El derecho de abolorio: una institución aragonesa al servicio de la conservación del patrimonio familiar

! 274 ! EL DERECHO DE ABOLORIO: UNA INSTITUCIÓN ARAGONESA AL SERVICIO DE LA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR*! ! THE RIGHT OF ABOLORIO: AN INSTITUTION ARAGONESE AT THE SERVICE OF THE FAMILY PROPERTY CONSERVATION Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 4 febrero 2016, pp. 274 - 288. Fecha entrega: 08/01/2016 Fecha aceptación: 15/01/2016 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! * Trabajo realizado en el marco del Grupo de Investigación y Desarrollo del Derecho Aragonés, financiado por el Gobierno de Aragón, cuyo investigador principal es el Dr. J. DELGADO ECHEVERRÍA. ! ÍNDICE RUDE ! 275 DRA. AURORA LÓPEZ AZCONA Acreditada a Titular de Universidad Profª. Contratada Doctora de Derecho civil Universidad de Zaragoza [email protected] RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto dar noticia del régimen jurídico y de la práctica jurisprudencial existente en materia de derecho de abolorio, un derecho familiar de adquisición preferente que rige en Derecho aragonés desde sus inicios y que tiene por finalidad evitar la salida de los inmuebles de su familia de origen por enajenación de su titular actual. PALABRAS CLAVE: Derecho civil aragonés; patrimonio familiar; derechos familiares de adquisición preferente; tanteo y retracto; derecho de abolorio. ABSTRACT: The aim of this paper is to give an accurate account about regulation and the court's decisions on the Right of Abolorio, a Family Right of Preferential Acquisition prevailing in Aragonese civil law from the origins and is intended to prevent the alienation of properties in favour of individuals who are not membres of the family origin. KEY WORDS: Aragonese civil law; family property; family rights of preferential acquisition; pre-emption rights; right of Abolorio.!! AURORA LÓPEZ AZCONA ______________________________________________________________________ ! 276 SUMARIO: 1. Planteamiento.- 2. Concepto legal y naturaleza jurídica.- 3. Titulares del derecho. Concurrencia.- 4. Legitimados pasivos.- 5. Bienes de abolorio. Cuota indivisa. Pluralidad de bienes.- 6. Enajenaciones originadoras.- 7. Requisitos formales.- 8. Efectos.- 9. Renuncia.- 10. Colisión con otros derechos de adquisición preferente. 1. El derecho de abolorio es uno de los derechos familiares de adquisición preferente que rigen en la actualidad en algunos Ordenamientos territoriales españoles. Ello contrasta con la situación normativa del Derecho civil estatal donde no es posible encontrar manifestaciones legales similares, ya que el retracto gentilicio castellano fue excluido del Código civil. En los Derechos civiles forales o especiales donde se regula esta institución se utilizan diferentes denominaciones para su identificación: derecho de abolorio en Aragón (arts. 5888 a 598 Código del Derecho Foral de Aragón, en adelante CDFA), retracto gentilicio en Navarra (leyes 452 a 459 Fuero Nuevo de Navarra), saca foral en Vizcaya (arts. 72 a 87 Ley de Derecho Civil Vasco) y derecho de tornería en el Valle de Arán (arts. 568-21 a 568-26 Código Civil de Cataluña).!Obviamente, existen importantes diferencias de regulación entre estos derechos, siendo la saca vizcaína la que presenta mayores peculiaridades. En cualquier caso, todos ellos obedecen a la misma finalidad, que radica en evitar la enajenación de determinados bienes a personas extrañas a la familia de donde proceden. Ciertamente, todos estos derechos han venido sufriendo una serie de críticas por quienes entienden que su reconocimiento atenta contra la facultad de disposición de los bienes y la libertad de tráfico inmobiliario. Tal valoración, sin dejar de ser cierta, no puede compartirse, pues las referidas opiniones se basan en planteamientos del liberalismo posiblemente ya superados. Frente a los juicios negativos expuestos, y por lo que atañe al derecho de abolorio importa notar que siempre se ha caracterizado como una institución protectora del patrimonio familiar (STSJ de Aragón de 10 febrero 2016), respondiendo, en concreto, al principio de troncalidad que rige en el Ordenamiento aragonés, en virtud del cual los bienes deben mantenerse en la línea familiar de donde proceden. Junto a ello, y como justificación adicional, cabe recordar que es la propia CE de 1978 la que impone la tutela de la familia en su art. 39.1, lo que bien puede amparar que la legislación module el derecho de propiedad y sus facultades integrantes sobre la base de intereses familiares. Por añadidura, importa notar que el derecho de abolorio constituye una El derecho de abolorio: una institución aragonesa al servicio… ______________________________________________________________________ ! 