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Trabajo Fin de Grado El consentimiento en los delitos contra la libertad sexual Autor/es Marina Vitallé Rozados Director/es Miguel Ángel Boldova Pasamar Facultad de Derecho 2020 INDICE I. INTRODUCCIÓN 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL TRABAJO FIN DE GRADO…………………….…..5 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS..…6 3. METODOLOGÍA SEGUIDA EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO.………….….7 II. CUESTIONES PREVIAS 1. TÍTULO VIII CÓDIGO PENAL: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES 1.1. Bien jurídico protegido……………………………………………….……………….8 1.2. Agresión sexual……………………………………………………….……………….8 A) Desarrollo jurisprudencial del concepto de violencia B) Desarrollo jurisprudencial del concepto intimidación 1.3. Abuso sexual………………………………………………………………………….10 2. LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN EL DERECHO COMPARADO 2.1. En Italia…………………………………………………………………………….…11 2.2. En Francia…………………………………………………………………………..…11 2.3. En Alemania.………………………………………………………………………….12 2.4. En Suecia.……………………………………………………………………..………12 III. EL CONSENTIMIENTO COMO ELEMENTO DEL TIPO 1. EN EL CÓDIGO PENAL ACTUAL.………………………………….…………………..14 2. LA PRUEBA 2.1. La problemática de la prueba del consentimiento.……………………….…….…..…15 2.2. La declaración de la víctima como única prueba de cargo.………………………..….15 2.3. La prueba indiciaria.…………………………………………………………..…..…..18 IV. LEY ORGÁNICA DE GARANTÍA INTEGRAL DE LA LIBERTAD SEXUAL 1. LÍNEAS GENERALES…………………………………………….……………….…….20 2. SUPRESIÓN DEL TIPO DE ABUSO SEXUAL..…………………………………..……21 3. EL «SÍ ES SÍ».…………………………………………………………………………….22 2 4. ¿ES NECESARIO ABORDAR UNA POSIBLE REFORMA DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO?…………………………………………………………………………….23 V. CONCLUSIONES.…………………………………………………………………………26 VI. BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS DOCUMENTALES.………..……………………31 3 Listado de abreviaturas art. Artículo CP Código Penal LeCrim Ley de Enjuiciamiento Criminal págs. Páginas Vol. Volumen 4 I. INTRODUCCIÓN 1. CUESTIÓN TRATADA EN EL TRABAJO FIN DE GRADO. En la actualidad se puede observar un gran crecimiento en la participación de la ciudadanía sobre cuestiones jurídicas, así como en el interés que algunos asuntos, relativos al Derecho Penal y su regulación, han suscitado. La causa de lo anterior, puede encontrarse posiblemente en el papel que los medios de comunicación han desempeñado en algunos procesos judiciales que han devenido bastante polémicos así como la posible politización que se ha producido en torno a algunos. Este es el caso de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, pues como causa del impulso feminista que se ha producido, así como por la incesante mención que han realizado ciertos partidos políticos, se ha terminado situando a la orden del día la cuestión sobre las posibles deficiencias que presenta su regulación. El título del trabajo ya incita a comprender la base sobre la que va a girar en todo momento, pues el consentimiento se va a situar como punto central del trabajo, concepto que va a ser desarrollado de una manera amplia al entender que es justamente el elemento sobre el que se da una mayor controversia actualmente, siendo asimismo importante establecer otras líneas relacionadas con éste, como son la necesidad de encontrar unos puntos comunes de regulación con el resto de países de la Unión Europea y realizar un análisis con el derecho comparado, que a día de hoy resulta completamente imprescindible a la hora de llevar a cabo una valoración de las normas que se encuentran vigentes. De la misma forma se debe producir un estudio pormenorizado del desarrollo que la Doctrina y la Jurisprudencia ha realizado a lo largo del tiempo en que ha sido aplicada la normativa actual de este tipo de delitos. El consentimiento como concepto no puede entenderse sin un aspecto procesal relevante: la prueba. La forma en la que se prueba el consentimiento puede marcar un punto de inflexión en este debate actual y siguiendo esta línea, no podemos olvidar hacer mención al borrador de ley presentado ante el congreso bajo el título de “Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual”, cuya redacción debe ser estudiada puesto que se encuentra estrechamente relacionada con el tema tratado en el trabajo. 