial da doença infeciosa de tuberculose. Dessa forma, os beneficiários de tal proteção receberão uma prestação determinada nos termos gerais de proteção na doença, calculada num montante diário, tendo por 19. Artigo 12.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 28/2004. 20. Cfr. artigos 8.º e 14.º do Decreto-Lei n.º 28/2004. 21. Artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 28/2004. 22. Cfr. artigo 21.º, n.º 6 alínea b) do mesmo Decreto-Lei n.º 28/2004. 23. Cfr. artigo 4.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 28/2004. 24. Cfr. artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 28/2004. 25. De acordo com o artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 28/2004, estabelecem-se percentagens distintas para quatro grupos de duração do período de incapacidade, sendo 55% nos primeiros 30 dias de incapacidade, 60% no período de 31 a 90 dias, 70% no período de 91 a 365 dias e 75% nos períodos superiores a 365 dias de incapacidade. 26. Artigo 16.º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 28/2004. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 56 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 56 base a remuneração de referência do trabalhador e a aplicação de uma percentagem variável entre 55% e 75% em função da duração do período de incapacidade. 7. As caraterísticas desta pandemia, a forma da sua propagação e contágio, cedo levantou problemas relacionados com a necessidade de proteção daqueles trabalhadores impossibilitados de trabalhar, por força da necessidade de estarem em isolamento ou confinamento, por terem estado em contacto com alguém infetado ou suspeito de estar infetado, mesmo que não estivessem doentes. O referido regime de proteção na doença, não contém qualquer proteção para esta específica situação, pois, não consagrava uma proteção para esse grupo de trabalhadores saudáveis, aptos para trabalhar, que teriam de estar obrigatoriamente isolados. Por essa razão, o artigo 19.º do Decreto- -Lei n.º 10-A/2020, sob a epígrafe “isolamento profilático”, fez corresponder tal situação a uma “doença” afirmando-se que “é equiparada a doença a situação de isolamento profilático durante 14 dias dos trabalhadores por conta de outrem […] do regime geral de segurança social, motivado por situações de grave risco para a saúde pública decretado por entidades que exercem o poder de autoridade de saúde”27, prevendo-se ainda, de forma coerente com a proteção na doença por COVID-19, que este subsídio de doença não está sujeito a período de espera28. Aquela norma excecional e transitória de resposta à epidemia do SARS-CoV-2 veio ainda desonerar o beneficiário de tal prestação de proteção na doença, de cumprir os três requisitos ou condições exigidos para o deferimento do subsídio de doença, afirmando-se que “o reconhecimento do direito ao subsídio de doença não depende da verificação do prazo de garantia, do índice de profissionalidade e da certificação da incapacidade temporária para o trabalho”29, fazendo corresponder essa proteção a uma prestação não contributiva30 e o requisito para o deferimento do subsídio de doença, por isolamento profilático, reduzido à decisão de isolamento determinada por autoridade de saúde, por risco para a saúde pública. Paradoxalmente, em matéria de montante dessa prestação de doença por isolamento profilático, o legislador de segurança social, não ponderou a incoerência da solução legislativa adotada para resposta ao referido tsunami. Com efeito, nestas situações equiparadas a doença prevê-se que “o valor do subsídio corresponde a 100% da remuneração de referência”31, o que não obstante constituir uma prestação por um período limitado de catorze dias, contrasta muito com a prestação económica inferior, devida em caso de efetiva doença, que corresponderá a 55% nos primeiros 30 dias e 60% no período de 30 a 90 dias, levando a uma situação paradoxal de um trabalhador que estivesse em isolamento profilático e depois confirmado como doente de 27. Artigo 19.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, o qual produz efeitos retroativos também desde 3 de março de 2020. 28. Cfr. Supra 5. e ainda artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020. 29. Cfr. Supra 5, e ainda, artigo 19.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 10-A/2020. 30. O caráter assistencialista e não contributivo da medida é confirmado não só pela não sujeição a um prazo de garantia, ou de contribuições prévias, mas também pela declaração de que esta prestação, para efeitos de financiamento é enquadrada “no subsistema de proteção familiar”, que pertence ao 1º pilar, ou seja, sistema de proteção social de cidadania, sendo financiada por transferências do Orçamento de Estado, conforme previsto no artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 10-A/2020. 