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Trabajo Fin de Grado «La violencia bidireccional en las relaciones de pareja hombre-mujer: ¿Siempre es violencia de género?» «Bidirectional violence in male-female relationships: Is it always gender violence?» Autora MARÍA FERRER ARGENTE Directora MARÍA ÁNGELES RUEDA MARTÍN Facultad de Derecho / Universidad de Zaragoza Año académico 2019-2020 1 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 4 1.1. Cuestión tratada en el TFG ................................................................................ 4 1.2. Razón de elección del tema del TFG y justificación de su interés .................... 5 1.3. Metodología seguida en el desarrollo del TFG .................................................. 6 2. REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL..................... 7 2.1. Delitos de violencia de género ........................................................................... 7 A) Agravante artículo 22. 4ª Código Penal: Cometer el delito por motivos de discriminación referente al sexo de la víctima y/o por razones de género. ........... 10 2.2. Delitos de violencia doméstica, afectiva o similar .......................................... 12 2.3. Cuestiones críticas en relación con los delitos de violencia de género y de violencia doméstica, afectiva o similar....................................................................... 15 2.4. Delitos comunes ............................................................................................... 19 3. VIOLENCIA BIDIRECCIONAL .......................................................................... 20 3.1. ¿Qué se entiende por violencia bidireccional?................................................. 20 3.2. Diferentes posturas doctrinales sobre la calificación de la violencia bidireccional en las relaciones de pareja hombre-mujer ............................................ 23 3.3. Postura del Tribunal Supremo ......................................................................... 27 4. OPINIÓN PERSONAL .......................................................................................... 32 2 5. CONCLUSIONES .................................................................................................. 34 BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS DOCUMENTALES .......................................... 37 RELACIÓN DE JURISPRUDENCIA ........................................................................... 41 3 ABREVIATURAS Art., arts. CE cit. CP ed. etc. ibid. LO LO 1/2004 Núm., núms. OMS op. cit. p., pp. PE s., ss. SAP STC STS TC TFG TS UNICEF vol., vols. Artículo, artículos. Constitución española de 1978. Citatum. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Edición. Etcétera. Ibidem. Ley Orgánica. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Número, números. Organización Mundial de la Salud. Opus citatum. Página, páginas. Parte Especial. y siguiente, y siguientes. Sentencia de la Audiencia Provincial. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Supremo. Tribunal Constitucional. Trabajo Fin de Grado. Tribunal Supremo. United Nations Children´s Fund, (en español, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia). Volumen, volúmenes. 4 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Cuestión tratada en el TFG En este Trabajo Fin de Grado se pretende determinar qué casos de agresiones mutuas entre las parejas formadas por un hombre y una mujer se consideran violencia de género. Según diversos estudios científicos expuestos por parte de la Criminología, la violencia bidireccional en las relaciones de pareja hombre-mujer no se puede tratar de manera uniforme, al ser muy diversos los motivos que la originan y, en consecuencia, la respuesta penal a la misma tiene que ser diferente. El concepto de violencia de género se encuentra recogido en el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. De este modo, siguiendo lo dispuesto en el art. 1.1. de la citada LO, por violencia de género debe entenderse «la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia». Además, el apartado 3 de este artículo añade que «la violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad». Una vez aclarado el concepto de violencia de género según el art. 1 de la LO 1/2004, es necesario exponer, asimismo, la gran controversia suscitada en torno a la agravación de las penas previstas en determinados delitos agravados mediante la Ley Orgánica 1/2004, en virtud de si el sujeto activo y pasivo es hombre o mujer. La polémica surgió porque un sector de la doctrina consideró que esto suponía la vulneración de varios principios constitucionales: por un lado, el principio de igualdad, previsto en el art. 1.1 y en el art. 14 de la Constitución española de 1978, en virtud del cual «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Por otro lado, el principio de culpabilidad, entendida como la responsabilidad penal personal, que se encuentra implícito en el art. 10.1 CE, pues forma parte del respeto a la dignidad de la persona 1 . Pero también de los principios de proporcionalidad 1 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., La violencia sobre la mujer en su relación de pareja con un hombre. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Editorial Reus, Madrid, 2012, pp. 63-64. 5 y presunción de inocencia, (artículos 9, 10, 17 y 24.2 CE) 2 . A pesar de este debate y de no ser coincidente la opinión de todos sus Magistrados 3 , el Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad de los tipos penales relativos a la violencia de género en numerosas sentencias 4 . En definitiva, el objeto principal de este trabajo es el estudio de las características y requisitos de los delitos de violencia de género y los delitos de violencia doméstica, afectiva o similar para, primero, poder diferenciarlos de los correspondientes delitos comunes. Asimismo, constituye otro objeto principal determinar qué supuestos de agresiones mutuas entre un hombre y una mujer que sean pareja o expareja, aun sin convivencia, se podrían subsumir en dichos tipos delictivos de violencia de género, violencia doméstica, afectiva o similar o los correspondientes delitos comunes. Para conseguir este objetivo, también se abordarán los diferentes motivos que ocasionan la violencia en las relaciones de pareja y que nos permiten diferenciar varios tipos. 1.2. Razón de elección del tema del TFG y justificación de su interés La elección de este tema como objeto de estudio de mi Trabajo Fin de grado responde a una doble motivación. En primer lugar, un móvil académico, ya que los delitos de violencia de género y de violencia doméstica, afectiva o similar se estudian en segundo curso del grado en Derecho, en la asignatura de Derecho Penal Parte Especial, pero sin entrar en profundidad, con lo que me gustaría poder tratar estas cuestiones de una forma más detallada y abordar aspectos que no se pudieron tratar en la asignatura, debido al interés que me suscita esta materia. En segundo lugar, existe también un móvil personal, pues si bien es cierto que 2003 y 2004 fueron años a partir de los cuales se consiguieron cambios y avances importantes respecto al tratamiento de la violencia de género en nuestro país con la entrada en vigor, primero, de la Ley 16/2003, de 8 de abril, de Prevención y Protección Integral de las Mujeres contra la Violencia de Género y, después, con la ya citada Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de 2 Véase VIZUETA FERNÁNDEZ, J., «Capítulo 3: Las lesiones», en Derecho Penal Parte Especial. Conforme a las Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo, Romeo, Sola, Boldova (coords.), Comares, Granada, 2016, p. 82. 3 Véanse los votos particulares, por ejemplo, del Magistrado Conde Martín de Hijas en la Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 59/2008, de 14 de mayo de 2008 (ECLI:ES:TC: 2008:59); el voto particular del Magistrado Rodríguez-Zapata Pérez en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 41/2010, de 22 de julio de 2010 (ECLI:ES:TC: 2010:41). 