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Aproximación a la dación en pago de deuda. An approach to the transfer of debt payment. Autor Raúl Manzano Tolosana Directora Marina Pérez Monge FACULTAD DE DERECHO 2019-2020 Trabajo Fin de Grado Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 2 ÍNDICE LISTA DE ABREVIATURAS ............................................................................................ 4 INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 5 I. DESCRIPCIÓN JURÍDICA ........................................................................................... 8 1. CONCEPTO Y NATURALEZA ................................................................................... 8 1.1. La dación como compraventa .................................................................................. 9 1. 2. La dación como novación ..................................................................................... 10 1.3. La dación como un negocio jurídico complejo ....................................................... 10 2. MOMENTO DEL PERFECCIONAMIENTO .............................................................. 11 3. EFECTOS JURÍDICOS ............................................................................................... 12 4. RELACIÓN CON OTRAS FIGURAS DE NUESTRO ORDENAMIENTO ................ 12 4.1. La cesión de bienes ............................................................................................... 13 4.2. La adjudicación en pago ........................................................................................ 14 II. CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA ACTUAL ........................................................ 16 1. LA DACIÓN EN PAGO NECESARIA EN LA COMPILACIÓN DE DERECHO CIVIL FORAL DE NAVARRA ...................................................................................... 16 2. LA DACIÓN EN PAGO EN LA LEGISLACIÓN TRIBUTARIA ............................... 17 3. LA DACIÓN EN PAGO EN LOS PROCESOS HIPOTECARIOS EJECUTORIOS .... 18 3.1 La Ejecución Hipotecaria en nuestro Ordenamiento. Planteamiento General y Problemática. ............................................................................................................... 19 3.2 Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos................................................................................ 20 3.3. La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014. ............................................................................................................................ 21 3.4. Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. ......................................................... 22 Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 3 III. LA DACIÓN EN PAGO Y LA VIVIENDA HABITUAL COMO OBJETO DE DISCUSIÓN ...................................................................................................................... 25 CONCLUSIONES ............................................................................................................. 27 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................... 29 ANEXO. RELACIÓN LEGISLATIVA ........................................................................... 31 ANEXO. RELACIÓN JURISPRUDENCIAL.................................................................. 33 Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 4 LISTA DE ABREVIATURAS ● Art: Artículo ● CC: Código Civil ● CE: Constitución Española ● CBP: Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual ● CDCFN: Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra ● DGRN: Dirección General de los Registros y del Notariado ● ILP: Iniciativa Legislativa Popular ● JPI: Juzgado de Primera Instancia ● JPII: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ● LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil ● LGT: Ley General Tributaria ● LH: Ley Hipotecaria ● LIRPF: Ley del Impuesto sobre las Personas Físicas ● LIS: Ley de Impuesto sobre Sociedades ● LITPAJD: Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ● LPHE: Ley de Patrimonio Histórico Español ● Nº: Número ● Pp: Página ● RD: Real Decreto ● SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial ● Ss: Siguientes ● STS: Sentencia del Tribunal Supremo ● STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ● V. Gr: Verbi Gratia (Por Ejemplo) ● Vol: Volumen Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 5 INTRODUCCIÓN La situación de aparente prosperidad económica que nuestro país atravesaba a principios del S. XXI, se vio considerablemente truncada con la aparición en el año 2007 de una crisis económica-financiera de escala global, cuyos efectos en nuestro país fueron, probablemente, incluso aún más gravosos que en la mayoría de los de nuestro entorno. La falta de entrada de capital y el sobreendeudamiento trajo consigo el estallido de la burbuja inmobiliaria, destruyendo nuestro modelo económico y numerosos puestos de trabajo. Todo ello provocó que nuestro sistema bancario, que había adquirido una alta concentración de riesgo en «préstamos hipotecarios» se derrumbase 1 , al haber promovido una política descontrolada de concesión de crédito y sobretasando el valor de los inmuebles 2 . De este modo, su cartera de activos perdió liquidez y se llenó de bienes inmuebles ante la imposibilidad de los ciudadanos de hacer frente a sus obligaciones de pago asumidas. Finalmente, las