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Trabajo Fin de Grado Delito de sexting: un antes y después de la Ley Orgánica 1/2015 Autor: Diego Guallar Asensio Tutor: Asier Urruela Mora Curso académico: 2019-2020 UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA. FACULTAD DE DERECHO. El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 2 ÍNDICE I. Resumen ......................................................................................................... 4 1.1. Temática abordada en el Trabajo Fin de Grado ...................................... 4 1.2. Razón de la elección del tema ................................................................. 4 1.3. Metodología seguida ............................................................................... 4 II. Fenomenología del delito de sexting .............................................................. 5 2.1. Introducción ............................................................................................ 5 2.2. Concepto de sexting ................................................................................ 6 III. Bien jurídico protegido .................................................................................. 9 IV. Evolución del tipo penal ............................................................................... 12 4.1. Situación previa a la reforma de la LO 1/2015, 30 de marzo. .............. 12 4.1.2 Caso Olvido Hormigos ......................................................................... 17 4.2. Situación tras la reforma de la LO 1/2015, 30 de marzo. ..................... 18 4.2.1. Posiciones en contra ......................................................................... 18 4.2.2. Posiciones a favor ............................................................................. 20 V. Análisis del tipo ............................................................................................ 22 5.1. Tipo básico ............................................................................................ 22 5.1.1 Acción típica ........................................................................................ 23 5.1.2 Objeto material ..................................................................................... 24 5.1.3 Menoscabo grave de la intimidad ........................................................ 29 5.1.4 Sujetos .................................................................................................. 31 5.1.5 Elemento subjetivo ............................................................................... 33 5.2. Tipo agravado ....................................................................................... 35 5.3. Penalidad ............................................................................................... 39 5.4. Concursos .............................................................................................. 40 5.4.1 Sexting y sextorsión ............................................................................. 40 5.4.2 Sexting y trato degradante .................................................................... 42 5.4.3 Sexting y menores: relación con el delito de pornografía infantil ........ 43 VI. Conclusiones ................................................................................................ 49 VII. Bibliografía ............................................................................................... 52 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 3 Lista de abreviaturas utilizadas art.: artículo CE: Constitución Española cit: citado Coord., Coords.: Coordinador, coordinadores CP: Código Penal Dir., Dirs.: Director, directores FGE: Fiscalía General del Estado LO: Ley Orgánica nº, núm: Número p. pág.: página SAP: Sentencia Audiencia Provincial SJI: Sentencia Juzgado de Instrucción SJP: Sentencia Juzgado de lo Penal STC: Sentencia Tribunal Constitucional STS: Sentencia Tribunal Supremo SSTS: Sentencias Tribunal Supremo TC: Tribunal Constitucional TIC: Tecnologías de la Información y Comunicación TS: Tribunal Supremo El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 4 I. Resumen 1.1. Temática abordada en el Trabajo Fin de Grado El presente Trabajo de Fin de Grado de Derecho tiene por objeto de estudio el fenómeno del sexting, delito que fija la reforma que lo introduce en el apartado 7 del artículo 197 Código Penal (en adelante CP) como un delito de descubrimiento y revelación de secretos. En concreto, aunque puntualmente a lo largo del trabajo se haga referencia el sexting primario, la cuestión tratada, los ejemplos que se proponen y los casos jurisprudenciales abordados giran en torno al sexting secundario. 1.2. Razón de la elección del tema El motivo que me ha llevado a escoger el sexting como tema de mi Trabajo Fin de Grado se vincula con los recientes casos en relación con dicha cuestión surgidos particularmente en la esfera pública, lo que ha ocasionado una mayor repercusión y conocimiento del tema, me refiero a casos como el conocido “caso Olvido Hormigos” (comentado en profundidad más adelante). Como consecuencia de la novedad del tema desde la perspectiva penal ya que, el sexting como delito fue tipificado en 2015, son todavía escasos los trabajos doctrinales en relación con el particular. Además, es un problema creciente en la sociedad de hoy en día teniendo un gran impacto en los derechos fundamentales, desembocando en casos de extrema gravedad como fue el suicidio de una trabajadora de IVECO tras difundirse un video sexual suyo. Es por estas razones, novedad, reciente tipificación e impacto social que considero el tema elegido como altamente relevante desde una perspectiva tanto doctrinal como social. De esta manera, las cuestiones planteadas a lo largo del trabajo giran en torno a la nueva tipificación del delito, (en particular, si se considera acertada y necesaria), desde una perspectiva tanto de lege lata como de lege ferenda. 1.3. Metodología seguida En lo referido a la manera de desarrollar el trabajo, las actividades más importantes se han centrado en la búsqueda de doctrina sobre el tema en plataformas digitales principalmente, como Catalogo Roble, Smarteca y revistas jurídicas. En cuanto a jurisprudencia se refiere, he centrado la búsqueda en soportes jurídicos como Aranzadi, la plataforma del Consejo General del Poder Judicial, así como la ayuda externa de un abogado penalista, que me ha facilitado sentencias relacionadas con el tema. El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 5 La metodología seguida, como se puede apreciar en el índice, se funda en un análisis introductorio del fenómeno del sexting, una toma en consideración de los motivos que han llevado a su regulación y el estudio del tipo penal. II. Fenomenología del delito de sexting 2.1. Introducción La actualidad muestra como el creciente uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (en adelante TIC) han supuesto un cambio en la forma de relacionarse de la sociedad. Las nuevas tecnologías son consideradas un “arma de doble filo”, en el sentido que son un instrumento muy útil que facilita la vida cotidiana de las personas por la facilidad con la que permiten realizar innumerables tareas, desde comunicación, búsqueda y envío de información, nuevos métodos de pago, etc. Pero a su vez, esta facilidad de transmisión de información supone un peligro para las personas debido a la afección que tiene para ciertos bienes constitucionalmente protegidos, provocando un cambio en la forma de cometer ilícitos penales alejándose de las conductas clásicas de comisión de un delito. Por ende, el derecho y en concreto del derecho penal, no ha obviado este cambio y no puede mantenerse impasible a las nuevas realidades sociales que surgen debiéndose adaptar a las nuevas formas de delito que se cometen fruto del uso de las TIC. La reforma operada en el Código Penal tras la Ley Orgánica 1/2015 1 , trae causa de la transposición de la Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos cuando no se trata de una comunicación personal. Es considerada una de las más importantes reformas realizadas debido al gran número de preceptos que afectó y estableció una especial protección a los delitos contra la intimidad (Título X CP). El legislador justifica estas modificaciones como «objeto de una completa revisión y actualización, en la conciencia de que el transcurso del tiempo y las nuevas demandas 1 Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 6 sociales evidencian la necesidad de llevar a cabo determinadas modificaciones de nuestra norma penal» 2 En este sentido y como objeto principal de estudio del presente trabajo, se introdujo un nuevo tipo delictivo: sexting 3 , articulo 197.7 CP en sede del título X de los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen, y la inviolabilidad del domicilio. A mayor precisión, el sexting no es un delito en sí mismo, sino que la conducta de difusión de sexting ajeno encuentra cabida en la letra de este artículo 197.7, no obstante este tipo de conductas fueron el principal precedente para incluir la redacción del nuevo precepto. La Exposición de motivos de la LO 1/2015, justificó la modificación del artículo 197 en el siguiente sentido: «El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima. Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad». 