4 Véanse, por ejemplo, la STC núm. 59/2008, de 14 de mayo de 2008; la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 83/2008, de 17 de julio de 2008 (ECLI:ES:TC: 2008:83); la STC núm. 41/2010, de 22 de julio de 2010. 6 Género 5 , la violencia de género se trata de un problema todavía muy presente en nuestra sociedad. Por ello, considero que cuanto más se conozca este tema y se conciencie a la población sobre su alcance, mejores y más efectivas medidas se podrán tomar a fin de tratar de erradicarlo. Finalmente, también pienso que, independientemente de todos los avances y reformas que se realicen en el ámbito penal, lo fundamental para poner fin a la violencia de género es el cambio de mentalidad de la sociedad, lo cual implica comprender, aceptar y conseguir la igualdad real que debe existir entre hombres y mujeres. 1.3. Metodología seguida en el desarrollo del TFG El desarrollo de este Trabajo Fin de Grado se va a dividir principalmente en tres apartados. Comenzaré exponiendo la regulación en el ordenamiento jurídico español de los delitos de violencia de género, de violencia doméstica, afectiva o similar y de los delitos comunes correspondientes. En este apartado explicaré el concepto y las características de los citados delitos. En relación con la violencia de género, también abordaré la circunstancia agravante contenida en el artículo 22. 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que opera cuando se comete el delito por motivos discriminatorios referentes al sexo y/o género de la víctima, entre otros. A continuación, se explicará qué se entiende por violencia bidireccional y los diferentes tipos de violencia de pareja identificados por el criminólogo JOHNSON, que proporcionarán un enfoque más claro de la cuestión tratada. Seguidamente, mostraré las dos posturas doctrinales existentes sobre la violencia bidireccional en las parejas o exparejas según su opinión sobre los requisitos exigidos en los delitos de violencia de género, de violencia doméstica, afectiva o similar o, en su caso, los respectivos delitos comunes. Por último, analizaré la posición del Tribunal Supremo, principalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda, de lo Penal), núm. 677/2018, de 20 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4353/2018), en la que el TS fijó criterio en los casos de agresiones mutuas en parejas o exparejas heterosexuales hombre-mujer, junto con otras sentencias que siguen la misma línea o la contradicen. 5 Para conocer estos cambios y avances véase CALVO GARCÍA, M., «The Treatment of Gender Violence in the Spanish Administration of Justice: Implementation and Effectiveness of the Organic Act 1/2004, on Integral Protection Measures against Gender Violence», en USCL Review, 16 (6), 2019, pp. 237-257. 7 Finalizaré aportando mi opinión personal sobre el tema objeto de estudio de este TFG y con unas conclusiones, que facilitarán una visión global y clara sobre el tema tratado. Antes de abordar este trabajo, me parece necesario añadir que he estudiado numerosos libros, leyes y sentencias, además de artículos de autores españoles y extranjeros, los cuales han proporcionado una visión interna e internacional acerca de la cuestión planteada. La bibliografía empleada ha sido recomendada por la tutora y buscada por la alumna, siendo trabajada y analizada detalladamente en las tutorías en las que se ha impulsado el desarrollo del trabajo. 2. REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL 2.1. Delitos de violencia de género En primer lugar, como ya se ha indicado en la introducción de este Trabajo Fin de Grado 6 , siguiendo lo previsto en los apartados 1 y 3 del artículo 1 de la LO 1/2004, materialmente estaremos ante un delito de violencia de género cuando nos encontremos ante «la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia». Esto «comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad». A continuación, es necesario exponer las características de los delitos de violencia de género. En opinión de RUEDA MARTÍN, «el concepto de violencia de género según la definición explícita contenida en la Ley Orgánica 1/2004, se caracteriza […] por los siguientes elementos: 1) En primer lugar, porque es el hombre quien la ejerce. 2) En segundo lugar, porque es la mujer quien la padece en un determinado ámbito como es el de la relación conyugal o relación de análoga afectividad, aun sin convivencia, presente o pasada. 3) En tercer lugar, la violencia de género supone el ejercicio de cualquier acto de violencia física o psicológica en el que caben incluir las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad. Esta definición material de lo que debe entenderse por violencia de género 6 Concretamente, en el apartado 1.1. dedicado a la «Cuestión tratada en este TFG». 8 comprende los delitos de homicidio y sus formas (arts. 138 y ss.), aborto (arts. 144 y ss.), lesiones (arts. 147 y ss.), detenciones ilegales y secuestros (arts. 163 y ss.), amenazas (arts. 169 y ss.), coacciones (arts. 172 y ss.), delitos contra la integridad moral (art. 173), delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (arts. 178 y ss.), delitos contra el honor (arts. 205 y ss.) o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación. 4) En cuarto lugar, debe señalarse que el ejercicio de esta violencia debe ser manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres» 7 . Una vez aclarados la definición y las características de los delitos de violencia de género, podemos afirmar que todos los delitos de la Parte Especial del Código Penal pueden ser delitos de violencia de género, todos los que supongan violencia física y psicológica que cumplan los requisitos del artículo 1 de la LO 1/2004 y así se tramitan en el juzgado especializado 8 . Sin embargo, aunque todos los delitos de la Parte Especial que cumplan con los requisitos de la LO 1/2004 son delitos de violencia de género, según lo dispuesto en dicha LO 1/2004, solo incorporan una agravación de la pena los siguientes: las lesiones del tipo básico en relación con el art. 148.4ª CP; las lesiones leves y el maltrato de obra del art. 153.1 CP; las amenazas leves del art. 171.4 CP; y, finalmente, las coacciones leves previstas en el art. 172.2 CP 9 . A continuación, se analizará cada comportamiento delictivo señalado. En primer lugar, el art. 148.4ª CP dispone lo siguiente: «Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: […] Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia». Por lo tanto, este artículo agrava el tipo básico del delito de lesiones recogido en el art. 147.1 del Código Penal 10 en los 7 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., «Cometer un delito por discriminación referente al sexo de la víctima y/o por razones de género como circunstancia agravante genérica», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 21-04, 2019, p. 14. 8 En el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. 9 Véanse VIZUETA FERNÁNDEZ, J., «Capítulo 3…», cit., pp. 82-83 y 89-91; SOLA RECHE, E., «Capítulo 6: Delitos contra la libertad», en Derecho Penal Parte Especial. Conforme a las Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo, Romeo, Sola, Boldova (coords.), Comares, Granada, 2016, pp. 148-149 y 155-156. 