31. Artigo 19.º n.º 4 do Decreto-Lei n.º 10-A/2020. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 57 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 57 COVID-19, ver reduzida para quase metade a prestação económica que lhe é conferida pelo sistema de segurança social português. 8. Estas alterações tópicas feitas pelo legislador para responder pontualmente a riscos e necessidades derivadas da pandemia, levou a que existissem grupos de trabalhadores, potenciais beneficiários, que ficarão carentes de proteção e totalmente esquecidos. Desde logo, ficaram esquecidos os trabalhadores do regime geral abrangidos pela proteção na doença, infetados por COVID-19, que à data da incapacidade não tivessem cumprido o prazo de garantia que, recorde-se, é de “seis meses civis, seguidos ou interpolados, com registo de remunerações”32. Mas também os trabalhadores que não tivessem cumprido o referido índice de profissionalidade, que corresponde a “12 dias com registo de remunerações por trabalho efetivamente prestado no decurso dos quatro meses imediatamente anteriores ao mês que antecede o da data de início da incapacidade”33. Para além desses de trabalhadores, verifica-se, ainda, que foi esquecida a proteção da incapacidade temporária derivada de riscos profissionais, não se encontrando qualquer referência à proteção dessa incapacidade, derivada de acidente de trabalho e doenças profissionais, em toda a massiva legislação extraordinária e temporária que foi aprovada para resposta à epidemia. Há que levar em conta, que a proteção da incapacidade temporária, de origem profissional, em Portugal, não é matéria de segurança social em sentido estrito, sendo regulada na Lei n.º 98/2009, de 4 de setembro, que “regulamenta o regime de reparação de acidentes de trabalho e de doenças profissionais”, desenvolvendo os artigos 283 º e 284 º do Código do Trabalho34. A incapacidade temporária de causa profissional, está regulada sob a base da responsabilidade civil objetiva do empregador, que tem a obrigação de transferir a responsabilidade civil para uma Seguradora privada, que em princípio, será a responsável pelas prestações em espécie e pecuniárias devidas por situações de incapacidade. Dessa forma, estranha-se a falta de regulamentação extraordinária das obrigações das seguradoras, dos serviços médicos destas, das obrigações de participação dos acidentes de trabalho e do efetivo cumprimento da obrigação de pagamento das indemnizações em situação de incapacidade temporária, especialmente, tendo em consideração o ainda grande grupo de trabalhadores de serviços de primeira necessidade e de fornecimento de bens e serviços essenciais, que continuaram em atividade durante esta conjuntura. 32. Artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 28/2004. 33. Artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 28/2004. 34. Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro. Sobre o tema da proteção por acidentes de trabalho e doenças profissionais, na doutrina laboralista portuguesa, veja-se Gomes, J.: Acidente de Trabalho. O acidente in itinere e a sua descaracterização, Coimbra Editora, Coimbra, 2013; Menezes Leitão, L.: Direito do Trabalho, 5ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, pp. 401 e ss.; Palma Ramalho, R.: Tratado de Direito do Trabalho, parte II, 6ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, pp. 709 e ss.; Romano Martinez, P.: Direito do Trabalho, 8ª ed., Almedina, Coimbra, 2017, pp. 839 e ss.; Romano Martinez, P.: “Anotação ao artigo 283 º”, em Romano Martinez, P.: Monteiro, L.; Vasconcelos, J.; Madeira de Brito, P.; Gonçalves da Silva, L.: Código do Trabalho Anotado, 9.ª ed. Almedina, Coimbra, 2012, pp. 620 e ss. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 58 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 58 manutenção do emprego, que os trabalhadores abrangidos ficam sujeitos a uma especial proteção no desemprego, considerando que “durante o período de redução ou suspensão, bem como nos 30 ou 60 dias seguintes à aplicação das medidas, consoante a duração da respetiva aplicação não exceda ou seja superior a seis meses, o empregador não pode fazer cessar o contrato de trabalho”61. 14. Com a declaração de pandemia, o legislador de Segurança Social apressou-se a aprovar um conjunto de medidas que protegessem os postos de trabalho, o que fez através da Portaria n.º 71-A/2020, de 15 de março, com uma existência efémera, pois foi logo revogada pelo Decreto-Lei n.