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Trabajo Fin de Grado El carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos bancarios con los consumidores, a la luz de la jurisprudencia reciente. Autora Daniela Roxana, Kovacs Director Luis Alberto, Marco Arcalá Facultad de Derecho de Zaragoza 2020 1 ÍNDICE LISTADO DE ABREVIATURAS ................................................................................... 3 1. INTRODUCCIÓN: CONTRATOS BANCARIOS CON LOS CONSUMIDORES Y CLAUSULA ABUSIVA. ................................................................................................. 5 II. EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS CON LOS CONSUMIDORES. ........................................................................................................................................ 10 1. PRELIMINAR. ....................................................................................................... 10 2. LOS NIVELES DE CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. ................ 10 2.1. Control de transparencia................................................................................... 10 2.2. Control de contenido. ....................................................................................... 13 III. CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. ............................................... 15 1. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS. ................................................................. 15 3. CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. ................................................... 16 3.1. Vencimiento anticipado por impago de las cuotas. .......................................... 16 3.2. Vencimiento anticipado por embargo de bienes o insolvencia. ....................... 18 4. RÉGIMEN JURÍDICO. .......................................................................................... 18 IV. LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO COMO CLAUSULA ABUSIVA. ..................................................................................................................... 19 1. LEGISLACIÓN APLICABLE. .............................................................................. 19 2. CONSECUENCIAS ............................................................................................... 20 3. JURISPRUDENCIA RECIENTE. .......................................................................... 22 V. CONCLUSIONES. .................................................................................................... 23 2 VI. ÍNDICE BIBLIOGRAFICO. ................................................................................... 25 VII. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CONSULTADAS. .............................................. 26 VIII. ÍNDICE NORMATIVO. ....................................................................................... 27 3 LISTADO DE ABREVIATURAS CE Constitución Española CC Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil Directiva 93/12/CEE Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores LCCI Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito Inmobiliario LCGC Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. TRLGDCU Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el cual se aprueba el texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias. TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea Ss Siguientes UE Unión Europea 4 5 1. INTRODUCCIÓN: CONTRATOS BANCARIOS CON LOS CONSUMIDORES Y CLAUSULA ABUSIVA. En el presente Trabajo Fin de Grado lo que se pretende es abordar el tema de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos bancarios celebrados con los consumidores y usuarios en el sentido del artículo 3 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El enfoque del análisis de dicha cláusula será desde la perspectiva de la jurisprudencia reciente, ya que varias sentencias han considerado que esta cláusula es abusiva cuando no cumple una serie de requisitos. En primer lugar se hará una introducción al tema, es decir, una contextualización, pasando posteriormente a la explicación del concepto de contratos bancarios con los consumidores y cuando estamos ante una cláusula abusiva. Una vez que estos dos conceptos estén explicados se pasará a examinar el control que se aplica sobre estas cláusulas abusivas con los consumidores. Posteriormente el presente trabajo se centrará en la cláusula de vencimiento anticipado, definiéndola, indicando sus características y las posibles causas de aplicación de la misma, centrándonos por último en su declaración como cláusula abusiva en algunos casos. Cabe destacar que estamos ante un tema de gran interés y relevancia, no solo en el ámbito jurídico sino para la sociedad en su conjunto, ya que la realidad socio – económica en la que vivimos conduce a que se celebren numerosos contratos bancarios diariamente, y esto a su vez lleva a que los ciudadanos tengan que celebrar al menos un contrato de esta categoría a lo largo de su vida. Por tanto esta realidad hace que los préstamos con garantía hipotecaria tengan gran transcendencia en España al ser, en la mayoría de los casos, el instrumento de acceso a la propiedad de una vivienda. Esto se debe a que se permite el consumidor