2.2. Concepto de sexting La palabra sexting tiene su origen etimológico en la unión de dos anglicismos, sex refiriéndose a sexo y texting refiriéndose al envío de SMS 4 . De acuerdo al Observatorio de la Seguridad de la Información del Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (INTECO), el sexting consiste en la difusión o publicación de contenidos (principalmente fotos y vídeos) de tipo sexual, producidos por el propio remitente, utilizando para ello el teléfono móvil u otro dispositivo tecnológico. El contenido de 2 Apartado I del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 3 El delito que se castiga es concretamente el sexting secundario (posteriormente explicado), pero en el trabajo se utiliza mayoritariamente la palabra sexting para referirse al delito 4 PÉREZ CONCHILLO, E. Intimidad y difusión de sexting no consentido. Tirant lo Blanch 2018. Valencia [consultado Febrero 2020] p. 11 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 7 carácter sexual, generado de manera voluntaria por su autor, pasa a manos de otra u otras personas, pudiendo entrar en un proceso de reenvío masivo multiplicándose su difusión. 5 El fenómeno del sexting adquirió notoriedad sobre todo entre los adolescentes en Estados Unidos a principios del siglo XXI, cuando una adolescente se quitó la vida después que un video sexual suyo fuese difundido en su instituto 6 . No obstante, debido a la inexistencia de barreras tecnológicas en el intercambio de información, esta conducta es extensible a cualquier parte del mundo. En relación con los adolescentes, está desarrollado en el apartado 5.4.3 debido a la importancia del mismo porque puede desencadenar en delitos de mayor gravedad como es la pornografía infantil tipificado en el artículo 189 CP también como consecuencia de la LO 1/2015 y demás conductas relacionadas como sextorsión, bullying, cyberbullying o grooming. La introducción del sexting como conducta punible se produjo en 2015 y el principal objetivo de esto era evitar las conductas entre población menor de edad. No obstante, la mayor parte de conductas de este tipo en España se producen entre adultos 7 , especialmente en relaciones de pareja, de hecho, llama la atención que las estadísticas de resoluciones judiciales en España, alrededor del 75% de sentencias sobre el tema tienen como sujetos personas mayores de edad 8 . También es de especial interés analizar esta conducta desde una perspectiva de género; este delito guarda una estrecha relación con el delito de violencia de género, pues los estudios muestran como la relación sexo/género-riesgo es muy alta cuando del sexo femenino se trata. Es decir, cuando la protagonista del material erótico es una mujer, la probabilidad de que ese material sea difundido es mayor que si de un hombre se tratara 9 . El sexting se fundamenta en la relación de confianza existente en una pareja, aunque no es presupuesto necesario que se trate de una pareja o expareja para configurar el delito, ya que puede darse en situaciones de relaciones de amistad 10 . Cuando esa relación de 5 Guía sobre adolescencia y sexting: qué es y cómo prevenirlo. Observatorio de la Seguridad de la Información de INTECO y Pantallas Amigas. Febrero 2011. p.6 6 MENDOZA CALDERON, S. El ¨sexting¨ entre adolescentes» en El derecho penal frente a las formas de acoso a menores. Tirant monografías cit p. 169 7 Guía sobre adolescencia y sexting: qué es y cómo prevenirlo cit. p.7 8 PÉREZ CONCHILLO, E. Intimidad… cit p. 17 9 SORIANO RUIZ, N. «Difusión ilícita del sexting y violencia de género. Tratamiento penal y procesal en España» en Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad ISSN: 2531-1565, 2019 10 Circular 3/2017, de 21 de septiembre, sobre la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los delitos de daños El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 8 confianza se quiebra, principalmente tras la ruptura en relaciones de pareja, provoca en uno de los sujetos un sentimiento de despecho y el consiguiente reenvío del material sexual, es lo que se denomina como “revenge porn” o “porno venganza” (en su traducción literal) que consistiría en el reenvío a terceras personas de material erótico por parte de uno de los sujetos de la pareja obtenido con la anuencia del otro, pero la posterior divulgación (por venganza o “revenge”) se hace sin el consentimiento necesario. La definición jurisprudencial del sexting la encontramos en la SAP 351/2014 Granada 11 : «El envío de imágenes estáticas (fotografías) o dinámicas (vídeos) de contenido sexual de mayor o menor carga erótica entre personas que voluntariamente consienten en ello y que forma parte de su actividad sexual que se desarrolla de manera libre». Según FERNANDEZ OLMO 12 , en la determinación del sexting deben concurrir tres factores de especial relevancia para considerar una conducta como tal: - Voluntariedad: significa que es el sujeto pasivo del delito quien de manera consciente y sin ninguna coacción ha generado el contenido de las fotos o videos o ha permitido que el sujeto activo genere dicho contenido. - Tenencia de dispositivos tecnológicos: ya se ha nombrado la importancia de las TIC en la sociedad actual y en este nuevo tipo delictivo. Además la propia etimología de la palabra (texting: texteo por medio de nuevas tecnologías) se deduce la necesidad de teléfonos móviles. Por tanto, es presupuesto fundamental que el envío de las fotografías o videos se haya producido a través de estos medios tecnológicos. - Imágenes o videos de tipo sexual o erótico: es imprescindible que el protagonista esté en una actitud o pose sexual quedando fuera de la conducta actitudes “atrevidas” pero sin contenido erótico. informáticos: «Es este un precepto (art. 197.7CP) con el que el Legislador pretende hacer posible la respuesta penal ante determinadas conductas asociadas con frecuencia, aunque no necesariamente, a supuestos de ruptura en relaciones de pareja o de amistad, que se ven favorecidas por la potencialidad que ofrecen las tecnologías de la información y la comunicación (en adelante TIC) para el copiado y difusión de imágenes y contenidos» 11 Sentencia Audiencia Provincial Granada, Sección primera 351/2014, 5 de Junio de 2014. Base de datos utilizada: Aranzadi Instituciones 12 FERNANDEZ OLMO, I. El sexting y otros delitos cometidos mediante teléfonos móviles. y MENDOZA CALDERON, S. El “sexting”… cit p. 170 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 9 - Fernández Olmo no lo señala en su texto, pero otros autores como PEREZ CONCHILLO 13 también han incluido como factor importante para determinar el delito la necesidad de que ese contenido se haya producido en el ámbito privado, esto es, de manera “casera”. Por lo que la difusión de material erótico de una persona cuando ha sido ella misma la que lo ha “posteado” en alguna red social o en página web, no podría considerarse delito. Así las cosas, podemos diferenciar dos tipos de sexting: primario y secundario. El primario se da cuando el protagonista comparte con una persona, dentro de una relación de confianza, material propio de contenido sexual. Hasta aquí, esta conducta no merece relevancia penal ya que entra dentro de la libertad sexual de cada persona. Lo determinante del problema es el denominado sexting secundario y el tipificado en el Código Penal: reenvío de ese material erótico por parte del sujeto activo a terceros sin el consentimiento del sujeto pasivo. Es en este momento, cuando sale de la esfera de control del sujeto activo, cuando se produce un menoscabo en su intimidad y la conducta debe ser punible. Como ejemplo a estas dos conductas, propongo un supuesto imaginario para discernir entre una y otra: Imaginemos que A (sujeto pasivo) se graba un video de contenido sexual y lo manda a su pareja B (sujeto activo) con total conocimiento de la causa y de manera voluntaria. Hasta aquí, se trata del denominado sexting primario, A ha mandado un video sexual de manera voluntaria a B. Sin embargo, tras romper con la relación, B por sentirse ninguneado lo envía por despecho entre sus amigos, obviamente sin el consentimiento de A, de lo que A se entera. Esto integraría el denominado sexting secundario, reenvío de las imágenes sin consentimiento del sujeto pasivo. III. Bien jurídico protegido La utilización de las TIC ha supuesto una intrusión en la esfera social actual ya que ha provocado un cambio en la forma de interrelacionarse y por tanto, una nueva 13 PEREZ CONCHILLO, E. Intimidad… cit p.53 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 16 tanto, si no se hubiesen emitido estos comentarios, posiblemente no hubiera encajado en el delito de injurias, lo que pone de relieve la necesidad de la nueva tipificación del artículo 197.7 CP porque de lo contrario este tipo de conductas quedarían impunes. Así expone MARTÍNEZ OTERO 29 , quien considera que no podría subsumirse en un delito de injurias la mera difusión de sexting ajeno por dos motivos: primero, «porque el reenvío no consentido de sexting atenta, principalmente, contra la intimidad y la propia imagen, y sólo tangencialmente contra el derecho al honor»; segundo, «porque el Código Penal excluye del delito de injurias aquellas que consistan en la imputación de hechos y difundir sexting ajeno es, de un modo u otro, atribuir a un tercero unos hechos determinados que ciertamente ha realizado». La manera de perseguir estos actos por la vía del derecho al honor sería teniendo en cuenta las normas y valores sociales en cada momento, de manera que si la imagen o vídeo del sujeto pasivo puede considerarse contraria a la realidad y estándares sociales imperantes en ese momento, podría suponer atentado contra el honor. 30 - En tercer lugar, por parte del Ministerio Fiscal era usual reconducir la conducta por el artículo 173.1 CP cuando se podía acreditar que la difusión de imágenes o videos había causado un menoscabo en la integridad moral de la víctima 31 También quedaba abierta la vía civil a través de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. También podrían ser enjuiciadas como señala MARTÍNEZ OTERO 32 a través de la LO 15/1999 33 (actual LO 3/2018 de 5 diciembre), cuando las imágenes se hayan compartido en plataformas digitales como Facebook, Tuenti o páginas web (considerados ficheros informáticos) a las que tienen acceso gran cantidad de usuarios. Por su parte la LO 34/2002 34 , será de aplicación para exigir responsabilidad a las plataformas digitales 29 MARTÍNEZ OTERO, J. Mª: «La difusión de sexting sin consentimiento del protagonista: un análisis jurídico» en Derecom, nº. 12, Diciembre-Febrero, 2013, ISSN: 1988-2629, p. 8-9 30 De las HERAS VIVES, L. Protección penal a la intimidad. Una revisión crítica a propósito del nuevo artículo 197.7 del Código Penal Español. tesis doctoral Universidad Autónoma de Barcelona. 