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LAS PENALIDADES CONTRACTUALES THE CONTRACTUAL PENALTIES TRABAJO FIN DE MÁSTER MÁSTER INTERUNIVERSITARIO EN DERECHO DE LA ADMINISRTACIÓN PÚBLICA MIGUEL LEÓN ACOSTA DIRECTORA: PROF.ª TITULAR CARMEN DE GUERRERO MANSO CÓRDOBA, 21 DE JUNIO DE 2020 RESUMEN En el ámbito de la contratación pública, son cada vez más numerosos los supuestos en los que el legislador prevé el uso de penalidades contractuales como herramienta de la Administración para asegurar la correcta ejecución del contrato. Sin embargo, nuestro marco normativo en materia de contratación pública no dispone expresamente de un régimen general para ellas, lo cual deja abiertas varias cuestiones en torno a su inclusión en el contrato, su eventual imposición e, incluso, a su propia naturaleza jurídica. El presente trabajo tiene por objeto sistematizar los principales aspectos de las penalidades contractuales, abordando, en primer lugar, su naturaleza jurídica para, a continuación, adentrarnos en las principales cuestiones relativas a los hitos de la inclusión de estas en la relación contractual y su eventual imposición, distinguiéndose entre las de carácter sustantivo y formales. Palabras clave: contratación pública, naturaleza de las penalidades contractuales, inclusión de penalidades contractuales, imposición de penalidades contractuales ABSTRACT In public procurement, there are more and more events in which the legislator foresees the use of contractual penalties, as Public Administration’s tool, to ensure the correct contract execution. However, the Spanish regulatory framework of public procurement does not have a general regimen which regulate them, which can produce doubts about issues concerning its inclusion in the tender, its eventual imposition and, even, its own legal nature. This paper systematizes the main points of contractual penalties, handling its law nature, firstly, and discuss the main questions concerning the inclusion and the eventual imposition of them, distinguishing between substantive and formals issues. Keywords: public procurement, law nature of contractual penalties, inclusion of contractual penalties, imposition of contractual penalties ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN .................................................................................................1 II. LA NATURALEZA DE LAS PENALIDADES CONTRACTUALES .............4 1. La naturaleza coercitiva de las penalidades contractuales ...................................... 8 2. La naturaleza indemnizatoria de las penalidades contractuales ............................ 13 3. La naturaleza sancionadora o punitiva de las penalidades contractuales .............. 17 III. LA INCLUSIÓN DE PENALIDADES CONTRACTUALES .........................22 1. Las cuestiones sustantivas en el establecimiento de penalidades contractuales ... 23 1.1. Las obligaciones que pueden garantizarse mediante penalidades contractuales 24 1.2. La responsabilidad exigible al contratista en el incumplimiento ........................ 30 1.3. El contenido de las penalidades contractuales .................................................... 32 2. La forma y momento en que deben incluirse las penalidades ............................... 36 2.1. Sobre cómo han de incluirse las penalidades: la tipificación y su justificación . 36 2.2. Sobre cuándo y dónde han de incluirse las penalidades ..................................... 38 IV. LA IMPOSICIÓN DE PENALIDADES CONTRACTUALES ......................41 1. Las cuestiones sustantivas en la imposición de las penalidades contractuales ..... 42 1.1. El principio de tipicidad en sentido estricto ....................................................... 43 1.2. La satisfacción del interés general. La imposición de penalidades, la resolución contractual o la mera tolerancia ante el incumplimiento del contratista .................... 45 1.3. El principio de proporcionalidad ........................................................................ 52 2. Las cuestiones formales de la imposición de las penalidades contractuales ......... 55 2.1. La carga de la prueba del incumplimiento penalizable y de la responsabilidad del contratista en aquel .................................................................................................... 55 2.2. El procedimiento para la imposición de penalidades contractuales ................... 58 2.3. El momento en que pueden imponerse las penalidades contractuales................ 62 V. CONCLUSIONES ................................................................................................64 BIBLIOGRAFÍA ...........................................................................................................69 ABREVIATURAS .........................................................................................................73 1 I. INTRODUCCIÓN La importancia de la contratación pública en nuestra sociedad es hoy en día indiscutible. No solo porque desde un plano de vista económico representa alrededor del 20% del PIB de España y de la Unión Europea 1 , sino porque, sobre todo, constituye un instrumento esencial para las entidades del sector público y, concretamente para la Administración pública en la satisfacción de los intereses generales, que le encomienda el artículo 103.1 de la Constitución Española (en adelante, CE). Sobre esta base, los legisladores –tanto nacional como europeo– se han esforzado por conseguir una regulación que asegure que los contratos públicos respondan a los principios de necesidad e idoneidad, como exige el artículo 28.1 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), y que aquellos se adjudiquen a los licitadores que presenten la mejor oferta, bajo los principios de igualdad y transparencia, como se proclama en el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y que se transpone en el artículo 132 LCSP. No obstante, no pueden quedar aquí, en las fases de preparación y adjudicación del contrato, los esfuerzos por garantizar la correcta satisfacción de los intereses generales, confiándose sin más la ejecución del contrato al contratista adjudicatario. Por el contrario, la Administración contratante debe velar por que el contratista ejecute el contrato con escrupuloso respeto a las cláusulas que lo conformen. Es en este contexto en el que las penalidades contractuales se erigen como una magnífica herramienta para prevenir y, en su caso, corregir los incumplimientos de las obligaciones del contratista. Figura esta de las penalidades contractuales que se inspira en la cláusula penal de los artículos 1152 a 1155 del Código Civil (en adelante, CC), como apunta el profesor GARCÍA ÁLVAREZ (2018: 1299) y confirma la jurisprudencia 2 . 1 Así lo afirman, respectivamente, el Observatorio de Contratación Pública (http://www.obcp.es/que-es-elobcp), de lo que se hace eco la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su Informe E/CNMC/004/18, de 7 de febrero de 2018, «Radiografía de los procedimientos de contratación pública en España», y la Comisión Europea en su Informe de 22 de noviembre de 2017 (vid. https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/file_import/european-semester_thematic-factsheet_publicprocurement_es.pdf). 2 Véanse, entre otras, las SSTS 2024/1980, de 12 de junio, Cdo. 2, y 1689/2019, de 21 de mayo, FJ 22. 2 Atendiendo a su origen, podemos definir la penalidad contractual como ya lo hiciera el civilista CASTÁN TOBEÑAS (2008: 202) con la cláusula penal civil: «como aquella obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal, al objeto de asegurar el cumplimiento de esta, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial (consistente, por lo general, en pagar una suma de dinero) para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de un modo adecuado» 3 . Sobre su aparición en el ámbito de la contratación pública, ya se refiere a esta institución la Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado, con ocasión del incumplimiento por demora en los contratos de obras (Base V). A partir de esta, el legislador ha ido haciendo un uso cada vez mayor de las penalidades contractuales conforme se sucedían las leyes que han regulado la contratación pública, pasando de ser una figura residual a convertirse en una medida contemplada con carácter general para todo tipo de contratos y para un amplio abanico de obligaciones, más allá de las que constituyen propiamente la prestación objeto del contrato, con la vigente LCSP. Sin embargo, la ampliación de supuestos en los que se prevé la imposición de penalidades contractuales no ha ido acompañada de la regulación de un marco común y estructurado, dedicado expresamente a las penalidades, que facilite la interpretación de esta figura y clarifique ciertas cuestiones básicas que plantearemos a continuación. Por el contrario, su regulación se encuentra dispersa a lo largo de la LCSP, con cada penalidad aneja a la obligación del contratista que se quiere garantizar, muestra de su condición de cláusula accesoria. A lo sumo, podrían destacarse como posible marco de referencia los artículos 192 a 194 LCSP, en concreto, el artículo 192 LCSP al que se remiten algunos preceptos. Aunque, llamativamente, estos preceptos –artículos 192 a 194 LCSP–, a excepción del artículo 192.1 LCSP, tienen el carácter de normas no básicas (Disposición Final 4.ª LCSP). Condición que puede suponer importantes diferencias entre las Comunidades Autónomas dependiendo del sentido en que las regulasen, lo que no ayuda ni a la sistematización ni aplicación de las penalidades contractuales por parte de las 3 En esta línea se expresó la STS 3177/2005, de 18 de mayo, FJ 2, que definió como «estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate», definición de la que se ha hecho eco la jurisprudencia menor (vid. entre otras, STSJ M 8772/2019, de 2 de octubre, FJ 3). 