5 2. RAZÓN DE LA ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN DE SU INTERÉS. El Derecho Penal, a mi juicio, es uno de los cuerpos normativos que más relevancia ostenta frente al resto, como consecuencia de su incidencia en la sociedad y de la importancia de que éste se encuentre revestido de una serie de garantías para aquel ciudadano frente al que en una situación concreta, debe aplicarse. Este Derecho, y en concreto, el ámbito Penal está directamente relacionado con el orden y el control de la sociedad, al evitar en gran magnitud, el ejercicio de la violencia privada, puesto que al ser el Estado el titular del ius puniendi este orden jurisdiccional es el que debe garantizar su ejercicio mediante una serie de requisitos y garantías que le otorguen una apariencia de justicia que los ciudadanos puedan apreciar. Asimismo, y en relación con lo anterior, los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual, han suscitado un gran interés en la población en los últimos años, que han devenido en distintas críticas contra el modelo normativo actual, hasta llegar a un borrador de ley que pretende modificar dicha regulación en consonancia con las reivindicaciones que una parte de la sociedad lleva exigiendo desde hace un tiempo. Sin embargo, otros sectores, contrarios a la reforma considerándola innecesaria, entienden que los preceptos actuales se ajustan completamente a la realidad social. Al mismo tiempo, los detractores de la reforma hacen referencia al hecho de que España se sitúa entre los países europeos con menor número de denuncias por violación, por lo que la tasa de criminalidad en torno a los delitos sexuales no representa un problema estructural que deba alarmar de tal forma como para llevar a cabo una reforma sustancial del Código Penal referente a este tipo de delitos. Junto con lo mencionado cabe hacer referencia a la relevancia que adquiere este orden, no solo en cuanto a la sensación de protección que le otorga al ciudadano, sino a los principios que rigen su desarrollo y a las finalidades que persigue, encontrándose entre ellas la reinserción de los criminales, la reeducación que les brinda el sistema para que puedan volver a ser incluidos en la sociedad. A consecuencia de lo anterior, por el interés manifestado y teniendo en cuenta que en un futuro laboral estaría completamente dispuesta a dedicarme a una profesión relacionada con el Derecho Penal, más concretamente, tendente a realizar una oposición para poder trabajar como Fiscal, el tema elegido ha versado en torno a esta preocupación ciudadana actual y sobre el Derecho Penal en general al parecerme el más interesante orden normativo. 6 3. METODOLOGÍA SEGUIDA EN EL DESARROLLO DEL TRABAJO. El presente trabajo se ha desarrollado mediante distintas pautas que han permitido llegar a un conocimiento pormenorizado de la materia sobre la que se realiza. En primer lugar, y lo más importante, se ha realizado un estudio sobre la normativa que regula este tipo de delitos, así como sobre aquellas normas que desarrollan delitos semejantes y cuya comparación podía ser positiva para comprender de una forma más amplia el modelo normativo que es común a todos los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En segundo lugar, se ha llevado a cabo un proceso de búsqueda de información, empezando por sentencias cuyo tema central tuviese relación con la materia elegida, así como se ha examinado la distinta Jurisprudencia y Doctrina que existe en torno al punto central del trabajo. Finalmente, tras la lectura de diversos escritos publicados en diferentes periódicos y revistas así como libros que han sido publicados por profesionales del Derecho, tanto a nivel estatal como a nivel de Unión Europea, permitiendo un estudio del Derecho Comparado, se ha examinado el conjunto de la información llevando a cabo una reestructuración y posterior elección de la que guarda relación en torno al trabajo para proceder a la redacción del Trabajo de Fin de Grado. 7 II. CUESTIONES PREVIAS 1. TÍTULO VIII CÓDIGO PENAL: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES 1.1. Bien jurídico protegido Históricamente, el objeto de protección del Derecho Penal sexual se basaba en la honestidad, una especie de moral sexual colectiva. A partir de los años ochenta del siglo pasado, sin embargo, las transformaciones políticas y consecuentemente, jurídicas, acarrearon la modificación de esta consideración, cuya consecuencia próxima fue que este tipo de conductas fueran consideradas reprochables cuando implicasen involucrar a una persona en un acto sexual sin su consentimiento, contra éste o mediante una voluntad viciada o inválida y por lo tanto, el bien jurídico protegido pasó a ser la libertad sexual. La libertad sexual, por lo tanto, y como indica MARTOS NUÑEZ «es el bien jurídico 1 protegido cuando la víctima es una persona mayor de edad». En consecuencia, y según PEREZ CEPEDA «se tutela el derecho inalienable de todo ser humano a no verse 2 involucrado, sin su consentimiento, por una persona en un contexto sexual». La indemnidad sexual, concepto distinto aunque complementario del anterior, fue introducida en la reforma del Código Penal de 1999, en relación con la esfera sexual de los menores y de aquellas personas con discapacidad, que en consecuencia, necesitan una mayor protección. 