277 institución estrechamente vinculada a la tradición jurídica aragonesa. Así, su primera regulación se remonta al fuero (extenso) de Jaca de donde pasó a la Compilación de Huesca de 1247 (fueros 4º y 5º De communi dividundo). Durante el siglo XIX resiste los embates del liberalismo para ser incluido en todos los Proyectos de Apéndice (Proyectos de 1899, 1904 y 1924), así como en el Apéndice del Derecho Foral de Aragón de 1925. El mismo criterio favorable al mantenimiento del derecho de abolorio se adopta en la Compilación del Derecho civil de Aragón de 1967 (arts. 149 a 152). E igualmente cuando a partir de la CE de 1978 se inicia la reformulación del Derecho civil aragonés, una vez asumida por el art. 35.1 Estatuto de Autonomía de Aragón de 1982 la competencia no sólo de conservarlo, sino de modificarlo y desarrollarlo. De este modo, la Ley 8/2010, de 2 de diciembre, de Derecho civil patrimonial le dedica sus arts. 54 a 64, dotándole de una regulación más amplia y detallada que la de la Compilación, presidida por el criterio de mantenerla con sus rasgos esenciales, tal y como fueron fijados por ésta, y aclarar y completar aspectos debatidos en aras de una mayor seguridad jurídica. Estos preceptos serán refundidos posteriormente sin modificaciones en el CDFA (aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón), arts. 588 a 598 que constituyen su régimen hoy vigente. 2. Conforme al art. 588 CDFA, el derecho de abolorio puede definirse como un derecho que, bajo determinadas condiciones, concede la ley a ciertos parientes para adquirir preferentemente inmuebles de procedencia familiar cuando su dueño pretenda su enajenación o ya los haya enajenado a extraños o parientes en ulterior grado. La naturaleza jurídica del derecho de abolorio viene especificada en el mismo precepto, en cuanto que lo incluye en la categoría de los derechos de adquisición preferente y, más concretamente, en la de los de origen legal. A partir de su inclusión en la categoría genérica de los derechos de adquisición preferente, el CDFA lo configura como un derecho con dos posibles fases de ejercicio que, en principio, se articulan de modo subsidiario: el tanteo y el retracto, en función de que la enajenación de los bienes haya sido (o no) efectuada. Así, el derecho de abolorio es ejercitable como tanteo cuando el dueño notifique fehacientemente a sus parientes su intención de enajenar a un tercero bienes de abolorio, así como las condiciones esenciales de la enajenación proyectada. Según resulta del art. 594.2, tal notificación no se trata de un mero aviso del propósito de enajenar, sino que se configura como una verdadera oferta de carácter vinculante y, por ende, irrevocable durante el plazo que tienen los parientes notificados para ejercitar el tanteo (SJPI AURORA LÓPEZ AZCONA ______________________________________________________________________ ! 278 núm. 1 de Huesca de 28 diciembre 2000). En cambio, en fase de retracto, el derecho de abolorio requiere una enajenación ya consumada (SJPI núm. 14 de Zaragoza de 8 enero 2008). Es más, como regla, sólo puede ejercitarse de modo subsidiario, esto es, en el caso de haber sido vulnerado en fase de tanteo, lo que sucederá, de acuerdo con el art. 594.4, no sólo en el supuesto de ausencia de notificación de la intención de enajenar, sino también cuando la notificación haya sido incompleta o carezca de fehaciencia o cuando la enajenación se haya efectuado en condiciones diferentes a las notificadas. Conforme al art. 594.2, también puede hablarse de vulneración de tanteo cuando, una vez efectuada la notificación previa a los parientes, el dueño proceda a la enajenación de los bienes de abolorio sin que haya transcurrido el plazo del tanteo. Por contra, si los parientes fueron notificados previamente de la enajenación proyectada y dejaron transcurrir el plazo del tanteo sin ejercitarlo, de efectuarse la enajenación durante el año siguiente a la notificación previa en idénticas condiciones a las notificadas, aquellos no podrán ejercitar el retracto, porque en tal caso no habrá habido vulneración del tanteo, sino de renuncia al mismo y, por ende, al retracto. En cambio, si la enajenación se lleva a cabo transcurrido un año