º 10-G/2020, de 26 de março, que “estabeleceu medidas excecionais e temporárias, definindo e regulamentando os termos e as condições de atribuição dos apoios destinados aos trabalhadores e às empresas afetadas pela pandemia da COVID-19, tendo em vista a manutenção dos postos de trabalho e a mitigação de situações de crise empresarial”62. O ponto central desse regime jurídico transitório centra-se na definição de crise empresarial que afeta o empregador –conceito indeterminado já existente no artigo 298 º do Código do Trabalho, no regime do lay-off, mas que aí teria de ser objeto de informação e demonstração pelo empregador– mas que se vê agora concretizado como a situação de: 1) “encerramento total ou parcial da empresa ou estabelecimento, decorrente do dever de encerramento de instalações e estabelecimentos” imposta como consequência da declaração do estado de emergência, “ou por determinação legislativa ou administrativa”, ao abrigo da legislação de proteção civil ou da lei de bases da saúde, “relativamente ao estabelecimento ou empresa efetivamente encerrados e abrangendo os trabalhadores a este diretamente afetos”; 2) “paragem total ou parcial da atividade da empresa ou estabelecimento que resulte da interrupção das cadeiras de abastecimento globais, ou da suspensão ou cancelamento de encomendas”; e 3) “quebra abrupta e acentuada de, pelo menos, 40% da faturação no período de trinta dias anterior ao pedido […], com referência à média mensal dos dois meses anteriores a esse período, ou face ao período homólogo do ano anterior” 63. Este Decreto-lei veio a regular o acesso a quatro medidas que, na verdade, se reconduzem a duas, tendo sido criada a medida denominada “apoio extraordinário à manutenção de contrato de trabalho, em caso de redução temporária do período normal de trabalho ou da suspensão do contrato de trabalho”, baseada no lay-off previsto no Código do Trabalho e que veio a ser vulgarmente denominada de “lay-off simplificado”, e ainda, o “plano extraordinário de formação”64. Analisada a estrutura desse diploma, 61. Artigo 303 º n.º 3 do Código do Trabalho. Destacam-se ainda, como outras obrigações do empregador, durante o período de redução ou suspensão dos contratos de trabalho: 1) a obrigação de não distribuir lucros, sob qualquer forma [alínea c)]; 2) a obrigação de não aumentar a retribuição ou outra prestação patrimonial a membros dos corpos sociais, ou seja, gerentes ou administradores [alínea d)]; e 3) a obrigação de não proceder à admissão ou renovação de contrato de trabalho para preenchimento de posto de trabalho suscetível de ser assegurado por trabalhador em situação de redução ou suspensão [alínea e)] 62. Cfr. supra, I; e ainda, artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 10-G/2020. 63. Cfr. artigo 3.º n.º 1 alínea a), alínea b), subalíneas i) e ii) do Decreto-Lei n.º 10-G/2020. 64. Cfr. artigos 10.º e 11.º do Decreto-Lei nº 10-G/2020; dizemos que são apenas duas medidas, considerando que as duas medidas adicionais, denominadas de “incentivo financeiro extraordinário para apoio à normalização da e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 65 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 65 verifica-se que se trata dum diploma com vinte e um artigos e diversas remissões legais para o Código do Trabalho. Com esse decreto-lei, o legislador pretendeu criar como medida mais relevante, dentro das ali previstas, o lay-off simplificado, como foi reconhecido no preâmbulo, quando se afirma que o lay-off “tem demonstrado ao longo da história ser um instrumento robusto para ajudar a responder a situações de crise como a que o País atravessa, importando, no entanto, garantir a sua flexibilidade procedimental de forma que este possa ser operacionalizado rapidamente”, sendo assim criado “um regime simplificado da redução temporária do período normal de trabalho ou suspensão de contrato de trabalho, previsto nos artigos 298 º e seguintes do Código do Trabalho”65. Este regime é um regime simplificado pois, em termos procedimentais, não se exige a fase de informações, documentação e negociação do lay-off consagrado no Código do Trabalho, prevendo-se apenas a obrigação de comunicar por escrito aos trabalhadores, após audição dos delegados sindicais e comissões de trabalhadores, quando existam, remetendo-se imediatamente requerimento eletrónico ao serviço competente da área da segurança social com a lista nominativa dos trabalhadores abrangidos66, sendo a Segurança Social a entidade gestora de tal apoio que é concedido ao empregador (e não ao trabalhador), nos termos que analisaremos de seguida. 