10 El artículo 147.1 CP dispone lo siguiente: «El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre 15 sujeto activo abuse de una relación de dominio o poder que tiene sobre la víctima» 38 . Por otra parte, el art. 148.5ª CP hace referencia a la agravación del tipo básico de lesiones. También el apartado 5 del art. 171 CP se refiere a las amenazas leves, con armas u otros instrumentos peligrosos o, por último, el art. 172.3 CP menciona las coacciones leves. Son, por tanto, delitos que implican una violencia física o psíquica doméstica, afectiva o similar de carácter puntual, entre otros delitos. Finalmente, resulta fundamental aclarar en este punto que ARMAZA ARMAZA 39 sostiene que, cuando un sujeto activo cometa de forma habitual cualquier delito que implique violencia física o psíquica (delito de lesiones, amenazas, etc.) contra las personas que mantengan la vinculación indicada en el art. 173.2 CP, dicho delito (lesiones, amenazas, etc.) entrará en concurso con el art. 173.2 CP. Es decir, estaremos ante un concurso de leyes penales 40 , que se caracteriza porque «la conducta de un sujeto realiza los requisitos típicos de varias figuras delictivas, de las que finalmente solo se aplica una, porque ya es suficiente para captar el total contenido de injusto y de culpabilidad» 41 (de lo contrario, se vulneraría el principio non bis in ídem). Para resolver el concurso de leyes, el art. 8 CP incluye cuatro reglas, «que se corresponden con los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad» 42 , que implican que deberemos acudir al art. 173.2 CP y a cada precepto concreto, para determinar cuál de ellos resultaría aplicable en virtud de estos criterios. 2.3. Cuestiones críticas en relación con los delitos de violencia de género y de violencia doméstica, afectiva o similar En este apartado se van a analizar tres aspectos críticos de la regulación penal de los delitos de violencia de género y de los delitos de violencia doméstica, afectiva o similar. La primera cuestión está relacionada con la definición de violencia de género, pues es necesario destacar que el concepto previsto por el legislador español en el artículo 1 de la LO 1/2004 43 es más restringido que dicho concepto definido en el ámbito internacional. De este modo, de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Declaración sobre 38 Véase VIZUETA FERNÁNDEZ, J., «Capítulo 3…», cit., p. 92. 39 Véase ARMAZA ARMAZA, E.J., «Capítulo 7: Las torturas…», cit., pp. 159-178. 40 El concurso de leyes penales también se conoce como concurso de normas. 41 Véase ESCUCHURI AISA, E., «Capítulo 22: El concurso de leyes y de delitos», en Derecho Penal Parte General. Introducción. Teoría jurídica del delito, Romeo, Sola, Boldova (coords.), 2ª ed., Comares, Granada, 2016, pp. 331-332. 42 Véase ESCUCHURI AISA, E., ibid., p. 337. 43 El concepto de violencia de género definido por el legislador español y recogido en el art. 1 LO 1/2004 se ha expuesto en este TFG en el apartado «2.1. Delitos de violencia de género». 16 la eliminación de la violencia contra la mujer, (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993), la violencia de género abarca todos los actos de violencia física, sexual o psicológica contra la mujer, por razón de su sexo, que se produzca en la vida pública o privada y que sean llevados a cabo por el marido, por otros miembros de la familia, por otros miembros de la comunidad o por el Estado. Además, si se atiende a dicho concepto internacional, que también considera incluida la violencia homofóbica y transfóbica en la definición de violencia de género, esto implica que la puedan padecer tanto mujeres como hombres 44 . La segunda cuestión se plantea en relación con las notas características de la violencia de género. Es necesario reiterar que la LO 1/2004, en su artículo 1.1 pone de manifiesto que «la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres […]», lo cual ha resultado muy controvertido y ha suscitado mucha polémica en torno a los requisitos exigidos en la violencia de género. De este modo, una parte de la doctrina, entre la que podríamos citar a BOLDOVA PASAMAR, RUEDA MARTÍN y LARRAURI PIJOÁN estiman que dicho primer apartado del art. 1 de la LO 1/2004 implica que para poder subsumir la conducta del sujeto activo varón en un delito de violencia de género, «no será suficiente con que concurra la relación sujeto activo marido-compañero/sujeto pasivo esposa-compañera […], sino que habrá de exigirse para su aplicación que […] abuse de su situación de dominio o poder sobre la mujer y que el motivo que lo ha llevado a cometer el delito sea la discriminación por razón del sexo femenino» 45 . En concreto para BOLDOVA PASAMAR y RUEDA MARTÍN la agravación de la pena de los delitos de violencia de género encuentra su fundamento en un mayor injusto y en un elemento subjetivo de la culpabilidad. El mayor injusto reside en «el abuso de la posición de dominio que ostenta el hombre en su relación de pareja con una mujer y que se asienta en unas pautas culturales dominantes» 46 . Esta posición de dominio del varón se fundamenta en varias razones, como la relación de dependencia de la mujer en una relación de pareja; la dependencia económica y/o la dependencia emocional de la mujer, etc., pues estos 44 Véanse el Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra las personas por su orientación sexual y orientación de género, de 17 de noviembre de 2011; la actualización de éste contenida en el Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, de 4 de mayo de 2015; RUEDA MARTÍN, M.A., La violencia sobre la mujer… cit., pp. 34-35. 45 Véase VIZUETA FERNÁNDEZ, J., «Capítulo 3…», cit., p. 90. 46 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., «Cometer un delito por discriminación…» cit., p.15. 17 factores hacen que resulte más sencillo menoscabar la vida, la integridad corporal o salud, la libertad u otros bienes jurídicos de ésta 47 . Respecto al elemento subjetivo de la culpabilidad, éste se encuentra en el móvil que impulsa al autor a agredir a su pareja o expareja mujer, que es «la discriminación por razón del “sexo femenino” con creencias equivocadas sobre los roles sexuales y la inferioridad de la mujer», merece una mayor reprochabilidad 48 . De este modo, independientemente de que se trate de una agresión puntual o de agresiones que se repiten en el tiempo, lo que debe probarse es que, en el caso de la violencia ejercida por el hombre, se produzca ésta para ejercer el control sobre su pareja o expareja mujer y que lo haga impulsado por un móvil discriminatorio hacia ella por su sexo o género. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que probar la concurrencia de este mayor injusto y de la mayor culpabilidad no es fácil, ya que la mayoría de la violencia de género se produce en lugares privados, como suele ser el domicilio familiar o el domicilio de la víctima, donde únicamente suelen estar presentes la víctima y el agresor, con lo que no suele haber testigos 49 . Para probar la concurrencia del elemento del tipo y de la culpabilidad, dadas las dificultades que presenta, tiene gran importancia la presencia de indicios, tanto en el comportamiento de las víctimas como en la conducta del agresor, que se pueden poner de manifiesto antes del delito y/o a lo largo del proceso penal y que permitirán al juez confirmar la concurrencia de estos elementos. En el caso del sujeto activo, estos indicios pueden consistir en una serie de comportamientos que no sean constitutivos de un ilícito penal pero que permitan constatar la existencia de la posición dominante y del móvil discriminatorio, como, por ejemplo, la presencia de insultos, humillaciones, etc., entre otros 50 . Por otro lado, otro sector doctrinal, en el que se encuentra LAURENZO COPELLO, considera que, a diferencia de la postura doctrinal que se acaba de exponer, la redacción del art. 1.1. de la LO 1/2004 no implica que deba probarse este ánimo de dominar a la mujer en cada agresión del hombre, «ya que lo determinante no son los “motivos” que llevan al autor a ejercer la violencia en ese momento concreto, sino el hecho en sí de utilizarla como forma de relacionarse con su pareja, desarrollando una pauta de 47 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., «Cometer un delito por discriminación…» cit., p. 16. 48 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., La violencia sobre la mujer… cit., p. 82. 