entidades financieras procedieron a ejecutar y embargar los bienes que se habían ofrecido como garantía real para la concesión del préstamo. Esta situación de recesión provocó un ánimo de desolación en muchos colectivos, que veían como perdían sus viviendas en las que tenían fijadas sus residencias habituales al declararse insolventes. Además, este sentimiento se intensificó cuando una vez adquirido el inmueble por la entidad financiera acreedora del préstamo o por un tercero en subasta, el valor de dicho bien se había depreciado considerablemente con respecto al de tasación, siendo insuficiente para cubrir la deuda. Por lo tanto, los titulares de los préstamos debían hacer frente a las cantidades restantes y a los intereses generados, en virtud del principio de responsabilidad universal del deudor reconocido en los arts. 1911 CC y 105 LH 3 . La opinión pública y diversas plataformas sociales 4 , al observar las dificultades que muchas familias padecían a la hora de encarar los préstamos asumidos (reflejándose en los constantes lanzamientos como consecuencia de juicios de desahucios, y en la subsistencia de la responsabilidad patrimonial) y con la consecuencia del empobrecimiento del deudor durante años, presionaron para que se encontrara una fórmula que aliviase el agobio sufrido y las 1 RUEGO BENITO, S. M., «Para entender la crisis económica en España. El círculo vicioso de la moneda única y la carencia de un modelo productivo eficiente», en Economía UNAM, vol. 10, nº. 28, 2013, p. 77. 2 FERNÁNDEZ NAVARRETE, D., «La crisis económica española: una gran operación especulativa con graves consecuencias», en Estudios Internacionales, vol. 48, nº. 183, 2016, p. 123. 3 Según el cual, de las deudas contraídas por el deudor, deberá ser él el que responda a partir de sus bienes presentes y futuros. 4 V. gr. “plataforma afectados por la hipoteca”, plataforma por una vivienda digna”, “stop desahucios”. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 6 consecuencias que trae consigo el procedimiento hipotecario de ejecución forzosa. En este contexto, empezó a adquirir cierto renombre la figura jurídica de la dación en pago necesaria, con la finalidad de que la ejecución del bien hipotecado constituido como vivienda habitual se limitase a la mera entrega, sin que el prestatario debiese abonar las cantidades restantes. De este modo, proliferó la aprobación de diversas disposiciones que admitieron la posibilidad de entregar la vivienda habitual como medio para detener la ejecución de la hipoteca, consagrándose como una forma de extinguir la obligación y reforzando la posición de los deudores de buena fe. Mi interés en esta institución se fundamenta en la gran consideración social que ha tenido durante estos últimos años. A pesar de lo que podría deducirse como una figura ventajosa y novedosa 5 , su finalidad no es otra que la de extinguir una deuda que en general, no es posible cobrar y que aun así, puede acarrear consecuencias gravosas. Hay que mencionar, además, la trascendencia que posee dentro del ordenamiento jurídico, al posibilitar la extinción de un vínculo contractual obligatorio mediante una prestación que no coincide con la originalmente pactada (aliud por alio), promoviendo la modificación de entre otras, la legislación hipotecaria existente. Sin lugar a duda, puede reconocerse que las novedades legislativas en el ámbito del derecho y en el caso que nos ocupa, en el de la dación en pago, están íntimamente relacionadas con las consecuencias que la crisis ha traído consigo en nuestra sociedad. Para ello, en el trabajo de investigación que se presenta, se analizarán los distintos elementos que configuran la dación en pago en nuestro tráfico jurídico actual, tales como su naturaleza jurídica, efectos y requisitos, su legislación y las diversas posturas planteadas sobre ella (en especial, a través de la jurisprudencia del TS y demás resoluciones dictadas por los órganos judiciales que componen nuestro ordenamiento jurídico y que la desarrollan), para poder concluir con una reflexión fundada, crítica y personal sobre los efectos acarreados. En cuanto a la metodología utilizada para la elaboración de este trabajo, el procedimiento adoptado ha sido el de revisión bibliográfica. He considerado necesario llevar a cabo una 5 Debe aclararse, como así lo hace la SAP de Islas Baleares (Sección 5ª) del 16 de febrero de 2009, parafraseando a la STS de 24 de mayo de 1945, que a la figura de la dación en pago se la conoce ya desde el Derecho Romano, «en la cuarta de las Novelas de Justiniano como excepción al principio de identidad del pago (alius pro alio invito credito, solvi non potest)», descartándola como una producción original de nuestro derecho moderno. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 7 recopilación documental sobre el objeto de la materia, compilando información de diversas fuentes incluidas todas ellas en el apartado bibliográfico y llevando a cabo, en la medida de lo posible, una relación entre ellas para posteriormente, utilizar el material que más se ajuste a las necesidades de este trabajo de investigación. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 8 I. DESCRIPCIÓN JURÍDICA 1. CONCEPTO Y NATURALEZA No es posible proporcionar una definición exclusiva y válida para todo nuestro ordenamiento sobre la datio pro soluto, a raíz de las diversas disposiciones y doctrinas jurisprudenciales que la mencionan y desarrollan. De este modo, lo que sí podemos llevar a cabo es una delimitación, estableciendo ciertos criterios que se ajusten a necesidades comunes. Tal y como afirma PÉREZ ÁLVAREZ, la dación en pago es el acto a partir del cual el acreedor admite como medio de extinción de una obligación concretada con anterioridad, una prestación diferente a la debida (aliud pro alio) 6 . Se reconoce, por lo tanto, la necesidad de que ambas partes acuerden la realización de una prestación distinta a la pactada originalmente (en concordancia con lo dispuesto en el art. 1166 CC) 7 , con la finalidad de su extinción ab initio y de las obligaciones accesorias que pudiesen existir. A pesar de ser una figura tradicionalmente definida como una subrogación en el cumplimiento de deuda, considero más apropiado calificarla como una nueva prestación independiente, que sustituye a la obligación primitiva, al producirse una modificación en el objeto inicial. Es interesante traer a colación la SAP Córdoba de 12 de marzo de 1997, que recalca de la dación en pago el carácter propio por su finalidad extintiva de la prestación previamente estipulada. Para ejecutar un análisis más profundo y conceptual sobre la institución objeto del trabajo, es necesario evaluar su naturaleza jurídica. De nuevo, tal y como afirman diversos autores y la propia jurisprudencia, su concreción tampoco es una cuestión unificada en derecho. Dicha disparidad es fácilmente comprobable en la opinión del propio PÉREZ ÁLVAREZ, no manteniendo el TS un criterio clarificador. En lo expuesto por la STS de 9 de abril de 2014, la cual reconoce la dificultad de su calificación, la define como «un negocio complejo, al participar de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación», posición respaldada por RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, que declara además, la independencia y diversidad de la institución al afirmar que es «un negocio distinto 6 PÉREZ ÁLVAREZ, M. A; Curso de Derecho Civil (II), vol. I., Teoría General de la Obligación y Contrato, 4ª edición, MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C (coord), Edisofer, Madrid, 2016, p. 160. 7 Art. 1166 CC: «El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida». Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 9 del que hizo nacer la obligación de pago» 8 . A la hora de dilucidar la naturaleza real de la dación en pago y aproximarnos a su régimen regulatorio, podemos distinguir distintas posiciones planteadas: 1.1. La dación como compraventa Según esta posición teórica, respaldada ampliamente por la jurisprudencia, al efectuar una nueva compraventa, ésta sirve como pago y extinción de la obligación originaria que el acreedor ostentaba contra al deudor, trasladándose la propiedad del objeto de la compraventa (aliud). La Resolución de la DGRN del 4 de septiembre de 2015 define a la datio pro soluto como «un contrato en virtud del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito del que era titular, de manera que este crédito actúa como el precio en la compraventa». Sin embargo, tal como declara LACRUZ MANTECÓN, el inconveniente fundamental de esta calificación reside en el hecho de que la datio pro soluto sería irrealizable en aquellas situaciones distintas a la entrega de una cosa por dinero 9 , ya que efectivamente, esa es la naturaleza de la compraventa 10 . DÍEZ-PICAZO, por su parte, niega la equivalencia entre la naturaleza jurídica de la dación en pago y la compraventa, pues lo que realmente se está resolviendo es un crédito que posee el original acreedor, a través de la transmisión de una cosa por el deudor, sin que se produzca el elemento típico de la compraventa; ésto es, una cosa a cambio de un precio 11 . Es destacable mencionar, tal y como ya se ha mencionado, que ésta ha sido la postura adoptada mayoritariamente por la jurisprudencia española. La STS de 30 de noviembre de 2000 o la STS del 28 de junio de 1997 afirman la proximidad existente entre ambas, de ahí que ésta última resolución mencionada defienda que la datio pro soluto actúa «con igual función que el precio en la compraventa (...), acomodándose su regulación por analogía a las normas de la compraventa», postura que defiende LACRUZ MANTECÓN, al plantear que es una figura regida «por las normas de la compraventa y por las reglas generales de las 8 RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, E., «Inexistencia de crédito restitutorio contra la masa tras la rescisión de una dación en pago», Revista Aranzadi Doctrinal, nº 5, 2014, p. 3. 9 V.gr: prestación de hacer y de no hacer. 10 LACRUZ MANTECÓN, M. L., Síntesis del Derecho Civil Español, vol. II, Obligaciones y Contratos, 2ª edición, Kronos, Zaragoza, 2015, p. 62. 11 DÍEZ-PICAZO, L., GULLÓN, A., Sistema de derecho Civil. Volumen II, Tecnos, Madrid, 2016, pp. 181-183. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 16 II. CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA ACTUAL Como se ha expuesto ya con anterioridad a la hora de establecer los caracteres esenciales de la dación en pago, se ha afirmado que la datio pro soluto es un negocio jurídico atípico, en referencia a la carencia de regulación expresa en nuestro CC, aunque debe aclararse como así se ha hecho, que sí es una figura mencionada. La integración de la dación en pago en nuestra legislación (a raíz de los consistentes efectos que la crisis trajo consigo) a través de una regulación con carácter general y obligatorio, ha suscitado un intenso debate en nuestra sociedad. Debe admitirse que la figura de la dación en pago se encuentra planteada en otros ámbitos de nuestro derecho. Esta falta de tipicidad ha supuesto que la jurisprudencia del TS mayormente, en consonancia con la autonomía dispositiva de las partes, aplicase de forma análoga para su regulación las normas sobre la compraventa (en aquellos supuestos que así se pudiese aplicar) y las generales sobre contratos y obligaciones, como admite la STS de 13 de mayo de 1983, disponiendo la asimilación de la figura atípica no regulada en nuestro CC al contrato de compraventa. 