desde la notificación previa, podrá ejercitarse el retracto, aunque propiamente no haya habido vulneración del tanteo, en atención al art. 594.3 que limita la eficacia de la notificación previa al plazo de un año. 3. El CDFA vincula el derecho de abolorio, en atención a su naturaleza eminentemente familiar, a una determinada relación de parentesco entre sus titulares y aquél que pretende enajenar o enajene los bienes de abolorio, como ya apunta el art. 588. Esta previsión genérica se concreta en el art. 590.1 que establece los titulares del derecho de abolorio en términos de mayor amplitud que la regulación anterior, toda vez que atribuye legitimación activa no sólo a los parientes colaterales del enajenante, sino también a los parientes en línea recta. Por lo que atañe a los parientes colaterales, el art. 590.1 mantiene su legitimación con los mismos condicionantes que contemplaba la Comp. de 1967. Así, de una parte, fija el cuarto grado como límite de parentesco entre aquéllos y el enajenante (sin que sea de aplicación a estos efectos la sustitución legal: STSJ de Aragón de 4 noviembre 1992); y, de otra, exige su pertenencia a la línea familiar de donde proceden los bienes, en aplicación del principio de troncalidad que inspira esta institución, de igual modo que la sucesión legal. El derecho de abolorio: una institución aragonesa al servicio… ______________________________________________________________________ ! 279 Junto a los parientes referidos el mismo precepto reconoce el derecho de abolorio a los ascendientes del enajenante sin límite de grado, aunque de modo muy restrictivo, toda vez que, por aplicación de la regla del recobro de liberalidades del art. 524 CDFA, únicamente les faculta para ejercitarlo respecto del bien o bienes de abolorio que hayan donado al enajenante, cuando éste pretenda enajenarlos o ya los haya enajenado. Por su parte, los descendientes -asimismo, sin límite de gradotienen derecho de abolorio siempre que reúnan dos requisitos adicionales, muy cuestionables desde el punto de vista del principio de igualdad, ya que no afectan a los demás titulares. El primero de ellos tiene que ver con la edad, ya que se exige que sean mayores de catorce años para así ejercitar la preferencia adquisitiva por sí mismos con mera asistencia (art. 23 CDFA) y ya no en su nombre por sus progenitores. Por añadidura, han de ser titulares de bienes de abolorio de idéntica procedencia a la de los bienes enajenados. En orden a la naturaleza del parentesco, resulta claro, sin necesidad de mención legal expresa, que sólo el parentesco consanguíneo legitima el ejercicio del derecho de abolorio, de acuerdo con la propia finalidad del derecho que no es otra que la conservación de los inmuebles en su familia de origen. Por tanto, quedan excluidos del ejercicio del derecho los parientes afines del enajenante. Por añadidura, a los efectos del derecho de abolorio resulta indiferente la naturaleza matrimonial o no matrimonial (SAP de Huesca de 17 octubre 1996), biológica o adoptiva del parentesco, en atención al principio de igualdad de las filiaciones que rige en el Ordenamiento jurídico español desde la CE de 1978 y que recogió expresamente el Derecho aragonés en virtud del art. 53 Ley 13/2006 del Derecho de la Persona (actual art. 56 CDFA). Asimismo, carece de relevancia la vecindad civil de los parientes legitimados, según prevé expresamente el propio art. 590.2 CDFA. Las previsiones en materia de legitimación activa se completan con lo dispuesto en el art. 590.2 CDFA, precepto que resuelve la concurrencia de varios parientes en el ejercicio del derecho frente a una misma enajenación, atribuyendo preferencia a los descendientes frente a cualquier otro titular del derecho de abolorio. Planteándose la colisión entre varios descendientes, el Cuerpo legal aragonés acude al criterio de proximidad de parentesco con el enajenante. En defecto de descendientes y únicamente respecto de aquellos bienes de abolorio que hayan sido donados al enajenante por un ascendiente o hermano, será preferido el donante. El tercer lugar en este orden jerárquico corresponde al pariente colateral más próximo del enajenante por la línea de los bienes (STSJ de Aragón de 4 noviembre 1992). Finalmente, en caso de concurrir en el ejercicio del derecho parientes de igual grado, el CDFA da AURORA LÓPEZ AZCONA ______________________________________________________________________ ! 280 prioridad al primero en ejercitarlo. 