49 No debe olvidarse que el hecho de que la agresión se produzca en presencia de menores, o en el domicilio familiar o de la víctima, entre otros supone una agravación de la pena en la mayoría de los delitos de violencia de género y violencia doméstica o intrafamiliar. 50 Véanse RUEDA MARTÍN, M.A., La violencia sobre la mujer… cit., pp. 92-95; RUEDA MARTÍN, M.A., «Cometer un delito por discriminación…» cit., pp. 28-32. 18 conducta que tiene que ver con las relaciones de dominio y subordinación entre los sexos propias del patriarcado» 51 . Por ello, en opinión de LAURENZO COPELLO, «mientras subsista el patriarcado, la inferioridad de las mujeres y el reparto inequitativo de roles seguirá siendo una realidad y no una mera suposición del hombre agresivo» 52 , lo que le lleva a defender que los actos de maltrato en las parejas heterosexuales son violencia de género, al estar implícito en esos comportamientos la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Finalmente, la última cuestión que debe tratarse es distinguir si la violencia de género constituye una especialidad de la violencia -habitual u ocasionalen el ámbito familiar, afectivo o similar. RUEDA MARTÍN opina que, si bien es cierto que la violencia de género y la violencia doméstica, afectiva o similar son situaciones coincidentes, en el sentido de que se caracterizan porque limitan la autoría a determinados sujetos activos 53 que ejercen una posición dominante en el grupo familiar, afectivo o similar 54 , la especificidad radica en la discriminación hacia las mujeres, causada por la relación de poder de los hombres sobre las mujeres en sus relaciones de pareja 55 . Siguiendo esta argumentación, un sector de la doctrina considera que es posible afirmar que «en nuestra regulación penal la violencia de género constituye una especialidad de la violencia -habitual u ocasionalen el ámbito familiar, afectivo o similar determinada por las exigencias previstas en el art. 1 de la LO 1/2004. […] En consecuencia, hay una relación de especialidad entre ambas manifestaciones de violencia» 56 . Ahora bien, esta postura no es defendida por el conjunto doctrinal, dado que otro sector, en el que podemos citar a LAURENZO COPELLO, considera que, aunque la violencia de género y la violencia doméstica, afectiva o similar sean fenómenos emparentados, son diferentes, «debidos a causas distintas y necesitados de respuestas penales autónomas» 57 . Aquí también se encuentra MAQUEDA ABREU, quien añade que equiparar la violencia de género con la violencia doméstica, afectiva o similar implica 51 Véase LAURENZO COPELLO, P., «¿Hacen falta figuras género específicas para proteger mejor a las mujeres?», en Estudios Penales y Criminológicos, núm. 1137-7550, 2015, pp. 819-820. 52 Véase LAURENZO COPELLO, P., «¿Hacen falta figuras género …?» cit., pp. 820-821. 53 En el caso de los delitos de violencia de género solo pueden ser autores los maridos, exmaridos o compañeros sentimentales ligados por una similar relación de afectividad aún sin convivencia al sujeto pasivo mujer y, en el caso de la violencia doméstica, afectiva o similar son las personas que mantengan una relación familiar o afectiva con los sujetos pasivos del art. 173.2 CP. 54 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., La violencia sobre la mujer… cit., p. 57. 55 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., La violencia sobre la mujer… cit., p. 121. 56 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., La violencia sobre la mujer… cit., pp. 54-55. 57 Véase LAURENZO COPELLO, P., «La violencia de género en la Ley integral. Valoración políticocriminal», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 07-08, 2005, p. 4. 19 un reduccionismo negativo, al no permitir de este modo dar visibilidad al maltrato que sufre la mujer por serlo 58 . 2.4. Delitos comunes En los apartados anteriores en los que se han estudiado los delitos de violencia de género 59 y de violencia doméstica, afectiva o similar 60 , y las cuestiones críticas en torno a los mismos 61 , ya se ha indicado que existe cierta polémica al analizar los requisitos de estos delitos. En opinión de un sector de la doctrina, (BOLDOVA PASAMAR, RUEDA MARTÍN Y LARRAURI PIJOÁN), en el caso de los delitos de violencia de género es necesario que el ejercicio de esta violencia «sea manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres» 62 , lo que implica que esta violencia se ejerza con ánimo de dominación machista. Este mismo sector de la doctrina también estima que en los delitos de violencia doméstica, afectiva o similar, el sujeto activo ejerza «una posición dominante en el grupo familiar, afectivo o similar» 63 . En consecuencia, cuando «no concurre un abuso de la posición de dominio en una relación familiar o afectiva o una dominación machista del hombre hacia la mujer en una relación de pareja, debemos subsumir la violencia ejercida en los delitos comunes previstos en nuestro Código Penal» 64 . Delitos comunes son todos los delitos de la Parte Especial del Código Penal que no reúnan los requisitos de los delitos de violencia de género (previstos en el art. 1 LO 1/2004), aunque se den entre un hombre y una mujer que sean pareja o expareja, ni los requisitos de la violencia doméstica, afectiva o similar (indicados en el art. 173.2 CP), aunque se desarrollen en el contexto de una relación familiar o afectiva 65 . 58 Véase MAQUEDA ABREU, M.L., «La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 08-02, 2006, p. 5. 59 Véase en este TFG el apartado «2.1. Delitos de violencia de género». 60 Véase en este TFG el apartado «2.2. Delitos de violencia doméstica, afectiva o similar». 61 Véase en este TFG el apartado «2.3. Cuestiones críticas en relación con los delitos de violencia de género y de violencia doméstica, afectiva o similar». 62 Véanse RUEDA MARTÍN, M.A., La violencia sobre la mujer… cit., pp. 48-50; RUEDA MARTÍN, M.A., «Cometer un delito por discriminación…» cit., p.14. 63 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., La violencia sobre la mujer… cit., p. 54. 64 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., «Cometer un delito por discriminación…» cit., p. 18. 65 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., «Cometer un delito por discriminación…» cit., p. 19. 20 3. VIOLENCIA BIDIRECCIONAL 3.1. ¿Qué se entiende por violencia bidireccional? La violencia bidireccional en la pareja se caracteriza por que «las conductas agresivas, hostiles o violentas no se circunscriben sólo a uno de los miembros de la pareja, sino que en la mayoría de casos se trata de comportamientos cruzados, [...] la violencia física es, normalmente, de menor entidad [...] y, pese a esa dinámica violenta, ambos miembros de la pareja continúan con la relación y no denuncian los hechos, asumiendo como normales dichos comportamientos» 66 . En definitiva, se puede afirmar que en la violencia de pareja bidireccional tanto el hombre como la mujer pueden asumir indistintamente los roles de agresor/agresora y víctima. Asimismo, este tipo de violencia se caracteriza porque la víctima ha colaborado con el sujeto activo y de manera recíproca en la creación del riesgo típico 67 . Para analizar la violencia bidireccional en las parejas y exparejas resulta fundamental tomar como punto de partida los estudios de JOHNSON 68 , dada la importancia y novedad que supone el haber centrado su investigación en la diferenciación de diversos tipos de violencia. Debe aclararse que, en el discurso de JONHSON, con el término «tipos» se hace referencia a los distintos modelos o prototipos de violencia de pareja en función de «la naturaleza del contexto de control de la relación en el cual la violencia tiene lugar» 69 . A continuación, se van a exponer y sintetizar los cuatro tipos de violencia que JOHNSON identifica que pueden darse en la pareja, pues observa que «la violencia de pareja no es un fenómeno unitario» 70 : terrorismo íntimo, resistencia violenta, violencia en la pareja situacional y control violento mutuo. En primer lugar, JOHNSON define el terrorismo íntimo como «la violencia insertada en el contexto de una relación de control coercitivo general [...] en la cual un miembro de la pareja utiliza la violencia y otras tácticas de control coercitivo para intentar tomar 66 Véase HERNÁNDEZ HIDALGO, P., «Análisis de la violencia de pareja bidireccional desde un punto de vista victimodogmático», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 1695-0194, 2015, pp. 5. 