obtener una cantidad de dinero de la que puede beneficiarse y que no tendrá que devolver en un único plazo sino que lo hará de forma fraccionada, aunque esto conlleve a su vez el pago de una serie de intereses; de ahí a que 6 la cláusula de vencimiento anticipado cobre a su vez especial interés siendo una cláusula que permite a los bancos ofrecer préstamos con mejores condiciones 1 . En cuanto a los contratos bancarios suponen un acuerdo de voluntades a través de las cuales se crean, modifican o extinguen las relaciones jurídicas derivadas de las operaciones bancarias 2 . Por lo tanto, tal y como establece el artículo 1254 del Código Civil 3 un contrato sería un acuerdo jurídico bilateral a través del cual una o varias personan consienten en obligarse respecto de otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio. La contratación bancaria con los consumidores se lleva a cabo a través de unas condiciones generales preestablecidas por el profesional y que son aceptadas por el consumidor, es decir, no se negocia individualmente cada contrato puesto que esto supondría invertir tiempo del que no se dispone ya que no estamos hablando de un único contrato sino de un gran número de contratos diarios. Hay que tener en cuenta que la imposición de estas condiciones generales supone una ventaja tanto para el profesional como para el consumidor, de manera que ambas partes se ven beneficiadas en cierto modo, puesto que si se tuviera que negociar individualmente cada contrato el profesional no tendría tanta actividad y por tanto el consumidor vería reducidas sus posibilidades debido a que el número de contratos que podría celebrar sería mucho menor 4 . 1 FERNANDEZ SEIJO, J. Mª. “Los contextos de la Sentencia del Tribunal Supremo sobre vencimiento anticipado”, en Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, Octubre 2019, pp 39-57 2 TAPIA HERMIDA, A. “Guía de la contratación bancaria y financiera”, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 5 de marzo de 2020: “La actividad típica y nuclear de las entidades de crédito es la intermediación indirecta en el crédito que se realiza mediante la conexión funcional entre las operaciones bancarias pasivas (de recepción de fondos del público) y las activas (de aplicación de los fondos captados) y que, además, aquellas entidades pueden realizar otras operaciones o servicios accesorios o complementarios de las anteriores. Estas operaciones económicas bancarias se instrumentan jurídicamente mediante uno o varios contratos bancarios. En consecuencia, los contratos bancarios son acuerdos de voluntades que crean, modifican o extinguen las relaciones jurídicas derivadas de las operaciones bancarias”. 3 Artículo 1254 CC: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.” 4 PAZOS CASTRO, R. “La contratación con Condiciones Generales”, en El control de las cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores, Aranzadi, Navarra, julio de 2017. 7 El concepto de condiciones generales aparece regulado en el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en este artículo se establece que son condiciones generales “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Es decir la existencia de estas condiciones generales conduce a que hoy en día estemos frente a una contratación seriada. Ahora bien, que existan unas condiciones generales preestablecidas por el profesional no supone que estas no tengan que pasar una serie de controles, como por ejemplo: control de transparencia o control de contenido. Y estas únicamente quedarán incorporadas al contrato cuando el consumidor haya tenido oportunidad de conocerlas y comprenderlas. Además, que la contratación se lleve a cabo a través de unas condiciones generales hace que el profesional se sitúe en una posición superior a la del consumidor, lo que produce un desequilibrio ya que este último no tiene la posibilidad de negociar esas condiciones generales sino que su libertad consiste simplemente en aceptarlas o no, por lo que podría decirse que existe una falta de libre contratación, y por tanto no se da el principio de autonomía de la voluntad regulada en el artículo 1255 Código Civil. Por otra parte, el hecho de que el profesional sea el que establezca las condiciones generales puede conducir a que estas sean abusivas. Para evitar esto existe la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que, como su propio nombre indica, pretende establecer unas normas uniformes a nivel comunitario que deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. Esta Directiva por tanto lo que pretende es velar por el interés de los consumidores, por ello en su artículo 7 indica que los Estados miembros tendrán que establecer mecanismos para controlar el uso de cláusulas no negociadas individualmente y por tanto establecidas por parte de los profesionales, para evitar que estas sean abusivas. Esta Directiva europea se ha incorporado a nuestro derecho interno a través de La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y mediante 14 El artículo 8 LCGC establece que serán nulas aquellas condiciones generales que contradigan en perjuicio del consumidor cualquier norma imperativa o prohibitiva, “En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor”. Por tanto, tal y como se indica en el apartado segundo, quedan excluida la