2017. p.566 31 Circular FGE 3/2017, de 21 de septiembre 32 MARTÍNEZ OTERO, J. Mª: «La difusión del sexting…» cit, p.13 33 Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) 34 Ley Orgánica 34/2002 de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 17 donde se han compartido las fotografías cuando tengan conocimiento efectivo de la ilicitud de la conducta y no actúen con la diligencia oportuna. 4.1.2 Caso Olvido Hormigos El motivo que propició la reforma ad hoc de la LO 1/2015, 30 de marzo, fue el conocido caso “Olvido Hormigos”. Este caso fue el causante de la inclusión del artículo 197.7 en el Código Penal tipificando el delito de sexting. Los hechos se remontan a 2012 cuando la exconcejala del Partido Socialista Obrero Español (PSOE) en el ayuntamiento de Los Yébenes (Toledo) se grabó un vídeo en el que aparecía ella desnuda y en poses sexuales que envió, de manera voluntaria, a su entonces pareja siendo el video reenviado por esta persona a terceros. La víctima denunció los hechos y se inició un procedimiento. Sin embargo, el juez, tras la práctica de las oportunas diligencias no vio indicios de un delito contra la intimidad por lo expuesto hasta el momento: falta del elemento negativo del tipo ya que el vídeo se obtuvo lícitamente, con el consentimiento de la afectada y por tanto no se podía subsumir en el tipo del 197 CP. Así, el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz (Toledo), el 15 marzo de 2013 determinaba que «este elemento subjetivo o volitivo, esto es, la plena voluntariedad y consentimiento de la denunciante en el envío del citado vídeo a través de su teléfono móvil al imputado, quiebra desde el inicio la posible subsunción de los hechos denunciados en un delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197 del Código Penal» 35 De los casos expuestos anteriormente se puede observar la existencia de una laguna jurídica a este respecto a la que se ha querido dar solución con “parches” jurídicos. El desvalor de la acción afecta indudablemente a la esfera de la intimidad entendida como el espacio íntimo y reservado de una persona. Además estaríamos confundiendo los momentos de prestación del consentimiento, pues es distinto el consentimiento prestado para tomar fotos y/o vídeos, del consentimiento necesario para permitir que ese contenido salga de la esfera de control íntima de la persona. JUANATEY DORADO Y DOVAL 35 Auto Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz (Toledo), el 15 marzo de 2013. Base de datos: Aranzadi Instituciones El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 18 PAIS 36 apuntan que es necesario «establecer una distinción entre consentir la realización de una grabación para uso privado de dos personas y consentir su realización para difundirla, puesto que es manifiesto que hay un aspecto importante de la intimidad para el que no hay consentimiento». Por tanto con la regulación anterior a la reforma de la LO 1/2015 no estaríamos teniendo en cuenta la vertiente positiva del derecho a la intimidad, estos es, decidir lo que quiero y no quiero que se comparta. 37 4.2. Situación tras la reforma de la LO 1/2015, 30 de marzo. El comentado caso Olvido Hormigos fue el culmen para introducir el nuevo tipo penal del sexting secundario dando solución a la laguna jurídica existente. El precepto donde recibe cabida esta conducta es el apartado 7º del 197 CP: «Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona» 4.2.1. Posiciones en contra Esta actuación del legislador fue objeto de críticas encontrando posiciones en contra de la nueva tipificación y generando un gran debate doctrinal acerca de la “improcedente” intromisión del Derecho Penal en la esfera de los derechos y libertades de la ciudadanía. Esto último es lo que defienden aquellos que se posicionan en contra de la nueva regulación. Entienden que los principios básicos en los que debe basarse el derecho penal –última ratio e intervención mínimase están viendo menoscabados y reducidos significativamente, en tanto las imágenes y grabaciones han sido obtenidas lícitamente y por tanto estaría afectando a la libertad de las personas. Se posicionan pues en la línea de la jurisprudencia expuesta argumentando una penalización por otras vías. Así las cosas, las posiciones doctrinales en contra de la regulación se oponen a esta por dos motivos principales: 36 JUANATEY DORADO, C y DOVAL PAIS, A., «Límites de la protección penal de la intimidad frente a la grabación de conversaciones o imágenes» en Boix Reig (Dir.) Jareño Real (Coord.) La protección jurídica de la intimidad, Madrid, 2010, p.127-170 37 PÉREZ CONCHILLO, E. Intimidad… cit p. 33 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 19 - El consentimiento emitido por la víctima en la toma del material sexual es suficiente para convertir el posterior reenvío en atípico. - La actuación imprudente e irresponsable de la víctima no es motivo para penalizar este tipo de conductas. Cuando se envía este tipo de material de forma voluntaria se debe conocer que se encuentra desde ese mismo instante fuera de la esfera privada sin importar la confianza depositada en la persona que lo recibe. En este sentido, MARTÍNEZ OTERO 38 : «Si la revelación de la intimidad a una persona es un acto libre, debe considerarse igualmente responsable. […] El nuevo tipo delictivo avala la irresponsabilidad del sujeto, ofreciendo una solución paternalista». Del mismo modo defienden la atipicidad basándose en la «teoría de la intimidad compartida», doctrina adoptada tradicionalmente por el TS y TC, cuando dos o más personas son partícipes en las fotos y/o vídeos sexuales de manera voluntaria. En virtud de esta cuando se produce la acción típica por uno de los sujetos, no se estaría infringiendo la intimidad del otro en tanto se ha despojado de esta y el sujeto pasivo ya no tiene control. Los defensores de esta postura alegan una restricción al derecho de libertad de información afirmando, según MORALES PRATS 39 , que los ciudadanos están «obligados penalmente al sigilo». Esto sería acertado cuando la información que se revele no tenga una incidencia significativa en otra persona o personas, pero cuando ello suponga una gran afección a un bien jurídico, personalmente considero necesaria la intervención del derecho penal, pues como herramienta empleada en la defensa de los supuestos más graves, debe actuar cuando un bien consagrado constitucionalmente se ve afectado. Es por tanto fundamental el daño que se pueda causar a la persona afectada. En la línea que apunta BOLEA BARDÓN 40 cuando se produce un conflicto entre el derecho a la libertad de información (artículo 20.1 CE) y el derecho a la intimidad (artículo 18.1 CE), «el TC interpreta que cuando la libertad de información puede afectar a la intimidad es necesario que lo informado resulte de interés público» o JORGE BARREIRO 41 «en 38 MARTÍNEZ OTERO, J. Mª: «La difusión de sexting sin consentimiento…» cit p. 11 39 MORALES PRATS, F.: «La proyectada reforma de los delitos contra la intimidad a propósito del “caso Hormigos”», en Revista Derecho y Proceso Penal 31, 2013, p. 11-13 40 BOLEA BARDÓN, C: «Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio» en Corcoy Bidasolo, Mir Puig (Dirs.), Vera Sánchez (Coord.) Comentarios al código penal Reforma LO 1/2015 y 2/2015, Tirant Lo Blanch, 1ª Edición, 2015, [Recurso electrónico] 41 JORGE BARREIRO, A: El delito de descubrimiento y revelación de secretos en el Código Penal de 1995. Un análisis del artículo 197 CP, p. 127 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 20 esta cuestión habrá que tener presente lo previsto por el art. 20.4 CE, que establece el límite a las libertades reconocidas en el art. 20 en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad». 4.2.2. Posiciones a favor Frente a la argumentación que esgrime el sector doctrinal posicionado en contra, la nueva regulación encuentra aceptación por parte de una corriente de la doctrina a pesar de la escasa existencia de resoluciones jurisprudenciales en este sentido. Es en esta línea argumental donde personalmente me ubico debido a razones de mayor peso en la tipificación de este precepto por cuanto se otorga una mejor protección a las personas. Mi argumentación se va a basar en la contraposición de los motivos sostenidos por el sector doctrinal reacio a la regulación. En relación con el primer motivo esgrimido: el consentimiento inicial es suficiente para despenalizar el sexting. Como ya he apuntado antes, se debe diferenciar entre dos momentos del consentimiento, de modo que el consentimiento prestado en el momento del envío del material no puede ser extensible a una futura permisión de reenvío de este material, ya que en este caso el consentimiento implícito no está considerado debido a la gran afección sobre el bien jurídico protegido. En estos términos LLORIA GARCÍA 42 «resulta razonable que, en los casos en los que se practica un acto íntimo, en un lugar apartado del resto de las personas, el sujeto guarde cierta expectativa de privacidad respecto de su compañero o compañera de relación, y que su consentimiento, sobre todo si así se expone, lo sea para un uso privado de esas imágenes, y nunca para un uso público, salvo que expresamente así se determine» y MAGRO SERVET 43 «una persona es libre de grabar, o permitir grabar un acto íntimo, sin que ello lleve consigo que se esté autorizando la difusión de esa grabación». En definitiva, así razona la Audiencia Provincial