67 Tal y como se indica en HERNÁNDEZ HIDALGO, P., ibid.., p. 22, en los supuestos de violencia de pareja bidireccional, «los dos asumen de forma voluntaria tanto la libre creación de una situación de riesgo como la elevada probabilidad de que de ella se derive un concreto resultado lesivo para ambos o para uno de ellos». 68 MICHAEL PAUL JOHNSON es un profesor emérito de Sociología, Estudios de la Mujer y Estudios Africanos y Afroamericanos en la Universidad de Pensilvania, (Estados Unidos). Su actual investigación se centra en las implicaciones de diferenciar entre los tipos de violencia en las relaciones íntimas. 69 Véase JOHNSON, M.P., «Intimate terrorism and situational couple violence in general surveys: Exspouses required», en Violence Against Women, 2014, p. 3. 70 Véase JOHNSON, M.P., ibid., p. 3. 21 control general sobre su compañero o compañera». Además, JOHNSON manifiesta que, aunque el terrorismo íntimo «puede ser cometido tanto por hombres y mujeres en relaciones heterosexuales y homosexuales, es más común en relaciones heterosexuales donde es perpetrado principalmente por hombres» 71 . En conclusión, tal y como se ha indicado, el terrorismo íntimo principalmente es cometido por hombres, pero no exclusivamente por ellos. Aquí resulta fundamental añadir la teoría de género, ya que la aplicación de ésta al terrorismo íntimo es la que lleva a JOHNSON a suponer que, en relaciones heterosexuales, éste consiste, básicamente, en hombres abusando de mujeres. La razón de esto se encuentra en que la violencia de las mujeres no produce los mismos efectos que la de los hombres, al no causar los mismos resultados y no se toma tan en serio, motivo por el que «es menos probable que sea una táctica de control o tenga éxito como tal». El segundo tipo de violencia de pareja identificado por JOHNSON es la resistencia violenta, que «surge cuando se utiliza la violencia en respuesta a la violencia coercitiva controladora de su compañero. En relaciones heterosexuales la resistencia violenta principalmente es utilizada por mujeres» 72 . En tercer lugar, la violencia en la pareja situacional, que JOHNSON considera la forma más común de violencia de pareja, con una variedad de actos de violencia y frecuencia de la misma menor que en el terrorismo íntimo y que, además, causa menos daños físicos y psicológicos a la víctima, al no seguir este tercer tipo de violencia de pareja el patrón general de control coercitivo propio del terrorismo íntimo. La violencia en la pareja situacional «se presenta en el contexto de conflictos específicos que se convierten en argumentos que se intensifican en agresión verbal y, en última instancia, en violencia física». JOHNSON mantiene que «la violencia en la pareja situacional aproximadamente la cometen ambos géneros de forma simétrica y es probable que ocurra tanto en relaciones homosexuales como heterosexuales» 73 . Conviene añadir que, en un estudio realizado por MUÑOZ y ECHEBÚRUA también se demuestra que «este tipo de violencia de pareja es el más común y puede ser 71 Véase JOHNSON, M.P., «Intimate terrorism…» cit., pp. 3-4. 72 Véase JOHNSON, M.P., ibid., p. 4. 73 Véase JOHNSON, M.P., ibid., p. 4. 22 unidireccional o bidireccional. El recurso a la violencia suple los déficits de comunicación y de gestión de conflictos» 74 . Las diferencias que encuentra JOHNSON entre el terrorismo íntimo y la violencia en la pareja situacional residen, fundamentalmente, en el patrón general de control coercitivo propio del primero. De los estudios de JOHNSON se deriva que las principales tácticas de control coercitivo empleadas son gritar y decir groserías a la pareja. Ahora bien, cuando los hombres son los que cometen terrorismo íntimo, los estudios demostraron que, además, tratan de disminuir la autoestima de sus mujeres, les causan más miedo y las atrapan económicamente en las relaciones 75 . Sin embargo, las disimilitudes no terminan aquí, sino que ambos tipos de violencia de pareja también difieren en la frecuencia y gravedad de las agresiones, puesto que «la media de accidentes involucrados en casos de terrorismo íntimo es casi el doble que en violencia situacional de pareja» 76 , lo que, a su vez origina que el terrorismo íntimo cause más daños o lesiones en las víctimas. A todo esto, hay que sumar que el terrorismo íntimo es realizado principalmente por hombres y las parejas que lo sufren tienen altas probabilidades de terminar en divorcio. Sin embargo, Las parejas que sufren violencia situacional también tienen bastantes posibilidades de terminar en divorcio, porque, aunque la violencia en la pareja situacional sea cometida de forma aproximadamente equilibrada por hombres y mujeres, esta simetría de géneros no se da en los resultados, lesiones y en el miedo. Se llega a esta conclusión porque las encuestas ponen de manifiesto que la violencia de pareja situacional realizada por hombres implica más incidentes y más lesiones y causa más miedo en su pareja o expareja que la violencia de pareja situacional realizada por la mujer. De este modo, JOHNSON muestra, a modo de ejemplo, como una bofetada dada por un hombre a su mujer es percibida de manera muy distinta a que si esa bofetada se la diera la mujer al hombre 77 . En definitiva, en relación con esta clase de violencia bidireccional hombre-mujer varios autores presentan los indicadores que diferencian la violencia ejercida por las mujeres de la ejercida por los hombres, ya que la violencia realizada por la mujer se caracteriza por «su menor intensidad; [...] por la finalidad [...] defensiva; por los motivos, la 74 Véase MUÑOZ, J.M. y ECHEBURÚA, E., «Diferentes modalidades de violencia en la relación de pareja: implicaciones para la evaluación psicológica forense en el contexto legal español», en Anuario de Psicología Jurídica, Vol. 26, 2016, p. 10. 75 Véase JOHNSON, M.P., «Intimate terrorism…» cit., p. 20. 76 Véase JOHNSON, M.P., ibid., p. 21. 77 Véase JOHNSON, M.P., ibid., p. 11. 23 violencia por la mujer acostumbra a ser por un conflicto puntual y no una pretensión global de intimidar o castigar; por el contexto en el que se interpreta» 78 . Por último, existe un cuarto tipo de violencia de pareja descrita por JOHNSON, el control violento mutuo, que por ser nada frecuente en las parejas objeto de su estudio, considerándolo, incluso «un artefacto de la dicotomización algo arbitraria que está involucrada en la operacionalización de los tipos» 79 , no desarrolla en su trabajo, centrándose únicamente en los tres tipos de violencia de pareja ya comentados. Esta diferenciación de los tipos de violencia que pueden producirse en las parejas o exparejas realizada por JOHNSON resulta muy novedosa y de gran utilidad, porque, como expondré más adelante, un sector de la doctrina basa su postura en ellos, para fundamentar que no toda la violencia de pareja responde al mismo patrón, sino que este puede ser muy diverso y, en consecuencia, también debe ser diferente la calificación penal de la violencia ejercida de manera bidireccional en las relaciones de pareja hombre-mujer. Una vez detallados los estudios de JOHNSON, y antes de pasar a examinar las diferentes opiniones existentes en torno al fenómeno de la violencia bidireccional, resulta importante destacar que, sin ánimo de negar la violencia de género o su importancia, la violencia bidireccional es una realidad social actual y preocupante, con elevados casos que ponen de relieve su prevalencia. HERNÁNDEZ HIDALGO afirma que «la investigación internacional ha puesto de manifiesto que la violencia de pareja es [...] un fenómeno social y criminológico importante [...] y con una participación similar de hombres y mujeres. La violencia bidireccional está presente en un número importante de casos, definiéndose incluso como el patrón de violencia más común dentro de la pareja» 80 . 