posible abusividad y por tanto el control de contenido en el caso de las condiciones generales establecidas en los contratos celebrados con empresarios, ya que la posición dominante de un empresario frente a otros se sujeta a las normas generales de nulidad contractual. Además, la nulidad prevista en este segundo apartado también aparece regulada en el artículo 83 TRLGDCU, donde se establece que cuando una clausula sea abusiva esta será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta, aunque el contrato seguirá subsistiendo y por tanto siendo obligatorio para las partes siempre y cuando sea posible. El problema se encuentra en que el control de contenido no puede aplicarse sobre las cláusulas que se encuentran recogidas en el artículo 4.2 Directiva 93/13/CEE, esto es sobre las cláusulas que forman el objeto principal del contrato, a no ser que estas no superen el control de transparencia en cuyo caso sí que sería posible llevar a cabo un control de contenido. Dicho esto, el control de contenido se aplica sobre las cláusulas accesorias del artículo 3.1 Directiva 93/13/CEE. A la hora de llevar a cabo el control de contenido, el papel de juez nacional es fundamental ya que para evitar un desequilibrio entre profesional y consumidor se tienen que tener en cuenta las normas de derecho nacional. De manera que el TJUE no es el competente para analizar la abusividad de una clausula sino que este da los parámetros para que sean los jueces nacionales los que comprueben que las cláusulas no negociadas individualmente y puestas en el contrato no dejan al consumidor en una situación menos favorable respecto al profesional según lo establecido en el derecho nacional, así como examinen los medios de los que dispone el consumidor conforme a esta normativa para solicitar el cese de la cláusula abusiva. 15 III. CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. 1. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS. La cláusula de vencimiento anticipado aparece regulada ya en la primer Ley de Garcia Goyena (ley que reguló por primera vez la hipoteca en nuestro país), y se ha ido manteniendo a lo largo de las distintas modificaciones y regulaciones que se han llevado a cabo de la regulación hipotecaria 10 . Por lo que la cláusula de vencimiento anticipado aparece prácticamente en todos los contratos con garantía hipotecaria celebrados en España. La cláusulas de vencimiento anticipado permite al prestatario dar por finalizado el contrato y con ello exigir el pago inmediato de la totalidad del capital cuando el consumidor hubiera incumplido este contrato. Por tanto, el vencimiento anticipado supone que la parte titular perderá el beneficio originado como consecuencia de su relación contractual. Aunque es cierto, que se tienen que cumplir una serie de requisitos, teniendo en cuenta la cantidad prestada y la duración del préstamo puesto que si esta cláusula es desproporcionada se procede a su declaración como abusiva. Los profesionales al establecer la cláusula de vencimiento anticipado se limitan a transcribirla en la escritura por lo que cabe pensar que no es posible que esta cláusula sea abusiva si es conocida por todos y además supone el reflejo de una norma recogida en nuestra regulación interna de derecho hipotecario. Por tanto, cuando una clausula cumple el principio europeo conocido como principio de adecuación, es decir, esta cláusula encuentra su identidad en una norma legal, aparentemente se encuentra excluida del ámbito de la Directiva 93/13/CEE. Sin embargo el artículo 1.2 de esta directiva establece que no estarán sometidas las disposiciones legales o reglamentarias que sean imperativas, 10 GIMÉNEZ ALCOVER, P. “STJUE 26 de marzo de 2019, sobre el vencimiento anticipado y Ley de contratos de crédito inmobiliario”, en Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, Julio 2019, pp 121: “Así constaba ya en la primera Ley de Garcia Goyena que, en 1861, reguló por primera vez las hipotecas en nuestro país, así constaba también en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria de Ultramar de 1.893 “en caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o de los intereses” y así literalmente pasó al artículo 127 de la Ley Hipotecaria de 1.909 y se mantuvo en el artículo 135 de la Ley Hipotecaria tras su redacción mediante Decreto de 8 de febrero de 1.946. También en plena democracia se mantuvo igual disposición en la Ley 19/1986 de reforma de los procedimientos de ejecución y en la Ley 10/1992 de reforma procesal y se trasladó igual disposición al artículo 693 con la publicación de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil” 16 entendiendo la jurisprudencia europea como imperativas aquellas cláusulas que vinculan a las partes y de las que estas no se pueden apartar mediante acuerdo entre ellas. En el caso de la cláusula de vencimiento anticipado es cierto que tiene su identidad en una norma legal sin embargo no es una norma imperativa ni tampoco dispositiva 11 , sino que se trata de una norma de adhesión ya que se aplica cuando las partes lo pacten pero solo será válido el pacto cuando se ajuste al concreto contenido de la norma autorizadora. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la cláusula de vencimiento anticipado no estaría dentro del ámbito de aplicación del artículo 1.2 Directiva 93/13/CEE por lo que puede ser declarada abusiva cuando no cumpla los requisitos. Por ello, a pesar de estar inspiradas en una norma legal, realmente son abusivas cuando no mantienen una proporción adecuada entre incumplimiento y la duración y cuantía del contrato. De esta manera cuando el incumplimiento que se prevé no tiene un carácter suficientemente grave, la cláusula de vencimiento anticipado será abusiva y como tal deberá ser expulsada del contrato. 3. CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. 3.1. Vencimiento anticipado por impago de las cuotas. Esta causa de vencimiento anticipado es la más común. Sin embargo no basta con que se produzca el impago de una de las cuotas sino que para que se pueda reclamar al consumidor la devolución de la totalidad de la cantidad adeudada como consecuencia del impago de las cuotas es necesario que este incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto de la duración y la cuantía del préstamo 12 . Por tanto, en los préstamos 11 DÍAZ FRAILE, J.M. Artículo: “La doctrina de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, sobre la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios”. Publicado en la página web de Notarios y Registradores, 14 de Abril de 2019, disponible en https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/clausula-devencimiento-anticipado-comentario-a-la-stsje-26-de-marzo-de-2019/ :“Tampoco merezca el citado artículo 693.2 el calificativo de norma dispositiva, pues no se aplica en caso de falta de pacto, sino sólo cuando hay un convenio entre las partes en tal sentido, por lo que tampoco puede acogerse a la citada exención del artículo 1.2 de la Directiva, que el preámbulo de la misma extiende a las “normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo” 12 LOZANO GAGO, M.L. “La STS de 11 de septiembre de 2019: vencimiento anticipado y seguridad jurídica” en Revista Actualidad Civil nº 11, noviembre 2019 Editorial Wolters Kluwe. 17 con una duración superior a 24 meses, es necesario que se den simultáneamente tres requisitos: En primer lugar es necesario que se haya producido efectivamente un impago, y que por tanto el consumidor se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. En segundo lugar es necesario que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalga a un 7% o un 3%, dependiendo de si la mora de produce dentro de la primera mitad o de la segunda mitad de la duración del préstamo. Además, la cantidad no satisfecha necesaria para establecer en vencimiento anticipado también varía en función de este criterio porcentual. Por tanto, si nos encontramos en la primera mitad de la duración del préstamo, la cantidad vencida y no satisfecha tiene que equivaler al 3% de la cuantía del capital concedido, este requisito se cumple cuando la cuantía equivalga al pago de doce mensualidades o un número de cuotas que supongan el incumplimiento de la obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. Este porcentaje se aplica cuando estamos ante un préstamo concluido por una persona física y dicho préstamo esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, o cuando el fiador tenga la condición de consumidor. En caso de encontrarnos en la segunda mitad de la duración del préstamo, la cantidad vencida y no satisfecha tiene que equivaler al 7% de la cuantía del capital concedido, requisito que se cumple cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un numero de cuotas que suponen el incumplimiento por un plazo al menos equivalente a quince meses. Como tercer requisito necesario es que el prestamista hubiera solicitado el pago, concediendo al deudor un plazo de al menos un mes para su cumplimiento. Además, el prestamista debe advertirle que en caso de no poder atender el pago procederá a reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Por su parte, los préstamos en los que se decide fraccionar el abono de la devolución de la cantidad en no más de 24 plazos, cabría el vencimiento anticipado cuando se produjera el impago de una sola cuota. 18 3.2. Vencimiento anticipado por embargo de bienes o insolvencia. Cuando un sujeto se encuentra en situación de insolvencia significa que no puede hacer frente a sus deudas. Por su parte, el artículo 1129 CC establece que el deudor perderá el derecho a utilizar el plazo en tres situaciones, dentro de las cuales se encuentra la situación de insolvencia, salvo que garantice la deuda. Por tanto, la entidad bancaria puede proceder al vencimiento anticipado cuando el consumidor hubiera ocultado o falsificado conscientemente la información relevante que ha facilitado al banco, y con ello hubiera mejorado la situación relativa a su solvencia. 