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1 Trabajo Fin de Grado Jurisprudencia sobre el control de oficio de las cláusulas abusivas Paola Herrero Pinós Grupo 441, Curso 4 Director: Javier López Sánchez Facultad de Derecho 2020 2 Índice: 1. Objeto del control de oficio 1.1 la presencia del control de oficio 1.2 el tratamiento de nulidad de las cláusulas abusivas 1.3 control de oficio y principio dispositivo 2. La ejecución forzosa 2.1 motivos de oposición a la ejecución 2.2 extensión del control 2.2.1. Diferencia entre el título judicial y extrajudicial 2.3 eficacia del control 2.3.1 previo despacho de la ejecución 2.3.2 incidente de oposición 2.3.3 efecto de cosa juzgada 3 Listado de abreviaturas utilizadas: TRLGDU: texto refundido de la ley general de defensa de los consumidores y usuarios TS: tribunal supremo TJUE: tribunal de justicia de la Unión Europea STS: sentencia del tribunal supremo STJUE: sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea CC: código civil LEC: ley de enjuiciamiento civil Art.: articulo AP: audiencia provincial 4 Introducción: He decidido realizar el Trabajo de Fin de Grado sobre el control de las cláusulas, resultantes de la contratación con los consumidores o usuarios, en el proceso de ejecución. Como consecuencia de ello, realizo un análisis sobre los requisitos que deben concurrir para que pueda llevarse a cabo dicho examen de abusividad, así como la compatibilidad entre el proceso civil, regido por el principio dispositivo, y la posibilidad de que el control se realice de oficio, sin necesidad de que sea solicitado por las partes. También analizo el tratamiento de la nulidad de las cláusulas en el caso de que la absuividad sea apreciada en el control. Por otro lado, he tratado la ejecución y el control de abusividad en la misma. En primer lugar, he hablado sobre los motivos de oposición a la ejecución, la extensión del control diferenciando entre si se trata de un título judicial o extrajudicial. Por último, trato la posibilidad de que el control se lleve a cabo en el incidente de oposición o previo despacho a la ejecución, así como el efecto de cosa juzgada del auto que despacha ejecución. En cuanto al motivo de la elección, he escogido el control de las cláusulas abusivas porque es un tema que se da actualmente en la contratación, como en las cláusulas suelo, y sobre el que no hay una opinión unánime en la doctrina, por lo que me parecía un tema interesante de tratar. En cuanto a la metodología seguida en el trabajo, he buscado en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios el artículo relativo a la condición de consumidor, en Ley de Enjuiciamiento Civil los artículos relativos a la ejecución que interesaban para el trabajo, así como la Directiva 93/13, la cual, contiene el trato que da la normativa europea a las cláusulas abusivas. Además, he buscado información en dos libros relativos a las cláusulas abusivas y he buscado jurisprudencia, en especial en aquellos casos en los que no había una línea clara en la doctrina para poder recoger en el trabajo las diversas opiniones que hay respecto al tema. 5 En las últimas décadas, en el ámbito de la contratación, se ha venido creando un marco normativo que tiene como objetivo que las relaciones entre los consumidores y usuarios y las entidades financieras se desarrollen de la manera más equitativa posible. Para ello, se ha establecido la obligación de que la contratación se lleve a cabo con tal transparencia y claridad que el usuario o consumidor, en todo momento, esté informado y comprenda el contenido y las consecuencias de lo que está contratando, de manera que, en el caso de que del resultado de la contratación sea un contrato con cláusulas que el usuario o consumidor desconocía o de las cuales no llegaba a comprender su contenido y, siempre que causen una situación de inferioridad al consumidor o usuario con respecto al empresario, serán consideradas cláusulas abusivas y podrán quedar sometidas a un control de abusividad. 