de Alicante: «Obviamente, puede asegurarse que la grabación de las imágenes se hace bien por la víctima, o por la persona que con ella está, pero ello no conlleva de forma automática que exista una autorización 42 LLORIA GARCÍA, P: «Delitos y redes sociales: los nuevos atentados a la intimidad, el honor y la integridad moral. Especial referencia al sexting» en La Ley penal nº 105, noviembre-diciembre 2013, Los Ciberdelitos, Editorial Wolters Kluwer 43 MAGRO SERVET, V. «Difusión de grabaciones por whatsapp de contenido sexual con o sin consentimiento de la víctima en su grabación y sin consentimiento en su difusión» en LA LEY Penal nº 122, septiembre-octubre 2016, Práctica penal, Editorial Wolters Kluwer El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 21 implícita de que estas se pueden difundir a terceros, salvo que existiere el consentimiento de la persona que aparece en las imágenes, ya que este consentimiento no se puede presumir por el hecho de que permita que se le grabe» 44 . De la misma manera, la reciente STS 70/2020 establece que «quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo» 45 . En cuanto al segundo motivo, a pesar de que la víctima cuando envía este material pone en peligro su intimidad y puede ser tachada como una conducta irresponsable, en ningún caso esto es causa suficiente como para que la conducta del sexting secundario pueda ser atípica. Es obvio, que el envío de fotos y/o vídeos sexuales se hace para el disfrute de una única persona, normalmente la pareja, y no para terceras personas. Además, este tipo de conductas se suele dar en relaciones de pareja cuando se produce una ruptura: el sujeto activo actúa por despecho o venganza (“revenge porn”) por lo que la finalidad principal es producir un menoscabo en el honor de la otra parte, que afecta directamente a la intimidad de la persona 46 . El concepto de delito definido por CEREZO MIR es una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico 47 de la que derivan consecuencias jurídicas. Por ello, resultaría paradójico que cuando una persona, como consecuencia de sus actos, produce una lesión en un bien jurídico –intimidad-, esa conducta quedara impune. COLAS TURÉGANO 48 expone la necesaria inclusión del tipo porque la reconducción hacia otras figuras delictivas (delito contra el honor o remisión a la vía civil) son «soluciones inadecuadas pues, no parece que pudiera resultar atentatorio al honor de alguien la divulgación de sus relaciones sexuales, hecho que, sin embargo, sí resulta 44 Extraído de SORIANO RUIZ, N. Difusión ilícita del sexting… p.5 45 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª). núm. 70/2020 de 24 febrero. 46 El honor es en este sentido un bien jurídico mediato que constituye la ratio legis de la norma (motivo que lleva al legislador a criminalizar este comportamiento). Por su parte, la intimidad es el bien jurídico inmediato, incorporado al tipo de lo injusto como elemento necesario para apreciar delito. 47 ROMEO CASABONA, CM: «El concepto y los elementos del derecho penal» SOLA RECHE, E., ROMEO CASABONA, BOLDOVA PASAMAR, MA. (Coords.) en Derecho penal parte general. Introducción teoría jurídica del delito. 2ª edición, p.14 48 COLAS TURÉGANO, A: «Nuevas conductas delictivas contra la intimidad (arts. 197, 197 bis, 197 ter)» González Cussac (Dir.), Matallín Evangelio, Górriz Royo (Coords.) en Comentarios a la reforma del código penal de 2015, 2ª Edición, Tirant Lo Blanch, 2015 [Recurso electrónico] El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 22 especialmente gravoso para su intimidad, por lo que tampoco es adecuada la solución de remitir el hecho a la vía civil». Además, tal y como apunta SANCHEZ 49 , resultaría necesaria una adaptación de la LO 1/1982, pues existe un desfase con la actualidad ya que en el momento en que fue promulgada era impensable los avances tecnológicos que íbamos a experimentar hoy día. A mayor abundamiento, considero correcta y necesaria la reforma llevada a cabo por las consecuencias que las conductas de sexting secundario pueden derivar. Me estoy refiriendo a casos como el de la trabajadora de IVECO 50 , que tras filtrarse un video sexual suyo entre sus compañeros de trabajo, vio tan afectada su intimidad que acabó suicidándose. Con ejemplos de este tipo, queda más que acreditado el principio de intervención mínima del derecho penal. La punibilidad de estas conductas tiene dos objetivos: primero, reforzar la seguridad de aquellas personas que se encuentren en esta situación, asegurando que si se produce tienen una respuesta penal; y segundo, de prevención o intimidación como advertencia de lo que puede ocurrir cuando se realizan este tipo de actos. V. Análisis del tipo 5.1. Tipo básico El artículo 197.7CP reza de la siguiente manera: «Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona». El delito que trata este precepto es la difusión no consentida de imágenes y/o vídeos, por lo que en ningún momento se está refiriendo explícitamente a la conducta de sexting y resultaría ocioso establecer que el artículo 197.7 criminaliza únicamente este delito, aunque es cierto que el fin principal de este artículo es dar cabida a casos en los que esa difusión no consentida tiene un claro componente sexual. No obstante, cabe reiterar que 49 SANCHEZ SANCHEZ, M: «El derecho a la intimidad y el nuevo delito de sexting» en Lopez Ortega, JJ (Dir.) Salon Piedra, D y Valenzuela Yrizarbe, F (Coords.) El derecho a la intimidad. Nuevos y viejos debates, Dykinson, 2017 50 Noticia del periódico El País. Obtenido en: https://elpais.com/sociedad/2019/06/01/actualidad/1559383749_362348.html El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 23 el artículo 197.7 CP no penaliza exclusivamente el delito de sexting sino que aquélla constituye una modalidad delictiva más que encuentra cabida en este precepto, ya que es aplicable a cualquier difusión no consentida de imágenes y/o videos obtenidos con anuencia de la víctima que pueda afectar gravemente a la intimidad. Antes de comenzar el desglose de la conducta, cabe poner de relieve el deficiente y escaso trabajo realizado por el legislador en la configuración del delito. Como ya he apuntado, esta nueva tipificación ha generado opiniones discrepantes entre los expertos, pero en lo que sí están de acuerdo es en la imprecisión en la configuración del tipo. A mi parecer, la causa principal de dicho desajuste legislativo radica en el hecho de que la regulación se produjo como consecuencia de la impacto social causado por un caso concreto cuando desde hacía tiempo se venían practicando estas conductas y produciendo la afección a la intimidad. Por tanto, lo que hizo el legislador fue adaptar el precepto a ese caso concreto sin prever todas las posibilidades delictivas que se podían producir. En segundo lugar la falta de debate político en la elaboración del proyecto, pues fueron varias las enmiendas propuestas para la mejora en la redacción y consecución de una interpretación uniforme, sin embargo no se adoptaron por falta de afinidad política entre el partido de gobierno y el proponente. 5.1.1 Acción típica En este punto hay tres requisitos que se deben aclarar. En primer lugar, el legislador considera que la acción consiste en «difundir, revelar o ceder» por tanto se trata de un tipo mixto alternativo 51 pudiendo ser cometida la conducta de esas tres maneras. Sin embargo, el significado de los tres verbos, de acuerdo a la Real Academia Española (RAE) es sustancialmente distinto. Esto es fruto de una vaga e imprecisa redacción del tipo dejando al juzgador el deber de interpretar la letra de la ley (el legislador parece haber entendido los términos como sinónimos) 52 . En segundo lugar y de especial relevancia en la configuración del tipo como hemos explicado a lo largo del trabajo es la ausencia de consentimiento en la posterior «difusión…» del material. La falta de autorización de la víctima deberá ser valorada en 51 COMES RAGA, I: «La protección penal de la intimidad» cit 52 ROMEO CASABONA, CMª: Los delitos de descubrimiento…, cit: «quien difunde está revelando o cediendo al mismo tiempo», pág. 65 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 24 cada caso concreto no siendo necesaria una negativa expresa por parte de esta, sino que valdrá con la inexistencia de autorización 53 . En tercer lugar, y de nuevo quedando palpable la falta de precisión en la tarea legisladora, el término “terceros” podría llevar a equívoco ya que no deja claro el número de personas al que se debe difundir el material para cometer el delito. Este argumento ha sido empleado por algún letrado para alegar que la difusión a una sola persona no entraría dentro del tipo: es el caso de la STS 70/2020 donde el letrado de la parte defensora alega lo siguiente: «Además, la imagen no se ha difundido, como exige el art. 197.7 del CP, ya que fue remitida sólo a una persona. El precepto emplea deliberadamente el vocablo “terceros”, exigiendo, por tanto, una pluralidad de destinatarios». Sin embargo la jurisprudencia, en esa misma sentencia o SAP Almería 76/2018 54 , ha interpretado que aunque la palabra «terceros» esté en plural, el fin de la norma es referirse a cualquier persona ajena al contenido del material, sea una sola o más ya que lo que importa es el ánimo de la persona que difunde el material y por tanto «…lesiona gravemente su intimidad aunque, como es el caso, se haya mostrado a una sola persona a quien se facilitó su visionado, pues el tipo penal no requiere su difusión masiva o a una diversidad de destinatarios» 55 . 