3.2. Diferentes posturas doctrinales sobre la calificación de la violencia bidireccional en las relaciones de pareja hombre-mujer La polémica se plantea a raíz de la literalidad del art. 1 de la LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Se trata de una cuestión complicada y susceptible de diversas interpretaciones. Por este motivo, la doctrina se encuentra divida y aquí se va a tratar de sintetizar las dos posturas mantenidas. 78 Véanse LARRAURI PIJOÁN, E., Criminología crítica… cit., p. 21. 79 Véase JOHNSON, M.P., «Intimate terrorism…» cit., p. 29. 80 Véase HERNÁNDEZ HIDALGO, P., «Análisis de la violencia…» cit., pp. 2-3. 24 Primero voy a comenzar desarrollando la postura defendida por el sector doctrinal en el que se encuentran BOLDOVA PASAMAR, RUEDA MARTÍN y LARRAURI PIJOÁN, entre otros. Como ya se ha indicado anteriormente 81 , en los delitos de violencia de género, este sector de la doctrina estima necesario que, para poder subsumir la conducta del hombre en un delito de este tipo, se precisa que el hombre «[…] abuse de su situación de dominio o poder sobre la mujer y que el motivo que lo ha llevado a cometer el delito sea la discriminación por razón del sexo femenino» 82 , pues entienden que eso mismo se deriva de lo dispuesto en el art. 1.1. LO 1/2004. Asimismo, en relación con los delitos de violencia doméstica, afectiva o similar éste mismo sector es el que exige un «ánimo de dominación» en la conducta del sujeto activo 83 . Una vez aclarado esto, la postura de esta parte de la doctrina referente a la violencia bidireccional en parejas o exparejas heterosexuales puede resumirse del siguiente modo: «Si la violencia es ejercida por el hombre para obtener el control de su pareja o ex pareja mujer y supone una dominación machista, nos encontramos ante una manifestación de violencia de género, de modo que debe aplicarse la agravación específica contemplada en nuestra regulación penal. Si la violencia es realizada por la mujer abusando de posición de dominio en una relación familiar o afectiva, nos hallaremos ante una manifestación de violencia doméstica o afectiva, y también habrá que aplicar la correspondiente agravación contemplada en nuestra regulación penal. Finalmente, si no concurre un abuso de la posición de dominio en una relación familiar o afectiva o una dominación machista del hombre hacia la mujer en una relación de pareja, debemos subsumir la violencia ejercida en los delitos comunes previstos en nuestro Código penal» 84 . Entonces, si se presume iuris et de iure que, en estas agresiones mutuas en una relación heterosexual, el hombre que agrede atiende a un motivo machista y discriminatorio y/o de dominación, y en la realidad dicha motivación no concurre, la calificación del hecho como violencia de género supone una vulneración del principio de culpabilidad. Dicha 81 Véase en este TFG el apartado «2.3. Cuestiones críticas en relación con los delitos de violencia de género y de violencia doméstica, afectiva o similar» en el que se expone la posición de este mismo sector doctrinal sobre la interpretación del art. 1.1. LO 1/2004 en la segunda cuestión crítica que se pone de manifiesto. 82 Véase VIZUETA FERNÁNDEZ, J., «Capítulo 3…», cit., p. 90. 83 Véanse RUEDA MARTÍN, M.A., La violencia sobre la mujer… cit., p. 54; ARMAZA ARMAZA, E.J., «Capítulo 7: Las torturas…», cit., pp. 170-171. 84 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., «Cometer un delito por discriminación…» cit., p. 18. 31 Finalmente, en la STS 677/2018, de 20 de diciembre, el TS puntualiza que, en los supuestos de violencia bidireccional que encajan en el tipo, hay que tener en cuenta que el apartado 1º se aplicará al hombre y el 2º apartado a la mujer. Las razones que le llevan a justificar una sanción diferente y más grave para el hombre en el art. 153.1 que para la mujer en el art. 153.2 son que considera que las agresiones del hombre presentan una especial gravedad al ser «expresión de una desigualdad estructural de género, que atenta contra la dignidad de la mujer como persona», esto es una mayor culpabilidad al actuar por motivos discriminatorios hacia ella, «con creencias equivocadas sobre los roles sexuales y la inferioridad de la mujer» 105 . Así pues, se puede concluir que, en la STS 677/2018, de 20 de diciembre de 2018, el TS decidió que, en los supuestos de violencia bidireccional en parejas o exparejas, el hombre será automáticamente considerado autor de un delito de violencia de género y la mujer autora de un delito de violencia doméstica 106 . Ahora bien, como ya he indicado anteriormente, estamos ante una cuestión muy polémica y susceptible de varias interpretaciones, con lo que la opinión del TS en esta sentencia 107 también se encuentra dividida. En concreto, la sentencia incluye el voto particular formulado por el EXCMO. SR. D. MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, al que se adhieren los EXCMOS. SRES. D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, D. ALBERTO JORGE BARREIRO y EXCMA. SRA. DÑA. CARMEN LAMELA DÍAZ, al no estar de acuerdo con la línea seguida en esta sentencia, por entender que «el contexto de dominación no consiste en una determinada voluntad o intención del sujeto activo del delito, [...] por el contrario, es un elemento del tipo objetivo, consistente en que la agresión tenga lugar dentro de un marco de relación caracterizado por esa dominación». Además, defienden que la concurrencia de este contexto de dominación debe probarse por la acusación, pues de lo contrario, supondría tratar «de una forma excesiva y mecánica o automática [...] todos los casos en los que, en el ámbito de las relaciones de 105 Véase RUEDA MARTÍN, M.A., «Cometer un delito por discriminación…» cit., p. 17. 106 A tal efecto, véanse la STS 677/2018, de 20 de diciembre de 2018; RUEDA MARTÍN, M.A., «Cometer un delito por discriminación…» cit., p. 17. En esta última obra se expone de manera sintetizada y clara el tratamiento que merecen los supuestos de agresiones mutuas en parejas o exparejas en opinión del TS. 107 Me refiero a la STS 677/2018, de 20 de diciembre. 32 pareja, actuales o pasadas, el varón maltrate de obra a la mujer» 108 . En definitiva, estos cuatro Magistrados sostienen que, en este caso, tanto el hombre como la mujer deberían haber sido condenados como autores de un delito del art. 153.2 CP y, atendiendo a la poca gravedad de los hechos, se les debería aplicar la pena inferior en grado prevista en el apartado 4 de este mismo artículo. Los cuatro Magistrados añaden que «el contexto de dominación no se declara probado en la sentencia impugnada», pues estiman que del relato de los hechos se deduce que las agresiones mutuas se produjeron en nivel de igualdad, motivadas por una discusión sobre un aspecto trivial de su vida, (en este caso, no ponerse de acuerdo sobre el momento de regresar a casa), «discrepancia que podía haberse producido entre cualesquiera otras personas, sin implicar superioridad inicial de ninguna sobre la otra». En relación con esta solución propuesta por los cuatro Magistrados en el voto particular, esta es, la aplicación del art. 153.2 al hombre y a la mujer, en lugar de el apartado 1 del art. 153 al hombre y el apartado 2 a la mujer, (al no concurrir el ánimo de dominación machista en el hombre), no estoy de acuerdo con ella. Estos Magistrados discrepantes exigen para la aplicación del art. 153.1 que la agresión del hombre a la mujer se produzca en un contexto de dominación, pues de lo contrario la aplicación de este artículo sería «automática y mecánica». Ahora bien, no hacen lo mismo con el art. 153.2, en el que no exigen la concurrencia de este ánimo de dominación, al justificar la agravación de la pena de este artículo frente al 147.2 y 3 por «la especial consideración a las obligaciones derivadas de una relación como la descrita» en el art. 153.2 CP, aspecto que no comparto. Por ello, en definitiva, en este caso, al no estar presente el ánimo de dominación por parte de la mujer ni del hombre, ya que como indican estos Magistrados, «del relato fáctico no es difícil deducir que las agresiones mutuas tuvieron lugar en un nivel de igualdad […]», considero que este supuesto no podría calificarse de violencia doméstica, afectiva o similar, siendo lo más adecuado la subsunción de los hechos en los delitos de los arts. 147.2 o 147.3 CP. 4. OPINIÓN PERSONAL Antes de enunciar las conclusiones obtenidas con este Trabajo Fin de Grado me gustaría presentar mi opinión personal sobre el tema tratado. 