3 Administraciones públicas, ni mucho menos a su comprehensión por los operadores económicos con quienes contraten aquellas. Por suerte, en este sentido, las Comunidades Autónomas no han ejercido las competencias que, en su mayoría, asumieron en sus respectivos Estatutos Autonómicos 4 , en lo que se refiere a la regulación de las penalidades contractuales. Estas solo han sido reguladas por las Comunidades Autónomas de Navarra, Extremadura e, incidentalmente, Castilla-La Mancha en la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril de Contratos Públicos, la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de contratación pública socialmente responsable y la Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en materia de gestión y organización de la Administración y otras medidas administrativas, respectivamente 5 . No obstante, debe advertirse que, en el resto de Comunidades Autónomas, el carácter no básico de los preceptos que se analizarán no tendrá mayor trascendencia práctica, pues estos, también, serán de aplicación a todas las Administraciones, en tanto el legislador autonómico ha guardado silencio (artículo 149.3 CE). Lo cual nos permite esbozar un régimen de las penalidades contractuales que sea válido para todo el territorio nacional, con las puntualizaciones que se deberán de hacer oportunamente, respecto a las citadas normas autonómicas. Este es precisamente el propósito del presente trabajo: exponer el régimen de las penalidades contractuales haciendo un análisis ordenado y sistematizado de los aspectos principales sobre su inclusión en el contrato y su eventual imposición, y tratando de dar respuesta a cuestiones que creemos básicas, pero que no están resueltas claramente por el legislador y que tiene una importante trascendencia práctica. Para ello nos habremos de servir no solo de la LCSP y las Leyes autonómicas, sino, también, otras normas de Derecho Administrativo 6 y de Derecho privado 7 , de acuerdo con el artículo 25.2 LCSP. 4 Sobre las competencias que han asumido las Comunidades Autónomas en materia de contratación pública, puede verse SANMARTÍN MORA (2018: 213-220), quien apunta que el ejercicio de aquellas ha sido más bien incidental sin que la mayoría de las Comunidades Autónomas haya aprobado una Ley que tuviera por objeto la regulación de la contratación pública, lo que explica en parte «la baja intensidad que ha caracterizado al debate competencial en torno a la contratación pública a lo largo de los últimos cuarenta años» que destaca TEJEDOR BIELSA (2018: 53-54). 5 Leyes que merecen una valoración muy favorable, especialmente en los casos de Navarra y Extremadura en las que sí se hace un esfuerzo de sistematización enumerando todos los incumplimientos que pueden dar lugar a la imposición de penalidades en un solo precepto y les atribuyen unas reglas –mínimas– comunes. 6 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) y Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP). 7 Principalmente el Código Civil (en adelante, CC), pero, también, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). 10 obligado a cumplir el contrato, poca lógica tendría que se impusieran a la vez que se declara su resolución 23 . Esta tesis sobre la finalidad coercitiva de las penalidades también encajaría con la exigencia de la imputabilidad del incumplimiento al contratista, de la que ya hablamos en el anterior epígrafe. Podría sostenerse que las penalidades, como medidas coercitivas, no encajan con la posibilidad de que se impongan ante incumplimientos no culposos, pero sí imputables al contratista. Sin embargo, en ciertos casos pueden apreciarse los efectos coercitivos de la penalidad, incluso, cuando no hubo un incumplimiento culpable. Al respecto, es paradigmático el caso de la STS 1058/1988, de 19 de febrero. En ella se recoge un informe del Ingeniero Jefe de Inspección de las Nuevas Construcciones de la Zona Marítima del Estrecho, encargado de supervisar la ejecución del contrato objeto de litigio, en el que destacó el «carácter preferencial» que la contratista le dio al contrato celebrado con las Fuerzas Armadas, «no escatimándose ningún medio, trabajándose de manera intensiva en período de cierre de vacaciones, utilizando en profusión horas extraordinarias, etc., en resumen, adoptando una actitud generalizada muy encomiable al objeto de compensar el retraso existente». Este informe ejemplifica perfectamente los efectos de presión o coercitivos que las penalidades pueden tener sobre el contratista. No obstante, pese a todo lo expuesto, y sin negar su finalidad coercitiva en sentido amplio, no puede afirmarse que las penalidades tengan siempre y ante todo una finalidad coercitiva en sentido estricto. No al menos en el sentido y con los efectos que se conocen de la multa coercitiva. Y es que, en primer lugar, debe hacerse notar que el carácter coercitivo, en sentido amplio, no solo puede derivarse de una medida coercitiva stricto sensu, como sería la multa coercitiva, sino de otras medidas de gravamen como son la indemnización o la sanción. Es claro que, siendo la penalidad, con independencia de su naturaleza, una medida de gravamen para el contratista, supone un instrumento de presión para el mismo, que tendrá un mayor interés en cumplir en tiempo y forma las prestaciones derivadas del contrato que en el caso de que no mediara la posibilidad de imponer penalidades 24 . 23 Aunque, como discutiremos en el último capítulo, no parece claro que esta sea realmente la razón de la incompatibilidad que, con carácter general, se establece entre la imposición de penalidades y la resolución del contrato. 24 Es precisamente en este sentido amplio en el que CASTÁN TOBEÑAS (2008: 205-206) describe la función coercitiva de la cláusula penal en el ámbito civil. 11 En segundo lugar y en un sentido similar, también debemos hacer notar que esta primera tesis sobre la naturaleza coercitiva de la penalidad, como se dirá, no es la única que, conforme a nuestro ordenamiento, puede explicar el contenido de los artículos 192, 193, 76 y 201 LCSP, relativos a los diferentes incumplimientos de la prestación principal y las condiciones especiales de ejecución. Es más, la tesis de la naturaleza coercitiva no tiene buen encaje respecto a los incumplimientos de los artículos 192, 76 y 201 LCSP cuando estos no son persistentes, sino meramente ocasionales y no continuados en el tiempo 25 . En estos casos es evidente que perderían toda fuerza coercitiva en sentido estricto pues no estarían encaminados a vencer la resistencia del contratista a cumplir de forma adecuada el contrato, sino a reaccionar ante un incumplimiento pasado 26 . De hecho, podemos comprobar que, en la práctica administrativa, ante los incumplimientos por demora del artículo 193 LCSP (en los que más se podría apreciar el carácter coercitivo de las penalidades contractuales), no se sigue la lógica de la multa coercitiva; práctica que, por otra parte, no se ve combatida por la jurisprudencia 27 . Además, en tercer lugar, encontramos a lo largo de la LCSP otras disposiciones que difícilmente son compatibles con la finalidad coercitiva stricto sensu de las penalidades. Sin necesidad de agotar todas ellas, basta con contemplar el artículo 264.6 LCSP, relativo 25 Son los casos en los que se entregan los bienes u obras acordadas con ciertas deficiencias que, no obstante, se admiten por la Administración, atendida la escasa entidad de dichas deficiencias. O también los casos en los que ya ha concluido la ejecución del contrato. En ninguno de estos supuestos existe una previsión de una futura prestación para cuya corrección se requiera la imposición de una medida como la penalidad. 26 Vid. STS 1689/2019, de 21 de mayo, FJ 5. 27 No podemos dejar de mencionar en este momento la ya citada STSJ M 2673/2014, de 26 de marzo. En ella, habiéndose destacado la finalidad coercitiva de las penalidades, en concreto, por incumplimiento por demora, se declara conforme a Derecho la Resolución de 23 de diciembre de 2010 en la que se acuerda el inicio de un expediente contradictorio para la determinación de las penalidades por la mora del contratista, que concluye con la Resolución de 11 de abril de 2011 en la que finalmente se acuerda la imposición de penalidades por mora. El problema se encuentra en que el procedimiento incoado el 23 de diciembre de 2010 se inició casi dos meses después de la finalización de la ejecución del contrato por parte del contratista, el 25 de octubre de 2010. Ello lo salva el Tribunal aduciendo que el inicio del expediente contradictorio trae causa de la Resolución de 11 de agosto de 2010, antes del cumplimiento del contratista, en la que se declaraba la mora del contratista y se acordaba una prórroga con imposición de penalidades. Como se puede comprobar, el carácter coercitivo que, en su caso, pudiera atribuirse a la penalidad, no se puede equiparar al de la multa coercitiva. De ser así, nunca hubiese cabido este pronunciamiento judicial, toda vez que el procedimiento para determinar las penalidades nació cuando estas solo podían imponerse ya sin justa causa, en tanto que el contratista ya había cumplido la prestación objeto del contrato. Su dinámica, en este caso, se acerca curiosamente más al del recargo tributario, figura ajena a cualquier ámbito contractual, pero cuya semejanza con las penalidades mencionaron, como ya indicamos, las SSTC 164/1995, de 13 de noviembre, FJ 5, y 141/1996, de 16 de septiembre, FJ 2. 12 al régimen de penalidades en los contratos de concesión de obra, que es igualmente aplicable a los contratos de concesión de servicios (artículo 293.2 LCSP). «Con independencia del régimen de penalidades previsto en el pliego, la Administración podrá también imponer al concesionario multas coercitivas cuando persista en el incumplimiento de sus obligaciones, siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado». Vemos aquí cómo el propio legislador distingue entre las penalidades y las multas coercitivas, a las que aplica su régimen común, orientando su imposición exclusivamente a combatir la persistencia del contratista en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. ¿Qué sentido tendría que el legislador previese dos medidas con el mismo contenido coercitivo y la misma naturaleza jurídica? Por si no fuera suficientemente esclarecedor este precepto, debemos citar igualmente los artículos 150.2 y 153.4 LCSP que, si bien se refieren a una fase precontractual, son igualmente reveladores. En ellos se prevé la exigencia al contratista del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en el caso de que aquel no cumpla debidamente el requerimiento de la Administración relativo a la comprobación de los requisitos necesarios para adjudicar el contrato o en el de que, habiéndose adjudicado el contrato, no llegase a formalizarlo. En ninguno de estos dos supuestos la medida tiende a forzar el cumplimiento del contratista. Por el contrario, se dice expresamente que, en el primer supuesto, «se entenderá que el licitador ha retirado su oferta» y, en el segundo, que «el contrato se adjudicará al siguiente licitador» 28 . 28 Lo cual guarda toda lógica pues, tratándose de una fase precontractual y siendo el consentimiento la base, precisamente, para la formación del contrato (artículo 1262 CC), no es posible forzar a través de este medio ni de ningún otro a que preste su consentimiento, pues el contrato nacería viciado (artículo 1261 CC) y sería nulo de pleno derecho [artículos 1265 CC y 38 a) LCSP]. En este sentido, las penalidades previstas en los artículos 150.2 y 153.4 LCSP no responden a la figura civil de la cláusula penal, sino a dos figuras muy afines como son la pena o multa de arrepentimiento o multa penitencial, que se prevé en el artículo 1153 CC («el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho») y las arras penitenciales del artículo 1454 CC («si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas»), dependiendo de si se constituyó o no garantía por medio de la entrega de dinero. Tales penalidades, como decimos, no servirían para forzar a cumplir al contratista, sino que facultan a este para liberarse de la obligación principal a la que se anuda la penalidad correspondiente. 