15. A referida medida excecional e temporária67 de lay-off simplificado, cujo regime está totalmente construído sobre o edifício jurídico do regime de lay-off previsto nos artigos 298 º e seguintes do Código do Trabalho, não obstante gerida pela Segurança Social, não pode ser considerado um regime de proteção social tendo como beneficiários diretos os trabalhadores. Do ponto de vista das prestações conferidas, trata-se, primordialmente, de um apoio financeiro dirigido ao empresário, mas com reflexos indiretos na manutenção do contrato de trabalho, pois afirma-se que esta medida “reveste a forma de um apoio financeiro, por trabalhador, atribuído à empresa nos termos do n.º 4 do artigo 305 º do Código do Trabalho e destinado, exclusivamente, ao pagamento de remunerações”68. Ou seja, por força da remissão para as normas laborais, o empregador fica constituído na obrigação de pagar ao trabalhador, uma “compensação retributiva na medida do necessário para, conjuntamente com a retribuição prestada na empresa ou fora dela, assegurar o montante mensal” correspondente a “um montante mínimo igual a dois terços da sua retribuição normal ilíquida, ou o valor da retribuição mínima mensal garantida correspondente ao seu período normal de trabalho, consoante o que atividade da empresa” (no valor de uma remuneração mínima mensal garantida, que em Portugal é de € 635,00, a atribuir após o lay-off, num pagamento único, por cada trabalhador), e “isenção temporária do pagamento de contribuições para a Segurança Social, a cargo da entidade empregadora” (relativamente aos trabalhadores abrangidos e membros dos órgãos sociais), são apoios financeiros atribuídos de forma cumulada e oficiosamente, com qualquer uma daquelas duas primeiras medidas. 65. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 10-G/2020. 66. Cfr. artigo 4.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 10-G/2020. 67. Com efeito, nos termos do artigo 4.º n.º 3 e 20.º do Decreto-Lei n.º 10-G/2020, este apoio financeiro é temporário, prevendo-se que a medida tem a duração de um mês, excecionalmente prorrogável, mensalmente, até ao máximo de três meses, estabelecendo-se igualmente que este regime jurídico produz efeitos até 30 de junho de 2020, eventualmente prorrogável por mais três meses. 68. Artigo 5.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10-G/2020. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 66 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 66 for mais elevado … até ao triplo da retribuição mínima mensal garantida” 69 (ou seja, uma compensação retributiva entre € 635,00 e o máximo de € 1.905,00), sendo financiada maioritariamente pela Segurança Social. Com efeito, absorvendo o regime jurídico laboral previsto no Código do Trabalho, prevê-se que “a compensação retributiva é paga em 30% do seu montante pelo empregador e em 70% pelo serviço público competente da área da segurança social”70, sendo esta percentagem da responsabilidade da Segurança Social reembolsada diretamente ao empregador, que procedeu previamente ao pagamento da compensação retributiva ao trabalhador, com a especificidade que tal reembolso é agora financiado pelo Orçamento do Estado71. Paralelamente, este regime do lay-off simplificado procedeu ainda a duas modificações importante do regime previsto no Código do Trabalho, para uma específica proteção dos efeitos desta pandemia: 1) prevê-se um alargamento do prazo e do âmbito subjetivo de proteção contra o desemprego, a todos os trabalhadores do empregador e não apenas os abrangidos pela medida de lay-off, pois, durante a aplicação da medida de lay-off simplificado, bem como nos 60 dias seguintes, o empregador não pode fazer cessar contratos de trabalho ao abrigo das modalidades de despedimento coletivo ou despedimento por extinção de posto de trabalho72; e 2) o trabalhador abrangido pela medida que exerça atividade remunerada fora da empresa, durante o lay-off simplificado, não verá aplicada a redução da compensação retributiva, se a referida atividade for exercida nas áreas do apoio social, saúde, produção alimentar, logística e distribuição, ou seja, algumas áreas de serviços essenciais durante a fase pandémica73. 