108 Véase la STS 677/2018, de 20 de diciembre, Segunda Sentencia, donde se contiene el voto particular de los cuatro Magistrados discrepantes y la exposición de los motivos que lo respaldan. 33 Me considero partidaria de la postura defendida por el sector doctrinal encabezado por BOLDOVA PASAMAR, RUEDA MARTÍN y LARRAURI PIJOÁN 109 , que defienden que en los supuestos de violencia -ya sea unidireccional o bidireccional, como es el caso que nos ocupaen parejas o exparejas heterosexuales debe distinguirse cuando el hombre actúa con un móvil machista y de discriminación hacia la mujer y cuando ésta lo hace con una intención de dominación, antes de subsumir ambas conductas en delitos de violencia de género y de violencia doméstica, afectiva o similar, respectivamente. En primer lugar, de modo similar a JOHNSON y enlazando con sus estudios, creo que se deben diferenciar dos situaciones: la violencia coactiva y la violencia situacional. Primero, existe una violencia de pareja que podríamos entender comprendida en los términos de terrorismo íntimo y resistencia violenta reconocidos por JOHNSON. De modo que, en estas situaciones, la agresión surgiría cuando el hombre, con creencias erróneas sobre los roles sexuales y la igualdad entre hombres y mujeres, y a fin de imponer su postura sobre el tema motivo de la discusión o, incluso, sin necesidad de que exista un argumento, movido, por tanto, por un ánimo machista, agrede a su pareja o expareja mujer, ya sea física o psicológicamente. Esta primera parte es la que identificaría con el terrorismo íntimo, que no se debe olvidar que es un tipo de violencia unidireccional, pero que daría lugar a las agresiones mutuas si la mujer, ante este intento de control y dominación machista por parte del hombre, ejerciera la violencia como respuesta, (resistencia violenta), (con lo que ya se estaría ante un primer caso de violencia bidireccional). En este primer supuesto, en mi opinión, consideraría que las agresiones del hombre se subsumirían claramente en un delito de violencia de género, que encajaría en uno u otro artículo, en virtud de la agresión o agresiones cometidas. Esto se debe a que cumple con todos los requisitos de los tipos de violencia de género: sujeto activo hombre, sujeto pasivo mujer, (pareja o expareja aun sin convivencia) y, además, actúa con un claro ánimo de dominación machista y discriminatorio hacia las mujeres. Este último requisito lo considero necesario para hablar de un delito de violencia de género, al igual que la parte de la doctrina encabezada por BOLDOVA PASAMAR, RUEDA MARTÍN Y LARRAURI PIJOÁN. Por otro lado, respecto a las agresiones de la mujer, como respuesta (resistencia violenta) a la agresión machista de su pareja hombre, en absoluto debe subsumirse en un 109 Véase en este TFG el apartado «3.2. Diferentes posturas doctrinales», en el que se analizan detalladamente las dos posiciones enfrentadas mantenidas por la doctrina. 34 delito de violencia doméstica, afectiva o similar, pues está completamente ausente el ánimo de dominación, al actuar la mujer ante los ataques de su pareja o expareja. Podría plantearse que la violencia ejercida por la mujer fuera valorada como un supuesto de legítima defensa, que podría dar lugar a una exención o atenuación de la pena de la mujer 110 , siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos para que se aplique esta eximente de la responsabilidad criminal del art. 20. 4º CP. El segundo supuesto de agresiones mutuas es el más común en las parejas y lo enmarcaría dentro de la violencia en la pareja situacional. Aquí se van a exponer los casos en los que tanto el hombre como la mujer pueden dar comienzo a la violencia y ésta puede responder a una mala gestión de los conflictos del día a día. Así, se estaría ante una riña mutua en la que, bien el hombre, bien la mujer comienza agrediendo al otro, que, aparentemente, no resultaría posible encuadrar en un contexto de poder y control. En consiguiente, en este segundo supuesto, salvo que se demostrase, por ejemplo, por los motivos que dieron lugar al enfrentamiento, que el hombre actuó con una motivación discriminatoria hacia la mujer y/o ésta con un móvil de sumisión hacia su pareja, no consideraría subsumibles los actos del hombre en un delito de violencia de género y los de la mujer en violencia doméstica, afectiva o similar. Cabría, entonces, subsumirlos en el correspondiente delito común. 5. CONCLUSIONES Tras todo los puntos expuestos y analizados en este Trabajo Fin de Grado, se obtienen las siguientes conclusiones: PRIMERA En el Código Penal vigente existen delitos de violencia de género, delitos de violencia doméstica, afectiva o similar y delitos comunes. Todos los delitos de la Parte Especial del Código Penal que supongan violencia física o psicológica y que cumplan con los requisitos del art. 1 de la LO 1/2004 son delitos de violencia de género, y debe agravarse la pena a través de la circunstancia agravante genérica del art. 22.4 CP o mediante la agravación específica incorporada en determinados delitos por la LO 1/2004: 148.4ª, 153.1, 171.4 y 172.2. 110 Esta posibilidad de valorar supuestos de legítima defensa también se plantean en la STS 677/2018, de 20 de diciembre. 35 Por su parte, los delitos de violencia doméstica, afectiva o similar se encuentran definidos en el art. 173.2 CP. Por ello, podemos decir que es todo acto de violencia psíquica o física que se produzca entre los sujetos activo y pasivo que tengan la vinculación del art. 173.2 CP. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en este artículo se hace referencia a la violencia doméstica, afectiva o similar habitual, mientras que, si se produce de forma puntual, debemos acudir a los delitos concretos que supongan una manifestación de esa violencia física o psíquica como, por ejemplo, los arts. 148.5ª, 153.1 (segundo tipo delictivo), 153.2, 171.4, 171.5, 172.2 y 172.3 CP. Finalmente, los delitos comunes son todos los delitos de la PE del Código Penal que no cumplan ni con los requisitos de los delitos de violencia de género, según el art. 1 LO 1/2004, (aunque se produzcan entre un hombre y una mujer que sean pareja o expareja) ni con los de la violencia doméstica, afectiva o similar, recogidos en el art. 173.2 CP, (aun cuando se dé la vinculación formal descrita en este último precepto penal señalado). SEGUNDA En relación con la agravante del art. 22. 4ª CP, surgió cierta polémica a raíz de la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, al introducir en el mencionado art. 22. 