13 2. La naturaleza indemnizatoria de las penalidades contractuales Descartada la finalidad coercitiva en sentido estricto como la finalidad predominante y, mucho menos, exclusiva de todas y cada una de las penalidades contractuales, deben analizarse otras finalidades que ayuden a determinar su naturaleza. La siguiente tesis que vamos a abordar es la de su carácter indemnizatorio, en atención a que «la función esencial de la cláusula penal [en el ámbito civil] –aparte de su función general coercitiva– es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal» 29 . El carácter indemnizatorio y el coercitivo estarían estrechamente relacionados en la cláusula penal del ámbito civil toda vez que, como valoración anticipada de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, ejerce una fuerza coercitiva sobre el deudor, pues esta cláusula tiene como virtud que resulte innecesario probar los daños, como destaca CASTÁN TOBEÑAS (2008: 205-206). El acreedor únicamente deberá probar el incumplimiento de la obligación principal 30 . De igual manera, apoyándose precisamente en el artículo 1152 CC, referido a la cláusula penal, también la Sala Tercera del Tribunal Supremo reconoció tempranamente esta función indemnizatoria en la penalidad contractual del ámbito administrativo, y la correspondiente ventaja con la que se «evita la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente incumplimiento» (STS 8821/1988, de 15 de diciembre, FJ3). En este sentido, como señala GARCÍA ÁLVAREZ (2018: 1312), el legislador ha reforzado el carácter indemnizatorio de la penalidad en el ámbito de la contratación 29 STS 1326/2016, de 30 de marzo, FJ 5, que sigue, entre otras, a la STS 41/1999, de 12 de enero, FJ 2. La base de esta afirmación se encuentra en el artículo 1152 CC, el cual establece que «en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado». 30 Vid. SSTS 8131/1986, de 20 de mayo, FJ 5, y 2397/1993, de 12 de abril, FJ 6. Se exceptúa de esta forma la consolidada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo según la cual «es imprescindible probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama» (STS 148/2010, de 29 de enero, FJ 5), pues para el Tribunal Supremo el «artículo 1091 CC, en el cual se establece que “[l]as obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos” no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir» (STS 4384/2010, de 15 de junio, FJ 11). 14 pública con la nueva previsión contenida en el artículo 194.1 LCSP 31 , relacionando directamente la penalidad contractual con la responsabilidad por daños del contratista frente a la Administración: «En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que, estándolo, la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios» 32 . Son dos las cuestiones que interesan destacar de este precepto. La primera es su ámbito de aplicación y la segunda es la compatibilidad entre la penalidad y la reclamación de daños y perjuicios que excedan de la cuantía de aquella. En cuanto a la primera cuestión, no hay duda de que el artículo 194.1 LCSP se aplica a las penalidades de los artículos 192 y 193 LCSP, que prevén las penalidades consecuencia de los incumplimientos parciales y por demora, así como los cumplimientos defectuosos, en los que se incluyen, expresamente, no solo los relativos a la prestación principal, sino también los relativos a las condiciones especiales de ejecución de los artículos 76.2 y 202 LCSP. Igualmente, se debe de aplicar a las penalidades que se prevén específicamente para los contratos de concesión de obras y de concesión de servicio, pues el legislador remite su régimen al del artículo 192 LCSP (artículos 264.5 y 293.2 LCSP). 31 Previsión que ha sido incorporada por primera vez en la legislación de contratos con ocasión de la LCSP. 32 En igual sentido encontramos el artículo 264.2 párr. 2.º LCSP relativo a las penalidades en el contrato de concesión de obras, aplicable también al contrato de concesión de servicios (artículo 293.2 LCSP). En aquel se establece que «si la cuantía del daño causado es superior a la penalización máxima establecida en este artículo, se ampliará el límite hasta el valor del daño causado». Debemos llamar la atención, no obstante, sobre el carácter no básico de esta norma, por lo que las Comunidades Autónomas pueden regular en sentido contrario. Y, de hecho, así ha sucedido en el caso de la Comunidad de Navarra con la citada Ley Foral 2/2018, de 13 de abril de Contratos Públicos, posterior a la LCSP, y cuyo artículo 148.1 dice expresamente que «la imposición de las penalidades previstas en los dos artículos anteriores no excluye la eventual indemnización a la Administración, que deberán determinarse de forma independiente». No parece que deje lugar a dudas este último inciso de que el legislador navarro ha querido sustraer de las penalidades contractuales su carácter indemnizatorio, por lo que estas tendrán una finalidad puramente coercitiva y/o sancionatoria. Vemos aquí el grave problema de haber calificado como no básicas estas normas relativas a las penalidades, pues no tratan cuestiones puramente incidentales o de detalle, sino algo tan básico como la propia naturaleza de esta institución jurídica, que influye, como se verá a lo largo del presente trabajo en un buen número de las cuestiones que versan sobre su inclusión y, particularmente, sobre su imposición. 15 Más dudas podría generar su posible aplicación a las penalidades ligadas a las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral del artículo 201 LCSP, así como a las relativas a la subcontratación [artículo 215.3 b) LCSP] y al pago a los subcontratistas o suministradores (artículo 217 LCSP). Aunque la ubicación del artículo 194 LCSP, dentro de la Subsección 3.ª («Ejecución de los contratos»), del Título I («Disposiciones generales sobre la contratación del sector público») del Libro II, invita a pensar que sí debe aplicarse a estos supuestos. Y más discutible aún es su aplicación a las penalidades del artículo 130.4 LCSP, relativo al incumplimiento de la obligación del contratista de informar sobre el personal que, conforme al ordenamiento vigente, debería subrogar el contratista que lo sucediese en una nueva licitación, pues su previsión se ubica en la Sección 1.ª («De la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas»). No obstante, podría admitirse su aplicación dada la remisión que, en cuanto a los límites de este tipo de penalidades, hace al artículo 192 LCSP. Las penalidades a las que –entendemos– no le son de aplicación el artículo 194 LCSP son las previstas en los artículos 150.2 y 153.4 LCSP, relativas a las obligaciones de entregar la documentación requerida por la Administración para adjudicar el contrato y formalizar el mismo, respectivamente. Son penalidades que, a diferencia del resto, se imponen en un momento anterior a la ejecución del contrato; que incluso precede a la propia inexistencia del contrato. Ello, sin embargo, no obsta para que también tengan un cierto carácter indemnizatorio, como ya reconociera el Tribunal Supremo al afirmar que «el fracaso del procedimiento de adjudicación por la falta de formalización del contrato también provoca daños a la Administración, como los producidos por el examen, aprobación y modificación del proyecto del adjudicatario y los que supone una nueva adjudicación» 33 . En su caso, entendemos que consecuencia sería más bien la de impedir a la Administración la reclamación de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento correspondiente que excedieren de la penalidad, precisamente por no serle de aplicación el artículo 194.1 LCSP 34 . 33 STS 5510/2012, de 27 de junio, FJ 4. Este pronunciamiento sobre la incautación de la garantía provisional fue dictado, evidentemente, antes de que siquiera se previera la inclusión de la penalidad del actual artículo 150.2 LCSP, aunque la incautación de aquella garantía ya revestía el carácter de la actual penalidad contractual. 34 La penalidad aquí cumpliría una función estrictamente liquidatoria, en el sentido de que con su pago el contratista quedaría liberado en su relación contractual con la Administración contratante. 16 En relación con esto último, debemos abordar la segunda cuestión respecto del artículo 194.1 LCSP: la compatibilidad entre la penalidad y la reclamación de daños y perjuicios que excedan de la cuantía de esta, lo que determina una importante diferencia respecto al régimen de la cláusula penal en el ámbito civil. En efecto, conforme a la doctrina civilista mayoritaria, el acreedor no puede reclamar mayor cuantía, en concepto de daños y perjuicios, de la prevista por la cláusula penal, a menos que expresamente así se estableciese en el contrato 35 . En cambio, en el ámbito de la contratación pública, el legislador ha configurado la penalidad en su función resarcitoria no como una indemnización tasada y preestablecida, como advierte GARCÍA ÁLVAREZ (2018: 1312), sino más bien como una cuantía mínima que debe pagar el contratista y a la que deberán sumarse los daños y perjuicios que excedan de aquella. Este hecho, que claramente va dirigido a garantizar la indemnización completa de la Administración, conlleva paradójicamente un inconveniente. Y es que el artículo 194.1 LCSP exige que la Administración reclame al contratista los daños y perjuicios que exceden de la penalidad, lo que comporta la obligación de la Administración de cuantificar los daños y perjuicios ocasionados. Esto impide, en principio, que la Administración pueda disfrutar de una de las ventajas de la cláusula penal, gracias a la cual el acreedor no necesita afrontar la compleja y laboriosa tarea de determinar y cuantificar los daños. La Administración, en cambio, deberá invertir un mínimo de recursos, personales y materiales para tal tarea 36 . Sin embargo, el problema de más enjundia es el de cómo actuar respecto al importe en el que la penalidad pudiera exceder de los daños y perjuicio derivados del incumplimiento. En efecto, el artículo 194.1 LCSP prevé el supuesto en que los daños superen a la penalidad prevista. ¿Pero qué ocurre si aquellos son menores que esta? ¿Debe reducirse la penalidad en la cuantía que exceda a los daños? La respuesta debe ser negativa, pues, de aceptarse la posibilidad de reducir la penalidad, sustraeríamos de ella 35 Así lo recoge FELIÚ REY (2014: 180), siguiendo a DÍEZ-PICAZO (1996: 400-401). Aunque, ciertamente, esta interpretación mermaría, o podría mermar, considerablemente la función coercitiva de la cláusula y, por supuesto, la indemnizatoria, como apunta RODRÍGUEZ TAPIA (1993: 572). 36 Desde este punto de vista, creemos que una interpretación razonable de esta exigencia conforme a los principios de eficacia (artículo 103.1 CE) y eficiencia (artículo 31.2 CE) permitiría a la Administración no tener que llevar a cabo esta valoración de los daños cuando, atendidas las circunstancias, fueran manifiestamente inferiores a la penalidad que se impone. 