1. Objeto del control de oficio 1.1. La presencia del control de oficio Con el fin de controlar que la contratación se ha llevado a cabo de manera transparente y clara, la ley recoge la posibilidad de que las cláusulas contractuales que, hayan sido el resultado de dicha contratación sean sometidas a un control por parte del Juez y, examinar así la posible abusividad de las mismas. Éste control de abusividad, se limita a los contratos con consumidores, ya que la consecuencia de la nulidad de las cláusulas abusivas se aplica exclusivamente al consumidor, como establece el TS en su sentencia 9-5-13. Se trata de una medida de protección al consumidor, porque éste al concluir el contrato carece de fuerza negociadora para configurar las cláusulas del mismo. Solo podrá declararse la nulidad de una clausula por abusividad si se trata de una relación de consumo. Una relación de consumo es aquella que se da entre consumidores o usuarios y empresarios (art. 2 LGDCU) y, de acuerdo con el art. 3 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante TRLGDCU, los consumidores y usuarios son las personas tanto físicas como jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, ya sean de naturaleza privada o pública, individual o colectiva 6 de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ( STS 1ª 356/2018, de 13 de junio) En toda relación de consumo el Juez lleva a cabo un control de abusividad de las cláusulas contractuales que se dan en la misma. Este consiste en un control del contenido de la cláusula, que afecta a la validez y verifica el posible carácter abusivo de la misma. El art. 6.1 de la Directiva 93/13 dispone que las cláusulas abusivas no vincularan al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (STJUE de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzúgyi Lizing, C-137/08) Asimismo, el TJUE ha declarado que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula que figura un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula. Para llevar a cabo este control de abusividad, tal y como recoge la STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, el órgano jurisdiccional debe: 1. Realizar un análisis comparado de las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en este sentido, valorando si el consumidor se encuentra, en virtud de las estipulaciones del contrato, en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. 2. Examinar los medios de los que dispone el consumidor para cesar el uso de la cláusula abusiva; 3. Comprobar si el profesional podría estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual. La propia sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 recuerda que, como indicaba la STJUE de 4 junio de 2009, todo ello, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o 7 servicios que son objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración, las circunstancias que concurren en la misma. Tampoco puede realizarse un control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato, ya que en estos elementos no puede haber abusividad porque el consentimiento del consumidor se da sobre esos elementos esenciales. La abusividad se da sobre las cláusulas accesorias, que el consumidor no puede negociar y que se le imponen con un contenido abusivo. No obstante, es posible que el consumidor no tenga toda la información sobre los elementos esenciales, y pueda darse y un control de transparencia de los mismos. (STS 9 de mayo de 2013, EDJ 53424). El control de transparencia cualificado tiene por objeto que el adherente al contrato celebrado, pueda conocer la carga económica del mismo, es decir, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, así como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Este control consiste en comprobar que la cláusula, además de ser gramaticalmente comprensible y estar redactada de manera legible, no implica una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación que pueda pasar inadvertida al adherente. Es decir, el adherente ha de conocer la existencia de la estipulación y comprenderla en término gramaticales así como comprender el alcance sustantivo de la cláusula y sus consecuencias en la economía del contrato. En cuanto al concepto de cláusulas abusivas, este hace referencia a las estipulaciones no negociadas individualmente y las prácticas no consentidas que causen un perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes del contrato (art. 3 Directiva 1993/13/CEE y art. 82.1 LGDCU). El carácter abusivo de una cláusula debe ser apreciado en atención a la naturaleza de los bienes o servicios del contrato teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. 