5.1.2 Objeto material a) Imágenes o grabaciones audiovisuales Nuevamente en este apartado nos encontramos con la falta de precisión del legislador, pues una excesiva acotación de los términos puede suponer que ciertas conductas resulten atípicas. La letra explícita de la ley hace referencia a imágenes o grabaciones audiovisuales, por tanto cabe preguntarse si las grabaciones visuales sin audio entrarían dentro del tipo. Aunque el artículo no se refiera concretamente a esto, la doctrina y jurisprudencia ha interpretado que la razón última del artículo es la protección de la intimidad y por tanto estas formas de cometer el delito también entran dentro del articulado, pues resultaría paradójico que se castigase una imagen que por naturaleza no tiene audio y no se hiciese lo mismo con un video, 53 Circular FGE 3/2017, 21 de septiembre 54 STS 70/2020 de 24 febrero y Sentencia Audiencia Provincial Almería, Sección 3ª, nº 76/2018 de 14 de febrero 55 ARNAIZ VIDELLA, J: «El sexting en el código penal español» en Diario La Ley, Nº 8995, Sección Tribuna, 7 de Junio de 2017, Editorial Wolters Kluwer. El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 25 compuesto por imágenes dinámicas, aunque fuese sin audio 56 . En este sentido se pronunció la Fiscalía en su Circular 3/2017: «El nuevo tipo penal se refiere específicamente a imágenes o grabaciones audiovisuales de otra persona. Por tales hay que entender tanto los contenidos perceptibles únicamente por la vista, como los que se captan conjuntamente por el oído y la vista…». Respecto a una grabación únicamente de audio, por ejemplo de Whatsapp, hay discrepancia entre la fiscalía y doctrina. Los primeros afirman su inclusión dentro del tipo: «…también aquellos otros que, aun no mediando imágenes, pueden percibirse por el sentido auditivo»; por su parte la mayoría de autores como COLAS TURÉGANO, MORALES PRATS o CASTELLÓ NICÁS 57 entre otros, entienden que «quedarían fuera del ámbito típico la difusión de grabaciones de audio no acompañadas de vídeo». b) Obtenidas con anuencia La anuencia o aquiescencia (consentimiento) del sujeto pasivo en la captación del material es la nota diferenciadora respecto del apartado 1º de este mismo artículo. Resulta evidente que este consentimiento prestado está haciendo referencia al sexting primario como ya se ha explicado anteriormente, por lo que extender este consentimiento a la posterior difusión supondría alejarse de la realidad social. Pongo aquí de relieve lo que posteriormente explicaré acerca de los sujetos intervinientes: el material puede ser obtenido bien porque la propia víctima lo ha enviado al sujeto activo o bien porque el sujeto activo ha sido quien ha tomado las fotos y/o vídeos con la anuencia de la víctima. Por tanto, de acuerdo con HERAS VIVES «la ratio essendi de este requisito no es que la imagen la tiene el sujeto activo porque el sujeto pasivo así lo ha consentido, querido o tolerado, sin ser lo relevante, por tanto, quien la capta, sino su tenencia en los términos dichos». 58 56 PÉREZ CONCHILLO, E. Intimidad… cit p.82-83 y CASTELLÓ NICÁS, N: «Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio» en Lorenzo Morillas Cueva (Dir.), Estudios sobre el Código Penal reformado: (Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015), 2015, ISBN 97884-9085-434-1, p. 501, “la grabación visual sin audio puede comprenderse perfectamente en la dicción del término imágenes” 57 COLAS TURÉGANO, A: «Nuevas conductas delictivas…» cit, MORALES PRATS, F: «Título X: Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio» en Quintero Olivares (Dir.), Morales Prats (Coord.) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 10ª ed., mayo 2016, Thomson Reuters Proview, y CASTELLÓ NICÁS, N: «Delitos contra la intimidad…», cit p. 501 58 De las HERAS VIVES, L. Protección penal a la intimidad… cit p.590 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 32 la jurisprudencia, SJP 32/2019 82 : «siendo así, la única interpretación lógica es la que precisa de la captación de la imagen o grabación directamente por el sujeto activo del delito "con la anuencia" de la víctima». Supuesto: A graba a B con su consentimiento mientras B le practica sexo oral. Sin embargo, otra parte de la doctrina, COLAS TURÉGANO 83 , MARTÍNEZ OTERO 84 o MORALES PRATS 85 , con la que coincido, mantiene una interpretación amplia del concepto autor. Así entiende que el delito se comete «bien porque directamente el sujeto activo haya realizado la captura de la fotografía o la grabación audiovisual, bien porque haya sido la propia víctima la que le haya proporcionado una u otra», es decir, tanto si ha sido el sujeto activo el que ha obtenido las fotos y/o vídeos por sí mismo, como si las ha obtenido tras enviárselas el sujeto pasivo. Supuesto: A se graba masturbándose y envía el video a B. Considero más adecuada esta postura porque cualquier otra interpretación vaciaría de sentido la nueva regulación ya que la práctica del sexting (refiriéndome al término general) engloba tanto el envío propio como la obtención por parte de otra persona, por tanto, dejar descubierta una de las posibilidades no cumpliría con el propósito inicial. Más aún si cabe considero acertada esta postura de la manera que argumenta DOVAL PAIS y ANARTE BORRALLO 86 , resultaría paradójico que tratándose de una reforma ad hoc fruto del caso Hormigos, el propio caso escapara del supuesto de hecho de acuerdo a lo esgrimido por la doctrina. Esta duda que puede surgir es fruto una vez más de la falta de precisión en la redacción del precepto, pues se podría haber solucionado tal y como apuntaba el PSOE en la enmienda presentada al proyecto de ley con la puntualización “realizadas por ella o con su anuencia” 87 82 Sentencia Juzgado de lo Penal nº 1 San Sebastián, nº 32/2019, de 5 de febrero. Base de datos utilizada: Aranzadi instituciones 83 COLAS TURÉGANO, A: «Nuevas conductas delictivas…» cit 84 MARTÍNEZ OTERO, J. Mª: «La difusión de sexting sin consentimiento…» cit p. 10 85 MORALES PRATS, F: «Título X: Delitos contra la intimidad…» cit afirmando que “es irrelevante que la grabación o toma de las imágenes en lugar cerrado, fuera del alcance de terceros, la verifique el propio autor del delito, el titular de las mismas o un tercero” 86 DOVAL PAIS, A. y ANARTE BORRELLO, E: «Efectos de la reforma de 2015…», cit 87 Enmienda numero 678 Boletín Oficial de las Cortes Generales, serie A, núm. 66-2, de 10 de diciembre de 2014. El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 33 En este delito también pueden concurrir las formas de autoría definidas en los artículos 28 y 29 CP, esto es coautores (ambos comparten el dominio del hecho), cooperadores necesarios e inductores y cómplices. Respecto a los extranei, es decir los terceros que sin haber intervenido en la acción inicial reciben el material, podría surgir el interrogante sobre su responsabilidad penal cuando también son partícipes de la cadena de transmisión de dicho material. Sin embargo no resulta congruente atendiendo al precepto penalizar a estos ya que lo que se está penalizando es la difusión sin autorización tras una obtención consentida por una persona determinada, es decir la debe haber obtenido ella misma (recordemos que es un delito especial propio) bien directamente o por el envío del sujeto pasivo. Por tanto, una difusión ulterior realizada por un tercero resultaría penalmente atípica 88 . Un ejemplo de este criterio se puede encontrar en la STS 70/2020: «La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal», sin perjuicio que pueda darse la comisión de otros tipos como el delito contra la integridad moral (artículo 173.1 CP) 89 o el delito de injurias (artículo 208 CP) y por supuesto, de acuerdo a MARTÍNEZ OTERO 90 exigir responsabilidad en vía civil a través de la LO 1/1982 siempre que «este tercero sea conocedor de la ilícita difusión y su conducta atente efectivamente contra los derechos del afectado, agravando las lesiones ocasionadas por el primer emisor». 5.1.5 Elemento subjetivo El dolo se configura como elemento necesario para apreciar el delito (rige el principio de excepcionalidad de las conductas imprudentes, artículo 12 CP), pues si la 88 GUISASOLA LERMA, C.: «Intimidad y menores: consecuencias jurídico-penales de la difusión de sexting sin consentimiento tras la reforma de 2015» en Menores y redes sociales, Valencia, 2016, p.17, DOVAL PAIS, A y ANARTE BORRALLO, E: «Efectos de la reforma de 2015…» cit., p. 4 abogan por esta teoría “la intervención ulterior de otros sujetos, propagando (p. ej. retuiteando las imágenes), es impune conforme a este delito”, OLMO FERNÁNDEZ-DELGADO, L: «El nuevo delito contra la intimidad…» cit., pp. 201-202, sostiene que "la actuación del tercero quedará impune” o CASTELLÓ NICÁS, N: «Delitos contra la intimidad…» cit., p. 503, señala que el sujeto activo "habrá de limitarse a quien obtuvo de modo directo las imágenes o la grabación, excluyendo a todo aquél que actúe reenviando o retuiteando la misma: lo contrario no parece estar en consonancia con el tenor literal de la redacción y supondría una criminalización excesiva y generalizada”. 89 Circular FGE 3/2017, 21 de septiembre 90 MARTÍNEZ OTERO, J. Mª: «La difusión de sexting sin consentimiento…» cit p.11 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 34 cesión, descubrimiento, o difusión es consecuencia de una conducta negligente o imprudente no habrá responsabilidad penal, sin perjuicio de la citada vía civil 91 . El dolo está integrado por un elemento intelectual y un elemento volitivo. El primero implica conocimiento de la realización de los elementos del tipo. El segundo es la voluntad de realizar los elementos típicos. 