4. El derecho de abolorio, en atención a su eficacia erga omnes, ha de actuarse contra el dueño actual de los bienes (STS de 5 julio 1980), siendo decisivo el momento en que se ejercite; esto es, en fase de tanteo su titular debe dirigirse contra el pariente dueño de los bienes cuya enajenación pretende y en fase de retracto, contra el adquirente de los mismos (incluidas las personas jurídicas y, en particular, las sociedades: SAP de Zaragoza de 26 diciembre 2008 y SSAP de Huesca de 26 septiembre 2008 y de 17 julio 2009). Por añadidura, de acuerdo con la jurisprudencia (SAP de Zaragoza de 23 junio 1989 y SAP de Huesca de 7 junio 1993), tras la enajenación no es necesario retraer contra el enajenante. Si dentro de los plazos de ejercicio del derecho en fase de retracto se han producido sucesivas transmisiones del inmueble o inmuebles en litigio tras la originadora de aquél, la jurisprudencia exige demandar conjuntamente al primer adquirente y a todos los posteriores, siempre que se tenga conocimiento de su existencia ya sea en el momento de la presentación de la demanda o durante el periodo expositivo del juicio, originándose de este modo una situación de litisconsorcio pasivo necesario (SAT de Zaragoza de 28 abril 1970 y SAP de Huesca de 4 abril 1992). Por lo demás, interesa notar que, a efectos de la operatividad del derecho de abolorio, resulta indiferente que los subadquirentes tengan la condición de terceros hipotecarios, toda vez que, con arreglo al art. 37.3º Ley Hipotecaria, el retracto legal afecta a los terceros adquirentes, aunque estén protegidos por la fe pública registral que consagra el art. 34 del mismo texto legal. En cualquier caso, cuando el derecho de abolorio se ejercite en fase de retracto, el art. 588 CDFA supedita su viabilidad a que la enajenación se verifique a favor de “quien no sea pariente dentro del cuarto grado por la línea de procedencia de los bienes”. Esta fórmula legal entiendo que debe interpretarse en el sentido de que el derecho de abolorio podrá prosperar cuando el adquirente sea una persona ajena a la familia de donde provienen los bienes (incluidos los parientes afines: SAP de Huesca de 14 enero 1991 y SJPI núm. 2 de Teruel de 18 mayo 1991), un pariente consanguíneo de distinta línea a la de los bienes o un pariente consanguíneo de la misma línea en quinto o ulterior grado. Por el contrario, no será factible frente al adquirente que sea pariente en línea recta o colateral del enajenante dentro del cuarto grado por la línea de los bienes, y ello aunque el retrayente sea pariente del enajenante en grado más próximo. El derecho de abolorio: una institución aragonesa al servicio… ______________________________________________________________________ ! 281 5. En atención a lo dispuesto en el art. 589 CDFA, tres son los elementos que delimitan la condición de los bienes de abolorio: su naturaleza inmobiliaria, la procedencia familiar y permanencia en la familia; y la necesaria ubicación en Aragón. La restricción a los inmuebles, procedente del Derecho histórico, se encuentra plenamente justificada, ya que tales bienes continúan poseyendo en la actualidad las notas de afección e identificabilidad familiar que requiere el objeto de la institución. Los bienes muebles quedan, por consiguiente, excluidos del derecho de abolorio. No obstante, no todos los bienes inmuebles están sujetos al derecho de abolorio, toda vez que el art. 589.1, con ánimo de evitar el uso especulativo del derecho, circunscribe su objeto a los inmuebles de naturaleza rústica y a los edificios o parte de ellos. Obviamente, al margen del indudable acierto de esta restricción, la fórmula legal adoptada no deja de plantear importantes interpretativos; piénsese, en concreto, en las dificultades que plantea la propia definición de “inmueble rústico”, dada la inexistencia en la legislación de un criterio legislativo claro al respecto (MAZANA PUYOL, J.: “El derecho de abolorio en la Ley de Derecho Civil Patrimonial”, en Actas de los XX Encuentros del Foro de Derecho aragonés, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2011, p. 125) o en el significado a atribuir a la expresión “edificios o parte de ellos”, habida cuenta de su indudable amplitud y, por ende, indefinición.!De hecho, en fechas recientes la STSJ de Aragón de 10 febrero 2016 ha debido pronunciarse sobre el particular, considerando muy razonablemente parte de una casa familiar y, por tanto, retraíble como elemento inseparable de la misma un jardín con piscina, pese a estar ubicado en suelo urbano. El segundo requisito a cumplir por los bienes es el relativo a su procedencia familiar, requisito también presente a lo largo de toda la historia de la institución. En concreto, el art. 589.1 exige para poder calificar los inmuebles de abolorio su permanencia en la familia “como tales” durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la del enajenante. Acto seguido, el mismo precepto en su aptdo. 2º clarifica el significado que debe darse a esta expresión legal: “se entiende que el bien ha permanecido en la familia durante las dos generaciones inmediatamente anteriores cuando perteneció a algún pariente de la generación de los abuelos o más alejada y no ha salido luego de la familia, cualquiera que sea el número de transmisiones intermedias”. Del precepto transcrito resulta, por consiguiente, que la condición de abolorio se predica de los inmuebles que hayan sido incorporados a la familia, al menos, por el abuelo del enajenante o por un pariente de la generación del mismo - esto es, un tío abuelo- (SJPI núm. 2 de Zaragoza de 8 febrero 2005) y ulteriormente no hayan salido de la familia hasta la enajenación originadora del derecho de abolorio (STSJ de Aragón de 5 octubre 2012). En cuanto al tiempo de permanencia de los bienes en la familia, se exige un periodo de dos AURORA LÓPEZ AZCONA ______________________________________________________________________ ! 282 generaciones, en concreto, las dos inmediatamente anteriores a la del enajenante. Este requisito se cumple, sin duda, cuando los bienes, antes de pasar a poder del enajenante, han pertenecido a un pariente de la generación de los abuelos y luego a un pariente de la generación de los padres; pero también, dado el tenor del art. 589.2 (“cualquiera que sea el número de transmisiones intermedias”), en el caso de bienes transmitidos directamente al enajenanente por su abuelo o un pariente de la generación de éste. Por el contrario, no cumplen el requisito de la permanencia familiar los inmuebles recibidos por el enajenante de algún pariente de su misma generación -p.e. de un hermanoo de la generación posterior -p.e. de un hijo o de un sobrino-, si no proceden de un pariente de la generación de los abuelos, y ello con independencia del número de transmisiones de que hayan sido objeto dentro de la familia (MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M.: La sucesión legal en el Derecho civil aragonés, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2000, pp. 159-160). En cualquier caso, en atención a los términos en que se expresa el art. 589.1, resulta indiferente el título en virtud del cual haya recibido los bienes el enajenante (“cualquiera que sea el título de adquisición inmediato”: STSJA de Aragón de 26 abril 2001 y SAP de Zaragoza de 16 noviembre 2001), así como el pariente que se los haya transmitido, siempre que pertenezca a la línea de los bienes (“cualquiera que sea su procedencia inmediata”). Hay una cuestión, sin embargo, que no clarifica debidamente el CDFA como es la referente al significado que debe darse a la expresión “como tales” que emplea el art. 589.1. Surge así la cuestión relativa a si los inmuebles perderán la condición de abolorio cuando sean objeto de cualquier transformación física y no me refiero sólo a la construcción de una edificación en suelo familiar -en cuyo caso, la respuesta parece afirmativa-, sino a supuestos más dudosos, como la rehabilitación de edificio con alteración de destino, la sobreedificación o la mera construcción de un mirador en edificio familiar. Si bien la cuestión es muy compleja, personalmente considero que debe superarse una interpretación literal y, por ende, restrictiva de la referida expresión legal que impida cualquier alteración por mínima que sea de los inmuebles para preservar su condición de abolorio (vid. en contra MAZANA PUYOL, J.: “El derecho de abolorio…”, cit., pp. 126-129, y SAP Teruel de 19 de junio de 2012). Como tercer y último requisito, el art. 589.1 exige explícitamente la necesaria ubicación de los inmuebles en Aragón, delimitando así el ámbito de aplicación del derecho de abolorio exclusivamente a través del estatuto territorial, sin que sea relevante a estos efectos la vecindad civil de los sujetos implicados y, en particular, del ejercitante del derecho, en atención a lo dispuesto en el art. 590.1 CDFA.! También en relación a los bienes objeto del derecho, el CDFA ofrece solución legal a dos cuestiones carentes de regulación en la Comp. de 1967 y