4ª CP, que ya preveía la discriminación por razón de sexo, la discriminación por razón de género como motivo para agravar la pena. De este modo, mientras el legislador, el TS y un sector doctrinal (donde se puede citar a ACALE SÁNCHEZ) consideran que la discriminación referente al sexo y al género merecen distinto reproche, al abarcar estos ámbitos diferentes, otro sector de la doctrina no está de acuerdo con esto. Este último sector en el que se encuentra RUEDA MARTÍN estima que sexo y género comparten elementos configuradores comunes y que son sinónimos, con lo que no reconocen formas de discriminación distintas. TERCERA La investigación ha puesto de manifiesto que la violencia bidireccional es el tipo más común y frecuente de violencia en las parejas, consistente en que ambos miembros de la pareja se agreden mutuamente. Asimismo, estos casos de agresiones mutas en parejas y exparejas heterosexuales resultan muy controvertidos y difíciles de resolver, presentan diferentes tipos de violencia de pareja identificados por JOHNSON. Siguiendo lo dispuesto por JOHNSON, sería posible reconocer dos tipos básicos de violencia: En 36 primer lugar, la violencia coactiva, esto es, el terrorismo íntimo, que consiste en la violencia ejercida de modo unidireccional por uno de los miembros de la pareja, principalmente el hombre en parejas heterosexuales, a fin de obtener el control del otro, lo que JOHNSON denomina el patrón general de control coercitivo. Como respuesta a esta violencia puede surgir la resistencia violenta por parte del miembro de la pareja, fundamentalmente la mujer, que era víctima del terrorismo íntimo. El segundo tipo básico que describe JOHSON es la violencia de pareja situacional, que puede ser unidireccional o bidireccional y suele ser simétrica respecto de los géneros de los sujetos activos. Además, mediante este tipo de violencia no se pretende controlar a la pareja o expareja y tiene consecuencias más leves que el primer tipo descrito. CUARTA La polémica surgida entre la doctrina respecto a la resolución de estos supuestos de violencia bidireccional en parejas o exparejas heterosexuales encuentra sus raíces en la interpretación de los requisitos o características de los delitos de violencia de género y de violencia doméstica, afectiva o similar. De este modo, un sector de la doctrina (BOLDOVA PASAMAR, RUEDA MARTÍN y LARRAURI PIJOÁN), que se basa en los estudios de JOHNSON, defienden que el art. 1.1 de la LO 1/2004 implica que deba probarse una motivación machista y discriminatoria hacia la mujer en los delitos de violencia de género y un ánimo de dominación en los delitos de violencia doméstica, afectiva o similar. Consecuentemente, en los supuestos de agresiones mutuas, si no aprecian este móvil machista y discriminatorio ni de dominación en las conductas del hombre y de la mujer, respectivamente, no se les podrá aplicar los delitos de violencia de género ni de violencia doméstica, afectiva o similar. Esto se debe a que, como ha quedado demostrado en los estudios de JOHNSON, existen varios tipos de violencia de pareja y cada uno de ellos responden a motivos diferentes, con lo que no siempre que hay violencia en la pareja es para obtener el control y esto debe reflejarse en las consecuencias jurídicas del delito. Por el contrario, otro sector doctrinal (LAURENZO COPELLO) se opone a esta postura por estimar que solo debe probarse el comportamiento objetivo de la agresión, sin que sea exigible demostrar un ánimo o motivación machista en los delitos de violencia de género, ni de dominación en los delitos de violencia doméstica, afectiva o similar, al encontrarse implícitos en estos tipos delictivos. De forma que, en las agresiones recíprocas en parejas o exparejas, para subsumir las conductas del hombre y de la mujer 37 en un delito de violencia de género y de violencia doméstica, afectiva o similar, respectivamente, simplemente será necesario que se trate de actos de violencia física o psíquica realizados por éstos. QUINTA Finalmente, la postura del Tribunal Supremo tampoco es unánime en los supuestos de agresiones mutuas en parejas o exparejas heterosexuales, dado que en diversas ocasiones ha adoptado posiciones distintas. No obstante, en la Sentencia núm. 677/2018, de 20 de diciembre de 2018, el Tribunal Supremo fijó criterio y en ella defiende, en relación con el art. 153 CP, que no se exige probar el elemento subjetivo, consistente en la intención de dominación o machismo, sino que lo único que se requiere es la concurrencia del tipo objetivo del citado artículo. El TS aboga por esta postura, pues según se desprende de la sentencia, considera que «en ninguno de los dos apartados el legislador quiso adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito [...] por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal». Por ello, la solución propuesta por el TS es aplicar automáticamente un delito de violencia de género al hombre y un delito de violencia doméstica a la mujer en los supuestos de agresiones recíprocas que encajan en el tipo. BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS DOCUMENTALES 1. 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VIZUETA FERNÁNDEZ, J., «Capítulo 3: Las lesiones», en Derecho Penal Parte Especial. Conforme a las Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo, Romeo, Sola, Boldova (coords.), Comares, Granada, 2016, pp. 71-103. 2. ARTÍCULOS DE REVISTAS ACALE SÁNCHEZ, M., «El artículo primero de la Ley Orgáncia 1/2004, de 28 de diciembre de protección integral contra la violencia de género: el concepto de violencia de género», en Política Criminal y Reformas Penales, pp. 35-76. CALVO GARCÍA, M., «The Treatment of Gender Violence in the Spanish Administration of Justice: Implementation and Effectiveness of the Organic Act 1/2004, on Integral Protection Measures against Gender Violence», en USCL Review, 16 (6), 2019, pp. 237-257. HERNÁNDEZ HIDALGO, P., «Análisis de la violencia de pareja bidireccional desde un punto de vista victimodogmático», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 1695-0194, 2015, pp. 1-34. JOHNSON, M.P., «Intimate terrorism and situational couple violence in general surveys: Ex-spouses required», en Violence Against Women, 2014. 39 LAURENZO COPELLO, P., «¿Hacen falta figuras género específicas para proteger mejor a las mujeres?», en Estudios Penales y Criminológicos, núm. 1137-7550, 2015, pp. 783-830. LAURENZO COPELLO, P., «La violencia de género en la Ley integral. Valoración político-criminal», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 07-08, 2005, pp. 1-23. MAQUEDA ABREU, M.L., «La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 08-02, 2006, pp. 1-13. MUÑOZ, J.M. y ECHEBURÚA, E., «Diferentes modalidades de violencia en la relación de pareja: implicaciones para la evaluación psicológica forense en el contexto legal español», en Anuario de Psicología Jurídica, Vol. 26, 2016, pp. 2-12. RUEDA MARTÍN, M.A., «Cometer un delito por discriminación referente al sexo de la víctima y/o por razones de género como circunstancia agravante genérica», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 21-04, 2019, pp. 1-37. 3. LEGISLACIÓN Codice Penale, (R.D. 19 ottobre 1930, n. 1398). Constitución española de 1978. Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de Naciones Unidas, (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993). 40 Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, de 4 de mayo de 2015. Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra las personas por su orientación sexual y orientación de género, de 17 de noviembre de 2011. Ley 16/2003, de 8 de abril, de Prevención y Protección Integral de las Mujeres contra la Violencia de Género. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Ley Orgánica, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. 4. PÁGINAS WEB Consejo General del Poder Judicial (2020). Consejo General del Poder Judicial. Disponible en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/NoticiasJudiciales/El-Pleno-de-la-Sala-Segunda-del-Tribunal-Supremo-fija-criterio-en-loscasos-de-agresiones-reciprocas-hombre-mujer-que-sean-pareja-o-expareja [Consultado 16 de abril de 2020]. Grupo de Salud Mental del Programa de Actividades de Prevención y Promoción de la Salud de la Sociedad Española de Medicina de Familia y Comunitaria (2003). Violencia Doméstica. Disponible en: https://www.mscbs.gob.es/ciudadanos/violencia/docs/VIOLENCIA_DOMESTICA. pdf [Consultado 1 de abril de 2020].