4. RÉGIMEN JURÍDICO. La cláusula de vencimiento anticipado está recogida en el artículo 693.2 LEC. Este precepto sufrió una modificación el de mayo de 2013, ya que su antigua redacción permitía el vencimiento anticipado en caso de que se deje de pagar una parte del capital o de los intereses por lo que podría declararse el vencimiento anticipado por el mero impago de una cuota o incluso por un impago parcial de una cuota. La redacción actual del precepto establece que “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial”. Este artículo recoge los supuestos ante los cuales se puede dar la cláusula de vencimiento anticipado, a la vez que establece dos requisitos: que se hubiera convenido en la escritura de constitución y que conste en el asiento respectivo. Este primer precepto es que el remite a los dos siguientes: Por un lado nos encontramos con el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario recoge los requisitos necesarios en cuanto a las cuantía de las cuota vencidas y no satisfecha, estableciendo además otros dos requisitos: que el consumidor se encuentre en mora y que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento 19 y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. Por otro lado nos encontramos con el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria en el que se establece que el deudor perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria, si concurren los requisitos mencionados en el artículo 24 LCCI. IV. LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO COMO CLAUSULA ABUSIVA. 1. LEGISLACIÓN APLICABLE. El examen de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado encuentra su base en distintos preceptos y distintos textos legales, tanto a nivel nacional como a nivel comunitario. A nivel nacional encontramos la LCGC y en el TRLGDCU. Por su parte encontramos la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, ley que fue promulgada como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 14 de marzo de 2013. Esta ley lo que busca es proteger al consumidor ante la situación originada como consecuencia de la crisis económica, concretamente lo que pretende es evitar que los consumidores lleguen a perder su vivienda y a su vez evitar una situación de exclusión social. Hay que tener en cuenta que antes entrada en vigor de esta ley, el consumidor estaba desprotegido ya que cuando se iniciaba un procedimiento de ejecución hipotecaria el deudor no podía pedir la declaración de abusividad de una clausula dentro de ese mismo procedimiento, sino que tenía que iniciar un procedimiento ordinario declarativo para que se entrase a valorar la validez de la cláusula. Esto suponía un problema puesto que el procedimiento ordinario declarativo no producía la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria y como consecuencia el sujeto terminaba perdiendo su vivienda al resolverse el procedimiento de ejecución hipotecaria más rápido. 20 Por su parte la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro civil, a través del artículo 28 supuso la modificación del artículo 693 LEC, es decir, en el vencimiento anticipado de las deudas a plazo. Se establece que caso de producirse este supuesto, el acreedor podrá solicitar que se comunique al deudor para que este puedo liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda. A nivel comunitario encontramos la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Esta directiva que lo que pretende es proteger a los consumidores ya que estos se encuentran en una situación de inferioridad cuando celebran un contrato con un profesional. La ley más reciente es la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, es una ley que se aplica a las hipotecas que se han firmado a partir del 16 de junio de 2019. En esta ley se establece que cabe la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado cuando se cumplan conjuntamente una serie de requisitos que están recogidos en el artículo 24 de esta ley. 2. CONSECUENCIAS La jurisprudencia del TJUE permite que el juez realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, siempre y cuando se respeten los principios de audiencia y contradicción 13 . Cuando la cláusula de vencimiento anticipado sea declarada abusiva el juzgador que declare su nulidad tendrá que tener en cuenta los demás elementos y posteriormente decidir si el contrato puede subsistir o no sin la cláusula de vencimiento anticipado. Para ello deberá tener en cuentas la posición de ambas partes contractuales y no únicamente la 13 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 11 de Septiembre de 2019 (CENDOJ, Roj: STS 2761/2019). 21 posición del consumidor 14 . Para tomar esta decisión el juzgador nacional tendrá que aplicar lo establecido en el Título II del Código civil, título en el cual se encuentran recogidas las bases y fundamentos de nuestro derecho contractual. El legislador tendrá que comprobar que la expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado no suponga dejar el contrato al arbitrio de una de las partes, ya que una conducta arbitraria de una de las partes durante la ejecución del contrato está totalmente prohibido por el artículo 1256 Código Civil. Por otro lado tiene relevancia el artículo 1258 CC según el cual los contratos son obligatorios cuando se produce el consentimiento, sin embargo, si se elimina la cláusula de vencimiento anticipado estaríamos ante una posición en la cual únicamente una de las partes se beneficiaria de los efectos del contrato mientras que la otra parte tendría que cumplir lo pactado sin obtener nada a cambio 15 . Ante esta situación, el juzgador debería analizar que la causa contractual subsiste. En caso de indicar que cabe la posibilidad de que el contrato subsista, el juez nacional se limitará a expulsar la cláusula del mismo, manteniendo el resto del contrato inalterado. Sin embargo, en caso de concluir la imposibilidad de mantener el contrato sin dicha cláusula, el juzgador tendrá que establecer las oportunas medidas para restablecer el equilibrio entre los derechos y las obligaciones tanto el profesional como del consumidor, por lo que tendrá que sustituir la cláusula de vencimiento anticipado que ha sido declarada abusiva por el artículo 693.2 LEC en su versión posterior a la celebración del contrato. 