92 Por tanto, en lo que nos concierne, el dolo sería el conocimiento y voluntad de dar difusión a una imagen o vídeo sin el consentimiento de la víctima sabiendo que ello afectará a su intimidad. El dolo pueda darse en cualquiera de sus modalidades: - directo de primer grado, cuando el sujeto pretende ocasionar el daño en la intimidad de la víctima. - directo de segundo grado, el sujeto activo preveía que con la «difusión…» del material el menoscabo en la intimidad se iba a producir. Se abarca el resultado necesariamente aparejado a la finalidad perseguida por el sujeto - eventual, el sujeto activo asumía como posible el resultado aunque no lo persiguiese directamente y aun así realizó la acción. En esta situación cabe plantearse dos hipótesis que podrían dar lugar a un error del tipo y por tanto excluir el dolo de la conducta; la primera sería el caso en que el sujeto activo del delito manda la foto a un contacto cuando lo que realmente quería hacer es guardarla en la galería. En este supuesto concluiría un error de tipo vencible que daría lugar a la apreciación de un delito imprudente por una conducta negligente (artículo 14 CP). Sin embargo, el delito está configurado como un tipo doloso, por lo tanto, aunque pudiera encuadrarse en un error de tipo vencible no cabría apreciar la imprudencia 93 (artículo 12 CP). La segunda sería un error por parte de la víctima en el envío de las fotos 94 . Tómese como ejemplo el envío de las fotos a una persona diferente de la inicialmente prevista. No cabría exigir responsabilidad penal por una posterior difusión del receptor en virtud 91 DÍAZ TORREJON, P. Tratamiento penal… cit p.13 92 SOLA RECHE, E: «El tipo de delito de acción doloso» en ROMEO CASABONA, SOLA RECHE, BOLDOVA PASAMAR (Coords.) Derecho penal parte general… cit p.127 93 COLAS TURÉGANO, A: «Nuevas conductas delictivas…» cit p.639 94 GONZALEZ CUSSAC, JL: «Lección XV: Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio» en González Cussac (Coord.) Derecho penal. Parte Especial, 6º edición, Tirant Lo Blanch, p. 297 y DÍAZ TORREJON, P. Tratamiento penal del sexting, cit El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 35 del artículo 197.7 CP porque existe un error en uno de los elementos del tipo, en concreto en la anuencia de la víctima. En este caso la víctima no ha consentido mandar las fotos a esa persona, sino que ha sido por error, por tanto, la persona que posteriormente difunde el material no puede ser castigado de acuerdo al artículo 197.7 CP ya que no cumple con todos los elementos del tipo. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de cometer otros tipos como delito contra la integridad moral o contra el honor. Si el receptor utilizara el material erótico causando un perjuicio en la víctima, por ejemplo publicándola en una red social, podría cuestionarse si encaja en el artículo 197.2 CP en relación con el 197.5 (tipo agravado por afectar a la vida sexual), pues en este caso no existe ningún error en los elementos de tipo al no haber requisito de consentimiento previo. Sin embargo, no podemos subsumir esta conducta por la citada vía por dos motivos: en primer lugar a pesar de la definición contenida en el artículo 5 f) Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre 95 sobre los datos de carácter personal 96 el término reservado se refiere a «secreto», por tanto desde el momento en que se envía el material erótico de manera voluntaria, deja de tener esta consideración de secreto. Además, la concreta especificación del objeto material del delito en el apartado 7º (imágenes o grabaciones audiovisuales) no coincide con el objeto material definido en el aparatado 2º (datos reservados), por tanto, no encajaría en este tipo penal. En segundo lugar, es necesario que esa información reservada se encuentre en un suporte informático y haga referencia a un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Por estos dos motivos, la aplicación del 197 apartados 2º, 3º y 5º no parece correcta. 5.2. Tipo agravado El párrafo segundo del artículo 197.7 CP determina el tipo agravado de este delito en la siguiente manera: «La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa». 95 Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal 96 Dato personal reservado: cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 36 De la letra del precepto se pueden extraer tres formas en las que el tipo básico se convierte en agravado: a) Ateniendo al sujeto activo Esta cualificación que en un primer momento no formaba parte del Anteproyecto de ley orgánica, fue introducida por recomendación del informe del Consejo General del Poder Judicial 97 : «Se echa de menos que no se haya previsto una agravación cuando la víctima sea el cónyuge o ex cónyuge del sujeto pasivo o persona que conviva o haya convivido con él o mantenga o haya mantenido una relación análoga; excluyendo en este caso la pena de multa por las razones que ya se han expuesto en ese informe». Al respecto, en la redacción del tipo parece sorprendente que se omita el concepto ex cónyuge pero no parece excluirlo del tipo por razones lógico-sistemáticas 98 . Esta agravante se incluyó partiendo de una perspectiva de género, pues como he expuesto anteriormente, la mayoría de estos casos se dan siendo la mujer el sujeto pasivo. Sin embargo, a pesar del matiz de género, también están pensado para casos de violencia doméstica, por tanto protegen también al hombre cuando es sujeto pasivo 99 . El motivo que llevó a incluir esta agravación fue el mayor desvalor que se produce cuando las imágenes y/o vídeos han sido difundidas por uno de los sujetos de la pareja, pues no olvidemos que estas conductas se realizan principalmente cuando existe una relación de pareja y ésta se rompe. La razón de la inclusión de este subtipo agravado parece radicar en la mayor facilidad con la que se puede obtener el material erótico y la mayor probabilidad de producirse estas conductas cuando nos encontramos en una relación de pareja (donde se entiende que la relación de confianza es mucho más fuerte). La inclusión de este tipo agravado cumple con una de las finalidades de la pena en derecho penal, pues imponer una pena mayor en los casos en los que producen estas conductas con mayor asiduidad, como es las relaciones de pareja, supone 97 Informe al Anteproyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. p. 184 98 DOVAL PAIS, A. y ANARTE BORRELLO, E: «Efectos de la reforma de 2015…» cit 99 MAGRO SERVET, A: «Reforma del código penal afectante a la violencia de género», Estudios Monográficos sobre la Ley Orgánica 1/2015 en LA LEY Penal nº 114, mayo-junio 2015, Ley Orgánica 1/2015, Editorial Wolters Kluwer. El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 37 una medida preventiva. Sin embargo, autores como COLÁS TURÉGANO 100 se posicionan en contra de esta agravación, pues considera que bien se podría haber producido el mismo efecto aplicando la agravante de parentesco del artículo 23 CP. b) Atendiendo al sujeto pasivo En cuanto a la especial vulnerabilidad de la víctima cuando es menor de edad o persona con discapacidad, es una constante que aplica el legislador a lo largo del Código, pues prevé agravantes de este tipo en gran parte de delitos: homicidio, asesinato, lesiones… El motivo de esta agravante radica en la especial vulnerabilidad de la víctima siendo cuestión de gran importancia en este delito el consentimiento prestado, pues al tratarse de un menor de edad el consentimiento otorgado en la toma o envío de material erótico puede quedar viciado ya que no tiene la suficiente capacidad para entender la naturaleza de la acción 101 . El examen de la validez del consentimiento prestado por el menor deberá hacerse atendiendo a las circunstancias particulares del menor, es decir, si tiene la suficiente capacidad para prestarlo, comprensión de sus actos, madurez… De acuerdo a DOVAL PAIS y ANARTE BORRELO «en los supuestos más extremos, la incapacidad absoluta para consentir significará la falta de anuencia y la obtención de las imágenes y su posterior revelación constituirá un delito del art. 197.3 (difusión, revelación o cesión a terceros de las imágenes captadas) en la modalidad agravada del número 5 (por ser el agraviado un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección) 102 . En relación con esta agravante puede plantearse la posibilidad de que la conducta también constituya un ilícito del 189 CP, donde se tipifica el delito de pornografía infantil, teniendo en cuenta en todo momento la interpretación sobre este concepto adoptada en la Circular 2/2015 FGE 103 . Por tanto nos encontraríamos ante un concurso ideal (artículo 77.2 CP) porque en este caso también se estaría lesionando la indemnidad sexual de los menores 104 . Aquí se debe tener en cuenta 100 COLÁS TURÉGANO, A: «Nuevas conductas delictivas…» cit 101 PÉREZ CONCHILLO, E. Intimidad… cit p.89 102 DOVAL PAIS, A y ANARTE BORRALLO, E: «Efectos de la reforma de 2015…» cit 103 Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015 104 Circular FGE 3/2017, 21 de septiembre El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 38 la edad del menor, pues cuando se haya obtenido el material erótico con pleno consentimiento de este, sea mayor de 16 años y se presuponga con la suficiente capacidad para determinar su libertad sexual, aunque formalmente se diera la conducta del 189 CP materialmente no se daría la antijuridicidad necesaria para la aplicación de este último tipo. La citada Circular 2/2015 así lo estableció: «La propia Decisión Marco 2004/68/JAI (art. 3.2 b) preveía la posibilidad de excluir la respuesta penal en supuestos en los que el protagonista de la imagen producida o poseída sea un menor que hubiera alcanzado la edad de consentimiento sexual, que hubiera consentido y que la imagen se destinara a exclusivo uso privado». No obstante, el artículo 197.7 CP en su modalidad agravada sí sería de aplicación. Por otro lado, la relación que podría darse con el supuesto del artículo 183 ter 2 CP destinado a sancionar al que a través de medios tecnológicos contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor 105 . En este caso se castigaría como un concurso real de delitos cuando el menor haya enviado fotografías propias 106 pues en primer lugar se obtiene las imágenes sexuales del menor tras embaucarle y posteriormente se difunden sin consentimiento de este 107 . No obstante, considero esta relación paradójica en tanto no se produce el tipo del artículo 197.7 CP. El envío de imágenes no se ha producido con la aquiescencia del menor, pues el mero hecho de «embaucarle» para que le facilite este material sexual elimina el consentimiento libre que debe darse en el tipo del artículo 197.7 CP. c) Finalidad lucrativa El último de los agravantes se da cuando el sujeto activo realiza la conducta movido por un móvil lucrativo. Por tanto, la mayor reprochabilidad de la conducta radica en la finalidad de enriquecimiento perseguida por el sujeto 108 . Esta última agravante es criticada por GONZALEZ COLLANTES quien defiende que solo podría darse cuando concurra en el sujeto activo una habitualidad en la práctica 105 GUISASOLA LERMA, C.: Intimidad y menores… cit p.19 106 COLAS TURÉGANO, A: «Nuevas conductas delictivas…» cit 107 DOLZ LAGO, MJ: «Child grooming y sexting: anglicismos, sexo y menores en el Código Penal tras la reforma del 2015» en Diario La Ley, nº 8758, de 10 de mayo de 2016, Sección Doctrina y MOLINA MANSILLA, C: «Última doctrina jurisprudencial en torno al delito de child grooming: aspectos más significativos de las reglas concursales» en La Ley Penal nº 136, enero-febrero 2019 108 PÉREZ CONCHILLO, E. Intimidad… cit p.93 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 39 de la acción típica, es decir, que se dedique al tráfico de material íntimo de otras personas 109 . No obstante el tipo no exige habitualidad, únicamente finalidad lucrativa. 5.3. Penalidad La pena prevista para el delito de sexting en el artículo 197.7 CP es «pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses» y se aplicará en su mitad superior para los supuestos agravados. Esta tipificación ha recibido nuevamente críticas por aquellos que se posicionan en contra de la regulación, y la consideran desproporcionada en tanto la víctima se ha despojado voluntariamente de su intimidad y correspondería en todo caso a la jurisdicción civil. Por su parte, autores que se posicionan a favor también consideran desproporcionada la pena. Así, GUISASOLA LERMA 110 considera que no se cumple con el principio de proporcionalidad de la pena, pues comparándola con la pena prevista para los apartados 1,2 y 3 del 197 CP, resulta escasa. Otros que también se posicionan a favor de la nueva regulación como GONZALEZ COLLANTES 111 consideran que la rebaja de la pena en comparación con los otros apartados es adecuada, pues el desvalor de la acción es menor al existir consentimiento inicial por parte de la víctima. Además es superior a las penas que se imponían cuando la acción era reconducida por un delito de injurias. En mi opinión, partiendo de la base que me posiciono a favor de la regulación de este delito, considero la pena establecida para estos casos un tanto escasa atendiendo a la afección que se produce en el bien jurídico. Es paradójico que se exija un “grave” menoscabo en la intimidad y luego se imponga una pena liviana. A mayor abundamiento, como señala MENDO ESTRELLA 112 , si comparamos con el apartado 3 (pues es el que se refiere a una «difusión…» al igual que la letra del 197.7 CP) donde las penas previstas son de dos a cinco años es consecuente aplicar unas penas mayores, pues la ausencia de consentimiento inicial es relevante, pero considero una excesiva diferencia entre unas y 109 GONZALEZ COLLANTES, T: «Los delitos contra la intimidad tras la reforma de 2015: luces y sombras» en Revista de derecho penal y criminología, 3ª Época, nº 13, enero de 2015, págs. 51-84. 110 GUISASOLA LERMA, C.: Intimidad y menores… cit 111 GONZALEZ COLLANTES, T: Los delitos contra la intimidad… cit p.70 112 MENDO ESTRELLA, A: «Delitos de descubrimiento y revelación de secretos…» cit., p. 17. El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 40 otras. Por tanto, las penas previstas en el apartado séptimo deberían haber sido algo más elevadas. Resulta necesario realizar una apreciación al respecto en relación con el artículo 201 CP, el cual cierra el capítulo en el que se encuadra el delito objeto de análisis. Así, cuando se produzca una conducta de esta índole, solo será perseguible cuando haya denuncia por parte de la persona afectada o su representante legal. Cuando sea menor o persona con discapacidad o desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. Es necesario apuntar que al tratarse de un delito semipúblico, el perdón del ofendido o su representante legal excluirá la responsabilidad del sujeto (artículo 201.3 CP) sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 130.1.5 párrafo segundo CP relativo a menores y personas con discapacidad. Por tanto, siempre que exista perdón por parte del sujeto pasivo y se haya emitido de forma libre y sin vicios, tras una valoración de la Fiscalía, podrá excluir la responsabilidad 113 . 5.4. Concursos 5.4.1 Sexting y sextorsión La sextorsión, tiene su origen etimológico en los anglicismos sex (sexo) y extorsión (chantaje económico). La relación que guarda con el sexting es que el sujeto activo ha obtenido las imágenes y/o vídeos por parte de la víctima y este las utiliza posteriormente para chantajear a esta con difundir el material (por redes sociales, a amigos, etc.) si no realiza lo que le pide. En este escenario, resulta necesario aclarar que cuando la finalidad de chantaje económico por parte del sujeto activo está latente desde el momento en que recibe el contenido erótico, la acción quedaría absorbida por el tipo agravado relativo a la finalidad lucrativa (artículo 197.7 CP). Pero si la finalidad del sujeto activo no conlleva un ánimo de lucro, sino coaccionar a la otra persona a efectuar algo que no quiere -mantener relaciones sexuales por ejemplo-, el juzgador, debe diferenciar si la difusión del material erótico se ha llegado a producir: si no se ha producido, únicamente se podrá imputar un delito de coacciones 113 Circular FGE 3/2017, 21 de septiembre El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 41 (artículo 172.1 CP). Sin embargo, si finalmente se produce la difusión, estaríamos ante dos hechos diferentes que dan lugar a dos delitos diferentes, por tanto, atendiendo al artículo 73 CP (concurso real), se castigarían los dos delitos por separado. Cabe preguntarse la interpretación del concepto violencia requerida para apreciar el tipo del 172.1 CP. El precepto no especifica, por lo que puede entenderse que engloba el concepto amplio de violencia, incluyendo pues la psíquica y la intimidación; así lo determina tanto doctrina 114 como jurisprudencia en la STS 539/2009 115 «El núcleo central de la conducta consiste en imponer con violencia una conducta a otro a través de diversas modalidades de actuación, la violencia física, la psíquica y la denominada violencia en las cosas». Para apreciar delito de coacciones es necesario que se den una serie de requisitos, entre ellos existencia de violencia grave ya que de lo contrario constituiría un delito leve tipificado en el artículo 172.3 CP. En la esfera que nos ocupa, una situación en la que se coacciona a una persona a realizar algo que no quiere amenazando con difundir un video/foto sexual suyo, puede constituir un delito de coacciones ya que está presente el requisito de violencia moral grave tal y como se desprende de la jurisprudencia, por ejemplo SAP Zaragoza 116 : según los hechos probados, Constancio que mantenía encuentros sexuales con Violeta le comunicó vía Whatsapp su intención de concertar una cita sexual conminándole a que se desplazará hasta su localidad, a lo que esta se negó. Ante la negativa, Constancio amenazó con difundir un vídeo al novio de Violeta en el que aparecía esta manteniendo relaciones sexuales con Constancio. Ante esto, Violeta accedió a desplazarse hasta su localidad para mantener relaciones. El tribunal de apelación apreció un delito de coacciones: «no puede sostenerse que fuera leve, pues decirle a Violeta "que tenía en su poder un video erótico en el que se le ve a ella con su cabeza entre las piernas de él y que si ella no venía a Calatayud […], se lo mostraría a su novio […], constituye una flagrante violencia psíquica o intimidación». Si en el supuesto enunciado, Constancio, además, hubiera difundido el vídeo al novio de Violeta, podría aplicarse concurso real de ambos delitos, 172.1 y 197.7 CP (teniendo en cuenta que se cumplen con los requisitos necesarios del 197.7). 114 SOLA RECHE, E: «Delitos contra la libertad» en ROMEO CASABONA, SOLA RECHE BOLDOVA PASAMAR (Coords.) Derecho penal parte especial. cit p.154 115 Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, nº 539/2009 de 21 de mayo 116 Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª, nº 203/2016, de 31 de octubre El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 48 Así las cosas, cabe concluir que las conductas de sexting primario entre menores en sentido estricto no deben estar amparadas por el derecho penal ponderando a favor del derecho de libertad sexual. Esta argumentación encuentra apoyo en uno de los principios base del derecho penal anglosajón -“Harm principle”- o el principio de ofensividad en nuestro derecho penal 130 . Este principio se basa en que una conducta no debe ser criminalizada simplemente por ser inmoral sino que debe causar un perjuicio sobre un bien jurídico. Es de gran importancia recalcar que la intervención del derecho penal quedará excluida de los supuestos en los que se cumplan con los dos factores esenciales para considerar la protección penal: cronológico y biopsicosocial. Es decir, cuando las conductas se produzcan entre menores que tengan formada su libertad sexual de acuerdo a la edad, consentimiento otorgado, madurez… no debería entrar en juego el derecho penal. Todo ello sin perjuicio que la conducta de sexting primario sea la base de la comisión de otros delitos, por ejemplo el sexting secundario en los que el derecho penal sí debería