17 gran parte de su virtualidad, que es liberar a las partes, especialmente, a la acreedora, del conflicto sobre la determinación de los daños 37 . Sentado lo anterior, debemos preguntarnos qué naturaleza tendrá el importe de la penalidad que, en su caso, exceda de los daños y perjuicios irrogados a la Administración. No parece una respuesta satisfactoria la de atribuirle igualmente un carácter indemnizatorio, pues partimos del supuesto en que los daños han sido menores. Está claro que este plus oneroso tendría un efecto disuasorio en el contratista, que tendrá mayor interés en cumplir. Pero ello no resuelve la cuestión, ya que, como dijimos, este efecto disuasorio no es atributo de un solo tipo de medidas, como pueden ser las coercitivas. También las medidas sancionadoras tienen como fines propios los de prevención general y especial. Lamentablemente, en la legislación vigente no hay suficientes datos para dar una respuesta contundente a esta cuestión 38 . 3. La naturaleza sancionadora o punitiva de las penalidades contractuales La atribución a las penalidades contractuales de un carácter punitivo no ha de extrañarnos, comenzando, en primer lugar, por su propia denominación. Tampoco debe resultar extraño que, en ocasiones, se confundan con auténticas sanciones administrativas. Al fin y al cabo, de reconocérseles un cierto carácter punitivo, las penalidades cumplirían con todos los elementos definitorios de la sanción administrativa 39 . 37 Además, de admitir la disputa de las partes en este aspecto, habría que cuestionarse quién tendría la carga de la prueba de los daños y perjuicios irrogados. Pues, si bien podría entenderse que es al contratista a quien correspondería la carga de la prueba por ser quien pusiera en duda la cuantía de la penalidad (de acuerdo con el principio general de que a quien alega le incumbe la prueba), también sería lógico pensar que correspondería esta carga a la Administración en la mayoría de los supuestos, de acuerdo con el principio de disponibilidad o facilidad probatoria (STS 3247/2013, de 18 de junio, FJ 3). En tal caso, la penalidad habría perdido toda su utilidad. 38 Tampoco la jurisprudencia se muestra clara en este punto, lo que se evidencia, desde nuestra perspectiva, en la cuestión sobre el momento en el que se puede imponer la penalidad (vid. nota 28). Ni siquiera el Tribunal Constitucional ha sabido dar una respuesta del todo satisfactoria a esta misma cuestión, aunque respecto a los recargos tributarios, a los que ha relacionado con la naturaleza de las penalidades contractuales (recuérdense las ya citadas SSTC 164/1995, de 13 de noviembre, FJ 5, y 141/1996, de 16 de septiembre, FJ 2). En este caso, el Tribunal Constitucional les atribuye a los recargos tributarios el carácter disuasorio o sancionador dependiendo de si es excesivamente elevada su cuantía (así lo recuerda igualmente la STC 291/2000, de 30 de noviembre, FJs 9 y siguientes). 39 Como definen REBOLLO PUIG, IZQUIERDO CARRASCO, ALARCÓN SOTOMAYOR y BUENO ARMIJO (2005: 24-25), las sanciones administrativas serían aquellas que imponen las autoridades administrativas, con un contenido aflictivo consistente en un mal, el cual ha de imponerse como un castigo, buscado directiva y deliberadamente como una respuesta a la conducta ilegal realizada y como expresión del reproche que merece esa conducta. Sobre la jurisprudencia al respecto del concepto de sanción, puede verse el análisis a cargo de REBOLLO PUIG, 2010: 57-104. 18 De hecho, en la práctica se pueden encontrar numerosos casos en los que la propia Administración se refiere a las penalidades como sanciones 40 . E incluso el propio Tribunal Supremo, en un comienzo, las consideró auténticas sanciones administrativas 41 . No obstante, esta temprana jurisprudencia se ha ido corrigiendo, afanándose en negar el carácter sancionador de las penalidades o, para ser más precisos, su consideración como sanciones administrativas en sentido estricto, a las que, en consecuencia, no les son de aplicación los artículos 24 y 25.1 CE ni todas las garantías que, sobre su base, ha proclamado el Tribunal Constitucional frente al ejercicio del ius puniendi del Estado. Son dos los fundamentos en los que se ha sustentado esta negativa reiterada a considerarlas sanciones administrativas en sentido estricto. Por un lado, se han destacado las otras dos finalidades que se persiguen con las penalidades que ya hemos estudiado (la coercitiva en sentido amplio y la indemnizatoria) 42 . El segundo argumento, más que negar su carácter sancionador, consiste en distinguir las penalidades de las sanciones administrativas en sentido estricto, para lo cual se alude a la relación contractual en la que nacen y se imponen. Sin embargo, pese a estos dos intentos jurisprudenciales por situar a la imposición de penalidades fuera de las lindes del Derecho Administrativo Sancionador, la actual LCSP puede poner en cuestión estas tesis. Veamos a qué nos referimos. Respecto a la tesis del predominio del carácter indemnizatorio o coercitivo, según los casos, en las penalidades contractuales, habría que decir en primer lugar que ello dependería de cómo se configurase la propia penalidad en el caso concreto; cuán relacionada estuviese con algunos de aquellos dos caracteres resarcitorio o coercitivo y cuán elevado fuera el exceso de la penalidad que no responde a ninguna de estas dos funciones 43 . En este sentido, como decimos, llama poderosamente la atención la inclusión 40 Así, por ejemplo, en la SSTS 6350/1989, de 14 de noviembre, y 3177/2005, de 18 de mayo, se comprueba cómo las penalidades que se examinaban estaban recogidas en los puntos titulados «Régimen de Sanciones» y «Régimen sancionador», respectivamente. Y, más recientemente, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (en adelante, TARCJA) tuvo ocasión de pronunciarse sobre una penalidad recogida en el pliego de condiciones en los siguientes términos: «será causa de sanción […] la detención de una excesiva rotación de personal» (Resolución del TARCJA 50/2017, de 15 de marzo, FJ 7). 41 SSTS 953/1979, de 5 de octubre, 2083/1985, de 8 de julio, y 6977/1990, de 6 de octubre. 42 SSTS 3236/1999, de 11 de mayo, y 3177/2005, de 18 de mayo, entre otras. 43 Y es que, nuevamente a la luz de la doctrina constitucional sobre los recargos tributarios (entre otras, STC 291/2000, de 30 de noviembre, FJs 9 y ss.), no sería descabellado sostener que, ante una gran 19 en la LCSP de algunas disposiciones relativas a penalidades que, incluso, –apunta GARCÍA ÁLVAREZ (2018: 1312)– tienen «una finalidad claramente más represiva que indemnizatoria», en contraposición con el refuerzo de la tesis del carácter resarcitorio de las penalidades que proporcionan los artículos 194.1 y 264.2 LCSP. Nos referimos a las penalidades asociadas a las obligaciones de los artículos 130, 201, 215 y 217 LCSP. En este sentido, el artículo 130 LCSP establece con carácter preceptivo la obligación del contratista saliente de facilitar al órgano de contratación toda la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores en los que, conforme a la legislación laboral aplicable, el contratista que sucediese al actual, en un nuevo contrato, debiera subrogarse a fin de «permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida». Por su parte, el artículo 201 LCSP establece que el incumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral previstas en el Derecho internacional, el Derecho de la Unión Europea, el Derecho nacional y en los convenios colectivos, en la ejecución del contrato supondrá la imposición de las penalidades del artículo 192 LCSP. De igual forma, el artículo 215 LCSP somete a una serie de requisitos la posibilidad del contratista de subcontratar la ejecución de parte del contrato, cuyo incumplimiento puede suponer una penalidad de hasta el 50% del precio del subcontrato. Y el artículo 217 LCSP, finalmente, prevé la posibilidad 44 de que la Administración establezca la obligación del contratista de aportar la relación de subcontratistas y suministradores que participen en la ejecución del contrato, así como las condiciones relacionadas de manera directa con el plazo de pago y los comprobantes del cumplimiento de este en los plazos legalmente establecidos en la normativa aplicable 45 . No negamos que estos artículos tengan un carácter indemnizatorio ni que, en consecuencia, deba aplicárseles el artículo 194.1 LCSP, como se dijo en el anterior epígrafe. Ciertamente, cualquiera de aquellos incumplimientos podría conllevar daños a la Administración. Así, por ejemplo, la falta de información sobre los contratos de desproporción entre los daños derivados del incumplimiento del contratista y la penalidad impuesta, hubiera de considerarse esta como una autentica sanción administrativa. 44 Esta posibilidad devendrá en obligación en los supuestos del apartado 2 del mismo artículo. 45 El artículo 216 de la propia LCSP y la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales en lo que le sea de aplicación. 26 Por el contrario, su regulación se encuentra dispersa a lo largo de la LCSP. Concretamente en los artículos 76.2, 201, 202.3, 215.3 y 217. Comenzando por las obligaciones generales que establece directamente el legislador, respecto a las cuales se prevé la posible imposición de penalidades, se encuentran: en primer lugar, aquellas referidas al respeto de la normativa aplicable en materia medioambiental, social y laboral (artículo 201 LCSP) 58 ; en segundo lugar, la de subcontratar únicamente a aquellas personas que tengan aptitud suficiente para ejecutar la parte objeto del subcontrato, que no se hallen incursas en prohibición de contratar conforme el artículo 71 LCSP [ex artículo 215.2 b) LCSP], y que cumplan con las condiciones especiales de ejecución de carácter social y medioambiental que se hayan exigido al contratista (ex artículo 202.4 LCSP) 59 ; y en tercer y último lugar, la de pagar a los subcontratistas y suministradores que participen en la ejecución del contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 216 LCSP y en la Ley 3/2004, de 29 de noviembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (artículo 217.1 párr. 2.º LCSP). Con la previsión de la eventual imposición de penalidades respecto a estas obligaciones el legislador pretende evitar en lo posible que, por un lado, se infrinja el ordenamiento jurídico en el seno de un contrato público y, por otro lado, que se falsee la competencia en la licitación, reduciendo el precio del contrato en detrimento de las condiciones laborales de los trabajadores, de las subcontratas o suministradores, o incluyendo en la oferta subcontratistas con un buen prestigio para mejorarla, sin que luego se lleguen a contratar, entre otros ejemplos. Por lo que respecta a las condiciones especiales de ejecución que la Administración contratante puede establecer, asociando a ellas unas penalidades, podemos identificar: en 58 Obligación y penalidad que se introducen con la LCSP, transponiendo lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Directiva 2014/24/UE, con el propósito de dar una visión estratégica a la contratación pública, fruto de la conocida como Estrategia Europa 2020 (Comunicación de la Comisión Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, de 3 de marzo de 2010). De esta manera, la contratación pública pasa a ser una herramienta al servicio de las Administraciones para alcanzar los fines que le son propios, destacadamente los de carácter social. Vid. HERNÁEZ SALGUERO (2018: 1192 y ss.) y GIMENO FELIÚ (2018: 53-59). 