1.2. Agresión sexual El capítulo I del título VIII del Código Penal establece la regulación del tipo básico de las “agresiones sexuales” cuya comisión está castigada con la pena de prisión de uno a cinco años. El elemento distintivo que caracteriza este tipo de conducta delictiva del resto es básicamente el empleo de violencia o intimidación como medio para realizar la acción sexual impuesta. La violencia y la intimidación son dos conceptos que conducen a una misma calificación jurídica, sin embargo, debe delimitarse su alcance con la finalidad de MARTOS NUÑEZ, J.A., «Mujer y Derecho Penal. Naturaleza, fundamento y bienes jurídicos protegidos», en 1 Mujer y Derecho Penal, 1ª edic., J.B. Bosch, Barcelona, 2019, págs 71-89. PÉREZ CEPEDA en GÓMEZ RIVERO, M.C., Nociones fundamentales de Derecho Penal, Parte Especial, 2 Volumen I, 2ª edic., Tecnos, Madrid, 2015. 8 distinguirlos en una conducta concreta: la violencia, por un lado, necesita de medios violentos, es decir, el empleo de una fuerza física que permita doblegar la voluntad de la víctima. Sin embargo, la intimidación se entiende como el uso de algún tipo de amenaza que consiga el mismo fin. A) Desarrollo jurisprudencial del concepto de violencia En primer lugar, debemos tener en cuenta, que para la utilización de violencia, se presupone una oposición de la víctima a la realización de la acción sexual, o de algún modo, se entiende que el sujeto pasivo va a resistirse en algún momento, por lo que el agresor hace uso de este medio para conseguir su objetivo. Inicialmente, por parte de la doctrina, la violencia ha venido relacionándose directamente con el uso de la fuerza física. Según la STS 421/2009 de 29 de enero de 2009, la violencia se considera como elemento de la acción típica cuando se dé una relación causal entre la violencia ejercida y el contacto sexual que consigue el agresor con la víctima. Asimismo, la jurisprudencia actual reitera que no resulta necesario para apreciar la concurrencia de violencia en la acción que esta sea irresistible desde un punto de vista objetivo, sino que basta con que sea suficiente y eficaz, consiguiendo el objetivo de doblegar el consentimiento que la víctima no ofrece de manera libre. La violencia debe caracterizarse, por lo tanto, por ser inmediata y grave, pudiendo obtener gracias a la intensidad de ésta que la víctima deje de resistirse. Sin embargo, está claramente definido que no puede exigirse una resistencia efectiva por parte de la víctima, pues lo relevante en este caso es el empleo de la violencia, no la actitud que la persona agredida tome frente a ésta. B) Desarrollo jurisprudencial del término intimidación En segundo lugar, relativo al concepto de intimidación, la jurisprudencia la define como «la amenaza de palabra u obra de causar un daño injusto que infunda miedo en el sujeto pasivo» , teniendo ésta que alcanzar la magnitud suficiente como para poder superar la 3 capacidad de resistencia de la víctima, atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Es decir, la víctima adopta una decisión como consecuencia del anuncio de un daño, decisión que no hubiera adoptado de no haberse realizado esa intimidación suficiente. Además, la jurisprudencia exige que el mal con el que se intimida a la víctima sea antijurídico e ilícito, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 1583/2002, de 3 octubre de 2002 (RJ:2002/9356) 3 9 permite afirmar que en la mayoría de casos no existen otro tipo de pruebas sobre las que pueda fundamentarse una condena, por lo que en muchas ocasiones nos encontraremos con la versión de la víctima frente a la versión del acusado, resultando ser estas totalmente contradictorias. A consecuencia de lo anterior, existe amplia jurisprudencia sobre el tema, que permite obtener unas pautas de actuación similares con las que deberán actuar el conjunto de Jueces y Tribunales a la hora de encontrarse con la valoración de este tipo de prueba procesal. Inicialmente, cabe