8 Se incluyen dentro del concepto de cláusula abusiva, tanto las estipulaciones contractuales como las prácticas negociales del empresario siempre que la estipulación no haya sido negociada individualmente o que la práctica no haya sido consentida por el consumidor o usuario. Sin embargo, si una cláusula o los elementos de la misma, han sido negociados de manera individual, la normativa relativa a la abusividad de las cláusulas abusivas puede ser aplicada al resto del contrato. En el caso de que sea el empresario el que defienda que una cláusula contractual ha sido negociada individualmente es éste el que asume la carga de la prueba, de acuerdo con el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE y del art. 82.2 LGDCU. Esto mismo lo defiende el TJUE en su sentencia del 16.1.14 en el asunto C-226/12. En desarrollo del concepto de cláusula abusiva descrito, la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios contiene en sus artículos 85 a 90, un catálogo de cláusulas que deben considerarse abusivas. Dentro de esta lista se distinguen seis categorías de cláusulas abusivas:  Por vincular el contrato a la voluntad del empresario. Las cláusulas que tienen esta consideración son las que otorgan al empresario que celebra el contrato un plazo excesivamente largo o demasiado determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida; las que prevén la prorroga automatiza de un contrato de duración determinadas si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, las que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, las que autoricen al empresario a resolver de manera anticipada un contrato de duración determinada; las que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aun cuando el empresario no haya cumplido con sus obligaciones; las que suponen la imposición de una indemnización desproporcionada; las que suponen la supeditación a una condición cuya realización dependa de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones; las que suponen la consignación de fechas de entrega condicionadas a la voluntad del empresario; las que determinen la exclusión o limitación de la obligación del empresario de respetar los acuerdos o 9 compromisos adquiridos por sus mandatarios; las que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido; las que suponen la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo determinado en el contrato.  Por limitar los derecho básicos del consumidor y usuario, que incluye a aquellas estipulaciones que supongan la exclusión o limitación inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento o incumplimiento defectuoso del empresario; la exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o lesiones causadas al consumidor y usuario por acción u omisión de aquel; la liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero; la privación o restricción al consumidor y usuario de facultades de compensación de créditos, retención o consignación; la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario; la imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación; la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.  Por falta de reciprocidad. Son abusivas las cláusulas que determina la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario.  Sobre garantías. Se consideran abusivas las cláusulas que suponen la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido; la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte del contrato; la imposición al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento del empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas por la normativa específica sobre la materia.  Que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. Tienen esta consideración las declaración de recepción o conformidad sobre hechos ficticios; 16 nulidad de la cláusula en cuestión, debiéndose integrar en el contrato conforme al art. 1258 CC. (AP Madrid 27 de febrero de 2014). La finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor, por lo que frente a la regla de que la nulidad absoluta la puede invocar cualquiera de quienes fueron parte en el contrato nulo o con cláusulas nulas, la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas entra en juego en “detrimento del consumidor”, de tal forma que la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en los que respecta la sanción de una cláusula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a este la decisión de invocarla. (STJUE de 4 de junio de 2009, Pannon,) En este sentido la STJUE de 4 de junio de 2009, Pannon, afirma que “el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal clausula. Esto mismo lo reitera al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción de la posible estimación de oficio de la abusividad de una clausula, al razonar que “esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula”. 