59 A esta obligación habría de añadirse que si en la licitación, por exigencia de la Administración, se hubieran especificado las empresas subcontratistas y las partes de la ejecución en las que intervendrían, el contratista no podrá subcontratar a otras, ni a aquellas para partes distintas de la ejecución, sin el consentimiento de la Administración contratante [artículo 215.2 c) LCSP]. Y, de manera similar, en los contratos de carácter secreto o reservado o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales, el contratista deberá tener autorización expresa del órgano de contratación [artículo 215.2 d) LCSP] a fin de que este pueda valorar la idoneidad de los respectivos subcontratistas. 27 primer lugar, la obligación de que el contratista se comprometa a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales y personales que se fijen como suficientes (artículo 76.2 LCSP) 60 ; en segundo lugar, la obligación de realizar la prestación conforme a las condiciones de carácter social, laboral y medioambiental que hubiese establecido la Administración contratante, tales como emplear a personas en situación de riesgo de exclusión social o con dificultades de inserción laboral o utilizar medios respetuosos con el medio ambiente (artículo 202 LCSP) 61 ; y, por último, la Administración, atendidas las características del contrato y solo en algunos de ellos, puede establecer como obligación que ciertas tareas que se consideren críticas sea directamente ejecutadas por el contratista, no pudiendo hacer uso de la subcontratación para estas tareas [artículo 215.2 e) LCSP]. Por último, dentro de las obligaciones contractuales, han de citarse las relativas a informar y colaborar con la Administración contratante. Estas tienen por finalidad, principalmente, facilitar al órgano de contratación la comprobación del cumplimiento de las obligaciones a las que nos hemos referido. Particularmente, sobre el cumplimiento de las condiciones de subcontratación [artículo 215.2 b) y c) LCSP] y del pago a los subcontratistas y suministradores (artículo 217.1, párr. 2.º LCSP). Pero, también, existe una obligación de colaboración por parte del contratista más allá de la propia ejecución del contrato. Es la consistente en informar al órgano de contratación sobre los contratos de trabajo en los que habría de subrogarse un nuevo contratista, de procederse a licitar un nuevo contrato (artículo 130.1, párr. 2.º LCSP). El objeto de esta obligación, como decimos, no es asegurar el correcto cumplimiento del contrato actual, sino el de preparar uno nuevo con la información más exacta posible sobre los costes laborales que debería asumir el contratista adjudicatario del siguiente contrato. Ante el amplio elenco de obligaciones cuyo incumplimiento permite la posibilidad de imponer penalidades son dos las cuestiones que nos planteamos. En primer lugar, si, a pesar de la gran cantidad de obligaciones que se prevén en la LCSP, es posible incluir penalidades que refuercen otras obligaciones distintas. Y, en segundo lugar, qué margen de disposición tiene la Administración sobre la previsión o no de estas penalidades o, en 60 Se trata de una norma de carácter no básico (Disposición Final 4.ª LCSP), aunque no se encuentra en las normas autonómicos ningún pronunciamiento al respecto, por lo que debemos entender se aplica a todo el territorio nacional (ex artículo 149.3 CE). 61 Son solo algunos ejemplos del largo listado que se recoge en su apartado 2.º, de numerus apertus, que complementan lo dispuesto en el artículo 201 LCSP con el fin de reforzar esa visión estratégica que debe tener la contratación pública (vid. nota 59). 28 otras palabras, si podría ésta renunciar a incluir esta cláusula accesoria confiando en que el contratista cumplirá puntualmente sus obligaciones contractuales. En lo que se refiere a la primera cuestión, la respuesta debe ser, en nuestra opinión, afirmativa, con ciertas matizaciones. Es verdad que podría interpretarse que el hecho de que el legislador haya especificado en todas estas obligaciones descritas la posibilidad de imponer penalidades significa, a contrario sensu, que el legislador no quiere que se establezcan penalidades en relación con otras obligaciones. Así, por ejemplo, no podría ser objeto de penalidad el incumplimiento de las condiciones que el artículo 214 LCSP impone al contratista sobre la cesión del contrato. E, incluso, sería cuestionable la imposición de penalidades por la falta de colaboración con el órgano de contratación en la comprobación de las condiciones de ejecución que fueran exigibles de acuerdo con los arts. 76, 201 y 202, toda vez que no se especifica en estos artículos que la negativa a informar sobre estos aspectos sea susceptible de penalidad 62 . Sin embargo, no apreciamos en el marco normativo actual la voluntad del legislador de restringir el uso de esta cláusula accesoria. No se encuentra a lo largo de las diferentes normas en materia de contratos del sector público una mínima referencia en tal sentido, ni, menos aún, una disposición en la que se prohíba la previsión de penalidades respecto de una obligación concreta. Más bien, en su caso, diríamos que su voluntad es la contraria, atendiendo al uso progresivo de esta figura por parte del legislador, ampliándose con cada nueva norma los supuestos en que se prevé expresamente la imposición de penalidades. A ello debe sumarse el hecho de que, en muchos de estos supuestos, la enumeración de las obligaciones susceptibles de penalidad no es exhaustiva, sino ejemplificativa 63 . En línea con esta postura, encontramos el artículo 264.1 LCSP el cual, lejos de agotar todas las obligaciones penalizables respecto al contrato de concesión de obras 64 , amplía de largo el elenco de obligaciones que hasta ahora habíamos contemplado: 62 Aunque, ciertamente, en estos supuestos no sería descabellado equiparar la negativa a informar al incumplimiento mismo de las respectivas obligaciones. 63 El ejemplo más claro es el del artículo 202.2 LCSP y el extenso listado de fines que el legislador sugiere perseguir con las obligaciones de carácter medioambiental, social y laboral. 64 Aplicable igualmente al contrato de concesión de servicios de acuerdo con el artículo 293.2 LCSP. 29 «Deberán considerarse penalizables [entre otros] el incumplimiento total o parcial por el concesionario de las prohibiciones establecidas en esta Ley, la omisión de actuaciones que fueran obligatorias conforme a ella» 65 . A la vista de todo lo expuesto, y con base en la libertad de pactos a la que ya hemos aludido anteriormente (artículo 34.1 LCSP), debemos concluir que, en principio, la Administración puede prever penalidades en caso de incumplimiento de obligaciones distintas a las que se han descrito más arriba 66 , entre ellas, las relativas a la cesión del contrato (artículo 214 LCSP). Lo que no quiere decir, sin embargo, que sea conforme a Derecho la previsión de una penalidad por el incumplimiento de cualquier obligación ni en cualquier caso. No puede olvidarse que la libertad de pactos está subordinada al respeto del ordenamiento jurídico, lo cual obligará a examinar la conformidad a Derecho de cada una de las penalidades que se quieran incluir en la relación contractual correspondiente. Así, resulta cuanto menos discutible que se previese la posibilidad de imponer una penalidad por no reponer o ampliar la garantía definitiva cuando esta se hubiese visto reducida como consecuencia de una indemnización por daños y perjuicios o, precisamente, por la imposición de una penalidad (artículo 109.2 LCSP), o bien por incumplir la obligación que, en su caso, tuviese el contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos (artículo 202.1, párr. 3.º LCSP). Y es que, en ambos supuestos, el legislador ha previsto la consecuencia de tales incumplimientos: la resolución del contrato, sin que se aluda a la posibilidad de imponer penalidades, como sí se hace en otros preceptos (véanse artículos 76.2 y 202.3 LCSP) 67 . En cualquier caso, el respeto al ordenamiento jurídico se traduce, particularmente, en atender a los principios rectores de la contratación pública 68 , entre los que debemos destacar el principio de proporcionalidad y sus subprincipios (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), así como el principio de concurrencia. La validez 65 No parece razonable entender que este precepto suponga una excepción al régimen general en el sentido de que en el resto de contratos no se permita prever penalidades para obligaciones distintas a las previstas, sino que, en las concesiones de obras y de servicios, deberán (en todo caso) considerarse penalizables los incumplimientos de las obligaciones que establezca la LCSP. 66 En esta línea se expresa, aunque refiriéndose al TRLCSP, GARCÍA ÁLVAREZ (2018: 1302). 67 Además, podría argüirse la incompatibilidad de estas dos opciones (la imposición de penalidades y la resolución del contrato) sobre la base de los artículos 192.2 y 193.3 LCSP. 68 Un análisis ordenado de estos principios puede verse en FERNÁNDEZ ASTUDILLO (2018: 87-103). 30 de la penalidad dependerá, no solo de que la propia cláusula accesoria respete todos estos principios, sino que los respete igualmente la obligación principal que se trata de garantizar con la penalidad. En esta línea se expresan los artículos 76.3 y 202.1 LCSP cuando dicen respectivamente que «la adscripción de los medios personales o materiales […] razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación» y que las condiciones especiales de ejecución de carácter social, ético o medioambiental deberán estar «vinculadas al objeto del contrato» y «no sean directa o indirectamente discriminatorias». La segunda cuestión que nos planteábamos, sobre la posibilidad de renunciar a la imposición de penalidades, con carácter previo a la ejecución del contrato, es sin duda más sencilla y la respuesta debe ser esta vez negativa. Y es que respecto de muchas de las obligaciones que hemos visto, si no la mayoría, la LCSP establece imperativamente que se prevea en el contrato la imposición de penalidades en caso de su incumplimiento. En efecto, son claros los términos en los que se expresan los artículos 150.2 y 153.4, así como los artículos 192.2, 193.3, 314.4, 201, párr. 3.º, 217.2, 130.3 LCSP («se le exigirá el importe», «dará lugar a la imposición de penalidades», «la imposición de penalidades (…) será obligatoria para la Administración», «contemplará necesariamente»). Por tanto, estas disposiciones deben entenderse como normas ius cogens, sobre las cuales no cabe pacto en contrario. La Administración solamente podrá decidir sobre la inclusión de las penalidades asociadas al cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato (artículo 192.1 LCSP), a las condiciones especiales de ejecución de los artículos 76.2 y 202 LCSP, de las relativas a la subcontratación, así como de las obligaciones relativas a los pagos a subcontratas y suministradores del artículo 217.1 LCSP cuando no se trate de un contrato de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones de euros, y siempre cuando el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30% del precio del contrato, en cuyo caso, la previsión de penalidades deviene obligatoria (apartado 2.