16. Quer a referida medida de lay-off simplificado, como o lay-off previsto no Código do Trabalho, são medidas de proteção contra a perda temporária de emprego, assentando num modelo de apoio financeiro da Segurança Social ao empregador. Com efeito, qualquer um destes institutos tem como pressuposto que o empregador procederá ao pagamento de uma compensação retributiva aos trabalhadores abrangidos, durante essa medida de redução ou suspensão do contrato de trabalho, no entanto, o custo da referida compensação retributiva é suportado, em grande parte, pela Segurança Social, em contrapartida da proteção destes trabalhadores que não poderão ser despedidos pelo prazo de vigência da medida e nos 60 dias subsequentes. Trata-se de uma medida que não está condicionada ao preenchimento de quaisquer requisitos relacionados com o trabalhador, como sejam, prazos de garantia ou de carência, com exceção da vinculação ao empregador por um contrato de trabalho. No entanto, o legislador de segurança social, olvidou totalmente a proteção dos trabalhadores que se vissem em situação de perda definitiva de emprego, ou seja, em situação de desemprego. A proteção social no desemprego é conferida, em Portugal, pelo Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, que “estabelece, no âmbito do subsistema previdencial, o quadro legal 69. Artigo 305 º n.º 1 alínea a) e n.º 3 do Código do Trabalho, por remissão do artigo 6.º n.º 4 do Decreto-Lei n.º 10-G/2020. 70. Cfr. artigo 305 º n.º 4 do Código do Trabalho, por remissão do artigo 6.º n.º 5 do Decreto-Lei n.º 10-G72020. 71. Cfr. artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 10-G/2020. 72. Cfr. artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 10-G/2020. 73. Cfr. artigo 6.º n.º 9 do Decreto-Lei n.º 10-G/2020. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 67 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 67 da reparação da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem”74, que, podemos caraterizar como a situação temporária decorrente da cessação involuntária do emprego que vinha desempenhando o beneficiário, com capacidade e disponibilidade para o trabalho, inscrito no centro de emprego, e que consequentemente se vê privado dos rendimentos do trabalho75. O deferimento de uma prestação de desemprego, na sua vertente contributiva, denominada em Portugal de “subsídio de desemprego”, está condicionada a um prazo de garantia, ou prazo de carência, que é de “360 dias de trabalho por conta de outrem, com o correspondente registo de remunerações, num período de 24 meses imediatamente anterior à data do desemprego”76. Verifica-se, assim, que não foram tomadas medidas de resposta transitória para a proteção dos trabalhadores que viram caducados os seus contratos de trabalho a termo, contratos de trabalho temporário, ou que viram denunciados os contratos no período experimental, ou objeto de decisões de despedimento, durante esta pandemia, que não tivessem cumprido o prazo de garantia para acesso às prestações de desemprego, na sua modalidade contributiva, que por certo, se encontrarão impossibilitados de encontrar nova colocação laboral durante muitos meses, o que poderá ter deixado sem proteção alguns jovens recém-contratados, bem como anteriores desempregados que haviam regressado recentemente ao mercado de trabalho. Na verdade, só com a recente aprovação do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 20-C/2020, de 7 de maio, o legislador de segurança social reduziu os prazos de garantia, mas exclusivamente na modalidade não contributiva do subsídio de desemprego, denominado “subsídio social de desemprego”, o qual, está condicionado aos recursos do beneficiário, designadamente, em função dos rendimentos mensais do agregado familiar do requerente, calculado nos termos da lei de condições de recursos, que não pode ultrapassar 80% do IAS77. Bibliografía Amado, L.: Contrato de Trabalho – à luz do novo Código do Trabalho, 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2011. Conceição, A.: Legislação da Segurança Social, 7.ª ed., Almedina, Coimbra, 2019. Conceição, A.: Segurança social, 9.ª ed., Almedina, Coimbra, 2014. Dias Matias, C.: “Cessação do contrato de trabalho e prestações de desemprego: análise e reflexão sobre o conceito de desemprego involuntário”, Questões Laborais, n.º 50, 2018. 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Cfr. artigo 7.º n.º 2, artigo 18.º n.º 2 e artigo 24.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 220/2006, competindo ainda referir que o acrónimo “IAS” designa o valor do indexante dos apoios sociais, quantificado para o ano de 2020 em € 438,81, nos termos da Portaria n.º 27/2020, de 31 de janeiro. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2020 Vol. V ▶Nº 1 ▶ pp. 68 - 69 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2020.i01.0550 O impacto do COVID-19 no Direito português de Segurança Social Mário Silveiro de Barros 68 Fraústo da Silva, F.: “A ilicitude do despedimento disciplinar: salários intercalares, reintegração e proteção no desemprego”, Prontuário de direito do trabalho, nº 1 (1º semestre), 2017. Gomes Canotilho, J.J. e Moreira, V.: Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007. 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