2. La ejecución forzosa La ejecución forzosa es el proceso que tiene por objeto promover una actuación jurisdiccional consistente en un conjunto de actuaciones materiales destinadas a la imposición forzosa a la parte ejecutada del cumplimiento de las obligaciones a las que fue condenada o a las que tenga por objeto de título no judicial, si no cumpliese voluntariamente. Está regulada en el título III de la LEC, arts. 538 y ss. 17 La ejecución forzosa solo concluye con la completa satisfacción del acreedor ejecutante (art. 579 LEC) Es competencia de los letrados de la administración de justicia las funciones en materia de ejecución, salvo las reservadas por la ley a los jueces y magistrados. El proceso ejecutivo se inicia por petición de las partes, mediante demanda que exprese el título en que se funda el ejecutante (que puede ser judicial o extrajudicial), la tutela ejecutiva que se pretende, los bienes del ejecutado susceptibles de embargo, la persona o personas frente a las que se pretende el despacho de la ejecución. Además, es necesario que haya una relación entre lo que se solicite y el título en el que se basa la ejecución (art. 549 LEC). Presentada la demanda ejecutiva, deben concurrir los siguientes presupuestos para que se autorice el despacho de la ejecución: - que en la demanda ejecutiva concurran la competencia del juez, el carácter y legitimación de las partes y que la demanda esté redactada conforme dispone la ley y que la acompañen los documentos precisos indicados por la ley - que el título ejecutivo no tenga ninguna irregularidad formal - que los actos de ejecución que se hayan solicitado sean conformes con la naturaleza y contenido del título (art. 551.1 LEC) Siempre que concurran estos requisitos el juez debe despachar ejecución. Esto supone que en el proceso de ejecución rige el principio dispositivo y por tanto, el juez no debe controlar de oficio cuestiones procesales. 2.1 Motivos de oposición a la ejecución El incidente de oposición de la ejecución se trata del trámite procesal por el que la persona contra la que se ha dictado la resolución acordando el despacho de ejecución, muestra su disconformidad alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia que se pretende ejecutar. En virtud del principio de contradicción que rige nuestro proceso civil, el deudor tiene la posibilidad de formular oposición a la ejecución. 18 El incidente de oposición se encuentra previsto en los arts. 556 y ss. de la LEC y es común a todas las ejecuciones, salvo las que tengan por finalidad la realización de una garantía real. La oposición se sustancia dentro del mismo proceso de ejecución y solo puede fundamentarse en los motivos tasados, que difieren en función de si el título sea judicial o no judicial. De manera que los motivos que no estén expresamente recogidos en la ley, deben ser alegados en un proceso declarativo posterior (art. 564 LEC) Los motivos de oposición son: a) La ausencia de los requisitos y de los presupuestos procesales, generales y específicos del proceso de ejecución, que determinan que dicho proceso no resulte válidamente constituido (art. 559 LEC.) b) La infracción de las normas procesales que regulan los actos concretos del proceso de ejecución, que no determina la ilicitud del proceso de ejecución considerado en su conjunto, pero la de la concreta actividad ejecutiva (art. 562 LEC.) c) La infracción, cuantitativa o cualitativa, por exceso o defecto, del título ejecutivo que constituye el presupuesto básico de la actividad ejecutiva y la medida de la misma (art. 563 LEC.) d) La inexistencia o la no subsistencia del derecho y del correspondiente deber de prestación expresado en el titulo ejecutivo (art. 556-558 y 564 LEC.) En relación con los títulos judiciales, la oposición por motivos de fondo no produce efectos suspensivos en la ejecución (art. 556.2 LEC), salvo la consignación que sí queda suspendida (art. 585 y 586 LEC) La Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 556.1, establece un régimen de oposición a la ejecución de sentencias y títulos judiciales. El mencionado artículo dispone que, si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena, el ejecutado, podrá oponerse a ella dentro de los 10 días siguientes a la notificación del auto que despache ejecución, oponiéndose a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en sentencia, que habrá de justificar documentalmente, así como la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubiesen acordado para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público. 