1. LA DACIÓN EN PAGO NECESARIA EN LA COMPILACIÓN DE DERECHO CIVIL FORAL DE NAVARRA La CDCFN en su art. 495 párrafo segundo, regula una modalidad de dación en pago necesario 29 , imponiendo al acreedor la aceptación de un objeto distinto al pactado originalmente en la prestación primitiva, si el juez así lo estima, «atendiendo a la posición de iliquidez del deudor por imposibilidad de realización de sus bienes y a la agravación extraordinaria de la prestación» 30 . Se presenta aquí a la dación en pago necesaria como una herramienta para solucionar el problema de la falta de liquidez del deudor, al no poder vender sus bienes a un precio razonable, y consagrándose como una de las primeras figuras de datio pro soluto reguladas en nuestro derecho sustantivo, como así desarrolla EGUSQUIZA BALMASEDA, quedando reservada exclusivamente al cumplimiento de las deudas 29 Anterior a la modificación publicada el 16 de abril de 2019, se encontraba establecida en el art. 493 párrafo segundo in fine CDCFN, de ahí que mucha jurisprudencia analizada en la materia se refiera a dicho precepto. 30 En consonancia con la situación subjetiva del deudor y en su situación de falta de liquidez; alcance analizado en la STSJ de Navarra de 24 de mayo de 1995. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 17 pecuniarias, «excluyendo su utilización en la satisfacción de otras obligaciones que tengan por objeto prestaciones de dar, hacer o no hacer» 31 . La STSJ de Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), del 12 de noviembre de 2013, expone que la «pervivencia en el derecho navarro de la dación en pago necesaria tiene un carácter excepcional en el contexto de los ordenamientos más próximos» 32 . El beneficio que se concede al deudor debe entenderse como una excepción, pues debe responder a graves situaciones de iliquidez que serán valoradas. A diferencia de la dación en pago convencional, en la que se exige la concurrencia de consentimientos para su perfeccionamiento, la sustitución debe ser solicitada por el deudor ante la imposibilidad de cumplir una obligación pecuniaria «excesivamente gravosa para su situación», por lo que la autoridad correspondiente no puede acordarla de oficio. La STSJ resalta la figura protagonista del juez, al establecer que a pesar de que en el tenor literal del precepto no se hace mención al acreedor, la resolución expresa que la autoridad judicial debe practicar un juicio de equidad, que resultaría incompleto si no se atendiese al interés del acreedor y en especial, a «la utilidad que para el acreedor representa su constitución». 2. LA DACIÓN EN PAGO EN LA LEGISLACIÓN TRIBUTARIA En el ámbito del derecho tributario, el art. 60.2 LGT, al regular las formas de pago de deuda tributaria que puedan aplazarse, incluye «el pago en especie de la deuda tributaria (...) siempre y cuando una Ley lo disponga expresamente y en los términos y condiciones que se prevean reglamentariamente». En virtud de ello, la LPHE prevé en su art. 73 la posibilidad de pagar las deudas tributarias a través de la entrega de bienes que formen parte del Patrimonio Histórico Español, cuestión que efectivamente es admitida por el art. 97.3 LIRPF. En el mismo orden, el art. 7.2 LITPAJD, admitiendo a efectos de liquidación y de pago del impuesto, las transmisiones patrimoniales que consistan en adjudicaciones en pago y para pago de deudas 33 . 31 EGUSQUIZA BALMASEDA, MA., «Crisis económica, falta de liquidez y dación en pago necesaria: Un estudio del párrafo segundo in fine de la ley 493 del Fuero Nuevo», Revista Jurídica de Navarra, nº 51, 2011, p. 64. 32 Se constata cómo el Código Napoleónico primero, y el resto de códigos civiles europeos después, no optaron por su regulación; así sucedió efectivamente con el CC de 1889, a través de la consagración del principio de identidad en el cumplimiento de las obligaciones (art. 1166 CC). 33 Resulta de interés las STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) del 5 de octubre de 1998 y la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) del 6 de febrero de 2019, las cuales proceden a realizar Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 18 En opinión de MATA SIERRA, la dación en pago se configura como «un mecanismo excepcional de extinción de deudas desde el punto de vista del conjunto del sistema tributario y, por tanto, no se podrá extender su aplicación a otros tributos distintos de aquellos para los que está expresamente previsto», admitiéndose por lo tanto sensu contrario la posibilidad de la expansión de la figura a distintos sectores de nuestro derecho tributario, como es el caso contemplado en el pago de deudas del art. 125.2 LIS 34 . 3. LA DACIÓN EN PAGO EN LOS PROCESOS HIPOTECARIOS EJECUTORIOS Uno de los antecedentes a la datio pro solutum más reconocidos en nuestro ordenamiento es el del art. 140 de la LH de 1946, que admite la posibilidad de que acreedor y deudor pacten la limitación de responsabilidad sobre el importe del bien constituido en garantía real 35 . Tal como confirma ÁLAMO GONZÁLEZ, el art. 140 LH introduce la figura de la dación en pago, a través de un planteamiento general, como «negocio de entrega voluntaria de una cosa por el deudor al acreedor, extinguiéndose la deuda» y estando pactada previamente esta situación en la escritura de constitución de la hipoteca; situación muy diferente es la que exige a las entidades de crédito, a lo largo de un procedimiento de ejecución forzosa, limitar la «extensión de la deuda exclusivamente a la obtención del bien hipotecado, renunciando a continuar contra el resto del patrimonio del deudor» 36 . Por otro lado, el art. 12 LH establece que a la hora de inscribir el derecho real de hipoteca, se exprese el importe de la deuda y el de los intereses pactados o el del importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, por lo que en opinión de SÁNCHEZ JORDÁN o BELINCHÓN ROMO, «es posible la limitación de la responsabilidad del deudor con respecto a los bienes hipotecados, siempre y cuando esa limitación de responsabilidad sea establecida de manera una calificación de la dación en pago en cuanto a su concepto dentro de la Base Imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, «fijándose en función del importe de la deuda hipotecaria pendiente de amortizar que se extingue con la operación». 34 MATA SIERRA, M. T., «La dación en pago de la deuda tributaria: una necesaria revisión», Revista Española de Derecho Financiero, nº 182/2019, de 2019, pp. 33-74. 35 Hipoteca de Responsabilidad Limitada. El artículo 140 LH no contempla la figura de la dación, sino un pacto de concreción o limitación de responsabilidad hipotecaria, acordado entre las partes sobre un bien. 36 ÁLAMO GONZÁLEZ, D. P., La dación en pago en las ejecuciones hipotecarias: el control judicial del equilibrio contractual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 23. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 19 expresa en el título constitutivo (...) con la finalidad de que no le sea aplicable la responsabilidad universal del deudor» 37 . 3.1 La Ejecución Hipotecaria en nuestro Ordenamiento. Planteamiento General y Problemática. La ejecución hipotecaria en nuestro país se encuentra desarrollada en el Título IV, Libro III de la LEC. El carácter ejecutivo de este proceso viene admitido por el art. 517 LEC. Para que el acreedor pueda acceder a esta modalidad procedimental, es necesario que se den los presupuestos exigidos en el art. 682 LEC 38 . «El cumplimiento formal de los requisitos mencionados son condición sine qua non de admisibilidad de la demanda», dice ADAN DOMÈNECH, no implicando por ello la obligatoriedad para el acreedor de acudir al proceso de ejecución especial, pudiendo reclamar su crédito a través de otras vías de naturaleza procesal y extrajudicial 39 . El acreedor, ante el incumplimiento del deudor, cuenta con una acción real derivada de la constitución del bien hipotecado que puede hacerse valer contra cualquiera que sea el titular bien en el momento de la ejecución y de una acción personal derivada del préstamo, que solo podrá ejercer frente al deudor de la obligación. Tras la presentación de demanda hipotecaria por el acreedor, se inician las actividades ejecutivas encaminadas a requerir al demandado del pago de las deudas, quedando notificado que el proceso de ejecución hipotecaria se ha incoado y que tras el vencimiento de las deudas, se producirá la enervación de la acción hipotecaria. Finalmente, se procede a liberar el bien hipotecado, llevando a cabo la realización del bien en subasta judicial o a través de otros medios 40 . Uno de los aspectos más discutidos sobre la singularidad del procedimiento ejecutivo es la falta de capacidad del deudor a la hora de planear cuestiones de oposición distintas a las ya reguladas en el art. 695 LEC, fundamentalmente como consecuencia de la falta de contradicción y carácter sumario del procedimiento. La problemática surge cuando efectuada la subasta, el crédito obtenido no es suficiente para satisfacer al acreedor (como consecuencia de una depreciación de los bienes inmuebles 37 BELINCHÓN ROMO, M. R., «La extinción de la deuda garantizada con hipoteca y la dación en pago», Revista Aranzadi Doctrinal, nº 1/2012 de 2012, p. 1. 38 Escritura de hipoteca, establecimiento de precio y domicilio por parte del deudor a efectos de notificaciones y requerimientos junto a la inscripción en el Registro Mercantil del bien correspondiente, en virtud del art. 130 LH. 39 ADAN DOMÈNECH, F., La ejecución hipotecaria, J.M. Bosh Editor, 2009, Barcelona, pp. 201-345. 40 Mediante convenio o por medio de persona o entidad especializada, con la finalidad de obtener un precio mayor al que podría obtener en subasta judicial. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 20 provocada por el estallido de la burbuja inmobiliaria y por los tipos de interés que se aplicaron a las operaciones crediticias), por lo que en virtud del objeto de reclamación global de la deuda hipotecaria (amparada en el principio de universalidad ya mencionado con anterioridad), el deudor debería seguir respondiendo de la deuda contraída. 3.2 Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Existieron distintas proposiciones de ley que pretendieron obtener como resultado una medida sustitutoria en la ejecución hipotecaria, para que de este modo se liberase a los deudores que no podían hacer frente a sus pagos hipotecarios. La más mediática, aunque no la única 41 , fue sin duda la Proposición de Ley de regulación de la dación en pago de paralización de los desahucios y de alquiler social, presentada por iniciativa legislativa popular (ILP), que fue tomada en consideración e integrada parcialmente en el RD-Ley 6/2012 de 9 de marzo. La ILP pretendía que en los supuestos de ejecución de viviendas familiares, el deudor pudiese solicitar la entrega del bien hipotecado en pago de la deuda garantizada, siendo ésta admitida por un tribunal 42 y no pudiendo incoarse ejecución dineraria prevista en el art. 579 LEC para satisfacer el resto del crédito, exclusivamente en la medida en que sea la vivienda habitual del deudor. Se planteó además el carácter retroactivo, extendiéndose su ámbito de aplicación a aquellos deudores que se encontraban en un procedimiento de ejecución abierto. La Primera medida adoptada en apoyo a los deudores hipotecarios fuel el RD-Ley 8/2011 de 1 de julio, que ante la imposibilidad de afrontar los pagos del préstamo hipotecario, dice PASCUAL BROTONS, estableció una serie de medidas encaminadas a proteger a las familias con menos ingresos, «tratando de garantizar que las ejecuciones hipotecarias se realizasen sin dar lugar a situaciones abusivas o de malbramiento de los bienes afectados» 43 . Entre el paquete de medidas que incluía, destacó el descenso del depósito que se exigía para poder participar en la subasta del bien (del 30% al 20%) y el incremento del 50% al 60% el precio a partir del cual, el ejecutante acreedor podía hacerse con el precio del bien, estableciéndose la primera cuantía inembargable cuando se persiguiera la ejecución dineraria. 41 V. gr: Proposición de Ley presentadas por el grupo parlamentario catalán y el grupo de Izquierda Plural. 42 BELINCHÓN ROMO, MR., «La dación en pago y el deudor hipotecario», Revista de Derecho, Empresa y Sociedad (REDS), nº 1, abril de 2013, pp. 131-147. 43 PASCUAL BROTONS, C. C., El fiador personal en la ejecución hipotecaria, Reus S.A, Madrid, 2015, p. 17. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 21 El RD-Ley 6/2012, de 9 de marzo trajo consigo la ampliación del concepto de exclusión social y umbral de exclusión definido en el art. 3 del RD-Ley, integrando a los fiadores no deudores respecto de su vivienda habitual, ante el incremento de los préstamos hipotecarios garantizados con avalistas 44 . El mencionado RD-Ley incluye como Anexo, el Código de Buenas Prácticas (CBP) para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, adoptando como medidas más significativas una bajada del tipo de interés al que debían hacer frente (0,25%) y el incremento en el plazo de amortización hasta un máximo de cuarenta años. El citado Código incluye la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda para aquellos deudores incluidos en el ámbito de aplicación del RD-Ley 6/2012, estando las entidades obligadas a aceptarlas y pudiendo permanecer las familias durante un periodo de dos años, a cambio del pago de una renta que pueda ser asumible; se excluye sin embargo, el carácter retroactivo que solicitada la ILP, no siendo de aplicación en aquellos supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución o se haya anunciado subasta. Fueron diversas las disposiciones con rango de ley que permitieron consagrar la figura actual de la dación en pago como una medida solutoria de la deuda hipotecaria. Destacó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ampliando el ámbito de aplicación del umbral de exclusión y modificando los requisitos para la reestructuración de la deuda, sin afectar a la dación en pago que se mantuvo incluida en el RD-Ley 6/2012 y en el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que incrementó el ámbito subjetivo regulado en el RD-Ley 6/2012 y en la Ley 1/2013. 3.3. La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014. El derecho comunitario se constituye como una fuente de derecho primario de los ordenamientos de los estados miembros que lo componen, creando derecho vinculante para ellos, a partir del derecho primario u originario (Tratados) y derivado (que deriva de los principios que emanan de los tratados, en forma de reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes). 44 «La dación en pago en el sistema hipotecario», Códigos de Jurisprudencia. Instituciones de Derecho Privado. BIM 2017/2979, enero, 2016. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 22 La directiva 2014/17/UE ha sido la disposición comunitaria más importante a la hora de reconocer la figura de la dación en pago en el marco de los procesos ejecutivos hipotecarios. Tal y como reconoce GARCÍA DE PABLOS, la directiva establece medidas encaminadas a la protección del deudor, impidiendo que los estados miembros puedan oponerse a que las partes celebren expresamente que «la transferencia de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía prestamista basten para reembolsar el crédito» 45 . En su art. 28, se posibilita que se acuerde en el contrato la entrega del bien hipotecado como medio de reembolso total del crédito, instando a las entidades a que «sean tolerantes y agoten las posibilidades antes de iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria». 3.4. Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. En el ámbito de ocupación referido en este trabajo, la Ley 25/2015 de 28 de julio afectó a la configuración de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, aumentando el plazo en la «suspensión de lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables». Por otro lado, modificó el RD-Ley 6/2012 de 9 de marzo, incrementando el ámbito subjetivo de aplicación del CBP regulado en su art. 5, incluyendo nuevos supuestos de especial vulnerabilidad. Además, promovió la inaplicación de determinadas cláusulas abusivas incluidas en los contratos de préstamo de aquellos deudores situados en «el nuevo umbral de exclusión» 46 . La Ley 25/2015 de 28 de julio desarrolla el CBP, introduciendo un mecanismo de segunda oportunidad, que tal como afirma LEIÑENA MENDIZÁBAL, «regula el sobreendeudamiento de las personas físicas y de las familias, de manera que la responsabilidad de los sujetos afectados responda a parámetros más equitativos y razonables» 47 . Para ello, se contempla la adopción de una «medida sustitutiva de la ejecución hipotecaria» consistente en «la dación en pago de la vivienda habitual» con efectos liberatorios, contemplada en el apartado 3 CBP, siempre y cuando: 45 GARCÍA DE PABLOS, JF., «La nueva directiva sobre hipotecas», Revista Aranzadi Doctrinal, nº 5/2014, p. 10. 46 Preámbulo de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. 47 LEIÑENA MENDIZÁBAL, E., «Dación en pago: Opción razonable», Revista de Derecho Mercantil, nº 290/2013, 2013, p. 24. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 23 ➢ El deudor esté incluido en los supuestos de especial vulnerabilidad regulados en el art. 3.2 Ley 25/2015, de 28 de julio. Deben concurrir las circunstancias económicas mencionadas en el art. 3.3 de la Ley y además, debe tratarse de la vivienda habitual del obligado. ➢ La «medida previa a la ejecución hipotecaria de reestructuración de la deuda hipotecaria», regulada en el apartado 1 del CBP, no pueda efectuarse. El objetivo de esta fase previa se basa en alcanzar la «viabilidad a medio y largo plazo» de la deuda, a través de las fórmulas contempladas en el apartado mencionado 48 . Para la ejecución de esta medida, se deberá contar con la solicitud expresa del deudor. ➢ La «medida complementaria» consistente en la solicitud de una «quita en el capital pendiente» de la deuda, ante la inviabilidad de la reestructuración prevista en el apartado primero del CBP, tampoco pueda efectuarse 49 . A diferencia de la reestructuración, la quita en el capital puede ser solicitada incluso por aquellos deudores «que se encuentren en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se haya producido el anuncio de la subasta». La entidad tiene potestad para decidir sobre la adopción de la quita en el capital, consistiendo en una posibilidad de reducción establecida en el apartado 2 CBP 50 . Si las medidas de reestructuración y quita resultan inviables y el deudor solicita «la dación en pago de su vivienda habitual (...), la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor» 51 . Sin embargo, no será de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 CBP para aquellos deudores inmersos en un procedimiento de ejecución hipotecaria, cuya subasta ya hubiese sido anunciada. 48 Apartado 1.b) CBP: «Carencia en la amortización de capital de cinco años», «ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años», «reducción del tipo de interés aplicable», «inaplicación de las cláusulas limitativas de la bajada en el tipo de interés». 49 Apartado 2.a) segundo párrafo CBP: Califica como «reestructuración inviable aquel que establezca una cuota hipotecaria mensual superior al 50% de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar». 50 Apartado 2.b) CBP: «Reducción en un 25%» de la deuda hipotecaria, «reducción equivalente a la diferencia entre capital amortizado y el que guarde con el total del capital prestado la misma proporción que el número de cuotas satisfechas por el deudor sobre el total de las debidas», «reducción equivalente a la mitad de la diferencia existente entre el valor actual de la vivienda y el valor que resulte de sustraer al valor inicial de tasación dos veces la diferencia con el préstamo concedido, siempre que el primero resulte inferior al segundo». 51 Apartado 3.a) CBP. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 24 Finalmente, el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social modificó el CBP: ➢ En primer lugar, incrementó el colectivo de familias que pueden beneficiarse de las medidas establecidas en el CBP 52 . ➢ En segundo lugar, modificó y amplió los plazos de lanzamientos sobre viviendas habituales 53 . 52 Art. 1 RD-Ley 5/2017 de 17 de marzo. 53 Art. 2 RD-Ley 5/2017 de 17 de marzo: «Hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo. Durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al CBP para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual (...) el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código». Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 25 III. LA DACIÓN EN PAGO Y LA VIVIENDA HABITUAL COMO OBJETO DE DISCUSIÓN En la actualidad, el debate jurídico y social sobre la dación en pago se encuentra dividido, debido a la contraposición de intereses que se produce en este contexto. Por un lado, se aboga y defiende la dación en pago como una «solución justa o equitativa para aliviar a los deudores hipotecarios» 54 , tal como expresa ÁLAMO GONZÁLEZ y apoya PULIDO QUECEDO, al afirmar que «en tiempos de graves dificultades económicas (...) las leyes pueden y, en muchos casos deben, interpretarse en favor de más débil económicamente hablando» 55 . Se plantea incluso la existencia de distintos sectores que defienden la admisión de la dación en pago con efectos retroactivos a procesos ya ejecutados, en virtud del derecho a una vivienda digna del art. 47 CE. En el sentido opuesto, se encuentran aquellos sectores, representados fundamentalmente por entidades financieras de diversa naturaleza y de mercado, que consideran que los efectos que produce la dación en pago en la economía son perjudiciales, produciendo un excesivo defecto de flujo de capital líquido y una falta de confianza y estabilidad en la actividad bancaria. La jurisprudencia, por su parte, ha debido adaptarse a la multitud de producción normativa realizada como consecuencia de la situación de urgencia padecida. SÁNCHEZ HERNÁNDEZ reconoce junto a la naturaleza jurídica de las disposiciones legislativas adoptadas, «la labor que desde los tribunales se ha venido realizando (...) en la protección del deudor hipotecario» 56 . Existe numerosa doctrina jurisprudencial 57 , y así lo declara NÁJERA PASCUAL, que plantea un comportamiento abusivo de las entidades bancarias, al no admitirse en la ejecución hipotecaria los precios que en la escritura de la hipoteca se tasaron, manifestando las entidades de crédito una depreciación en el inmueble y por ende, un exceso del crédito debido por los deudores al del obtenido en la enajenación, sin perjuicio de que «el 54 ÁLAMO GONZÁLEZ, D. P., La dación en pago en las ejecuciones hipotecarias, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, p. 22. 55 PULIDO QUECEDO, M., «El “buen Juez” Magnaud y la dación en pago necesaria», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº. 877/2014, 2014, p. 1. 56 SÁNCHEZ HERNÁNDEZ C., «Garantía hipotecaria, mercado y crisis económica: bases para su reformulación», Revista de Derecho Patrimonial, nº 35/2014, 2014, p. 7. 57 V. gr: Autos del JPI nº 44 de Barcelona del 4 de febrero de 2011, Auto de la AP Girona (Sección 2ª), nº 119/2011, de 16 de septiembre de 2011, SAP de Granada (Sección 3ª) de 12 de septiembre de 2016 y SAP de Asturias (Sección 6ª) de 9 de febrero de 2018. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 32 -Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. -Constitución Española. -Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. -Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. -Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. -Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. -Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. -Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. -Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. -Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. -Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 33 -Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 Texto pertinente a efectos del EEE. -Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. -Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. -Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. ANEXO. RELACIÓN JURISPRUDENCIAL ● STS (Sala de lo Civil) del 13 de mayo de 1983. Aranzadi Instituciones. ● STS (Sala de lo Civil) de 13 de febrero de 1989. Aranzadi Instituciones. ● STS (Sala de lo Civil), de 19 de octubre de 1992. Cendoj. ● SAP de Córdoba (Sección 2ª), del 12 marzo 1997. Aranzadi Instituciones. ● STS (Sala de lo Civil), nº 587/1997 de 28 junio de 1997. Aranzadi Instituciones. ● STS (Sala de lo Civil), nº 645/1997 de 14 de julio de 1997. Cendoj. ● Resolución de la DGRN de 28 de enero de 1999. RJ\1999\614. Aranzadi Instituciones. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 34 ● STS (Sala de lo Civil), nº 1100/2000 de 30 de noviembre de 2000. Cendoj. ● SAP de Tarragona (Sección 3ª), del 22 de febrero de 2001. Cendoj. ● STS (Sala de lo Civil), nº 845/2002 de 23 de septiembre de 2002. Aranzadi Instituciones. ● STS (Sala de lo Civil), nº 864/2002 de 27 de septiembre de 2002. Aranzadi instituciones. ● STS (Sala de lo Civil), nº 1086/2006 de 6 de noviembre de 2006. Aranzadi Instituciones. ● STS (Sala de lo Civil), núm. 637/2007 de 6 junio de 2007. Aranzadi Instituciones. ● STS (Sala de lo Civil), nº 829/2008 de 25 de septiembre de 2008. Aranzadi Instituciones. ● SAP de las Islas Baleares (Sección 5ª), nº 51/2009 del 16 de febrero de 2009. Aranzadi Instituciones. ● Auto de la AP de Navarra (Sección 3ª), nº 4/2011 de 28 de enero de 2011. Aranzadi Instituciones. ● STS (Sala de lo Civil,), nº 190/2013 de 12 de marzo de 2013. Aranzadi Instituciones. ● STSJ Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), nº 17/2013 de 12 de noviembre de 2013. Aranzadi Instituciones. ● SAP de Barcelona (Sección 1ª), nº 5/2014 de 7 de enero de 2014. Aranzadi Instituciones. ● STS (Sala de lo Civil), nº 175/2014, de 9 de abril de 2014. Aranzadi Instituciones. Raúl Manzano Tolosana. Aproximación a la dación en pago de deuda. Página 35 ● Resolución de 4 de septiembre de 2015, de la DGRN, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Campello, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión en pago de deuda. ● Auto de la AP de Barcelona (Sección 14ª), nº 202/2017 de 27 de junio de 2017. Aranzadi Instituciones. ● STS (Sala de lo Civil), nº 254/2018 de 26 de abril de 2018. Cendoj. ● STS (Sala de lo Civil), nº 276/2018 de 10 de mayo de 2018. Aranzadi Instituciones.