º). 1.2. La responsabilidad exigible al contratista en el incumplimiento La siguiente cuestión que debemos plantearnos es la relativa al sistema de responsabilidad que va a regir para el caso de que se produzca el incumplimiento susceptible de penalidad. Es decir, cuándo va a responder el contratista ante un incumplimiento de alguna de sus obligaciones. ¿Nuestro ordenamiento exige que haya culpa para imponer una penalidad? 31 ¿Es posible una responsabilidad objetiva? ¿Cabe la posibilidad de que se pacte que el contratista responda en todo caso, incluso en supuestos de fuerza mayor? Son varios los datos que ayudan a esclarecer la cuestión. El primero de ellos es que, como ya se expuso, no nos encontramos en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, sino en el ámbito contractual en el que, en su caso, la penalidad correspondiente puede jugar una función punitiva, y en el que son las partes las que pactan la responsabilidad de cada una. Este es justamente el segundo dato que ha de tenerse en cuenta: la libertad de pactos que rige en la contratación pública (artículo 34.1 LCSP), con las matizaciones que ya se hicimos. Por tanto, no será conditio sine qua non que concurra culpa para que el contratista deba responder por un incumplimiento contractual, sino que dependerá de la voluntad de las partes. En esta línea se expresó el Tribunal Supremo en las sentencias 8821/1988, de 15 de diciembre, FJ 3, 7286/1991, de 26 de diciembre, FJ 3 y 3236/1999, de 11 de mayo, FJ 6: «la cláusula penal, en un contrato civil o administrativo, generalmente no ha de suponer necesariamente –salvo previsión de esta exigencia–, la exigencia de culpa, sino que puede presentar la expresión de una responsabilidad económica de carácter objetivo, voluntariamente aceptada por la parte a quien perjudica». En efecto, no se aprecia ningún indicio en al actual marco normativo que haga pensar que se requiera culpa para imponer una penalidad al contratista. Más bien al contrario, como apunta el Tribunal Supremo. En este sentido, son ilustrativos los artículos 153.4, 192.2 y 193.3 LCSP en los que se podrá imponer una penalidad al contratista, por no formalizar el contrato, ejecutarlo solo parcialmente o ejecutarlo incurriendo en mora, respectivamente, siempre y cuando el incumplimiento sea «imputable» al contratista. No se emplea en estos artículos el término de culpa, al contrario del supuesto de incautación de la garantía definitiva en caso de resolución del contrato, para lo cual se requiere el incumplimiento «culpable» del contratista (artículo 213.3 LCSP). No parece que esta distinción terminológica sea un descuido fruto de una técnica legislativa defectuosa, como sí se aprecia en otros supuestos. Más aún si tenemos en cuenta que esta diferencia entre los términos empleados para la imposición de penalidades y la incautación de la garantía 32 definitiva por resolución del contrato está presente en nuestro ordenamiento desde 1965 (artículos 45 y 53 LCE), sin que el legislador haya hecho modificación alguna al respecto. Además, reforzando esta idea, puede mencionarse el artículo 71.2 c) LCSP, en el cual se establece como causa de prohibición de contratar el haber sido objeto de una penalidad por el incumplimiento de alguna cláusula esencial del contrato, cuando tal incumplimiento estuviera calificado como infracción grave, «concurriendo [además] dolo, culpa o negligencia en el empresario». A la vista de todo ello, debe afirmarse que no es necesaria la concurrencia de culpa para la imposición de penalidades, sino que podrá pactarse una responsabilidad objetiva. De hecho, parece que este último debe ser el régimen de responsabilidad a falta de previsión expresa, más aún si se tiene en cuenta el principio de riesgo y ventura, que se proclama en el artículo 197 LCSP. Siendo así, el contratista, salvo pacto en contrario, deberá responder de todo incumplimiento que corresponda a una de sus obligaciones, excepto en los casos en que concurra fuerza mayor (ex artículo 197 y 239 LCSP), dicho de otro modo, el contratista responderá de todo incumplimiento que fuera «evitable» (STS 8821/1988, de 15 de diciembre, FJ 3), aunque la evitación del incumplimiento requiriese una diligencia mayor a la del empresario medio 69 . Por último, a la vista particularmente de los artículos 197 y 239 LCSP que acabamos de citar, debe rechazarse la posibilidad de que el contratista responda incluso en los casos de fuerza mayor, aunque ello se permita en el ámbito civil (ex artículo 1105 CC), pues la voluntad del legislador en este aspecto parece clara y, de hecho, razonable, no pudiendo trasladarse al contratista todo el riesgo de la ejecución del contrato. 1.3. El contenido de las penalidades contractuales Queda finalmente por tratar cuál puede ser el contenido de la penalidad y qué extensión podrá tener. Con respecto a su contenido, ha de decirse que, en el ámbito del Derecho civil, la cláusula penal puede consistir en una obligación de hacer, aunque en la 69 En este sentido, el Tribunal Supremo se expresó contundentemente en su sentencia 1129/1990, de 10 de febrero, FJ 1, manteniendo que «es característica acusada de los contratos administrativos el que se entiendan celebrados a riesgo y ventura del contratista, tratando de defender este principio la inmutabilidad del contractus lex, salvo en los casos de fuerza mayor; de donde se sigue la consecuencia de que esa cláusula entraña que el contratista conoce cómo en el desarrollo del contrato está expuesto a un riesgo, a un evento posible y dañoso, y corre el albur que todo ello implica sabiendo de su posibilidad y de la esperanza de que no suceda». 33 práctica se configure comúnmente como una obligación dineraria, como apunta CASTÁN TOBEÑAS (2008: 201-202). Pero ¿puede preverse una penalidad que consista en una obligación de hacer o de dar, distinta del pago de un dinero? ¿Podría establecerse en un contrato, en el marco de la crisis de la Covid-19, que la contratista, de no suministrar en el tiempo en la calidad fijada los Equipos de Protección Individual objeto del contrato, estuviera obligada a entregar un mayor número de EPIs de los pactados inicialmente? 70 . A la luz del actual marco normativo, parece que debemos rechazar esta posibilidad pese a la libertad de pactos de la que en principio disfruta la Administración. No cabe desde luego respecto a las obligaciones de facilitar la documentación necesaria para la adjudicación del contrato ni la de su formalización (artículos 150.2 y 153.4 LCSP) en las que se indica que la Administración exigirá el importe del 3% del presupuesto base de licitación 71 . Tampoco en el supuesto de un incumplimiento por demora respecto del cual el artículo 193.3 LCSP específica la cantidad dineraria que deberá satisfacer el contratista por cada día de retraso. Y lo mismo ha de decirse de las penalidades que se estipulen en un contrato de concesión de obras o de servicios pues se dispone expresamente que estas penalidades serán «de carácter económico» (artículos 264.2 y 293.2 LCSP). Algo más de juego podría dar la redacción del artículo 192 LCSP, especialmente, su apartado 2.º del que nada se puede inferir sobre este extremo. Sin embargo, una lectura sistemática de la LCSP nos lleva a la misma conclusión alcanzada respecto a los otros artículos que se acaban de tratar. Y es que, como se verá en el último epígrafe del trabajo, las dos únicas formas de pago de la penalidad que prevé el artículo 194.2 LCSP es su deducción de los pagos futuros que debieran abonarse al contratista o de la garantía definitiva que, en su caso, se hubiese constituido. Por tanto, no habría forma de hacer efectiva la penalidad de no ser una cantidad dineraria. Es evidente que el legislador ha pensado únicamente en esta opción a la hora de redactar este artículo. 70 Piénsese que las diferentes Administraciones competentes estimasen que necesitan un mayor número de equipos de protección individual del que van a contratar, pero que no tienen capacidad presupuestaria para adquirir más, o no pueden conseguir ese número de equipos en un plazo razonable. No sería descabellado en este supuesto que se estipulase tal penalidad como la de obligarse a entregar un mayor número de EPIs. Aunque, ciertamente, esto puede plantear problemas prácticos: ¿sería eficaz exigir un mayor número de equipos de protección individual si el contratista no ha entregado aún aquellos a los que se comprometió? 71 Además, en estos casos, en los que precisamente no se termina de perfeccionar el contrato, de acuerdo con el artículo 36.1 LCSP, no tendría lógica que se pudiese obligar al licitador a realizar una prestación más allá del pago de una cantidad dineraria. 34 Bien es cierto que no deja de ser llamativo que el propio artículo 194.2 LCSP se refiera expresamente a las penalidades «previstas en los dos artículos anteriores» (sobre los incumplimientos de la prestación principal, a los que deben añadirse los relativos a las condiciones especiales de ejecución de los artículos 76.2 y 202 LCSP en tanto el artículo 192.1 los recoge explícitamente). Sin embargo, ello no influye en la conclusión, pues el artículo 192 es el marco de referencia al que se remiten la mayoría de los preceptos que prevén penalidades (artículos 76.2, 130.4, 201, 202.3 LCSP), sin olvidar el tenor literal del resto de preceptos de los que aún no hemos hablado. Así, por ejemplo, el artículo 215.3 hace referencia a que la penalidad podrá ser de hasta el 50% del precio del subcontrato y el artículo 217.1, párr. 2.º dispone, en línea con el artículo 194.2 LCSP, que la garantía definitiva responderá de la penalidad. En definitiva, por muy útil que pudiera resultar una penalidad consistente en cosa distinta al pago de una cantidad dineraria, no parece que tal medida tenga cabida en nuestro actual ordenamiento jurídico. La segunda pregunta que nos hacíamos versa sobre la extensión que puede tener la penalidad, esto es, qué margen de actuación tiene la Administración para decidir sobre su quantum a la hora de incluir la penalidad en la relación contractual. Como ya nos debe resultar natural, la Administración no disfruta de plena libertad para fijar la extensión de la penalidad que desee. Por el contrario, existen ciertos límites. El primero de ellos y más elemental es el ya mencionado principio de proporcionalidad. Una vez concluido que la previsión de una penalidad es idónea y necesaria para garantizar la obligación principal de que se trate, es imprescindible llevar a cabo una ponderación entre lo que se pretende garantizar (teniendo en cuenta los fines que puede perseguir la penalidad: coercitivo, indemnizatorio y sancionador) y los efectos restrictivos que la cuantía de la penalidad puede tener en la concurrencia en la licitación, así como el mal que debe soportar el contratista de imponérsele finalmente la penalidad. En este sentido, el artículo 192.1 LCSP advierte que las penalidades «deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento» al igual que el artículo 264.2 señala que «se establecerán en los pliegos de forma proporcional al tipo de incumplimiento y a la importancia económica de la explotación». Es decir, deberá fijarse una cuantía de tal forma que la penalidad sea útil para el fin que se previó, sin que al contratista le resulte más beneficioso el hacer frente a ella que realizar la obligación que se trata de asegurar, pero sin que ello suponga gravar en exceso su incumplimiento. 35 Además de este límite general, aportando algo más de seguridad jurídica, el legislador como regla general ha marcado unos límites máximos, por encima de los cuales –podríamos decir– se entiende que la penalidad sería desproporcionada y, por tanto, no conforme a Derecho. Estos límites se recogen principalmente en el artículo 192.1 LCSP a los que se remiten los artículos 76.2, 130.4, 201 y 202.3 LCSP 72 . Cada una de las penalidades que se asocian a las obligaciones que se recogen en estos preceptos «no podrán ser superiores al 10% del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50% del precio del contrato». Por su parte, el legislador ha establecido un límite máximo específico a las penalidades asociadas a las obligaciones en materia de subcontratación, que podrán alcanzar el 50% del precio del subcontrato [artículo 215.3 a) LCSP]. Y, asimismo, también se fijan unos límites específicos para los contratos de concesión de obras que dependen de si el incumplimiento tiene lugar en la fase de construcción o en la fase de explotación. En el primer caso, «el límite máximo de las penalidades a imponer no podrá exceder del 10% del presupuesto total de la obra», mientras que en el segundo supuesto se establece un límite máximo anual el cual «no podrá exceder del 20% de los ingresos obtenidos por la explotación de la obra pública durante el año anterior» (artículo 264.2 LCSP); límite este último que es de aplicación igualmente a los contratos de concesión de servicios (artículo 293.2 LCSP) 73 . Por último, hemos de mencionar cuatro penalidades en las que el legislador no se ha limitado a fijar unos topes máximos, sino que ha establecido directamente su quantum. Primero, las precontractuales de los artículos 150.2 y 153.4 LCSP, que se fijan en el 3% 72 Resulta muy llamativo que, si bien con la LCSP se ha dado mayor seguridad jurídico al contratista en el caso de las penalidades por cumplimiento defectuoso al fijar los referidos límites en el artículo 192.1 LCSP, nada se menciona en el apartado 2.º de este artículo sobre el incumplimiento parcial de la prestación objeto del contrato, lo que plantea serias dudas sobre la aplicación de los límites que se indican en el apartado 1.ª en este supuesto de incumplimiento. Por otro lado, también debe reseñarse lo que creemos que es una errata en el artículo 76.2 LCSP que se remite precisamente al apartado 2.º del artículo 192 LCSP cuando es el apartado 1.º de este último artículo el que menciona al artículo 76.2 LCSP, junto con el artículo 202 LCSP, lo cual tiene mucha más lógica dado ambos preceptos –artículo 76.2 y 202 LCSP– se refieren a condiciones especiales de ejecución. 73 Por su parte, como ya anunciamos al comienzo de este trabajo, los legisladores autonómicos de Navarra y Extremadura, han optado por reunir todos los incumplimientos penalizables y fijar una escala según sean leves, graves o muy graves, tipificando la extensión de la penalidad en cada uno de los casos: hasta el 1% las leves, del 1% hasta el 5% las graves y del 5% al 10% las muy graves, del precio de adjudicación, en el caso de Navarra, y del precio del contrato, IVA excluido, en el caso de Extremadura, (artículos 146.3 de la Ley Foral de Navarra 2/2018 y 16.4 de la Ley 12/2018 de Extremadura) pudiendo alcanzar la penalidad, en el caso de Navarra el 20% del precio de adjudicación, si se tratan de incumplimientos de las condiciones especiales de carácter social, medioambiental o social. Sin duda, opción esta que entendemos mucho más conveniente por la facilidad para su comprehensión por parte de todos los sujetos implicados. 42 penalizables, para lo cual seguiremos el mismo esquema empleado en el capítulo anterior, distinguiendo entre las cuestiones sustantivas y las formales o procedimentales. Pero antes, debemos destacar la naturaleza de la imposición de penalidades, pues esta influirá en mayor o menor medida en todas aquellas cuestiones que procederemos a estudiar. La imposición de penalidades es una prerrogativa de la Administración, la cual constituye una manifestación de la autotutela declarativa, conformada por los principios de ejecutividad (artículo 38 LPAC) y de presunción de validez (artículo 39.1 LPAC) de los actos administrativos 84 . Ello con independencia de que se le reconociera esta condición expresamente y con carácter general en las anteriores regulaciones en materia de contratos (véanse LCE y artículos 60.1 LCAP, 59.1 TRLCAP, 194 LCSP/2007 y 210 TRLCSP) y sin perjuicio de que pueda discutirse si actualmente es subsumible la imposición de penalidades en el actual artículo 190 LCSP, en el que se enumeran las prerrogativas de la Administración contratante. Las consecuencias de su inclusión o no en este precepto las analizaremos en el último epígrafe del presente capítulo. Lo que nos interesa ahora es destacar esta condición como prerrogativa de la imposición de penalidades, que, por otro lado, se evidencia en el artículo 194.2 LCSP y, definitivamente, en el artículo 216.1 h) LCSP, que expresamente reconoce tal cualidad a la imposición de penalidades, aunque lo haga en relación con el contrato de concesión de obras 85 . De esta manera, la imposición de penalidades, como prerrogativa, se presenta como una facultad exorbitante de la Administración que tal y como expresa GONZÁLEZ IGLESIAS (2018: 134), constituye una excepción a la igualdad de las partes en el contrato. Por consiguiente, deberá ejercerse de acuerdo con los principios reglas y límites que correspondan en cada caso a fin de que su ejercicio no sea consecuencia del puro voluntarismo de la Administración contratante, sino que responda a lo que dicten las normas aplicables y a lo establecido en el contrato, con el fin último de satisfacer los intereses generales (artículo 103.1 LCSP). 1. Las cuestiones sustantivas en la imposición de las penalidades contractuales Si en el momento de la inclusión de penalidades ya se determinaron en mayor o menor medida los incumplimientos susceptibles de penalidad, el sistema de 84 Sobre estos principios elementales de la actividad administrativa, véase REBOLLO PUIG, 2017: 166-172. 85 Reconocimiento que ya plasmó en los artículos 232.1 h) LCSP/2007 y 249.1 h) TRLCSP. 43 responsabilidad del contratista y el contenido de la penalidad correspondiente a cada incumplimiento, en este momento toca concretar todos estos elementos en atención a los hechos acontecidos. Para ello deben destacarse los principios que orientarán esta labor de concreción como son el principio de tipicidad en sentido estricto, la satisfacción del interés general y el principio de proporcionalidad. 1.1. El principio de tipicidad en sentido estricto Como decimos, si la inclusión de las penalidades requiere que estas sean claras, precisas e inequívocas (principio de taxatividad), su imposición exige que la conducta, activa u omisiva, del contratista y la reacción de la Administración sean subsumibles en la cláusula de los pliegos que recogió la penalidad que se pretende imponer (principio de tipicidad en sentido estricto). La cuestión, pues, consiste en interpretar dicha cláusula, que debe estar dirigida a desentrañar la voluntad de las partes de cuyo consentimiento nace el contrato (artículo 1254 CC). El problema que se plantea es que, conforme a lo que dijimos más arriba, la imposición de penalidades es una prerrogativa cuya aplicación corresponde a la Administración, para lo cual habrá de interpretar el contrato, siendo parte de este. Ello, por razones obvias, puede generar los recelos propios de la aplicación de la clásica prerrogativa de interpretación del clausulado que se reconoce a la Administración desde la Ley de Contratos del Estado de 1965 (artículo 16) y que actualmente se recoge en el artículo 190 LCSP. El estudio de esta prerrogativa excede del objeto del presente trabajo, pero baste decir, con GONZÁLEZ IGLESIAS (2018: 135), que la misma está igualmente sujeta a límites, no pudiendo quedar al arbitrio de la Administración la interpretación de su clausulado de modo que pueda dársele un sentido contrario a sus propios términos, ni menos aún a la voluntad de las partes contratantes, pues, insistimos, esta es la que da origen a la relación obligacional. En consecuencia, ante la ausencia de normas interpretativas en la normativa en materia de contratos públicos, deberemos acudir a los artículos 1281 y siguientes CC para comprobar la corrección de la subsunción del incumplimiento en la cláusula penal 86 . 86 Sobre la prerrogativa de interpretación de la Administración y de la aplicación por la jurisprudencia de las reglas de estos preceptos del Código Civil puede verse HERNÁNDEZ CORCHETE (2018: 7-9). 