19 Entre otras causas de oposición, el art 557.1.7ª LEC permite formular oposición cuando ésta se siga en razón de un título que contiene cláusulas abusivas. Este motivo de oposición es válido únicamente para títulos extrajudiciales. La posibilidad del consumidor de alegar la existencia de las cláusulas abusivas es limitada a aquellas estipulaciones que constituyan fundamento de la ejecución o que determinen la cantidad exigible. En el caso en que se incurra en alguno de los casos tasados, es el Letrado de la Administración de Justicia quien suspende el curso de la ejecución, mediante diligencia de ordenación. 2.2 extensión del control 2.2.1 Diferencia entre el título judicial y extrajudicial Como menciono posteriormente, la extensión del control afecta únicamente a los títulos extrajudiciales ya que el juez dispone de los elementos de hecho y derecho necesarios y porque así lo dice el art. 557.1 LEC. Dentro de los títulos ejecutivos, hay que distinguir entre judiciales y extrajudiciales. De acuerdo con el art. 550.1 LEC, el acreedor ejecutante debe aportar junto con la demanda el titulo ejecutivo, salvo que la ejecución se fundamente en una sentencia, decreto, acuerdo o transacción que conste en los autos, es decir, cuando el titulo sea judicial. En estos casos, la validez o la nulidad de las clausulas estaría cubierta por la eficacia de cosa juzgada material de las resoluciones judiciales. Por tanto, en la ejecución de los títulos extrajudiciales el tribunal normalmente dispondrá de los elementos de hecho y derecho necesarios para poder apreciar o no el carácter abusivo de una cláusula contractual, ya que dichos elementos serán aportados bien por el demandado o el demandante junto con el contrato en el que se documenta la relación jurídica en la que se basa la pretensión actora, por lo que el órgano jurisdiccional podrá control de oficio la abusividad de las cláusulas. 2.3. Eficacia del control El control de la abusividad de las cláusulas puede llevarse a cabo en dos momentos, en el despacho de la ejecución y en la oposición a la misma. 20 2.3.1. Previo despacho de la ejecución Para llevar a cabo el control, el TJUE ha señalado que es necesario que el juez examine previamente si el contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (STJUE de 9 de noviembre de 2010 (C-137/08). En el caso de que el juez aprecie el carácter abusivo de una clausula, no está facultado para modificarla, moderarla o integrarla, sino que se impone su supresión (STJUE de 21 de enero de 2015 (C-482/13; C-484/13; C-485/13 y C-487/13). La apreciación del carácter abusivo de una o varias cláusulas en el proceso de ejecución comporta el sobreseimiento del proceso, en el caso de que afectara al fundamento de la ejecución, o su continuación, con la correspondiente inaplicación de la cláusula. Cuando se declara abusiva y, por tanto, nula una cláusula, procede la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de dicha cláusula (STS 139/ 2015, de 25 de marzo). Se plantea si en aquellos casos en que el deudor no lo haya solicitado, la intervención de oficio del juez alcanza a entender que de la cantidad reclamada no solo ha de excluirse la que proceda de la inaplicación de la cláusula sino que debe también restarse aquella otra que resulte de lo indebidamente pagado antes de que interpusiera la reclamación. La STJUE de 21 de diciembre de 2016 abona una interpretación sobre la base de tres elementos: 1) El juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una clausula puede deducir todas las consecuencias de esta apreciación 2) En principio, hay que considerar que, una clausula declarada abusiva nunca ha existido y, por tanto, esa declaración debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de o haber existido dicha clausula 3) Dejar sin aplicación una cláusula abusiva que imponga el pago de determinados importes que sean indebidamente pagados genera, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes. 21 2.3.2 Incidente de oposición El Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de junio de 2017, establece que la protección del consumidor permite la apreciación y examen de las cláusulas abusivas en cualquier fase del proceso. De acuerdo con el Tribunal Supremo, en aquellos casos en los que están vigentes todos los medios de protección del consumidor, el juez ostenta la facultad para apreciar la abusividad de las cláusulas, tanto con la demanda como al tiempo de la oposición del ejecutado a la misma. Esto, teniendo en cuenta que no es posible declarar la abusividad de una cláusula contractual si ya se ha realizado un control previo y no han aparecido nuevos elementos de hecho o de derecho (TJUE 26-1-17; AP Pontevedra auto 9-5-17; AP Valencia auto 20-3-17; AP Valencia 6-3-17). Esto lo reitera el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017 donde establece que el juez nacional no puede realizar un examen sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual cuando ya exista un pronunciamiento previo, sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato, mediante resolución con fuerza de cosa juzgada. No obstante, si hay cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo no ha sido determinado en un control judicial previo concluido mediante resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional ante el que se haya planteado un incidente de oposición con base en las cláusulas abusivas, está obligado a analizar el carácter abusivo de las mismas tan pronto como disponga de los elementos necesarios para ello. Esto mismo lo defiende en la STS de 27 de septiembre de 2017 donde establece la improcedencia de apreciar el efecto de cosa juzgada en aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo no ha sido previamente examinado. Por tanto, aunque haya habido un control previo que concluya con efecto de cosa juzgada, el juez ante el que se interponga el incidente de oposición debe analizar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales siempre que éste control no se haya llevado acabo con anterioridad. Por otro lado, el art. 561.3 LEC establece que el auto que resuelve sobre la oposición por motivos de fondo a la ejecución será apelable sin efecto suspensivo, si fuese 22 desestimatorio de la oposición. Si fuese estimatorio, el ejecutante podrá solicitar el mantenimiento o la adopción de medidas de garantía siempre que preste caución suficiente para el caso de que la estimación de la oposición sea confirmada. 2.3.3 ¿efecto de cosa juzgada? El juez despacha la ejecución mediante auto. Éste auto del juez autorizando y despachando la ejecución debe contener una orden general de ejecución, siendo el responsable último de dicha ejecución el letrado de la Administración de Justicia. (Art. 551.1 LEC.) El auto de ejecución debe expresar la persona o personas a favor de la cual se despacha la ejecución así como contra quien se despacha, si la ejecución se despacha de manera solidaria o mancomunada, la cantidad por la que se despacha ejecución, por todos los conceptos así como las precisiones que sean necesarias realizar respecto a las partes o el contenido de la ejecución así como de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes afectos al pago o los que ha de extenderse la ejecución (art. 551.2 LEC). En el auto de admisión de la demanda y de despacho de ejecución el juez solo se encuentra facultado para examinar los presupuestos y requisitos procesales, la regularidad formal del título y la pertinencia de los actos de ejecución solicitados por el demandante, pero no para entrar en el examen material del título, ya que de no estar previsto por la norma expresamente así, tal estudio obligaría a tener en cuenta circunstancias inmersas en la relación jurídica subyacente, que no siempre aparecen reflejadas en los documentos acompañados a la demanda ejecutiva, o bien otras circunstancias de índole diversa que solo se muestran en el curso del procedimiento, en las que podrá fundarse la apreciación o el rechazo de una situación desequilibrada entre las partes (AP Madrid auto 15 de abril de 2005, EDJ 43582). La doctrina anterior se aplica con el fin de impedir que el juez de la ejecución deniegue el despacho solicitado con fundamento en la posible abusividad del pacto que establece los intereses que se reclaman en el seno del proceso ejecutivo. Como dice la AP Las Palmas auto 21 de diciembre de 2009, EDJ 372144, es posible defender que sea conveniente ampliar las facultades del tribunal, pero es claro que la LEC no permite al juzgador adentrarse de oficio en la validez o invalidez de las distintas 23 cláusulas de la póliza que constituye el título ejecutivo, sino que ha de limitarse a un análisis formal de dicho título, en los términos del art.551 LEC, precepto que dice en su primer punto que, presentada la demanda ejecutiva, el tribunal despachará en todo caso la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título; redunda en esta conclusión el art. 575 LEC, que en su apartado segundo prohíbe al tribunal discutir de oficio la cuantía por la que ha de despacharse ejecución , al margen de la excepción de pluspetición que pueda articular el ejecutado . Sostienen esta misma tesis otros autos : AP Sevilla auto 11 de julio de 2002, Rec 2265/02; AP Lleida auto 10 de febrero de 2006, EDJ 255518; AP Madrid 4 de junio de 2007, EDJ 108754; AP Ciudad Real 24 de julio de 2007, EDJ 200869. No obstante, existe una corriente doctrinal con magistrados como José Isidro Rey Huidobro, Joaquim Miquel Fernande Font, Jaime Masfarré Coll que entiende que es posible que el juez de la ejecución entre a valorar la licitud del pacto de intereses en la medida en que dicho pacto pueda afectar al interés o al orden público, dado que la protección de los consumidores debe informar la práctica judicial (AP Murcia 1 de febrero de 2002; AP Girona 23 de enero de 2001), sin embargo, se trata de una posición minoritaria. Como ya he mencionado anteriormente, el examen del juez se tiene que limitar a los elementos de procedibilidad de la ejecución a que se refiere la LEC en su art.551 en su primer apartado, sin que le esté permitido entrar en la valoración de elementos de fondo, el juez debe despachar ejecución, en todo caso, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título ( art. 551LEC) y haya transcurrido el plazo de 20 días a que se refiere el art. 548 LEC (AP Bizkaia auto 10 de junio de 2008, EDJ 232136). El juez puede denegar el despacho de ejecución mediante auto si entiende que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución. Contra el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el actor podrá bien intentar interponer un recurso de reposición previo al recurso apelación, o bien interponer 24 directamente el de apelación, sustanciándose la apelación solo con el acreedor, ya que al ejecutado no se le ha notificado todavía la apertura de la ejecución (art.552.2 LEC). Una vez firme el auto denegando el despacho de ejecución, el acreedor solo puede hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente. Pero si el auto de denegación lo es a la ejecución de lo dispuesto en sentencia o título judicial, solo podrá instarse el proceso ordinario correspondiente si no se opone a este la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución (LEC art.552.3 LEC). Por otro lado, tal y como establece el art.551 en su apdo.4 de la LEC, contra el auto que autorice y despache la ejecución no se podrá interponer ningún recurso, no obstante, el ejecutado sí que podrá formular oposición. Por tanto, el auto que despacha la ejecución tiene fuerza de cosa juzgada y por ello, no puede interponerse ningún recurso contra él, sin embargo, el auto que deniega el despacho de la ejecución no tiene fuerza de cosa juzgada y como consecuencia, contra él se podrá interponer recurso de apelación o si el ejecutado lo prefiere primero de reposición y posteriormente de apelación. 25 Conclusión: Visto todo lo anterior, llego a la conclusión de que a la hora de despachar la ejecución, el juez no puede entrar a valorar el fondo del asunto, es decir, no puede examinar la posible abusividad de las cláusulas contractuales, sino que únicamente puede analizar si concurren todos los requisitos procesales necesarios para despachar la ejecución. En el caso de que el juez autorice el despacho de la ejecución, el ejecutado no puede interponer ningún recurso contra el auto que la autoriza, sin embargo, sí puede presentar oposición. En cuanto al incidente de oposición, solo es posible que éste se base en la nulidad de las cláusulas abusivas del contrato cuando el título de la ejecución sea extrajudicial, ya que, en el caso de que el título sea judicial, las cláusulas objeto del contrato ya han sido examinadas en un proceso declarativo previo. Si como consecuencia del incidente de oposición, el juez deniega la ejecución, el ejecutante puede interponer un recurso de apelación posterior, sin efecto suspensivo, para hacer valer su derecho, por lo que el auto que resuelve la oposición denegando la ejecución, basada en un título extrajudicial y por motivos de fondo, no tiene fuerza de cosa juzgada. Sin embargo, si en el incidente de oposición el juez resuelve mantener el despacho de la ejecución, no cabe ningún recurso contra el auto que la autorice, por lo que éste auto sería firme. Durante el incidente de oposición, el ejecutante podrá solicitar el mantenimiento o la adopción de medidas de garantía siempre que se preste caución suficiente por si la oposición a la ejecución fuese estimada. Por otra parte, si el juez decide que no concurren los requisitos procesales requeridos para poder despachar la ejecución y por tanto, la deniega, el ejecutante podrá interponer un recurso de reposición previo al de apelación o directamente el recurso de apelación contra dicho auto. Una vez que el ejecutante ha agotado el recurso de reposición y de apelación contra la denegación de la ejecución, únicamente podrá acudir a un proceso declarativo