14 Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, párrafo 32 (CURIA, ECLI:EU:C:2012:144): “Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato”. 15 Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio 2010 dictada en el recurso 1965/2006 ((CENDOJ, Roj: STS 3901/2010). 22 3. JURISPRUDENCIA RECIENTE. Según lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de marzo de 2019, el juez nacional únicamente puede sustituir una cláusula abusiva en los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obliguen al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias que representan para este una penalización 16 , es decir, el consumidor se encontraría frente a una situación que le causaría un perjuicio. Esta misma sentencia en su párrafo 57 continua exponiendo que la sustitución de una clausula por una disposición supletoria de derecho nacional se ajusta al objetivo establecido en el artículo 6.1 Directiva 93/13/CEE según el cual las cláusulas abusivas recogidas en un contrato entre un profesional y un consumido no vinculan a este último, subsistiendo el contrato si es posible sin las cláusulas abusivas. Esto se debe a que el objetivo de la disposición es conseguir reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes. Además, el artículo 6.1 Directiva no puede negarse a la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado por la posterior redacción del artículo 693.2 LEC puesto que dicha sustitución es lo más favorable para el consumidor, ya que si esto no fuera posible el juez nacional tendría que proceder a la anulación del contrato (artículo 1303 CC) y el consumidor tendría que devolver una cuantía que puede suponer un exceso en su capacidad económica. Como la propia sentencia indica, la anulación del contrato penalizaría al consumidor y no al prestamista, quien como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de este tipo en los contratos que ofrezca. En caso de producirse la anulación en el contrato de préstamo hipotecario el banco tendría que acudir a un procedimiento de ejecución ordinario para obtener el cobro de crédito, mientras que si el juez lleva a cabo la sustitución de la cláusula abusiva por la nueva redacción del artículo 693.2 LEC sería de aplicación el proceso especial de ejecución hipotecaria. Por tanto, una vez declarada la cláusula de vencimiento anticipado como cláusula abusiva únicamente puede anularse el contrato o sustituirse la cláusula por la nueva redacción, no siendo posible una sustitución parcial de la misma. 16 Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 2015, párrafo 33 (CURIA, ECLI:EU:C:2015:21). 23 La opción más beneficiosa para el consumidor es la sustitución de la cláusula abusiva: en primer lugar puesto que no tendría que proceder a la devolución de la cantidad que tuviera pendiente de satisfacer; en segundo lugar ya que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria permite que el deudor consigne la cantidad debida y por tanto libere el bien antes del cierre de la subasta, y aun en caso de no poder hacerlo supuestamente se vería igualmente beneficiado según el artículo 682 LEC que impone la garantía de que el bien no será vendido a un precio inferior al 75% del valor de mercado. Lo cierto es que a pesar de que estemos ante una garantía en la LEC realmente no se cumple por lo que las entidades bancarias no suelen sacar los bienes a subasta ya que como mucho se obtiene un 50% del valor del mercado del bien. Posteriormente nos encontramos con la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2019. En esta sentencia se describe el contrato de préstamo con garantía hipotecaria como un negocio jurídico complejo compuesto de préstamo y de garantía, cuyo fundamento de celebración del mismo es para el consumidor la obtención de un crédito más barato, y para el banco una garantía eficaz en caso de impago. Por tanto, en el caso de encontrarnos ante una situación en la cual la cláusula de vencimiento anticipado fuera declarada abusiva, la supresión de la cláusula afectaría a la garantía y por tanto no cabría la posibilidad de que el contrato subsistiera sin dicha cláusula. Esto se debe a que tras la nulidad de la cláusula la naturaleza jurídica del contrato no es la misma y sin la cláusula nula el contrato no se hubiera realizado. Para evitar perjudicar al consumidor esta sentencia permite la sustitución de la cláusula abusiva por el artículo 24 LCCI al ser esta disposición legal a su vez sustitutiva del artículo 693.2 LEC por varios motivos: puesto que el artículo 693.2 LEC nos remite al artículo 24 y puesto que este último precepto establece requisitos más exigentes para declarar el vencimiento anticipado. V. CONCLUSIONES. En virtud de lo expuesto cabe la defensa de la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, entendida esta como una condición general presente en los contratos bancarios celebrados entre un consumidor y un profesional, y ello en base a las siguientes conclusiones: