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Trabajo Fin de Grado Análisis del acceso al mecanismo de segunda oportunidad tras la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Analysis of access to the “fresh start mechanism” after the promulgation of Royal Legislative Decree 1/2020, of May 5, which approves the consolidated text of the Bankruptcy Law. Autor Gabriel Iglesia González Directora Esther Hernández Sainz Facultad de Derecho 2020 2 1 ÍNDICE LISTADO DE ABREVIATURAS .............................................................................................3 I. INTRODUCCIÓN ...........................................................................................................5 1. OBJETO DE ESTE TRABAJO ............................................................................5 2. MOTIVO DE LA ELECCIÓN .............................................................................5 3. PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO ...........................................................6 II. CONTEXTUALIZACIÓN ECONÓMICA Y JURÍDICA DEL DERECHO DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD O “FRESH START” .................8 1. IMPACTO ECONÓMICO DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD .....................8 2. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD EN ESPAÑA .....................................................11 2.1 La inexistencia de una segunda oportunidad para la persona física insolvente en la redacción original de la LC ..............................................................11 2.2 La introducción del beneficio de exoneración de pasivo con la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su Internalización, y sus posteriores modificaciones mediante la Ley 25/2015 de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social .................................................................................................................14 2.3. El beneficio de exoneración de pasivo en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal: ¿una mera refundición? ............................................................................16 2.4. La Directiva UE 2019/1023 y la necesaria adaptación del Derecho español ........................................................................................................................17 III. PRESUPUESTOS BÁSICOS PARA ACCEDER AL BENEFICIO DE EXONERACIÓN DE PASIVO INSATISFECHO .....................................................20 1. LA FINALIZACIÓN DEL CONCURSO POR LIQUIDACIÓN O INSUFICIENCIA DE MASA SIN PLENA SATISFACCIÓN DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES O CONTRA LA MASA ...................................20 2. LA “BUENA FE” DEL CONCURSADO ..........................................................21 2.1 El concepto de buena fe y la predeterminación legal de los requisitos que deben concurrir para estimar su existencia ..........................................................21 2.2 El carácter fortuito o levemente culpable del concurso de acreedores .................24 2.3 La ausencia de condena por determinados delitos ...............................................26 2.4 La buena o mala fe del deudor en la DRI .............................................................28 IV. LA DUALIDAD DE VÍAS PARA EL ACCESO A LA EXONERACIÓN DE PASIVO ...................................................................................................................29 1. INTRODUCCIÓN ..............................................................................................29 2 2. RÉGIMEN GENERAL DE ACCESO A LA EXONERACIÓN DE PASIVO ..............................................................................................................30 2.1 Requisitos específicos: la previa satisfacción de un mínimo del pasivo ..............30 2.2 La solicitud del deudor .........................................................................................36 3. RÉGIMEN ESPECIAL DE EXONERACIÓN MEDIANTE EL CUMPLIMIENTO DE UN PLAN DE PAGOS .................................................38 3.1 Requisitos específicos para la obtención del BEPI a través del régimen especial .......................................................................................................................38 3.2 Tramitación del plan de pago ...............................................................................42 3.3 La inclusión del crédito público en el plan de pagos ............................................44 3.4 Las consecuencias del cumplimiento o incumplimiento del plan de pagos ...........................................................................................................................46 4. FUTURAS VÍAS DE ACCESO CON LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2019/1023 .....................................................................................47 V. ALCANCE DE LA EXONERACIÓN EN FUNCIÓN DE LA VÍA DE ACCESO AL BEPI ........................................................................................................47 VI. LA REVOCACIÓN DE LA EXONERACIÓN ..........................................................55 1. LA VÍA COMÚN DE REVOCACIÓN ..............................................................55 2. CAUSAS ADICIONALES DE REVOCACIÓN EN CASO DE ACCEDER AL BEPI A TRAVÉS DEL RÉGIMEN ESPECIAL ......................56 VII. OTRAS EXCEPCIONES PREVISTAS EN LA DIRECTIVA 2019/1023 ...................57 VII. CONCLUSIONES .............................................................................................................59 VII. BIBLIOGRAFÍA ...............................................................................................................64 3 LISTADO DE ABREVIATURAS AA.VV. Autores varios AEP Acuerdo Extrajudicial de Pagos AJMer Auto del Juzgado de lo Mercantil Art/s. Artículo/s BOE Boletín Oficial del Estado BEPI Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho CC Código Civil CIAE Confederación Intersectorial de Autónomos del Estado cit. Citado coord. Coordinador dir. Director DRI Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas ECLI Identificador Europeo de Jurisprudencia ed. Edición Etc. Etcétera FMI Fondo Monetario Internacional LC Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal. LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. LO Ley Orgánica núm. Número OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos 4 p./pp. Página/s p.ej. Por ejemplo pfo. Párrafo PIB Producto Interior Bruto SAP Sentencia Audiencia Provincial SJMer Sentencia del Juzgado de lo Mercantil ss. Siguientes STS Sentencia del Tribunal Supremo t. Tomo TS Tribunal Supremo TRLC Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. UE Unión Europea vol. Volumen 5 I. INTRODUCCIÓN 1. OBJETO DE ESTE TRABAJO El Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC), que entrará en vigor el próximo 1 de septiembre de 2020, es el resultado del poder otorgado por las Cortes Generales al legislador, con el fin aclarar y armonizar un conjunto de normas de distinto origen temporal. Ese mandato de claridad se traduce en la alteración de la literalidad de diversos textos legales, que, en ocasiones, se ha acompañado de una reestructuración y nueva sistematización de la normativa de origen, ya que el legislador consideraba adecuado descomponer un artículo existente, en varios, dando lugar a secciones e incluso capítulos enteros del texto refundido. Así sucede con el artículo 178 bis de la Ley Concursal, que regula la figura del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho que se ha convertido en un capítulo completo, el Capítulo II del Título XI del TRLC. En el texto legal objeto de estudio, el legislador dedica cada artículo de la figura a una materia específica, tratando de evitar la regulación conjunta de cuestiones heterogéneas. El TRLC diferencia dos mecanismos de acceso al beneficio de exoneración: el régimen general y el régimen especial. Dichos mecanismos tienen elementos en común como el presupuesto subjetivo, y elementos diferenciadores, como el presupuesto objetivo o la revocación de la exoneración provisional, entre otros. Este trabajo tiene por finalidad analizar el régimen jurídico al que se someten ambas vías de exoneración en el TRLC. El nuevo texto legal ha ido, en algunos puntos más allá de una mera refundición, pudiendo llegar a considerarse una auténtica reforma. Estos excesos serán objeto de análisis en este trabajo, al tiempo que se tratará de determinar los principales puntos de fricción entre la normativa refundida y la Directiva UE 2019/1023, que ha de transponerse, en principio, antes del 17 de julio de 2021. 2. MOTIVO DE LA ELECCIÓN La crisis económica y financiera afectó gravemente a los consumidores y empresarios personas físicas, que no gozaron del mismo apoyo gubernamental que las grandes compañías, sobre todo las del sector bancario. Ello ocasionó la insolvencia de muchos negocios de este tipo y el número de concursos de acreedores, en consecuencia, también aumentó. En relación con ello, diversos organismos europeos e internacionales han propuesto al legislador español, en numerosas ocasiones, que adaptase el procedimiento 6 concursal a las situaciones de especial vulnerabilidad que sufren tanto el empresario persona física como el consumidor. A su vez, la normativa en torno a esta materia ha sufrido modificaciones desde la introducción de la figura legal con la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internalización, de 27 de septiembre de 2013. La reforma introducida por la Ley 25/2015 de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que trajo un intenso debate doctrinal y una disparidad de interpretaciones de la norma por parte de los juzgados, es refundida en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. La regulación aún vigente y el texto refundido son menos exigentes con el deudor que accede a la exoneración a través del pago de un mínimo del pasivo, es decir, con el deudor que más tiene en vez de con el que menos, siendo una muestra del efecto Mateo. Una explicación a ello podría ser que se premia a quien ha sido más responsable y mejor gestor de su patrimonio, pues su activo restante ha sido capaz de satisfacer un mayor parte de sus créditos en el seno del concurso. Además, exonerar a un individuo supone que otros dejen de cobrar créditos que tenían pendientes, sin importar la diligencia de estos otros operadores del mercado. Por otro lado, el blindaje que el legislador otorga a los créditos públicos en la exoneración del pasivo a través del cumplimiento de un plan de pagos ha sido la cuestión que más debate doctrinal y jurisprudencial ha suscitado, siendo el culmen de ello la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), núm. 381/2019, de 2 de julio de 2019. Las novedades introducidas por dicho texto refundido en torno a la estructura e incluso el fondo de la figura legislativa representan un área de análisis de candente actualidad con una significación práctica importante. Hoy en día, no existe un estudio encaminado a analizar la figura del BEPI dentro del texto refundido, ni tampoco si éste está preparado para transponer la Directiva 2019/1023 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, por lo que estimo que el objeto de estudio no solo está ampliamente justificado, sino que, además, resulta de gran interés. 3. PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO El objeto de estudio del presente trabajo ha condicionado, naturalmente, la metodología a seguir en el mismo, pues no se trata de un mero análisis de la figura del BEPI dentro del 7 TRLC, sino que también se trata de analizar si la solución dada por la normativa satisface las necesidades que demanda la realidad social y económica del momento coyuntural en el que nos encontramos, fin último que ha de perseguir el legislador racional. Manteniendo dicho objetivo, el fundamento base del estudio consiste en la observación de la realidad y necesidades de los empresarios persona física y consumidores que incurren en una situación de insolvencia. El trato que han recibido dichos individuos por la LC a lo largo del tiempo ha distado de ser el idóneo, provocando, en muchas ocasiones, que su situación de insolvencia se perpetuase en el tiempo e imposibilitando que un emprendedor, por el hecho de fracasar en su primer intento, se haya visto abocado a desistir de la puesta en marcha de actividades empresariales que sí podrían haber sido generadoras de riqueza. El presente trabajo se realiza sobre la base del estudio de los preceptos del TRLC dedicados a al “beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho”, pero no olvida el origen y evolución de la figura, tratando de contrastar si el Derecho positivo vigente en cada momento ha conseguido alcanzar el punto de equilibro entre otorgar una segunda oportunidad a aquel deudor que realmente la merece y satisfacer el derecho de cobro de los acreedores del deudor insolvente; todo ello, sin fomentar el crédito irresponsable. Para todo ello, se ha analizado la evolución de la más relevante doctrina y las interpretaciones dadas por los tribunales respecto a las controversias más destacadas de la figura. Dicha metodología ha permitido un conocimiento extenso de la figura legal y como es inevitable, un posicionamiento subjetivo sobre cómo adaptar la norma a la demanda social. Por otra parte, el estudio de la mencionada institución ha de apoyarse, que no sustentarse, en el análisis de las consecuencias económicas que la aplicación práctica de la norma desencadene, siendo la pretensión de crear riqueza, y no dependencia de ayudas públicas, el eje de dicho análisis. De lo contrario, se estaría llevando a cabo un estudio que imposibilitaría conocer los problemas de la realidad social y económica y que, por ende, se alejaría de la tarea del legislador, que no es otra que tratar de resolverlos. Huelga destacar que las conclusiones a las que llega el presente estudio responden al análisis meticuloso de las fuentes doctrinales y jurisprudencia aportada, formando una opinión, al menos a juicio del autor, fundada, crítica y realista, pero, al fin y al cabo, una opinión, que como tal, no está libre de matices subjetivos. 14 2.2 La introducción del beneficio de exoneración de pasivo con la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su Internalización, y sus posteriores modificaciones mediante la Ley 25/2015 de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social La Ley 14/2013 introdujo un incipiente régimen de segunda oportunidad en la LC que fue reformado en profundidad por el Real Decreto-Ley 1/2015. En primer lugar, la expresión remisión de deudas, término con el que se acuñaba a la segunda oportunidad antes de la vigente regulación, pasó a denominarse beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. El cambio de terminología encuentra su motivación en que, con la legislación pasada, “la remisión operaba ex lege” y era el juez, quien, de oficio, la otorgaba siempre que se cumplieran los requisitos 18 . Mientras que con las nuevas modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 1/2015 es el deudor quien debe solicitar la exoneración. La Ley 25/2015 viene motivada por la Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de abril de 2014, que perseguía una doble finalidad. Por un lado, facilitar la restructuración de las empresas con problemas financieros y, por otro, otorgar a los empresarios honrados y diligentes una segunda oportunidad a través de la condonación de parte de su deuda 19 . Aunque los consumidores no son sujeto pasivo de la Recomendación comentada, su considerando número 15, insta a que los Estados Miembros estudien la posibilidad de aplicar el contenido de las recomendaciones también a los consumidores. El considerando 3 de la Recomendación ya advertía de que “las normas nacionales que ofrecen una segunda oportunidad a los empresarios, en particular la condonación de las deudas contraídas en el curso de la actividad empresarial, varían en lo que respecta a la duración del período de condonación y las condiciones en que esta puede concederse”, siendo la unificación de criterios uno de las finalidades primordiales del legislador comunitario, persiguiendo, según el cuarto y el decimoprimer considerando de la Recomendación, una eficaz evaluación de los riesgos que fomente la inversión de transfronteriza. Finalmente, el considerando veinte explica la importancia de una coherente regulación del mecanismo de segunda oportunidad ya que la insolvencia constituye un enorme desincentivo para aquellas personas físicas que desean emprender una aventura empresarial, más aun si ha fracasado en el pasado, aunque existen elementos que demuestran que tras no haber sido exitoso, las probabilidades de serlo aumentan. 18 NAVAZO CAMPOS., A «La insolvencia personal en el real decreto-ley 1/2015: segunda oportunidad y acuerdo extrajudicial de pagos», en Revista de derecho, empresa y sociedad (reds), Núm. 6, 2015, p. 100. 19 ZABALETA DÍAZ, M., El concurso del autónomo, 1ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2018, pp. 107-109. 15 A pesar de que alguna de las indicaciones propuestas por tal Recomendación sí se aplicaron por parte del legislador español, hay otras que no. Ejemplo de ello es el artículo 30 de la Recomendación, que aboga por un plazo máximo de 3 años para la condonación de la deuda. Este punto, también presente en la Directiva UE 2019/1023, tendrá que ser modificado por el legislador español, en principio, antes de abril de 2021. Aunque se profundizará a lo largo de los siguientes apartados sobre los mecanismos de acceso actuales al mecanismo de discharge, los cambios que introdujo la Ley 25/2015 de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social fueron notorios. Por una parte, el artículo 178.2 LC que introdujo la Ley 14/2013 solo admitía como presupuesto objetivo la conclusión por liquidación, mientras que la actual regulación también subsume los casos de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, siendo este uno de los avances más significativos del texto actual vigente respecto a su versión original 20 . De hecho, el supuesto más habitual será precisamente este último, ya que, “el concurso del deudor persona natural es un concurso sin masa. Los ejemplos típicos son aquellos supuestos en los que el deudor no tiene ingresos, no tiene bienes o tiene un solo bien que está sujeto a un préstamo hipotecario” 21 . Siguiendo la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014, la Ley 25/2015 destina el beneficio de la exoneración al “deudor persona natural” 22 , dando cabida al consumidor. La consolidación de este punto, aunque presente en la anterior regulación, resulta de extraordinaria importancia, pues favorece la disminución de la carga judicial y evita el colapso de los Juzgados de lo mercantil y de primera instancia 23 . La finalidad de la actual regulación del BEPI no es otra que “permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”, tal y como reza el apartado I de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda 20 VALDÉS PONS, S., «El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho ex. art. 178. bis de la Ley Concursal», en Diario La Ley, Núm. 9437, 2019, Apdo. III, 1º. 21 CONDE FUENTES, J., «La “segunda oportunidad” en España frente al tratamiento de la insolvencia de los particulares en Estados Unidos», en Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura), núm. 32, p. 4. 22 Extracto del artículo 178 bis. 23 CUENA CASAS, M., «La exoneración del pasivo insatisfecho…» cit., p. 39. 16 oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social 24 . No obstante, las condiciones impuestas y el enfoque imperiosamente restrictivo que se estableció en el precepto objeto de análisis suscitan ciertas dudas acerca del ahínco y esmero que se empleó a la hora de conseguir tal fin. En definitiva, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se encuentra regulado en el artículo 178 bis de la Ley Concursal, y se erige como excepción a la regla general de responsabilidad patrimonial universal recogida en el artículo 1911 del Código Civil 25 . El vigente artículo 178 bis de la Ley Concursal se estructura abordando, en primer lugar, los requisitos necesarios para la concesión provisional de la exoneración, después ataja las consecuencias de tal exoneración y la posibilidad de su revocación y sus efectos. Por último, el artículo dispone las condiciones necesarias para que la exoneración sea definitiva. 26 De forma resumida, podría decirse que el legislador da la oportunidad al deudor persona natural de liberarse de ciertas deudas todavía no satisfechas a través de distintas vías siempre que se den los requisitos establecidos. Ello, a efectos prácticos se traduce en la “pérdida por parte de los acreedores de toda acción de ejecución frente al deudor” 27 , sobre los créditos definitivamente exonerados. Estas novedades, los presupuestos y vías para acceder al beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho, el alcance limitado y créditos objeto de exoneración, la tramitación y plazos del plan de pagos, las consecuencias del incumplimiento del plan de pagos y la posible revocación del beneficio concedido, serán abordados en los siguientes apartados del presente trabajo. 2.3. El beneficio de exoneración de pasivo en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal: ¿una mera refundición? El Real Decreto Legislativo 1/2020 bajo el pretexto, según su preámbulo II, de constituir “la base idónea para acometer de forma más ordenada, clara y sistemática” la trasposición en un momento posterior de la Directiva UE 2019/1023, reestructura la sistemática de la regulación del mecanismo de segunda oportunidad e incluso añade o elimina mandatos normativos respecto a la todavía vigente, Ley 25/2015. Aunque la función de un texto 24 NAVAZO CAMPOS., A «La insolvencia personal…», cit., p.98. 25 VALDÉS PONS, S., «El beneficio de la exoneración…», cit., Apartado I. pfo. 2º. 26 NAVAZO CAMPOS., A «La insolvencia personal…», cit., p.100. 27 VALDÉS PONS, S., «El beneficio de la exoneración…», cit., Apartado I, pfo. 1º. 17 refundido es el de regular, aclarar y armonizar las normas legales vigentes, el análisis del Capítulo II del Título XI del TRLC suscita dudas sobre si el legislador se ha ceñido al mandato refundidor o se ha extralimitado en alguna ocasión, llegando a considerarse que se encuentra “al filo de la navaja”, en palabras del magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, Andrés Sánchez Magro 28 . En definitiva, el texto refundido (en adelante TRLC) regula el conocido mecanismo de segunda oportunidad en sus artículos 486 y ss. La reorganización del artículo 178 bis LC que lleva a cabo el TRLC origina la existencia de dos métodos de acceso al beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho: el régimen general y el especial. Ambos regímenes comparten el presupuesto subjetivo regulado en el artículo 487 TRLC, consistente en que el deudor cumpla una serie de requisitos que le valgan para ser considerado como de buena fe. A partir del cumplimiento de tal presupuesto, el deudor tendrá la posibilidad de acceder a la prerrogativa a través del régimen general cumpliendo el presupuesto objetivo estipulado en el artículo 488 TRLC y, en caso de no satisfacer tal presupuesto, podrá acogerse al presupuesto objetivo del régimen especial situado en el artículo 493 TRLC. La gran diferencia entre uno y otro régimen es el momento de exoneración de las deudas, inmediato en el régimen general y sujeto al pago de un mínimo del pasivo por parte del deudor, y diferido en el tiempo en el caso del régimen especial, sin necesidad de pago previo de concretos créditos, pero condicionado a la satisfacción de una parte relevante del pasivo mediante un plan de pagos aprobado por el juez del concurso ex artículo 496.3 TRLS. No es esa la única diferencia, sino que tanto el presupuesto objetivo, solicitud, extensión o revocación del BEPI son diferentes en un régimen y otro. Ello es el objeto de estudio principal de los bloques III y IV del presente trabajo. 2.4. La Directiva UE 2019/1023 y la necesaria adaptación del Derecho español La Directiva UE 2019/1023, del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (en adelante DRI), persigue, entre otros objetivos, alinear las 28 CASANUEVA, I., «El magistrado de lo Mercantil Sánchez Magro, sobre el texto refundido de la Ley Concursal», en Confilegal, accesible en: https://confilegal.com/20200529-el-magistrado-de-lo-mercantilsanchez-magro-sobre-el-texto-refundido-de-la-ley-concursal-esta-en-el-filo-de-la-navaja/ [consultado 01/06/2020]. 18 distintas legislaciones de los Estados Miembros en materia de exoneración de deudas para las personas físicas empresarias insolventes de buena fe 29 . El DRI define en su artículo 2.10 la exoneración del pasivo insatisfecho del empresario persona física como “la exclusión de la ejecución frente a los empresarios del pago de las deudas pendientes exonerables o la cancelación de las deudas pendientes exonerables como tales, en el marco de un procedimiento que podría incluir la ejecución de activos o un plan de pagos, o ambos”. Es preciso destacar que esta Directiva no compele a los Estados Miembros a adecuar su mecanismo de segunda oportunidad al consumidor persona física, sino que tan solo, a través de su considerando 21, la DRI “recomienda a los Estados miembros que apliquen también a los consumidores, en el plazo más breve posible, las disposiciones de la presente Directiva en materia de exoneración de deudas”. La DRI sigue, por tanto, los pasos ya marcados por la Recomendación de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, donde en su considerando 15, a pesar de también excluir la aplicación de su contenido al sobreendeudamiento e insolvencia de los consumidores, “se insta a los Estados miembros a estudiar la posibilidad de aplicar estas recomendaciones también a los consumidores, ya que algunos de los principios recogidos en la presente Recomendación también les pueden ser aplicables”. La permanencia de criterio en DRI llama la atención, más aun teniendo en cuenta el escaso éxito que tuvo en la Recomendación de 12 de marzo de 2014 30 . Y es que, en este punto, es preciso recordar lo perjudicial que resultaría para un sector tan potente e influyente como el bancario, en el que los tipos de interés negativos están ahogando la rentabilidad bancos, un mecanismo de segunda oportunidad generoso con los consumidores 31 . Ya que, se recuerda, dicho mecanismo fomenta el crédito responsable 32 . 29 MORALEJO MENÉNDEZ, I., «Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)», en Crónica de legislación mercantil, vol. 7, diciembre 2019, p. 298. 30 CUENA CASAS, M., «La exoneración del pasivo insatisfecho en la directiva (UE) 2019/1023 de 20 de junio de 2019: propuestas de transposición al derecho español», en Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, nº 32, 2020, p. 45. 31 NIEVES, V., “El bucle de los tipos de interés negativos que amenaza a la banca europea y que puede dañar la economía”, en Eleconomista.es, de 8 de marzo de 2019, accesible en: https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/9741276/03/19/El-bucle-de-los-tipos-de-interesnegativos-que-amenaza-a-la-banca-europea-y-que-puede-danar-la-economia.html [consultado 18 de abril de 2020]. 32 CUENA CASAS, M., «La exoneración del pasivo insatisfecho en la directiva (UE) 2019/1023 de 20 de junio de 2019: propuestas de transposición al derecho español», en Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, nº 32, 2020, p. 45. 19 Aunque es cierto que se fomentaría el crédito responsable por parte del sector bancario, podría pensarse que desde la perspectiva del prestatario se induzca a solicitar crédito de manera irresponsable, creyendo que, si por desgracia quedase avocado en una situación de insolvencia, se acogería al mecanismo del BEPI y le exonerarán. No obstante, recordemos que el deudor se arriesga a pérdidas considerables si su situación le avoca en un procedimiento concursal y que, como en muchas otras situaciones, a la hora de conceder un crédito es el banco quien “tiene la sartén por el mango”. Por tanto, considero que en dicho trade off la preocupación del sector bancario por la concesión de un préstamo que pueda ser exonerado incide más que la posible incitación al consumo de créditos irresponsablemente por parte del deudor, siendo la consecuencia de todo ello un sistema de crédito más responsable. Aunque la DRI distingue al empresario del consumidor, parece no hacer lo propio, entre deudas personales y profesionales, admitiendo la dificultad de separar ambas en ciertas ocasiones, ex artículo 24.1. El propio considerando 84 de la DRI detalla ejemplos en los que la dificultad para separar la deuda profesional de la personal es considerable. A fin de cuentas, la conclusión a la que se llega es la posibilidad que tiene el empresario de que tanto parte de su deuda profesional como personal, se vea exonerada. Dicha eventualidad, merece el estudio posterior, de si el hecho de no incluir a los consumidores en el ámbito subjetivo de la norma no resulta injusto. Una vez estudiados los presupuestos básicos y vías de acceso al BEPI en la vigente LC, así como la exoneración a través del cumplimiento de un plan de pagos, se abordarán los posibles conflictos de la DRI con la LC, entre los que cabe destacar, entre otros, la incidencia del artículo 25.a) DRI en la competencia actual de los Juzgados de Primera Instancia a la hora de conocer sobre los concursos que recaen en consumidores, la falta de tratamiento de los créditos públicos en la DRI, el cumplimiento o no del actual régimen español respecto al artículo 21 DRI, o si el apunte del artículo 20.2 DRI, que vincula el acceso a la exoneración con el pago de un porcentaje de pasivo mínimo atendiendo a la situación concreta de cada deudor, es compatible o no con el artículo 178 bis LC 33 . Por último, es preciso apuntar que la DRI entró en vigor el 16 de julio de 2019, por lo tanto, los Estados Miembros disponen hasta el 17 de julio de 2021 para aprobar y publicar la reforma legislativa pertinente y dar cabida a las disposiciones de la DRI. Aunque la 33 Íbidem p. 49. 20 propia Directiva establece una prórroga excepcional en su artículo 34.2 en caso de que “los Estados miembros que experimenten especiales dificultades para aplicar la presente Directiva”. III. PRESUPUESTOS BÁSICOS PARA ACCEDER AL BENEFICIO DE EXONERACIÓN DE PASIVO INSATISFECHO 1. LA FINALIZACIÓN DEL CONCURSO POR LIQUIDACIÓN O INSUFICIENCIA DE MASA SIN PLENA SATISFACCIÓN DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES O CONTRA LA MASA En primer lugar, es necesaria la existencia de pasivo insatisfecho; es decir, que no se haya producido una “consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores” (art. 465. 6º TRLC), o, en definitiva, que la situación de insolvencia sobreviva al procedimiento concursal general. Además, para que un deudor persona física pueda acceder al mecanismo de segunda oportunidad, se han de cumplir los presupuestos objetivos y subjetivos de la norma. El ámbito de aplicación de la norma ampara la finalización del concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa (art. 486 TRLC) 34 . Por un lado, la terminación del procedimiento de insolvencia por liquidación se encuadra en los artículos 468 y ss. TRLC, que prevén la entrega por parte de la administración concursal al juez encargado del concurso de un informe final de liquidación en el que se detallarán las operaciones llevadas a cabo en aras de satisfacer los créditos concursales y los créditos contra la masa. Además, el artículo 468.3 TRLC compele al administrador concursal a incluir en el mencionado informe final de liquidación la tenencia por parte del deudor de bienes inembargables, además de “bienes o derechos desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sea manifiestamente desproporcionado respecto del previsible valor venal, así como si existen bienes o derechos pignorados o hipotecados”. La nueva redacción del articulado no corrige la redundancia en la que incurría el legislador en el artículo 152.2 LC cuando recordaba que la tenencia de este 34 La Ley 38/2011 introdujo la finalización del concurso por insuficiencia de masa activa, sustituyendo a la figura de la conclusión por inexistencia de bienes y derechos e incorporándola en el artículo 176 LC regulador de las causas de conclusión del concurso. Con la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 1/2015 y la Ley 25/2015, la casuística amplió, en tanto en cuanto la legislación anterior solamente amparaba a los supuestos de conclusión por liquidación. 21 tipo de bienes no impide la conclusión del concurso. El hecho de que los bienes inembargables tengan una mención específica en el artículo 473.1 TRLC se entiende innecesaria, toda vez que, ex artículo 192.2 TRLC, no forman parte de la masa activa concursal, por lo que no pueden ser realizados en fase alguna del concurso 35 . Por otro lado, la conclusión del procedimiento de insolvencia por insuficiencia de la masa activa se regula en los preceptos 470 y ss. TRLC, que sustituyen al artículo 176 bis de la LC que introdujo la Ley 38/2011. De esta forma, el ámbito de aplicación de la figura del BEPI es más amplio, dando cabida a supuestos en los que la masa activa del deudor, ex artículo 192 TRLC, no son suficientes para satisfacer el pago de los créditos contra la masa regulados en el artículo 242 TRLC 36 . No obstante, aunque ambos supuestos de conclusión del procedimiento de insolvencia otorguen al deudor persona física la posibilidad de que parte del pasivo insatisfecho le sea exonerado, la normativa recogida en los artículos 486 y ss. TRLC tiene implicaciones muy distintas dependiendo la forma en la que ha concluido el procedimiento concursal. Así pues, el deudor cuyo concurso hubiera finalizado por insuficiencia de masa activa se ve privado de acceder al beneficio a través del régimen general, ya que se exige la íntegra satisfacción de los créditos contra la masa (art. 488.1 TRLC). Empero, dicho deudor tiene la posibilidad de acceder al régimen especial a través del cumplimiento de un plan de pagos conforme al artículo 493 y ss. TRLC. 2. LA “BUENA FE” DEL CONCURSADO 2.1 El concepto de buena fe y la predeterminación legal de los requisitos que deben concurrir para estimar su existencia Tal y como recoge el artículo 487 TRLC, “solo podrá solicitar el beneficio de exoneración de responsabilidad el deudor persona natural que sea de buena fe.”. La buena fe a la que se refiere el precepto se aleja del concepto de buena fe del artículo 7.1 CC. Dicha tesis es la seguida en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), núm. 381/2019, de 2 de julio de 2019, cuando expresamente menciona que “la referencia legal a que el deudor sea de buena fe no se vincula al concepto general del art. 7.1 CC, sino al cumplimiento de los requisitos enumerados en el apartado 3 del art. 178 LC”. Hasta aquí, el texto refundido no modifica la ley vigente, por lo que la tesis del alto tribunal debería seguir 35 SENDRA ALBIÑANA, A., El Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, 1ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 118. 36 Íbidem, p.119. 22 siendo la misma. No obstante, dicha resolución también apunta que “la naturaleza de estos requisitos es heterogénea”. Dicha heterogeneidad a la que se refiere el alto tribunal ha sido diluida por el legislador en el nuevo texto refundido; pues ella radicaba en la diferencia entre los requisitos 1º, 2º y 3º respecto de los requisitos 4º y 5º del artículo 178bis. 3 LC. El autor SENDRA ALBIÑANA distingue la primera tipología como aquellas “verdaderas condiciones de admisibilidad a trámite de la solicitud” 37 . Mientras que los otros dos requisitos marcan diferentes caminos de acceso a la exoneración. En la línea de tal pensamiento, MARTÍN FABA los diferencia en condiciones de primer y segundo grado 38 . Dependiendo del camino que escojan los deudores, los requisitos a cumplimentar variaban, por lo que parte de la doctrina hablaba de la existencia de una “dualidad de deudores” 39 . Con la entrada en vigor del texto refundido, la tesis del Supremo queda desfasada, pues ya no existe tal heterogeneidad en los requisitos establecidos por la ley para ser considerado deudor de buena fe, sino que para serlo basta con cumplir las dos condiciones marcadas por el artículo 487 TRLC. No es menos cierto, que, aunque la forma de la legislación cambia en este punto, no lo acaba de hacer el fondo. Pues para acceder a la prerrogativa de la exoneración por el régimen general, además de ser considerado deudor de buena fe, se debe cumplir con los presupuestos objetivos establecidos en el artículo 488 TRLC, que coinciden con los apartados 3º y 4º del vigente artículo 178 bis. 3 LC, aunque como posteriormente se analizará, el legislador ha aprovechado para matizar la interpretación que ha de hacerse respecto del apartado 4º. En definitiva, el nuevo texto refundido establece distintas vías para acceder al BEPI. En la de régimen general establece la necesidad ya comentada de ser considerado deudor de buena fe y de cumplir determinados presupuestos objetivos, y en la de régimen especial abre la posibilidad de acceder a la exoneración de deudas a través del cumplimiento de un plan de pagos “aunque el deudor de buena fe no reuniera el presupuesto objetivo establecido para el régimen general” (artículo 493 TRLC). No obstante, sin importar por cuál de las alternativas discurra el proceso, el deudor tiene que cumplir con dos requisitos comunes: 37 SENDRA ALBIÑANA, A., El Beneficio de Exoneración del Pasivo…, cit., 127. 38 MARTÍN FABA, J.M. «¿Existe un mecanismo de segunda oportunidad verdaderamente eficaz en España para consumidores insolventes?», Revista CESCO de Derecho de Consumo, 16, 2015, pp. 16 y ss. 39 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M.ª M., La segunda oportunidad: superación de las crisis de insolvencia, Lefebvre-El Derecho, Madrid, 2015, p. 81. 23 • Que el concurso no se haya declarado culpable. • Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por determinados delitos en un plazo de diez años previos a la declaración del concurso. En la ya comentada Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), núm. 381/2019, de 2 de julio de 2019 ya se consideraba que los apartados 1º y 2º del artículo 178 bis.3 LC “guardan una relación más directa con las exigencias de la buena fe”. En discrepancia con tal afirmación, juristas como BASTANTE GRANELL afirmaban que el cumplimiento del apartado 3º del art. 178 bis.3 LC, relativo a la celebración o al menos al intento, de un acuerdo extrajudicial de pagos, también es una manifestación de la verdadera buena fe del deudor, ya que, acertadamente, considera que el “deber de renegociación es una de las facetas intrínsecas que debería irradiar de la buena fe en materia de contratos. Además, tal conducta manifiesta que estamos ante un deudor responsable y colaborador” 40 . A pesar de ello, el legislador ha querido poner fin a cualquier duda interpretativa, pues al establecer el intento de AEP como presupuesto objetivo en el artículo 488 TRLC, lo ha desligado del concepto de buena fe predeterminado por el artículo 487 TRLC. En este, a priori cambio de forma, pero no de fondo, el legislador abre la posibilidad de acogerse al régimen especial de exoneración al deudor que ni siquiera intente el AEP, aun reuniendo los requisitos para ello establecidos en los artículos 662 y ss. TRLC. Ello conlleva, a mi juicio, un cambio de criterio respecto a la legislación vigente, en la que taxativamente, por medio del apartado 3º del artículo 178 bis.3 LC prohíbe tal opción. En la LC actual, el artículo 178 bis.3.3º se encuadra dentro de los requisitos necesarios para ser considerado deudor de buena fe, por lo que, si se incumple, la exoneración mediante el pago de un mínimo del pasivo es viable, pero no la exoneración mediante un plan de pagos. Ahora, con la refundición y reorganización del contenido del artículo 178 bis.3. 3º LC como presupuesto objetivo del régimen general (artículo 488 TRLC), también puede el deudor que, teniendo la posibilidad de hacerlo, no cumple con la diligencia de al menos intentar llevar a cabo un AEP, acceder por el régimen especial del cumplimiento del plan de pagos. Este cambio supone un retroceso en el intento de premiar al deudor diligente que se ha visto abocado a la insolvencia por causas ajenas a una negligente administración de su patrimonio, pues la pretensión del 40 BASTANTE GRANELL, V., «La segunda oportunidad del consumidor insolvente: primeros “bosquejos judiciales” sobre el concepto de la buena fe» en Sobreendeudamiento de consumidores: estrategias para garantizar una segunda oportunidad, Carballo Fidalgo (coord.), Bosch, Barcelona, 2019, p 187. 30 general, sujeto al pago de un mínimo del pasivo y el régimen especial, sujeto a la aprobación de un plan de pagos. El requisito común que comparten ambas vías es que el deudor sea considerado como de buena fe, aspecto ya abordado con anterioridad. 2. RÉGIMEN GENERAL DE ACCESO A LA EXONERACIÓN DE PASIVO El nuevo texto refundido de la Ley Concursal establece en su artículo 488.1 como presupuesto objetivo para el acceso al régimen general del BEPI que “se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados”. Además de ello, si el deudor reuniese las condiciones para celebrar el AEP al que se refieren los artículos 631 y ss. TRLC, debe, al menos, haber intentado llevarlo a cabo. Y en caso de que el deudor ni siquiera lo hubiese intentado, pero quiera la concesión de la prerrogativa, el artículo 488.2 TRLC in fine obliga a satisfacer un desembolso adicional consistente en el 25% de los créditos concursales ordinarios. 2.1 Requisitos específicos: la previa satisfacción de un mínimo del pasivo Para acceder a esta vía es necesario cumplir el presupuesto objetivo del artículo 488 TRLC. Dentro de ella pueden seguirse dos caminos distintos para acceder al BEPI. La primera opción es pagar en su totalidad los créditos concursales privilegiados y contra la masa y, en caso de cumplir los requisitos para acceder un AEP, haber alcanzado un acuerdo o al menos haberlo intentado. La otra opción es, en caso de tener la posibilidad de alcanzar un AEP y no haber iniciado su tramitación, pagar, además, un 25 % de los créditos concursales ordinarios; en adición a los exigidos si el deudor hubiera intentado negociar un AEP. Por tanto, se han de analizar tres situaciones: aquella en la que el deudor puede solicitar el AEP y efectivamente lo hace con independencia de su éxito, aquella en la que a pesar de poder solicitar el AEP el deudor se decanta por ni siquiera intentarlo y aquella en la que el deudor está privado de intentar alcanzar un AEP dado que no cumple los requisitos que los artículos 631 y ss. TRLC, reguladores del acuerdo extrajudicial de pagos, imponen a las personas físicas para tener la oportunidad de alcanzar tal acuerdo. 2.1.1 Pago de créditos contra la masa y privilegiados si se ha intentado un AEP o no se reunían los requisitos para ello En la primera de las situaciones, no se observa problema alguno, ni en la legislación todavía vigente (artículo 178 bis.3. 3º LC) ni en el nuevo texto refundido (artículo 488.1 TRLC), de forma que si el deudor ha logrado satisfacer los créditos contra la masa y privilegiados quedará exonerado del pago del resto de sus deudas con la excepción de los 31 créditos de derecho público y por alimentos. Conviene aclarar que no es necesario satisfacer los créditos de derecho público y por alimentos ordinarios o subordinados para acceder al BEPI de forma automática, pues el art. 491 TRLC no lo exige, sino que se limita a reducir la exoneración a los créditos ordinarios y subordinados de naturaleza distinta. En relación con los créditos concursales privilegiados se suscita la duda de si es necesario esperar a que finalicen todas las ejecuciones pendientes para entender que el deudor, efectivamente, ha pagado todas sus deudas. Recordemos en este punto que el único caso subsumible es el de terminación por liquidación, y en ningún caso por insuficiencia de masa activa ya que para dicha casuística la vía de exoneración es única y exclusivamente la del régimen especial. Parte de la doctrina consideraba que no era necesario, pero la DRI lo confirma en su artículo 21.3 49 . De esta forma, en caso de existiese un proceso de ejecución hipotecaria en curso y se estimase que tras él quedará pasivo pendiente, el juez está plenamente capacitado para exonerar tal pasivo sin tener que esperar a la finalización de dicha ejecución 50 . Para saber quién puede exonerarse por esta vía es necesario el estudio previo de los requisitos que el deudor ha de cumplir para tener la opción de alcanzar un AEP. El TRLC dedica los artículos 631 y ss. a la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos. El texto refundido introduce un presupuesto especial que afecta al deudor persona natural, pues el artículo 632 TRLC especifica que “será necesario que la estimación inicial del valor del pasivo no sea superior a cinco millones de euros”. Lo que el texto refundido cataloga como presupuesto especial para el deudor persona natural, la vigente LC lo regula en el artículo 231 LC, dedicado regular todos los presupuestos tanto de deudor persona natural como del deudor persona jurídica. En definitiva, el fondo de la norma no cambia, tan solo su forma. Dicho fondo otorga una relevancia exclusiva al pasivo del deudor, con la consiguiente irrelevancia del activo 51 . La decisión del legislador limita, injustificadamente, a mi juicio y al de parte de la doctrina, el conjunto de deudores que 49 El Considerando 77 de la DRI ayuda a interpretar este artículo al expresamente mencionar que “en aquellos casos en que la vía procesal conducente a una exoneración de deudas suponga la ejecución de activos de un empresario, los Estados miembros no se deben ver privados de la posibilidad de disponer que la solicitud de exoneración se trate por separado de la ejecución de activos, siempre que dicha solicitud sea parte integrante de la vía procesal conducente a la exoneración con arreglo a la presente Directiva”. 50 CUENA CASAS, M., «La exoneración del pasivo insatisfecho en la directiva…», cit., pp. 14-15. 51 SERRANO DE NICOLÁS, A., «Segunda oportunidad para las personas naturales no empresarios: cuestiones problemáticas en su tramitación», en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 18, 2016, p.35. 32 pueden verse beneficiados por el BEPI 52 . La conclusión a la que se llega con la aplicación del precepto comentado en relación con el objeto análisis de estudio no es otra que aquel deudor cuyo pasivo supere los 5 millones de euros no cumple los requisitos para poder formular un AEP y, por ende, no le es aplicable el punto 2 del artículo 488 TRLC 53 . En esta situación no será aplicable, en ningún caso, el pago extra del 25% de los créditos ordinarios al que hace referencia el precepto mencionado, ya que no es que el deudor de buena fe no haya intentado el AEP, es que la propia LC se lo imposibilita; siendo la vía establecida por el artículo 488.1 TRLC la única a la que se podría acoger este tipo de deudor si quiere beneficiarse del BEPI a través del régimen general Por otro lado, el artículo 634 TRLC establece una serie de prohibiciones por las que no podrán intentar un AEP aquellas personas que, “dentro de los diez años anteriores a la solicitud, hubieran sido condenadas en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores” y aquellas que, en los últimos 5 años hubieran alcanzado ya un AEP. La primera de las prohibiciones es idéntica a uno de los requisitos que establece el artículo 487 TRLC en la consideración del deudor de buena fe. En cambio, la segunda prohibición afecta únicamente a la mera posibilidad del deudor de alcanzar un AEP con sus acreedores. Tal prohibición desencadena una situación, desde mi punto de vista, muy criticable, en la que el deudor de buena fe que reincide en su estado de insolvencia sin haber transcurrido cinco años, no se ve afectado por la obligatoriedad ya analizada de satisfacer un 25% extra de los créditos concursales ordinarios ex. artículo 488.2 TRLC, pues no cumple con los requisitos para tratar de alcanzar el AEP. Sin embargo, el deudor persona natura de buena fe que desgraciadamente ha incurrido en una situación de insolvencia por primera vez puede verse perjudicado y tener que satisfacer ese 25% extra comentado. Una vez abordadas las principales controversias que suscita el artículo a analizar, conviene aclarar qué es el AEP al que se refiere el artículo 488 TRLC y cuándo se 52 NAVAZO CAMPOS., A «La insolvencia personal…», cit., p.103. 53 Me parece interesante recalcar el hecho que el legislador haya decidido acotar el ámbito de aplicación subjetivo del AEP para los deudores, que, aun cumpliendo los requisitos de buena fe, su pasivo fuese superior a 5 millones de euros. Dicha decisión es todavía más incomprensible atendidas las finalidades del propio AEP (evitar el concurso y liberar de carga a los juzgados), y por el hecho de que tal límite no existe ni para intentar alcanzar un convenio anticipado ni para negociar un acuerdo de refinanciación. La nula importancia que el legislador ha otorgado al activo resulta, cuanto menos, sorprendente, pues aboca al concurso de acreedores a deudores que, de forma factible, podrían haber alcanzado un acuerdo. 33 considera que, efectivamente, se ha hecho un intento verdadero por llegar a un acuerdo y no ha sido un postulado con el único fin de cumplir con el trámite normativo y beneficiarse, así, del BEPI. En primer lugar, cabe recalcar que, a pesar la promulgación del texto refundido, las consideraciones llevadas a cabo por la doctrina y la jurisprudencia en estos aspectos no deberían verse afectadas. Tal y como aclara la sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción de Segovia de 9 de mayo de 2018 (ECLI: ES: JPII: 2018:98), el intento de AEP debe producirse con la totalidad de los acreedores, no con uno aislado. La cuestión principal por abordar no es otra que el significado de “haber intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos” establecido por la norma. Los postulados en sede judicial respecto a la solución que ha de tener son cambiantes. Por un lado, se ha de distinguir a aquellos jueces que se decantan por interpretar la norma de forma extensiva, considerando suficiente el rechazo, tácito o explícito, de los acreedores, o en los supuestos en que se haya admitido el AEP, pero el cargo de mediador concursal no haya sido aceptado por causas ajenas al deudor 54 . Esta corriente también considera que se ha cumplido con el requisito en caso de que sea el mediador concursal el que decida no presentar la propuesta planteada por el deudor. Este criterio se sigue, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de mayo de 2017, llegándose a mencionar que “la mayoría hemos considerado que el concepto de "intentar un AEP", recogido en la norma para calificar a un deudor de buena fe, debe ser interpretado de forma amplia y podríamos incluir cualquier supuesto en que se ponga fin al procedimiento de AEP, incluso en los casos de incumplimiento del acuerdo alcanzado o casos de anulación del mismo” 55 , haciendo referencia al Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona de 15 de junio de 2016 sobre interpretación del art. 178 bis de la LC. Nada más lejos de la realidad, existen sentencias que no comparten dicha interpretación. Ejemplo de ello es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 17 de enero de 2019 que, a pesar de aplicar una interpretación amplia, especifica que el intento de AEP debe fracasar por causas ajenas al deudor, y que, en caso contrario, no cumpliría el 54 Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona de 15 de junio de 2016. 55 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), núm. 227/2017, de 26 de mayo de 2017 (ECLI: ES: APB:2017:4046). 34 requisito necesario para ser considerado deudor de buena fe 56 . En consonancia con esta última línea jurisprudencial, parte de la doctrina cree inadecuado considerar que el deudor ha intentado llevar a cabo un AEP con el mero hecho de hacer una propuesta y que los acreedores la declinen 57 . De esta forma, a mi juicio acertada, dichos juristas abogan por el impulso de propuestas de pago reales, no valiendo la proposición masiva de quita de deuda. Desde esta óptica, lo único que se demostraría es estar ante un acto deshonrado, siendo el único propósito el de cumplir con la exigencia de la norma, sin tener un verdadero ánimo reparador 58 . Esta tesis es alentada, por ejemplo, en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, de 26 de febrero de 2016 (ECLI: ES: JPI:2016:497), que concretamente establece que “no se ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, pues la petición de que se le perdone el 100% de la deuda mal casa con intento serio alguno en tal sentido”. Otro de los debates doctrinales planteados radica en la necesidad estricta de la aplicación de la norma, aún en los casos en los que se evidencia una insolvencia tal que no hay prueba alguna de la existencia de bienes o ingresos con los que afrontar los créditos contraídos con los acreedores. La corriente doctrinal en contra de la aplicación estricta argumenta que se le estaría forzando al deudor a un “peregrinaje por el previo intento de acuerdo extrajudicial que necesariamente habrá de fracasar” 59 , acarreándole tal hecho un empeoramiento de su, ya deficiente, situación económica. Por otro lado, la corriente doctrinal que defiende la aplicación estricta de la norma, a mi juicio acertadamente, argumenta, en primer lugar, que no existe base legal alguna para convertir una regla general en excepcional; y, en segundo lugar, que siempre se podrá llegar a un acuerdo, aunque sea el aplazamiento del cumplimiento de las obligaciones 60 . En definitiva, el legislador supeditaba la calificación del deudor como “de buena fe” al hecho de que este renegociase, o al menos lo intentase, las obligaciones incumplidas o a punto de serlo, mientras que con la entrada en vigor del TRLC ya no será óbice para considerar al deudor como de buena fe, sino que se erige como parte fundamental del 56 Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª), núm. 14/2019, de 17 de enero de 2019 (ECLI: ES: APVA:2019:115). 57 MARTÍN FABA, I., «Unificación de criterios sobre la aplicación del mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho», en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 18, 2016, p. 55. 58 BASTANTE GRANELL, V., La segunda oportunidad del consumidor insolvente: primeros “bosquejos judiciales” …, cit., 208. 59 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M.ª M., La segunda oportunidad: superación de …, cit., 147. 60 CUENA CASAS, M., «La exoneración del pasivo insatisfecho…» cit., p. 43. 35 cumplimiento del presupuesto objetivo que el deudor ha de satisfacer si accede al BEPI a través del régimen general 61 . La finalidad es que ambas partes traten de consensuar los contenidos contratados y se satisfagan las deudas de una forma viable. No obstante, sí que es cierto que el artículo 488 TRLC “carga” al deudor insolvente con una mayor responsabilidad, pues el incumplimiento del intento de renegociar supone la exclusión del acceso al BEPI si reúne los requisitos del artículo 631 y ss. TRLC o la obligación de abonar un 25% del importe de los créditos concursales ordinarios si no los reúne. 2.1.2 Pago añadido del 25 % de los créditos ordinarios, si no se intentó un AEP reuniendo los requisitos para ello En tal situación, sí que existe una modificación en la redacción del nuevo texto refundido respecto a la legislación todavía vigente. El nuevo texto refundido se encarga, a través de una redacción más pulcra 62 , de aclarar la interpretación que ha de darse a la coletilla final del 4º punto del actual 178.3 bis, que reza: “…si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”. Con el apunte inicial del artículo 488.2 TRLC se disipa cualquier duda interpretativa que pudiera existir. De hecho, parte de la doctrina se atrevía a concluir, con anterioridad a la publicación del TRLC, que el apartado 4º se refería solo a aquellos deudores que no cumpliesen los requisitos marcados por el artículo 231 LC y que, en consecuencia, no podían intentar un AEP. En definitiva, defendían que el apartado 3º se vislumbraba como una condición sine qua non para acceder a la concesión del BEPI, y que, solamente aquellos no legitimados para iniciar un AEP por el artículo 231 LC podrían gozar de la exoneración mediante el pago añadido de un 25% de los créditos concursales ordinarios 63 . No obstante, con la nueva redacción que ofrece el TRLC no cabe duda de que la interpretación correcta a tal apartado era la que llevaban a cabo autores como ALMARCHA JAIME, quienes defendían que existían tres vías de acceso al beneficio y que la tercera condición analizada no era imprescindible, pudiendo acceder al BEPI, abonando el porcentaje extra comentado respecto a los créditos ordinarios, quien 61 BASTANTE GRANELL, V., La segunda oportunidad del consumidor insolvente: primeros “bosquejos judiciales” …, cit., 200-210. 62 La redacción en el TRLC se encuentra en el artículo 488.2 y expresamente menciona que “si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, podrá obtener ese beneficio si en el concurso de acreedores se hubieran satisfecho, además de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, al menos, el veinticinco por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.” 63 SENDRA ALBIÑANA, A., El Beneficio de Exoneración del Pasivo…, cit., 160-161. 36 siendo deudor y cumpliendo los requisitos del artículo 231 LC, hubiese decidido no solicitar el inicio del procedimiento para alcanzar un AEP 64 . 2.2 La solicitud del deudor La solicitud del BEPI que tiene un difuso recorrido marcado por diversos preceptos de la LC, es desde mi punto de vista, uno de los temas que el texto refundido aclara. Según el tenor literal del artículo 489.1 TRLC, es el deudor quien debe presentar la solicitud “ante el juez del concurso dentro del plazo de audiencia concedido a las partes para formular oposición a la solicitud de conclusión del concurso”. Quedaría, en principio, excluida la posibilidad de que la exoneración se concediera de oficio o a instancia de la administración concursal 65 . No obstante, en la práctica encontramos precedentes en los que es la administración concursal la que lo solicita en el momento de instar la conclusión del concurso 66 . Esto sucede, por ejemplo, en el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona (Núm. 10), de 15 de abril de 2015, en el que además de solicitar el beneficio la administración concursal, éste es concedido. Esta interpretación extensiva de la norma podría encontrar su significado en el mayor grado de conocimiento acerca de la situación de insolvencia del deudor por parte de la administración concursal 67 . Este tipo de resoluciones, abren la posibilidad a que el mecanismo de segunda oportunidad ayude a un mayor espectro de individuos. Ejemplo de ello serían los autónomos sin conocimientos jurídicos y con escasas posibilidades de costearse un asesoramiento jurídico con garantías, o los consumidores con un bajo nivel de formación. De esta forma, se atendería más acertadamente a la teleología de la norma, que no es otra que la “de permitir que aquél que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación”, tal y como apunta la exposición de motivos de Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Aspecto notorio es el hecho de que el artículo 489.1 TRLC no menciona un plazo expreso para la solicitud del beneficio. No obstante, el artículo 472 TRLC regulador de las 64 ALMARCHA JAIME, J., «El nuevo régimen de «segunda oportunidad» para consumidores insolventes: «¿no hay plazo que no llegue ni deuda que no se pague?», en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 16, 2016, pp. 58-60. 65 SENDRA ALBIÑANA, A., El Beneficio de Exoneración del Pasivo…, cit., 169. 66 MARTÍN FABA, J. M., «Unificación de criterios…», cit., p. 60. 67 MARTÍN FABA, J. M., «El mecanismo de segunda oportunidad: estado de la cuestión en la jurisprudencia», en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 17, 2016, pp. 135-145. 37 especialidades del concurso de la persona física, especifica que el deudor dispone de 15 días para la solicitud del BEPI “una vez comunicada al juzgado la finalización de la liquidación”. La vigente LC en su artículo 178 bis.1 LC remite al 152.3 LC, que tampoco contiene un plazo expreso, por lo que se entendían aplicables los 15 días que recoge el artículo 181.2 LC 68 . El artículo 472 TRLC ayuda a resolver el galimatías generado por la LC vigente de forma evidente, aunque el legislador, en el artículo 489.1 TRLC, usa una técnica poco clara, pues parece reenviarnos al artículo 475 TRLC regulador del plazo de audiencia concedido a las partes en lo relativo a la conclusión del concurso, que tampoco fija un plazo concreto. No obstante, el mandato del artículo 472 TRLC es claro. El siguiente paso, según lo dictado por el punto 2 del artículo 489 TRLC, es dar traslado por parte de Secretario Judicial a los acreedores y a la Administración concursal de la solicitud del deudor; otorgándoles un plazo de cinco días para que presenten alegaciones. En lo relativo a la resolución, el artículo 490.1 TRLC deja claro que el juez fiscalizará que se han cumplido las condiciones impuestas por la ley, aun cuando la Administración concursal y los acreedores personados fuesen favorables a la solicitud del deudor o no se opusieran a la misma. En este punto, creo que el TRLC aclara uno de los puntos abiertos a interpretación sobre la base de la redacción del artículo 178.4 bis LC, toda vez que no dejaba claro si el juez debía comprobar de oficio los presupuestos marcados por la regulación en caso de que las partes interesadas no se opusieran. Por otro lado, el punto 2 del artículo 490 del TRLC sigue la línea de su predecesor al limitar la oposición de la solicitud a la no concurrencia de alguno de los presupuestos subjetivos u objetivos marcados por los artículos 487 y 488 TRLC, respectivamente. Aunque no se prevé plazo de subsanación alguno en la regulación de la solicitud y concesión del beneficio ante posibles irregularidades en la solicitud, el juez del concurso podría, mediante la aplicación analógica del artículo 640 TRLC, conceder un plazo de subsanación de, hasta cinco días, siempre que se estuviera ante un defecto de forma como la falta de documentación 69 y, nunca, por el hecho de que no concurriesen los requisitos establecidos por la regulación para ser merecedor de la exoneración 70 . Aunque existen ciertas decisiones judiciales que avalan la posibilidad de conceder tal plazo de 68 CUENA CASAS, M., «El nuevo régimen de la segunda oportunidad…», cit., 6. 69 Ejemplo de ello podría ser el olvido de la aceptación de la constancia registral una posible exoneración del pasivo pendiente. 70 CUENA CASAS, M., «El nuevo régimen de la segunda oportunidad…», cit., 18. 38 subsanación, es ciertamente confuso que el legislador no haya querido aprovechar la oportunidad que el TRLC suponía para zanjar la inseguridad jurídica que genera el hecho de que un fallo de forma, y no de fondo, pueda arruinar todo el procedimiento de exoneración. En definitiva, de la lectura del artículo 490 TRLC, solo cabría la inadmisión de la solicitud de la exoneración cuando sea evidente la falta de buena fe del deudor dentro del ámbito establecido por el artículo 487 TRLC o cuando no se hayan satisfecho los presupuestos objetivos determinados por el artículo 488 TRLC. La concesión provisional del beneficio no significa, ni mucho menos, la condonación definitiva de la deuda pendiente 71 ; pues dicha concesión puede ser revocada por las causas recogidas en el artículo 492 TRLC, que se encarga de cerciorar la buena conducta del deudor con el paso del tiempo y de confirmar la concesión definitiva del beneficio de la exoneración, y del que se profundiza en la V sección del trabajo 72 . 3. RÉGIMEN ESPECIAL DE EXONERACIÓN MEDIANTE EL CUMPLIMIENTO DE UN PLAN DE PAGOS 3.1 Requisitos específicos para la obtención del BEPI a través del régimen especial 3.1.1 No rechazo de una oferta de trabajo en los cuatro años previos a la declaración concursal El apartado 1º del artículo 493 TRLC estipula como requisito que el deudor no haya rechazado una oferta de empleo “adecuada a su capacidad” en los cuatro años previos a la declaración del concurso. Dicho requisito se entiende por la necesidad de exigir al deudor todo el esfuerzo posible para generar ingresos y satisfacer los créditos pendientes de pago, exigencia que, en una interpretación histórica del precepto, entendemos entronca con el deber de buena fe que se exige como presupuesto objetivo genérico. No obstante, el legislador no aclara la interpretación que ha de darse al concepto de oferta de empleo adecuada a la capacidad del deudor, ni qué ha de valorarse en aras de comprobar si dicho requisito ha sido o no satisfecho por el deudor. En mi opinión, la intención del legislador no es identificar la “capacidad” con el nivel de estudios o experiencias laborales previas del deudor, sino con la mera posibilidad de poder ejecutar el trabajo al que se refiera la 71 CONDE FUENTES, J., «La “segunda oportunidad” en España frente…», cit., p. 6. 72 VALDÉS PONS, S., «El beneficio de la exoneración…», cit., Apartado V, 1º. 39 oferta. Es decir, el consumidor insolvente que, teniendo estudios superiores, rechazase una oferta de empleo no relacionada con sus estudios, pero que está capacitado para desempeñar, estaría incumpliendo el primer requisito del artículo 493 TRLC. Parte de la doctrina considera que una aplicación formalista del precepto por parte de los jueces conocedores del concurso conllevaría una barrera al acceso del BEPI dado que el requisito no establece método de ponderación alguno y que el rechazo de las ofertas de empleo podría deberse a las ínfimas condiciones que en ellas se establecían 73 . No obstante, en este punto difiero de la crítica que parte de la doctrina comparte respecto a este requisito. Exigir al deudor que se esfuerce por satisfacer los intereses de sus acreedores es saludable para el mecanismo de la segunda oportunidad y rechazar una oferta de trabajo atenta el fin último de la figura del BEPI, que no es otro que la reinserción del deudor insolvente en el mercado laboral y tráfico económico. Ahora bien, este requisito no queda fuera de toda crítica. Pues, a mi juicio, su ubicación en el régimen especial es un tanto difusa, toda vez que este régimen está condicionado al cumplimiento de un plan de pagos y que, en caso de incumplir, está prevista la revocación de la exoneración, tal y como se analiza en el apartado 5 del presente bloque del trabajo. Es decir, la vinculación del régimen al plan de pagos ya obliga al deudor a encontrar una fuente de ingresos para satisfacer el plan. En última instancia, considero que este requisito se encuadraría mejor en el presupuesto objetivo del régimen general y no en su ubicación actual. 3.1.2 Obligación de colaboración El segundo de los requisitos que impone el artículo 493 TRLC consiste en que el deudor no hubiera incumplido sus deberes de información y colaboración respecto del juez del concurso y de la administración concursal. La única diferencia que trae consigo el nuevo texto refundido respecto a la normativa vigente es que en el actual apartado ii) del artículo 178 bis.3. 5º LC se menciona expresamente el artículo 42 LC, regulador de los deberes de colaboración e información del deudor y, en cambio, el nuevo texto no menciona un precepto concreto. Al no mencionar un precepto de forma expresa, se plantea la duda de si el legislador amplía la exigencia requerida, extendiéndose a cualquier deber que la TRLC imponga durante el proceso al deudor. A mi juicio, atendiendo a la encomienda del texto refundido, el legislador se refiere a los deberes regulados en el artículo 135 73 ALMARCHA JAIME, J., «El nuevo régimen de «segunda oportunidad» …», cit., p. 62. 46 desaprobación del plan”. Ahora bien, la solución que el TS parece dar al problema que se plantea tampoco es buena, pues al entender que solamente el crédito público contra la masa y privilegiado es el que se incluye en el plan de pagos, se fraccionan las soluciones que se aplican al crédito público. En adición, si solamente este tipo de créditos públicos son los incluidos en el plan de pagos cabría plantearse la opción de si pueden ser exigidos por la administración o quedan exonerados; aspecto que se aborda en profundidad en el bloque V del presente trabajo. 3.4 Las consecuencias del cumplimiento o incumplimiento del plan de pagos Si se incumple el plan de pagos por parte del deudor, tanto la LC en su artículo 178 bis. 7.b) como el artículo 498. 1º TRLC, especifican que, cualquier acreedor durante el plazo de cumplimiento que se hubiese fijado en el plan (máximo de 5 años), podrá solicitar la revocación de la exoneración provisional. Es cuanto menos curioso que los acreedores cuyos créditos han sido provisionalmente exonerados y que, por ende, no forman parte del plan de pagos aprobado por el juez del concurso, no ven restringidas sus acciones contra el deudor que incumple el plan de pagos 85 . Es decir, difícilmente un acreedor cuyo crédito no está dentro del plan de pagos va a tener noción alguna de que el deudor ha incumplido el crédito pendiente con otro acreedor que sí estuviera subsumido en el plan de pagos 86 . En caso de que el deudor de buena fe cumpliera con lo dispuesto en el plan de pagos, tanto el artículo 178 bis.8 LC como el artículo 499 TRLC, siempre que no se haya revocado el BEPI por alguna de las otras causas tasadas, reconocen la posibilidad de que el juez del concurso, a instancias del deudor, dicte un auto concediendo la exoneración definitiva; siendo esta resolución irrecurrible (artículo 499.4 TRLC). 87 Cabe matizar que, en mi opinión y de acuerdo con la doctrina dominante, aunque ninguno de los textos normativos diga nada al respecto, el juez del concurso podría denegar tal solicitud si se diese alguna causa de revocación, aún en el caso en que los acreedores no alegasen nada respecto a la solicitud de exoneración definitiva del deudor, siendo posible la apreciación de oficio por parte del juez de una causa de revocación 88 . 85 FERNÁNDEZ SEIJO, J.M., La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad, 2ª ed., Bosch, Valencia, 2015, p. 298. 86 CUENA CASAS, M., La insolvencia de la persona física…, cit., p.496. 87 Su homólogo en la vigente LC, el artículo 178 bis.8 pfo. 4º dice lo mismo: “Contra dicha resolución, que se publicará en el Registro Público Concursal, no cabrá recurso alguno”. 88 CUENA CASAS, M., «El nuevo régimen de la segunda oportunidad…», cit., 20. 47 4. FUTURAS VÍAS DE ACCESO CON LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2019/1023 La DRI solamente hace referencia en su artículo 20.1 a que “los Estados miembros velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas”. Por tanto, el margen de maniobra que el texto otorga a los Estados Miembros es muy amplio, siendo perfectamente viables los mecanismos de exoneración inmediatos tras la liquidación del patrimonio del deudor, los mecanismos sujetos al pago de un mínimo del pasivo y los mecanismos consistentes en la cumplimentación de un plan de pagos, aunque eso sí, con un límite temporal de 3 años ex artículo 21.1 DRI. Si los Estados Miembros se decantan exigir el pago de un mínimo del pasivo, como es el caso de España, la DRI recoge una importante matización, y es que el artículo 20.2 especifica que “los Estados miembros en que la plena exoneración de deudas esté supeditada a un reembolso parcial de la deuda por el empresario garantizarán que la correspondiente obligación de reembolso se base en la situación individual del empresario y, en particular, sea proporcionada a los activos y la renta embargables o disponibles del empresario durante el plazo de exoneración, y que tenga en cuenta el interés equitativo de los acreedores”. Ello supone un gran cambio con el sistema vigente en España, pues implica adaptar el plan de pagos a la situación patrimonial de cada deudor 89 . El texto comunitario también otorga a la situación del acreedor una importancia significativa, pues parece que la intención del texto es establecer una prelación de pagos dependiendo de las urgencias financieras de los acreedores. A mi juicio, es un apunte muy positivo, no solo porque ajusta el mecanismo de exoneración atendiendo al caso concreto, sino porque ayuda a evitar posibles situaciones de concursos en cascada. V. ALCANCE DE LA EXONERACIÓN EN FUNCIÓN DE LA VÍA DE ACCESO AL BEPI El alcance de la exoneración a la que accede el deudor de buena fe es diferente según el régimen utilizado para el acceso al BEPI. De esta forma, según estipula el artículo 491.1 TRLC, el deudor de buena fe que se acoja al régimen general, que reuniendo los requisitos para hacerlo hubiera intentado negociar un AEP, verá cómo le es exonerado la totalidad de los créditos insatisfechos restantes, a excepción de los créditos de derecho público y 89 CUENA CASAS, M., «La exoneración del pasivo insatisfecho en la directiva…», cit., p.13. 48 por alimentos. El texto refundido modifica la regulación de la todavía vigente LC, pues en el artículo 178 bis. 3.4º LC no se hace ninguna mención expresa a la limitación de los créditos exonerables, siendo éstos el 100% de los créditos insatisfechos, sin importar que sean créditos públicos o por alimentos. La matización del artículo 491 TRLC es, cuanto menos, curiosa; toda vez que en la versión del proyecto de texto refundido el artículo 490.3 90 incluía en la exoneración los créditos de Derecho público. Este cambio de rumbo puede deberse, en parte, a la matización del informe sobre el proyecto de real decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la ley concursal realizado por el CGPJ. La incorporación, ex novo, del apartado 3 del artículo 490 del proyecto de texto refundido, a juicio de la memoria comentada, excede el “mandato recibido para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos, al estar vedada la introducción de nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad. Es difícil entender el motivo de que en este punto se entienda que el mandato recibido por el texto refundido se ha excedido y que, finalmente, se apueste por lo contario en la versión definitiva del artículo 491.1 TRLC in fine, asegurando el cobro de los créditos públicos incluyendo un imperativo legal que no aparece en el todavía vigente artículo 178 bis.3. 4º LC. En el caso del deudor de buena fe que reuniendo los requisitos para intentar un AEP, no lo hubiera intentado, la extensión de la exoneración conforme al artículo 491.2 TRLC alcanza el “setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados”. En este punto la técnica legislativa es absurda, llegándose a poner en duda el mito sobre el legislador racional. No tiene sentido alguno que al deudor más diligente se le haga hacer frente a los créditos públicos, incluso subordinados, y al deudor menos diligente se le pueda llegar a exonerar del pago de todos los créditos públicos o por alimentos, ordinarios o subordinados. Este punto de la normativa tiene todos los visos para ser corregido en un horizonte temporal muy próximo, pues es dañino tanto para los intereses de los acreedores como para la salud jurídica de un mecanismo de segunda oportunidad que premie al deudor menos diligente, que no intenta remediar su situación 90 La versión del artículo 490 del proyecto de texto refundido reza así: “1. Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos. 2. Si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados. 3. En todo caso, la exoneración incluirá a los créditos de Derecho público.” 49 con una exoneración plena del crédito público subordinado. Finalmente, si el deudor de buena fe accede al BEPI a través del cumplimiento de un plan de pagos, la extensión de su exoneración no varía con respecto a si accede a través de la primera vía del régimen general (artículo 491.1 TRLC), pero sí respecto a la vía regulada en el punto 2 del artículo 491 TRLC. En definitiva, el artículo 497 del TRLC se encarga de regular la extensión de la exoneración en caso de que el deudor se acoja al cumplimiento de un plan de pagos, aspecto todavía vigente en el artículo 178 bis.5 LC. El legislador extiende las deudas exoneradas a “los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de estos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general” ex. artículo 497.1 TRLC. A sensu contrario, se infiere que los créditos concursales privilegiados y contra la masa jamás podrán ser exonerados. Por otro lado, el artículo 497.2 TRLC recalca la especialidad de trato que reciben los créditos públicos ya que dispone que toda tramitación de fraccionamiento o aplazamiento de tales créditos se rigen por su normativa específica. En este punto, el texto refundido trata de reubicar una norma ya presente en el artículo 178 bis.6 in fine, con el objetivo de aclarar que en ningún caso los créditos públicos deben ser subsumidos en el plan de pagos. En definitiva, el TRLC y la vigente LC, llevan a cabo un sistema de exoneración basado en la clasificación de los créditos prevista en los artículos 269 y ss. TRLC. De esta forma, el crédito público está blindado. El artículo 497.1. 1º TRLC exceptúa todo tipo de crédito público. Mientras que el régimen general también lo exceptúa en el caso de que el deudor de buena fe que reuniendo los requisitos necesarios para intentar un AEP, lo hubiese intentado (art. 491.1 TRLC). Paradójicamente, tan solo el punto 2 del artículo 491 TRLC otorga la posibilidad al deudor de exonerarse parte de los créditos públicos, pudiéndose dar el caso de que el deudor que menos diligencia y esfuerzo hubiera demostrado dentro de las tres alternativas que ofrece la legislación para acceder al BEPI, fuese el único que viera como se le es exonerado todo el crédito público. Esto sucederá siempre y cuando el crédito público fuese calificado como ordinario ex. artículo 269.3 TRLC o subordinado ex. artículo 281.1. 3º o 4º TRLC, que el deudor de buena fe que, reuniendo los requisitos para hacerlo, no lo hubiese intentado y que dicho deudor hubiera satisfecho el 25% de los créditos ordinarios (artículo 448.2 TRLC en relación con el 491.2 TRLC). Esta situación 50 tiene visos de originar una laguna axiológica y, por ende, una inseguridad jurídica total. Pues los jueces pueden decidirse por no aplicar el tenor claro y literal de la norma al contravenir de forma rotunda la moral social dominante y proveer un resultado profundamente injusto y contradictorio con la teleología de la figura legislativa. En lo relativo a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), núm. 381/2019, de 2 de julio de 2019 es preciso explicar que no se limita solo a propugnar que el crédito público debe subsumirse en el plan de pagos, sino que modifica la regla prevista en el artículo 178 bis.5 LC (equiparable al artículo 497 TRLC) en cuanto a la extensión de la exoneración en caso de que el deudor de buena fe se acoja al plan de pagos. El alto tribunal considera que, “la exoneración plena en cinco años está supeditada, como en el caso de la exoneración inmediata, al pago de los créditos contra la masa y con privilegio general, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y aplazamiento a lo largo de cinco años”. Es decir, el TS solamente considera que son créditos no exonerables los créditos públicos calificados como privilegiados o como contra la masa. Bajo esta interpretación, los créditos públicos ordinarios y subordinados quedarían exonerados y no se incluirían en el plan de pagos a satisfacer por el deudor de buena fe. Esta interpretación es totalmente contraria al artículo 178 bis.5. 1º LC, que a la hora de regular la extensión de la exoneración en caso de que el deudor se acoja al plan de pagos estipula que dicha prerrogativa alcanza a la parte insatisfecha de “los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”. El legislador es meridiano en este punto y deja fuera de la exoneración a todo tipo de crédito público, sin importar la clasificación de éste conforme a la legislación concursal. El TS ofrece la interpretación analizada escudándose en las recomendaciones internacionales y en la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre acuerdos marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas 91 .Si bien es cierto que el legislador debería esmerarse con mayor esfuerzo en una adecuación de la normativa española vigente a tales referencias, no es menos cierto que en lo que ellas se fomenta todavía no es imperativo legal en España y por tanto, no suponen una base legal para que el TS interprete tan extensivamente la norma como lo hace. No se discute en este punto la finalidad de la recomendación y la Directiva, sino el hecho de que el TS no siga los cauces legalmente establecidos y decida ampliar el foco de aplicación del BEPI sin 91 FERNÁNDEZ SEIJO, J.M, «Para qué sirven las leyes…», cit., pp.8-9. 51 normativa vigente que lo sustente. En definitiva, lo que se trata de expresar es que los jueces no pueden convertir una aspiración legal, en un criterio interpretativo. De hecho, sería interesante ver como abordaría el TS el caso en que un padre o madre separado del deudor concursado reclamase créditos por alimentos, ya que la situación legal de dichos créditos es la misma, el artículo 178 bis.3. 4º LC (equiparable 488 TRLC) posibilita su exoneración mientras que el artículo 178 bis. 5 LC (o su homólogo 497 TRLC) lo excluye de la exoneración 92 . En mi opinión, me sorprendería que la resolución siguiera una senda parecida a la analizada y no creo que el TS hubiera aducido las razones esgrimidas a la hora de abordar el análisis del crédito público. Todo lo expuesto no obsta a que en el presente trabajo se defienda la necesidad de la reforma del régimen del BEPI sobre la base de la Directiva mencionada y de las recomendaciones internacionales con el objetivo de eliminar la discriminación existente entre los deudores que acceden al BEPI a través del pago de un mínimo de los créditos pendientes y los deudores que acceden a través del cumplimiento de un plan de pagos y con también, el objetivo de instaurar un régimen de exoneración que atienda realmente a la finalidad de la figura. En resumen, lo que se critica es la forma y no el fondo de lo que intenta instaurar como norma el alto tribunal. Pues en un Estado de Derecho como el nuestro, un cambio de tal magnitud normativa se ha de perseguir a través del cambio de la legislación vigente, pues el hecho de que los jueces ejerzan semejante poder puede hacer tambalear el principio de la división de poderes, siendo peor el remedio que la enfermedad. Con la entrada en vigor el 1 de septiembre del texto refundido, la interpretación llevada a cabo por el TS en la sentencia comentada se antoja inverosímil, pues la extensión de la exoneración del régimen general (artículo 491 TRLC) y la del régimen especial (497 TRLC) se encuentran en distintas secciones del texto legal. En este sentido, la norma no ha variado su contenido de fondo, pero la reestructuración ocasionada por el legislador es estratégica en este punto, pues para seguir aplicando la jurisprudencia marcada por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), núm. 381/2019, de 2 de julio de 2019, el juez debería vincular los requisitos del régimen especial (artículos 493 y ss. TRLC) con 92 CUENCA CASAS, M., “Segunda oportunidad y crédito público” en el Blog Hay Derecho, 29 de julio 2019, accesible en: https://hayderecho.expansion.com/2019/07/29/segunda-oportunidad-y-credito-publicoa-proposito-de-la-mal-entendida-sentencia-del-tribunal-supremo-de-2-de-julio-de-2019/ 52 la extensión del régimen general. Algo que, en definitiva, sería burlar ostentosamente el texto. Parte de la doctrina ya vaticinaba un ajuste legislativo como consecuencia de la interpretación realizada por el TS aprovechando que la Directiva UE 2019/1023 debía ser traspuesta. Acertaron en parte, pues como ha hecho en más ocasiones, se ha utilizado el BOE para realizar un ajuste de cuentas con el TS, pero no se ha esperado a la tan ansiada trasposición, sino que, con el pretexto de ajustar el texto legal para una adecuada trasposición, el legislador ya ha tratado de redireccionar la interpretación del alto tribunal 93 . Por último, existe una alternativa de exoneración conocida como “tercera oportunidad” 94 , en el que tanto la vigente LC como el texto refundido otorgan la posibilidad al deudor de exonerarse del pasivo insatisfecho cumpliendo parcialmente el plan de pagos, tal y como disponen los artículos 178 bis.8 pfo. 2º LC y el artículo 499.2 TRLC. El texto refundido dispone que “aunque el deudor no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos, el juez, previa audiencia de los acreedores, atendiendo a las circunstancias del caso, podrá conceder la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos”. Pero para que eso sea posible, es preciso que el deudor destine el 50% de los ingresos que perciba durante el plazo de cinco años previsto para la satisfacción de los créditos que forman el plan de pagos, o el 25% si el deudor se considerase sito en el umbral de exclusión al amparo del artículo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad. Ahora bien, esta posibilidad abre un sendero tortuoso en el que el legislador debe andarse con pies de plomo ya que puede bonificar a aquellos deudores que han accedido al BEPI por la conclusión del concurso por insuficiencia de masa, objetivo que no debería perseguir un mecanismo de exoneración que pretenda aunar las necesidades de deudores y acreedores. Es cuanto menos llamativa la indefinición de la norma, pues no se tasan los elementos que el juez del concurso ha de apreciar la exoneración definitiva aun incumpliendo hasta un 75% del plan de pagos. Es criticable, a mi juicio, que el legislador parezca darle más 93 FERNÁNDEZ SEIJO, J.M, «Para qué sirven las leyes…», cit., p. 10. 94 NAVAZO CAMPOS., A «La insolvencia personal…», cit., p.102. 53 importancia al comportamiento post concursal del deudor que no al comportamiento que ha propiciado la situación de insolvencia actual. Otro aspecto analizar es qué deudas se entienden exoneradas de forma definitiva, todo el pasivo que no ha podido satisfacerse o aquel pasivo que estaba provisionalmente exonerado en virtud del artículo 497 TRLC. Tanto el artículo 178 bis.8 LC como el artículo 499.2 TRLC hacen referencia a que se podrá conceder la exoneración definitiva del “pasivo insatisfecho”. Parte de la doctrina interpreta que no se establece ninguna limitación en tales preceptos, y que, por ende, el deudor podrá verse exonerado de todo crédito que no hubiera satisfecho hasta el momento 95 . No obstante, considero más acertada la interpretación llevada a cabo por la autora CUENA CASAS, que defiende, desde una interpretación sistemática de la norma, que ha de entenderse que la exoneración definitiva parte de la exoneración provisional, en virtud del marco establecido por el artículo 178 bis.5 y su homólogo artículo 497 TRLC acerca del concepto de “pasivo insatisfecho” 96 . Es decir, solo se podrán declarar definitivamente exoneradas las deudas que lo habían sido de forma provisional. Con la futura transposición de la DRI la interpretación no debería cambiar, pues la propuesta de atender a la concreta situación del deudor (artículo 20.2 DRI) operaría a la hora de determinar el alcance de la deuda exonerable, no a la exoneración definitiva de las deudas. Es decir, atendiendo a la situación patrimonial del deudor se incluirán una serie de créditos a satisfacer en el plan de pagos, que serán los créditos que, en principio, no se exoneren. A sensu contrario, todo crédito no incluido en dicho plan es deuda provisionalmente exonerada. Por otro lado, el alcance de exoneración de deudas y determinación del pasivo no exonerable futuros, una vez transpuesta la DRI es quizás, el asunto más indeterminado por la redacción dada por la Directiva al respecto. El artículo 20 DRI parte del supuesto general de que todos los créditos pueden resultar exonerados, pero el artículo 23.4 DRI establece, en principio, una serie de supuestos en los que concede a los Estados Miembros la potestad de excluir ciertos créditos de la exoneración, o, permitiéndola, establecer un plazo más largo para el cumplimiento de un posible plan de pagos, pudiendo ser estos créditos otra excepción al periodo trienal máximo que el artículo 21.1 DRI establece para la plena exoneración de deudas de forma general. 95 FERNÁNDEZ SEIJO, J.M., La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad, 2ª ed., Bosch, Valencia, 2015, p. 312. 96 CUENA CASAS, M., «El nuevo régimen de la segunda oportunidad…», cit., 21. 54 La polémica respecto al margen de maniobra otorgado por la DRI a los Estados Miembros para excluir determinados créditos de la exoneración definitiva no acaba con la inclusión del mencionado artículo 23.4 DRI, sino que se ha de interpretar si dicho artículo recoge un numerus clausus o si los Estados Miembros pueden ir más allá de la tipología de deudas que aparecen en dicho precepto siempre que esté debidamente justificado. La controversia nace de la traducción realizada en la versión española respecto a la versión inglesa original, pues la versión española no deja dudas de que se trata de un número tasado de deudas. El texto traduce “…such as in the case of” como “…en los siguientes casos” cuando realmente una traducción literal sería “…tales como en el caso de”. Por tanto, se ha de interpretar si la versión original establece o no un número cerrado de supuestos. En mi opinión, es claro que la intención del legislador comunitario es establecer una lista ejemplificativa, pudiéndose añadir a ella nuevas casuísticas siempre y cuando la normativa de cada país lo justificase adecuadamente 97 . Tal interpretación cobra todavía más relevancia si se tiene en cuenta el “olvido” del legislador comunitario acerca del tratamiento del crédito público. Otorgándose, en definitiva, total potestad a los Estados Miembros para calificarla como deuda no exonerable. No obstante, si el legislador español quiere atajar los problemas de solvencia, más graves teniendo en cuenta los importantes perjuicios económicos supuestos por la paralización empresarial fruto del confinamiento general y las normas de distanciamiento establecidas para evitar un rebrote del COVID-19, de los consumidores y de los empresarios personas físicas, debe adecuar el mecanismo de exoneración dando cabida a, al menos, una parte importante de los créditos públicos. Pero lo que es más importante, que dicha parte exonerada no varíe dependiendo de la vía de acceso del deudor, eliminándose así la injustificada diferencia entre el deudor que accede por el régimen general y aquel que se beneficia del régimen especial. Dado que la propuesta por parte de la DRI es configurar un BEPI más adaptado a la situación concreta de cada deudor, una solución para la exoneración del crédito público sería hacerla depender de su peso relativo respecto a la totalidad del pasivo del deudor, representando la parte de crédito público a la que deba hacer frente el deudor, como máximo, un 75% de la totalidad de las deudas restantes que deba satisfacer. En muchas ocasiones la inmensa mayoría del crédito 97 Como tesis de refuerzo para esta interpretación, la DRI traducida al francés utiliza la expresión “…en ce qui concerne notamment”, cuya traducción literal sería “…con especial atención”. Dicha expresión es todavía más clara que la inglesa y nos despeja toda duda existente acerca de la intención de limitar o no la casuística del artículo 23.4 DRI. 55 pendiente es público. De esta forma, cuanto menos pasivo pendiente tenga el deudor, menos crédito público deberá satisfacer, premiando la diligencia del deudor y bonificando la austeridad del mismo. Respecto a la transposición de la Directiva, comparto, con matices, la opinión de la autora CUENA CASAS en lo relativo a las deudas que debieran de quedar fuera de la exoneración en la futura regulación del BEPI, siendo éstas las deudas por alimentos, las provenientes de sanciones penales, las deudas con garantía real, aunque respecto a estas últimas sí que podría ser exonerado el posible remanente pendiente una vez ejecutada la garantía, las deudas con origen posterior al inicio del concurso y aquellas deudas que respondan a indemnizaciones por responsabilidad civil extracontractual en caso de que se hubiese detectado dolo o culpa grave en el deudor, además de los créditos públicos estudiando su importancia dentro del pasivo del deudor en cada caso 98 . VI. LA REVOCACIÓN DE LA EXONERACIÓN El artículo 498 TRLC prevé, sorprendentemente, que “cualquier acreedor concursal” pueda solicitar la revocación del BEPI. El legislador da cabida pues, a que un acreedor que ha visto satisfechas sus deudas, con un muy dudoso interés legítimo, pueda instar la revocación 99 . También desconcierta el hecho de que el juez del concurso tenga un papel tan pasivo en este momento, pues salvo que un acreedor le inste a hacerlo, no podrá valorar el merecimiento por parte del deudor a exonerarse definitivamente de las deudas provisionalmente exoneradas. En adición al método de revocación de la exoneración analizado en el punto 3.4 del bloque IV del estudio, el TRLC en su artículo 498 establece tres situaciones en las que se podrá revocar la exoneración provisional. Una de ellas es común con el régimen general y las otras dos son propias del régimen especial sujeto al cumplimiento del plan de pagos. 1. LA VÍA COMÚN DE REVOCACIÓN La vía común, regulada en el artículo 492 TRLC para el régimen general y en el artículo 498 ab initio deriva de que el deudor de buena fe hubiera ocultado bienes, derechos o ingresos que no fueran inembargables al amparo de los artículos 605 y 606 LEC. Si el deudor accedió al BEPI a través del cumplimiento del presupuesto objetivo general, tal 98 CUENA CASAS, M., «La exoneración del pasivo insatisfecho en la directiva…», cit., p.16. 99 CARRASCO PERERA, A., «El mecanismo de “segunda oportunidad” para consumidores insolventes en el RD-Ley 1/2015: realidad y mito», en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 13, 2015, p. 7. 62 amenaza, con la regulación actual de mecanismo de segunda oportunidad, más de un millón ochocientos mil empresarios personas físicas, que representa el 54,95% 102 del tejido empresarial total, se encuentran desprotegidos ante una falta de liquidez. Hasta ahora, España ha decidido hacer oídos sordos a las advertencias del Banco Mundial y apostar por una regulación rígida en la materia, en el que el 80 % de aquellos que se acogen al cumplimiento de un plan de pagos, apenas puede hacer frente al 10% de los créditos, dato que denota la ineficacia del sistema imperante 103 . Octava. – De lege ferenda, un modelo que satisfaría las necesidades del mercado sería aquel que, aunque teniendo dos regímenes de acceso, los requisitos exigidos, alcance de la exoneración y posibles causas de revocación fuesen idénticas; siendo el único punto diferenciador el plazo de satisfacción de los créditos, en cuyo caso parecería razonable imponer el devengo de intereses al tipo del interés legal del dinero. El requisito subjetivo para todo deudor sería la consideración de éste como de buena fe, pero los criterios cambiarían, pasando de ser requisitos normativos a valorativos, tal y como indica el artículo 23.1 DRI. En definitiva, al depender de criterios valorativos, siempre habrá cierta discrecionalidad del juez del concurso, aunque, obviamente, éste deberá motivar su decisión. La cantidad por satisfacer, es decir, el crédito no exonerable debería concretarse a través del estudio de las deudas, yendo éste, más allá de la calificación realizada por la normativa vigente a la hora de componer la masa pasiva del concurso. De esta forma, se atendería a las circunstancias y urgencias de cada caso, y no solo del deudor, sino también del acreedor, con el objetivo final de ponderar los intereses de todas las partes y evitar “concursos en cascada”. La propuesta se completaría con las explicaciones en cuanto al tratamiento del crédito público y las deudas no exonerables, ambas analizadas al final del bloque V del presenta trabajo, sobre el alcance de la exoneración en función de la vía de acceso al BEPI. Novena. – Con la instauración de un mecanismo de segunda oportunidad adaptado a las necesidades de los actores del mercado a través del verdadero fomento de un acuerdo Gran Depresión”, en La Vanguardia, de 9 de abril de 2020, accesible en: https://www.diariojuridico.com/ley-segunda-oportunidad-gestiones-realizar-juzgado/ [consultado 10 de abril de 2020]. 102 INE. (2020). “Empresas por provincia y condición jurídica” - accesible en: https://www.ine.es/jaxiT3/Datos.htm?t=302#!tabs-tabla [consultado 10 de abril de 2020]. 103 CUENA CASAS, M., «La exoneración del pasivo insatisfecho…» cit., p. 40. 63 entre el deudor concursado y los distintos acreedores, cuya única finalidad no fuera satisfacer las preocupaciones de los acreedores, paliaría uno de los detonantes de la crisis crediticia vivida a finales de los años 2000 104 . Antes del estallido de la crisis, los tipos de interés a los que prestaban los bancos eran muy atractivos y la concesión de préstamos por parte de las entidades bancarias no era todo lo rigurosa que debería. Con un régimen como el propuesto, la responsabilidad de las entidades a la hora de conceder préstamos en épocas de bonanza evitaría un falso crecimiento económico como el de antaño, enmascarado en el sobreendeudamiento de los consumidores. 104 CUENA CASAS, M., «Conclusión del concurso de acreedores…», cit., p.307. 64 VII. BIBLIOGRAFÍA AA.VV., Sobreendeudamiento de consumidores: estrategias para garantizar una segunda oportunidad, Carballo Fidalgo (coord.), Bosch, Barcelona, 2019. ALMARCHA JAIME, J., «El nuevo régimen de «segunda oportunidad» para consumidores insolventes: «¿no hay plazo que no llegue ni deuda que no se pague?», en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 16, 2016, pp. 40-72. 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(ECLI: ES:APB:2018:6518) - Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), núm. 227/2017, de 26 de mayo de 2017 (ECLI: ES:APB:2017:4046). - Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), núm. 32/2017, de 13 de febrero de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:29). - Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5ª), núm. 260/2016, de 21 de septiembre de 2016 (ECLI: ES:APIB:2016:1609).