afirmar la posibilidad de que la declaración de la víctima se presente como única prueba de cargo, respetando en todo momento las garantías y derechos que corresponden al acusado, puesto que así lo establece la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 258/2007, de 18 de diciembre, entre otras , al expresar lo siguiente: 11 «se ha mantenido reiteradamente que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador». De esta forma, se consigue superar la situación que puede producirse al encontrarse el Tribunal con dos versiones completamente opuestas por parte de la víctima y el acusado. Sin embargo, la declaración de la víctima no se convierte de forma automática en una prueba de cargo como tal, sino que como el resto de pruebas permitidas por el ordenamiento procesal, ésta se encuentra sujeta a la valoración que el tribunal realice. Asimismo, la doctrina ha establecido unos parámetros de actuación que permiten valorar la credibilidad del testimonio de la víctima del delito, cuando éste sea la única o principal prueba de cargo, en orden a la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Esta especie de test se encuentra en diversas sentencias, entre las que destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2019 que indica los parámetros a los que ha de 12 atenerse el juzgador. La misma línea argumentativa se encuentra en la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Primera) núm. 11 347/2006 de 11 de diciembre (RTC:2006/347) Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, sección 1ª), núm. 527/2019 de 31 de octubre (RJ: 12 2019/5307) 16 En primer lugar, se debe realizar una comprobación de la credibilidad subjetiva, es decir, un análisis sobre las características físicas y psíquicas que la víctima presenta así como sobre las posibles motivaciones que ésta pudiera tener, en orden a evitar procesos cuya base es la venganza a través de una falsa incriminación. Esto obliga no sólo a analizar el contexto social en el que se ha producido la presunta agresión, sino también a encontrar los puntos de conexión que unen a la víctima y el agresor y las posibles relaciones que existiesen en torno a estos. Básicamente, este análisis permite afianzar o desvirtuar la credibilidad de la víctima en torno a circunstancias subjetivas que podrían enturbiarla. En segundo lugar encontramos un parámetro de valoración consistente en el análisis de la credibilidad objetiva de la víctima, o en otras palabras, la verosimilitud del testimonio. Este parámetro se basa en la presentación de dos elementos: una coherencia interna importante en relación con la lógica de la declaración así como en una coherencia externa, que hace referencia a la capacidad de apoyar su testimonio en datos objetivos externos. El tercer y último parámetro se encuentra relacionado con la persistencia de la víctima en la incriminación del acusado, lo cual se basa en distintas piezas: que no se den modificaciones esenciales en las distintas declaraciones que preste la víctima, es decir, se asienta en la «constancia sustancial de las diversas declaraciones» ; asimismo, la declaración ha de 13 caracterizarse por su concreción, lo que significa que ésta no puede presentar notas de generalidad ni ambigüedad, sino que ha de ser concreta en sus distintas afirmaciones, aportando la precisión y los detalles que cualquier persona en una situación semejante sabría contar; finalmente y de forma completamente lógica se exige la inexistencia de contradicciones en las sucesivas declaraciones que la víctima presente durante el procedimiento. Cabe hacer especial énfasis en la característica de parámetro de los anteriores elementos, pues como apunta la STS 4772/2004 de 15 de abril de 2004, el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo […] está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias». Asimismo, y en relación con los derechos que asisten al acusado, «es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), núm. 849/1998 de 18 de junio de 1998 (RJ 1998\5590) 13 17 constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado ». Un 14 ejemplo próximo y reciente sobre la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima se encuentra en la STC 14/2020 de 18 de marzo en relación con el famoso Caso 15 Arandina, en la que se establece que «la credibilidad del testimonio de la menor […] presenta fisuras relevantes en su lógica interna y carece de elementos periféricos que le sirvan de apoyo, lo que convierte en difícilmente homologable la valoración aceptada por la Audiencia desde la lógica y la razonabilidad». 2.3 La prueba indiciaria A pesar de que se establece jurisprudencialmente la declaración de la víctima como 16 prueba directa y no como prueba indiciaria, debemos hacer una pequeña exposición de éste tipo de prueba, que en torno a otros elementos distintos a la declaración de la víctima, sí puede llegar a resultar relevante. En el marco del proceso penal, en muchas ocasiones y sobretodo en la tipología de delitos que se tratan en este trabajo, los hechos se cometen sin dejar pruebas directas sobre su realización, lo que obliga a buscar otras opciones en orden a evitar la impunidad. La prueba indiciaria, también denominada indirecta, se conoce como aquella que posibilita la acreditación de unos hechos en un proceso judicial sin que exista prueba directa sobre ellos, a través de la estimación de otros hechos como probados puesto que la relación que los une permite deducir de forma razonada la certeza de los primeros. A este respecto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC núm. 267/2005 17 indicando que mediante la prueba indiciaria, en caso de falta de prueba de cargo directa, es posible un pronunciamiento condenatorio por un determinado delito cuando existan los siguientes elementos: los indicios han de encontrar su base en hechos previa y plenamente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), núm. 355/2015, de 28 de mayo de 2015 (RJ: 14 2015/2491) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) núm. 15 14/2020 de 18 de marzo de 2020. (ARP: 2020/662) Sentencia del Trubunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 758/2013 de 24 de octubre de 2013 (RJ: 16 2013/8393) Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 267/2005, de 24 de octubre (RTC: 2005/267) 17 18 acreditados, es decir, no pueden basarse en meras sospechas; que el proceso mental a través del cual se llega a la conclusión de los indicios ha de ser totalmente razonado y acorde con «las reglas del criterio humano» como matiza la STC núm. 135/2003 de 30 de junio; finalmente, el control de la prueba indiciaria puede realizarse desde su lógica y racionalidad tanto como desde su suficiencia o calidad. ! 19 III. LEY ORGÁNICA DE GARANTÍA INTEGRAL DE LA LIBERTAD SEXUAL 1. LÍNEAS GENERALES La necesidad que algunos sectores entienden que existe en torno a una reforma del Código Penal en relación con los delitos contra la libertad sexual parte mayoritariamente de la Sentencia que dictó la Audiencia Provincial de Navarra el 18 de marzo de 2018 sobre el conocido caso de La Manada, entendiendo que dicha reforma debe hacerse desde una perspectiva de género. En esta sentencia, la Audiencia Provincial consideró que no se daba la existencia de violencia o intimidación, dándose sin embargo, un consentimiento viciado por parte de la víctima, por lo que se descartó la agresión sexual. Esto propició una serie de manifestaciones a lo largo del territorio nacional, que se caracterizaron por el lema “Hermana, yo sí te creo” así como por “solo sí es sí”. El problema que se encuentra detrás de estas protestas es la confusión de dos términos muy distintos que se encuentran unidos entre sí, la vinculación del juez a la Ley por un lado, y la vinculación a los hechos, por otro. Como bien matiza MUÑOZ CONDE , «aquí no se trataba de un problema de interpretación de la 18 Ley, sino de la determinación y prueba de los hechos a los que la ley debe aplicarse». Asimismo, se recogieron firmas para exigir la inhabilitación de los magistrados, a pesar de la gran dificultad que presentaba el caso, como manifiesta NUÑEZ FERNÁNDEZ «al tener que probar una ausencia de 19 consentimiento no verbalizada, el conocimiento de dicha circunstancia por los autores […]» Finalmente, tras la interposición de recurso de casación , el Tribunal Supremo corrige la anterior 20 Sentencia, que había sido confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (30 de noviembre de 2018), mediante la apreciación de una intimidación ambiental, de acceso carnal, trato especialmente degradante y actuación conjunta de dos o más personas, condenando a los acusados a cinco delitos de agresión sexual cualificada. En julio de 2018, el grupo parlamentario Unidos Podemos-En comú Podem-En Marea presentó una proposición de ley de protección integral de la libertad sexual y para la erradicación de las MUÑOZ CONDE, F., «La vinculación del juez a la ley y la reforma de los delitos contra la libertad sexual. Algunas 18 reflexiones sobre el caso de La Manada en Revista penal», 2019, págs. 290-299. NUÑEZ FERNÁNDEZ, J., «La manada y la Jauría», en el País, 2 de mayo de 2018. Disponible en: https:// 19 elpais.com/elpais/2018/04/30/opinion/1525083152_968336.html Recurso de casación núm. 396/2019 ante Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), núm. 344/2019 de 4 de 20 julio (RJ:2019/3382) 20 violencias sexuales . Finalmente, el Gobierno actual, que surge de las elecciones celebradas el 10 21 de noviembre de 2019, aprueba en Consejo de Ministros el día 4 de marzo de 2020 el anteproyecto de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, más conocida como la ley del “solo sí es sí”. Como así indica DIEZ RIPOLLÉS , la proposición «considera la violencia sexual una 22 manifestación de la violencia machista, de modo que la violencia sexual no es un fenómeno individual ni coyuntural, sino social y estructural». La citada reforma, asimismo, presenta la libertad sexual desde un punto de vista colectivo, si bien éste es un derecho individual, por lo que como apunta DÍEZ RIPOLLÉS «ya no se trata de la autorealizacion personal, sino de un enfrentamiento 23 […] entre hombres y mujeres […] en la que el primero ejerce su dominación contra el segundo». Asimismo, se puede observar en las diversas propuestas legislativas una tendencia a la elevación de las penas, que como indica BOLDOVA PASAMAR «aunque en principio no afectan a los límites 24 máximos de la pena de prisión, sí prevén restricciones de acceso a los beneficios penitenciarios y a la evolución de la progresión y situación penitenciaria del condenado» 2. SUPRESIÓN DEL TIPO DE ABUSO SEXUAL En el año 1995 se tomó la decisión de desmembrar el delito único de violación por dos delitos diferenciados utilizando como criterio diferenciado la violencia o la intimidación: el abuso sexual y la agresión sexual (que en caso de ser cualificada, se convierte en el tipo de violación). En la actualidad, se pretende lo contrario, la supresión del tipo de abuso sexual y consecuente unificación con el delito de agresión sexual, pues se considera que el abuso sexual se ha desvirtuado hasta el punto de convertirse en el tipo básico de los delitos contra la libertad sexual en aquellos casos en que la violencia o intimidación no puede ser probada. Como la propia exposición de motivos de la proposición de ley indica, se elimina esta distinción en orden a cumplir con las obligaciones que España asumió al ratificar el Convenio de Estambul de 2014, siendo necesario matizar que éste no 25 Boletín oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. XII Legislatura. 21 Proposiciones de Ley, núm. 297-1. de 20 de julio de 2018. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., «Alegato contra un derecho penal sexual identitario», en Revista electrónica de Ciencia 22 Penal y Criminología, 2019. ídem. 23 BOLDOVA PASAMAR, M.A. «Presente y futuro de los delitos sexuales a la luz de la STS 344/2019, de 4 de julio, 24 en el conocido como Caso de la Manada», en Diario la Ley, nº 9500, 2019. Boletín Oficial del Estado, 6 de junio de 2014, Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa de 25 prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. 21 exige que se equiparen las distintas conductas que atentan contra la libertad sexual. La proposición define la violencia sexual mediante la ausencia de consentimiento, con la intención de «atenuar problemas probatorios y evitar la revictimización o la victimización secundaria». La revictimización se entiende como consecuencia directa de el hecho de que se cuestione a la víctima durante el desarrollo del proceso penal, desde el cuestionamiento de su testimonio hasta el modo en que ha vivido el hecho traumático o el tiempo que ha terminado en denunciar los hechos. Básicamente, esto se produce, por la necesidad de mantener un equilibrio entre las garantías que el proceso debe salvaguardar contra el reo, así como la protección de los derechos que ostenta la víctima. La solución que se da desde la proposición de Ley, básicamente es, al eliminar la distinción entre abuso y agresión sexual, equiparar la violencia y la intimidación a la falta de consentimiento o aquél consentimiento inválido o viciado. Se parte de la idea de intentar solucionar el problema de prueba que presenta el consentimiento. En consecuencia, la ausencia de consentimiento es la que caracteriza el tipo básico de los delitos contra la libertad sexual, castigando esta conducta con una pena de prisión de uno a cuatro años. Asimismo, en el segundo apartado del artículo 178 , se 26 establece la equiparación a aquellos actos que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. En contra de esta nueva regulación encontramos a DÍEZ RIPOLLÉS , según el cual «la eliminación de las graduaciones en 27 los atentados a la libertad sexual dará lugar no solo a un derecho penal sexual superficial, carente de matices, sino a un derecho penal sexual moralista, que fácilmente terminará siendo autoritario». Sin embargo, otros autores consideran que la distinción entre el abuso y la agresión sexual ha derivado en una situación completamente negativa para la víctima, puesto que se ha reforzado la tesis en que por un lado, es necesaria la resistencia activa por parte de la víctima, y por otro, que la equiparación de la intimidación con la violencia debe realizarse cuando esta sea suficientemente grave, capaz de doblegar la voluntad de la víctima por el temor que le inflige ese acto intimidatorio. 3. EL «SÍ ES SÍ» Como se ha indicado con anterioridad, tras la Sentencia de La Manada surgieron distintas manifestaciones cuyo lema se plasmaba en el conocido «no es no», lo cual implicaba que un acto «Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual», en NIUS, 2020. 26 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., «El no es no», en el País, 2018. 27 22 sexual sin consentimiento de la víctima debía castigarse, pues faltaba un requisito imprescindible, el consentimiento. A su vez, surgió otro lema, el conocido como «solo sí es sí», que a pesar de su semejanza, su finalidad es completamente distinta, pues la realidad que se esconde detrás del eslogan radica en la necesidad de un consentimiento expreso a la hora de entablar una relación sexual. Sin ese consentimiento expreso, la acción sería típica y antijurídica, por lo que el acusado sería responsable del delito contra la libertad sexual cometido. El anteproyecto de Ley, continuando con la línea del «sí es sí» presenta la nueva redacción del artículo 178 CP de la siguiente forma: Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto.” Como se observa tras su lectura, un acto de contenido sexual será atípico cuando la víctima haya presentado un consentimiento expreso, concluyente e inequívoco. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico debe plantearse no sólo la necesidad o no de exigir un consentimiento expreso, sino también el alcance de esta nueva regulación y sus consecuencias. Como indica TATJANA HÖRNLE «un requisito general de que siempre haya consentimiento explícito no es una buena 28 solución en derecho penal» puesto que pueden presentarse situaciones en las que el propio agresor no conozca la negativa de la víctima a mantener ese acto de carácter sexual. Como indica la autora, si para un observador objetivo la situación es ambivalente, es decir, no se puede discernir con claridad la voluntad de la víctima, el supuesto agresor no puede ser condenado puesto que atenta contra uno de los valores supremos, la justicia. Por lo tanto, en ese tipo de situaciones, debe exigirse la expresión del «no», para que el sujeto activo conozca esa ausencia de consentimiento. 4. ¿ES NECESARIO ABORDAR UNA POSIBLE REFORMA DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO? Cuando nos referimos a la relación de la mujer como víctima de determinados delitos y el Derecho Penal como tal, nos encontramos con diversos elementos comunes, características que denomina MARTOS NUÑEZ como «sociológicas, jurídicas y criminológicas». Estas características, de las 29 cuales el autor sustrae aquellas que alcanzan una gran relevancia práctica, permiten observar la similitud de elementos que encontramos ante los delitos contra la mujer: en primer lugar, la TATJANA HÖRNLE., «Un requisito general de que siempre haya consentimiento explícito no es una buena solución 28 en Derecho Penal» en el País, 2020. Disponible en: https://elpais.com/sociedad/2020-03-08/un-requisito-general-deque-siempre-haya-consentimiento-explicito-no-es-una-buena-solucion-en-derecho-penal.html MARTOS NUÑEZ, J.A. «Mujer y derecho penal. Naturaleza, fundamento y bienes jurídicos protegidos», en Mujer y 29 Derecho Penal, 1ª edic., J.B. Bosch, Barcelona, 2019, págs 71-89. 23 victimización, la cual ya ha sido mencionada pues su eliminación se encuentra como uno de los principales objetivos de la nueva Ley Orgánica de Garantía de la Libertad Sexual; en segundo lugar, una serie de secuelas físicas y psicológicas comunes en las víctimas de éste tipo de delitos; y finalmente, la existencia de un tipo de fuerza ejercida sobre éstas que también puede observarse en la mayoría de los delitos cometidos. Aquellos sectores que se encuentran a favor de la reforma, parten en primer lugar, del género como elemento de discriminación contra la población femenina, entendiendo que la regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales parte de una desigualdad de género, no solo en la creación y aprobación de normas, sino también en la interpretación que los tribunales hacen de éstas. En consecuencia, al entender que no se protege de modo suficiente a las víctimas de los mencionados delitos, estos consideran que debe realizarse la reforma desde una perspectiva de género. La perspectiva de género se conoce como aquella forma de analizar la realidad de manera completamente neutra ante situaciones de completa desigualdad, y no de forma aparentemente neutral. Por lo tanto, se parte de la necesidad de observar la realidad desde una nueva perspectiva, eliminando cualquier elemento material que pueda hacer tambalear esa neutralidad, entendiendo que la forma en la que se observa la realidad actual está contaminada por el orden histórico patriarcal, concluyendo entonces con una nueva visión que debe venir orientada por la perspectiva de género. Aquellas opiniones favorables a la incorporación de la nueva perspectiva consideran que ésto obedece no sólo a conseguir una igualdad efectiva y real, sino a propugnar el respeto a los Derechos Humanos. Como explica JERICÓ OJER «la perspectiva de género debe aspirar a que el 30 sistema de justicia no refuerce, a través de la falsa neutralidad, esa relación de poder consolidando jurídicamente esa discriminación» Consiguientemente, se argumenta que cuando se produce una violación de la libertad sexual, es decir, se mantiene una relación sexual contra la voluntad de la víctima a practicarla, esto se realiza por la condición de mujer que tiene la víctima. De esta forma, algunos autores cómo MONGE JERICÓ OJER, L. «Perspectiva de género, violencia sexual y derecho penal» en Mujer y derecho penal, 1ª edic., J.B. 30 Bosch, Barcelona, 2019, págs. 285-337 24 FERNÁNDEZ afirman que cuando se produce un acto contra la libertad sexual o contra la vida de 31 una persona se hace por esa condición de mujer. En consecuencia, y en palabras de ALONSO ÁLAMO «el mayor contenido de injusto fundamenta la agravación por razones de género». 32 Considero entonces que no existe debate posible cuando la acción sexual que se impone a la víctima es consecuencia directa del hecho de ser mujer, y en condiciones de dominación o desigualdad, por lo que nos encontramos obviamente ante la correcta apreciación de la agravante de género. Sin embargo, cabe matizar que no siempre que se obligue a una persona determinada a mantener una relación sexual en contra de su voluntad puede darse la concurrencia de dicha agravante. MONGE FERNANDEZ, A., «Mujer y derecho penal. ¿Necesidad de una reforma desde la perspectiva de género?» 31 en Mujer y derecho penal, 1ª edic., J.B. Bosch, Barcelona, 2019. ALONSO ÁLAMO, M, «El delito de feminicidio. Razones de género y técnica legislativa», en Mujer y derecho 32 penal, 1ª edic., J.B. Bosch, Barcelona, 2019, págs. 91-129 25 MARTOS NUÑEZ, Juan Antonio: «Mujer y Derecho Penal. Naturaleza, fundamento y bienes jurídicos protegidos.», en Mujer y Derecho Penal, Monge Fernández (coord.) y Parrilla Vergara (coord.), 1ª edición, J.B. Bosch, Barcelona, 2019, págs 71-89. MONGE FERNÁNDEZ, Antonia: «Los delitos de agresiones y abusos sexuales a la luz del caso La Manada» («SOLO SÍ ES SÍ»), en Mujer y derecho penal 2019, Monge Fernández (coord.) y Parrilla Vergara (coord.), 1ª edición, J.B. Bosch, Barcelona, 2019, págs. 339-370 MUÑOZ CONDE, Francisco. «La vinculación del juez a la ley y la reforma de los delitos contra la libertad sexual. Algunas reflexiones sobre el caso de La Manada» en Revista penal, nº 43, 2019, [consultado el 15 de abril de 2020]. Disponible en: NUÑEZ FERNÁNDEZ, José. “La manada y la Jauría”, en el País, [revista electrónica], 2018., [consultado el 29 de marzo de 2020]. Disponible en: https://elpais.com/elpais/2018/04/30/opinion/ 1525083152_968336.html PÉREZ CEPEDA en GÓMEZ RIVERO, M.C «Nociones fundamentales de Derecho Penal. Parte Especial», Volumen I, 2ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2015. TATJANA HÖRNLE. «Un requisito general de que siempre haya consentimiento explícito no es una buena solución en Derecho Penal» en el País, 8 de marzo de 2020. Disponible en: https:// elpais.com/sociedad/2020-03-08/un-requisito-general-de-que-siempre-haya-consentimientoexplicito-no-es-una-buena-solucion-en-derecho-penal.html 32