intervenir 131 . En este punto, autores como GUISASOLA LERMA 132 o MENDOZA CALDERON 133 , abogan por una tarea compartida entre las instituciones –colegios, familias, instituciones de menorespara elaborar estrategias basadas en medidas de concienciación y herramientas para la educación de un correcto uso de las TIC sin restringir derechos fundamentales, esto es prevención general positiva (ejemplaridad) que fomenta la función pedagógica y formativa del derecho penal 134 . Esta actuación ya era defendida por el ilustre jurista italiano Cesare Beccaria – prevención general positivaen una de sus principales obras «Dei delitti e delle pene» en su traducción «De los delitos y las penas» 135 : «Finalmente, el más seguro pero más difícil medio de evitar delitos es perfeccionar la educación […] que ofrece a los tiernos ánimos de los jóvenes, en guiar a la virtud por 130 MENDOZA CALDERON, S: El derecho penal…cit p.240 131 MENDOZA CALDERON, S: El derecho penal… cit p.229 132 GUISASOLA LERMA, C: Intimidad y menores… cit p.21 133 MENDOZA CALDERON, S: El derecho penal… cit p.173 134 ROMEO CASABONA, C. Mª: «La función del derecho penal» en ROMEO CASABONA, SOLA RECHE, BOLDOVA PASAMAR Derecho Penal. Parte General p.23 135 BECCARIA, C: Tratado de los delitos y las penas publicado por Martínez Neira, M., Universidad Carlos III dentro del programa Legal History, 2015 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 49 el camino fácil del sentimiento y en separar del mal por el infalible de la necesidad y del inconveniente, en vez de hacerlo por el incierto del mando y de la fuerza, por cuyo medio se obtiene solo una disimulada y momentánea obediencia». VI. Conclusiones 1. Las TIC son un instrumento necesario en el mundo digitalizado en el que vivimos. Prueba de ello es la actual situación en la que nos encontramos provocada por el virus que nos está asolando: el uso de las TIC se ha confirmado como esencial para cualquier tipo de tarea: teletrabajo, docencia, transmisión de información y sobretodo ha surgido una nueva forma de comunicación interpersonal a través de video-llamadas, etc. No obstante estas nuevas tecnologías también han supuesto nuevas formas de delinquir; además la facilidad de difusión que otorgan se puede convertir en un aspecto negativo cuando se hace un uso incorrecto de estas. Así, la nueva inclusión del artículo 197.7 CP donde encajan las conductas de sexting secundario viene a responder sobre este problema: la difusión de imágenes de carácter sexual de una persona, por ejemplo a través de cualquier red social, supone una gran injerencia en la intimidad de dicha persona y, por tanto, es necesario darle cobertura. Considero necesario poner de relieve que el artículo 197.7 CP no castiga de manera específica la difusión de sexting ajeno (aunque se puede afirmar que fue el motivo principal de este artículo), sino que engloba cualquier conducta que pueda afectar gravemente la intimidad de una persona. 2. Especial relevancia e importancia adquiere la diferenciación entre sexting primario y secundario, pues en ello estriba la penalidad de una conducta o no. El artículo 197.7 CP tipifica el denominado sexting secundario, esto es, envío de material erótico sin consentimiento de la víctima pero obtenido con su anuencia. Por tanto, el sexting primario se configura como una manifestación de la libertad sexual de las personas, siendo impune. 3. El punto diferenciador respecto a la anterior regulación es el consentimiento otorgado por el sujeto pasivo del delito en la obtención del material erótico. Este ha sido el principal argumento esgrimido por los posicionados en contra de la regulación y la solución aplicable antes de la reforma de la LO 1/2015: el consentimiento otorgado por la víctima en la toma del material erótico excluye la tipicidad, pues de lo contrario supone El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 50 excesiva intervención del derecho penal. Cada persona es responsable de sus actos y debe soportar las consecuencias que provoquen. Frente a esto, considero que no adecuan la conducta a la realidad, pues el consentimiento dado en la toma de fotografías y/o vídeos no puede ser extensible a una posterior difusión. El envío que hace la víctima del material es para el disfrute único y exclusivo del receptor, no para terceros ajenos. Además, la licitud o ilicitud en la obtención del material no debe ser el criterio de delimitación entre el derecho penal y el derecho civil, sino de modulación de la pena 136 ya que impera la concepción positiva del derecho a la intimidad, considerada como la capacidad de autodeterminación informativa: controlar la información relativa a la persona en el ámbito público. Siguiendo lo expuesto por MENDO ESTRELLA 137 , la nueva tipificación resulta coherente con el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos, es decir, la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a afecciones graves; siguiendo con este autor, «la presencia del consentimiento en la grabación de las imágenes por parte de la víctima o la producción por ésta de las mismas puede en muchos casos suponer que las imágenes sean más explícitas y, por ende, más lesiva a su intimidad la difusión inconsentida». 4. Relacionado con el punto anterior, especial consideración en relación a este delito merecen los menores. El consentimiento otorgado por estos podría verse invalidado en tanto no tienen capacidad para comprender estas conductas. No obstante, la doctrina ha considerado que habrá de estudiarse caso por caso y atendiendo a factores biopsicosociales y cronológicos (madurez, cercanía de edad…) establecer si el consentimiento es válido o no. Más aún si cabe, es importante determinar este término por las conductas delictivas adyacentes que pueden acompañar al delito de sexting secundario, como pornografía infantil, sextorsión, etc. Este consentimiento también debe tenerse en cuenta en conductas de sexting primario entre menores, pues no deben castigarse de manera absoluta como un delito de pornografía (en su modalidad de producción), siendo parte de la libertad sexual de los 136 SANCHEZ BENITEZ, C: «Sobre la difusión no consentida de las prácticas de sexting y la Circular 3/2017 de la FGE (artículo 197.7 CP) en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas tecnologías, núm 51, Septiembre-Diciembre 2019 137 MENDO ESTRELLA, A. «Delitos de descubrimiento y revelación de secretos…» cit El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 51 menores cuando estos tengan el conocimiento necesario para poder determinar su sexualidad. Así, la doctrina avala por una labor educativa y respetar de este modo el principio de intervención mínima del derecho penal. 5. La elaboración del tipo de lo injusto se debe realizar mediante un proceso de abstracción a partir de diversos hechos de la vida real y por ello considero totalmente adecuada la nueva regulación: el incremento de prácticas de difusión de sexting ajeno ha sido cada vez más acuciante entre la población, no solo nacional sino mundial y con ello el perjuicio que causa en las víctimas (vid caso trabajadora IVECO), por tanto, dada la gravedad de la conducta, considero necesaria la intervención del derecho penal para ofrecer protección al bien jurídico dañado. De esta manera se consigue cubrir una laguna de impunidad existente antes de la reforma de la LO 1/2015 y otorgar seguridad jurídica, pues reconducir las conductas a otra tipología de delitos, como delitos contra el honor o integridad moral, o a la vía civil, resulta insuficiente y no es adecuado, ya que no se está protegiendo el bien jurídico que realmente resulta perjudicado y no se cubre todo el desvalor de la acción. 6. Si bien es cierto considero adecuada la inclusión de este nuevo precepto, no significa que sea correcto, pues adolece de falta de precisión en su redacción. Cuando se desarrolla una nueva ley o precepto, uno de los principios que debe regir la elaboración es la exigencia de taxatividad 138 , es decir, una correcta formulación de la ley para garantizar la seguridad jurídica. Por tanto, la ley debe describir lo más precisamente posible los elementos que configuran el supuesto de hecho. El artículo 197.7 CP, como ha quedado palpable a lo largo del trabajo, no ha cumplido con esa exigencia de taxatividad y precisión requerida (mandato de determinación). Ello puede ser consecuencia de la premura en la redacción, pues fue una reforma ad hoc, fruto del “caso Hormigos”, lo que originó este nuevo precepto. Por lo tanto, de lege ferenda se deberían introducir las reformas oportunas con mejor redacción para conseguir una mayor seguridad jurídica: entre otras, respecto al elemento espacial del delito, tal y como MARTINEZ OTERO apunta (vid apartado 5.1.2 c) la precisión respecto a este punto se hubiera conseguido aludiendo a «lugares privados». En lo relativo a la afección grave de la intimidad, a pesar que en el proceso de abstracción es necesario 138 ROMEO CASABONA, CMª: «La función del derecho penal» en ROMEO CASABONA, SOLA RECHE, BOLDOVA PASAMAR Derecho Penal. Parte General cit p.41 El delito de sexting: un antes y después de la LO 1/2015 Diego Guallar Asensio 52 utilizar en ocasiones elementos normativos y en concreto conceptos jurídicos indeterminados, la precisión debe ser el fin principal del legislador. En este punto, se podría haber acotado más este término jurídico indeterminado, como han expuesto algunos autores (vid apartado 5.1.3), al núcleo duro de la privacy. 7. Así las cosas, la inclusión del artículo 197.7 CP para dar cobertura a los casos de sexting secundario, tanto si la víctima ha consentido como si ha enviado voluntariamente el material erótico, es totalmente adecuada y necesaria para solucionar situaciones problemáticas y latentes en una sociedad informatizada como es la actual. VII. 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