44 Así las cosas, el primer criterio a seguir para interpretar la voluntad de las partes será el tenor literal del clausulado. Se pone en evidencia en este punto la enorme importancia de la claridad y precisión de la redacción de los pliegos, pues, de acuerdo con el artículo 1281 CC, si los términos de la cláusula contractual son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, bastará con aplicar la cláusula en su literalidad: dada una conducta del contratista, tipificada en los pliegos como un incumplimiento penalizable, corresponderá imponer la penalidad que a tal efecto se haya dispuesto, aunque, incluso en estos casos, puede ser discutible imponer estrictamente la penalidad que se había previsto, como veremos en el siguiente epígrafe de este capítulo. El problema realmente surge cuando la labor administrativa en la redacción de los pliegos no ha sido todo lo detallada y exhaustiva que se desearía o, aun no pudiéndosele poner tacha, nos encontremos ante un hecho que puede dar lugar a ciertas dudas sobre su subsunción en la cláusula de la penalidad contractual. Lo primero que ha de señalarse a este respecto es que el contrato administrativo se configura como un contrato de adhesión en el que la Administración redacta unilateralmente los pliegos, por lo que la oscuridad que pueda existir respecto a la penalidad no puede favorecer a esta (artículo 1288 CC), por más que la Administración disfrute de la prerrogativa de interpretación, debiendo tenerse presentes en todo momento un principio transversal del Derecho y, en concreto, del Derecho de obligaciones como es el principio de buena fe (v. gr. artículos 7.1, 1258 y 1262 CC) y el principio administrativo de confianza legítima (COLÁS TENAS, 2018: 1410), en virtud de los cuales no deberán entenderse comprendidos en el clausulado «cosas distintas y casos diferentes a aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar» (artículo 1283 CC). Ello no quiere decir, no obstante, que toda penalidad en el que haya algún concepto indeterminado o en que quepa diversas interpretaciones devenga nula o ineficaz. Al contrario, el legislador exige que, ante distintas posibles interpretaciones, se le dé el sentido «más adecuado para que produzca efecto» (artículo 1284 CC), atendiendo a la naturaleza y objeto de la cláusula (artículo 1286 CC) y teniéndose en cuenta los usos y costumbres que puedan servir a tal objeto (artículo 1287 CC). Un buen ejemplo de lo que decimos lo encontramos en la STS 611/2012, de 13 de febrero. Como ya comentamos, en el litigo se impugnaba la penalidad impuesta por el Ministerio de Fomento a la Compañía Trasmediterránea, S.A., contratista del servicio de 45 líneas de interés público entre la fachada peninsular y Ceuta y Melilla, por no dejar atracado un buque en el Puerto de Ceuta durante la noche, conforme se disponía en el pliego de Prescripciones Técnicas (cláusula 5.8). Su fundamento radicaba en que el concepto de «noche» no se encontraba descrito en el contrato, sin que se especificasen qué horas debían entenderse comprendidas en la «noche». Sin embargo, este argumento fue rechazado por el Tribunal de instancia, ratificándose por el Alto Tribunal, «pues el concepto “noche” es de común y general conocimiento y entendimiento, sin que precise de especiales concreciones». La clave de la conformidad de la imposición de la penalidad dependerá, en este caso, de si la interpretación del término resulta admisible o, por contra, resulta «amplia o exagerada», «gravando en exceso o de manera injustificada o arbitraria la obligación impuesta», lo cual no ocurrió en el supuesto de hecho. Más bien, declara el Tribunal, la Administración optó por «una interpretación muy beneficiosa para la entidad recurrente, al fijar como periodo de obligación de pernoctar del buque entre las 01:00 y las 06:00 horas, con un margen de tolerancia de 1 hora» 87 . En definitiva, en lo que concierne al principio de tipicidad en sentido estricto, la corrección de la imposición de la penalidad depende de que su aplicación sea previsible, de modo que pueda entenderse que el consentimiento del contratista no estuvo viciado 88 . 1.2. La satisfacción del interés general. La imposición de penalidades, la resolución contractual o la mera tolerancia ante el incumplimiento del contratista Sería lógico pensar que bastaría con la aplicación del principio de tipicidad en sentido estricto que acabamos de explicar para que la imposición de la penalidad prevista 87 El Tribunal apelado, con acierto, se muestra contundente al afirmar que «no parece posible limitar más el ámbito temporal de tal obligación, en relación con lo que se entiende por “noche” en contraposición con el concepto “día”», a lo que añade que el horario tenido en cuenta por la Administración es «claramente nocturno, en cualquier época y estación del año» (FJ 6). 88 Ilustrativa de esta exigencia de previsibilidad, que comparte el principio de tipicidad en sentido estricto del Derecho Administrativo Sancionador (vid. BUENO ARMIJO, 2010: 187-191), es la STS 5617/2016, de 22 de diciembre, que confirma la STSJ-M 1155/2015, de 6 de febrero. El Ministerio de Fomento impuso una penalidad a Autopista Alcalá O’Donnell, S.A., con la que celebró un contrato para la redacción del proyecto, construcción, conservación y explotación de la obra pública de la Carretera M-203, por no asumir los costes de la expropiación de unos terrenos concretos, cuando en los pliegos se fijaba que la concesionaria asumiría los costes de las expropiaciones de los terrenos necesarios para la construcción de la M-203. Sin embargo, el problema radicaba en que la expropiación cuyos costes se negaba a asumir era la de unos terrenos previstos para la eventual ampliación de la Carretera R-3, perteneciente a otro contrato público, con la que se cruzaba en un determinado punto la referida M-203. Ante lo cual, tanto el Tribunal Superior de Justicia como el Tribunal Supremo concluyeron que no podía preverse objetivamente que la asunción de los costes de aquella expropiación se incluyese en los pliegos del contrato, anulando consecuentemente la imposición de la penalidad. 46 en los pliegos del contrato fuera conforme a Derecho: constatado el incumplimiento del que debe responder el contratista, habría de imponerse la penalidad tipificada. Sin embargo, cabe la posibilidad de que el incumplimiento susceptible de penalidad esté previsto también como causa de resolución del contrato. Esto sucede con el incumplimiento parcial o el incumplimiento por demora de la prestación principal del contrato (artículos 192.2 y 193.3 LCSP). Lo mismo podría decirse, aunque no se indique expresamente, en los casos en que la prestación realizada por el contratista presente defectos penalizables en conformidad con el artículo 192.1 LCSP. En este último caso, la Administración deberá valorar la entidad de estos defectos y si es admisible la recepción de la prestación o si, por el contrario, estos tienen tal entidad que el cumplimiento defectuoso deba equipararse a un incumplimiento total de la prestación, en cuyo caso, podrá resolverse el contrato con base en el artículo 211.1 f) LCSP. No ocurriría así en los casos de otros incumplimientos, como los relativos a la obligación, del contratista que viene ejecutando el contrato, de informar sobre los contratos de trabajo en los que se debería subrogar el contratista que le sucediese en una posterior licitación (artículo 130.4 LCSP) 89 ; o los relativos a los pagos a subcontratistas y suministradores del contratista (artículo 217.1, párr. 2.º LCSP) 90 en los que no se prevé como consecuencia la resolución contractual, sino solo la imposición de penalidades. Volviendo a aquellos supuestos en los que caben ambas posibilidades –la imposición de penalidades y la resolución–, la cuestión es que el legislador las configura como posibilidades alternativas (vid. artículos 192.2 y 193.3 LCSP) 91 . Esta 89 Decisión, a nuestro juicio, acertada, pues en nada serviría al interés general la resolución de un contrato que se está ejecutando correctamente por el hecho de que el contratista no facilite la información precisa para preparar el siguiente contrato que sustituya al actual. 90 Así se deduce del cambio terminológico que el legislador ha hecho en este precepto con la aprobación de la LCSP. Y es que el artículo 228.bis TRLCSP les atribuía a estas obligaciones el carácter de condiciones «esenciales», cuyo incumplimiento sería susceptible de resolución contractual sobre la base del artículo 223 f) TRLCSP [actual artículo 211.1 f) LCSP]. Su justificación podría encontrarse en la novedosa previsión del artículo 71.3 Directiva 2014/24/UE, que se transpone con la Disposición Adicional 51.ª.1, que permite el pago directo a los subcontratistas por parte de la Administración, y que entendemos debería extenderse por analogía a los suministradores. De esta manera, no sería necesaria la resolución del contrato para salvaguardar los intereses de subcontratistas y suministradores, lo que entendemos resultaría una solución muy satisfactoria tanto para los intereses generales como para los intereses particulares en juego. 91 Así hubo de recordarlo la STSJ CAT 5907/2008, de 14 de mayo, FJ 18, en la que se examinó la resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de Cataluña por la que se resolvió un contrato de concesión de obra con Puerto Roda de Bará, S.A., incautándose la garantía definitiva por incumplimiento culpable y, además, imponiéndosele una penalidad por incumplimiento por demora. Ante esta situación, el 47 incompatibilidad podría tratar de atribuirse al carácter coercitivo, siquiera en sentido amplio, en virtud del cual no estaría justificada la imposición de una penalidad (destinada a forzar al cumplimiento de la obligación) a la que se acompaña la resolución contractual. Sin embargo, este argumento debe rechazarse en atención al artículo 264.3 LCSP, relativo al contrato de concesión de obras (aplicable al contrato de concesión de servicio ex artículo 293.2 LCSP), dado que en aquel se dice expresamente que «los incumplimientos graves darán lugar, además [de a las penalidades previstas], a la resolución de la concesión en los casos previstos en el correspondiente pliego». La única explicación plausible, entonces, es el voluntarismo del legislador de no agravar en exceso la situación del contratista con la imposición de penalidades junto con la resolución contractual 92 . Sea como fuere, la Administración debe decidir entre la imposición de penalidades y la resolución del contrato, cuya elección se configura como una potestad discrecional, lo cual no puede confundirse con que su ejercicio sea completamente libre, ni mucho menos arbitrario (artículo 9.3 CE). Por el contrario, esta decisión deberá ir dirigida a satisfacer de la mejor forma posible el interés general que perseguía la ejecución del contrato, conforme a los principios de objetividad, eficacia y eficiencia (artículos 103.1 y 31.2 CE). En este sentido, merece una opinión favorable el cambio en la redacción de los artículos 192.2 y 193.3 LCSP, en los que ya no se dice que la Administración podrá elegir entre las dos opciones «indistintamente» (como se indicaba en el artículo 212.4 y .7 TRLCSP), sino que podrá hacerlo «atendidas las circunstancias» 93 . No se altera con este inciso la naturaleza discrecional de la potestad, pero sí se recalca la obligación de la Administración de valorar los hechos concretos que rodean al contrato y la necesidad de motivar la solución que toma [artículo 35.1 i) LPAC]. Tribunal, señalando que se tratan de medidas que no se pueden adoptar simultáneamente, anuló la penalidad, ratificándose dicha decisión en casación (STS 3595/2012, de 14 de mayo). 92 En esta decisión ha podido influido decisivamente la previsión de la incautación de la garantía definitiva en el caso de la resolución contractual (artículo 213.3 LCSP). Pero, como ya vimos, los presupuestos de su exigibilidad no tienen por qué ser coincidentes, pues para la incautación de la garantía se requiere culpa por el contratista, mientras que en la imposición de penalidades no siempre será una condición necesaria. 93 Se traslada de esta manera una línea jurisprudencial la cual reivindicaba que «la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias», sin que «[pueda] caracterizarse este juicio de ponderación como el fruto de un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control» (por todas, STS 9850/2001, de 14 de diciembre, FJ 3); en contraste con otros pronunciamientos, también del Tribunal Supremo, en los que daba por válida cualquiera de las dos soluciones sobre la base esta potestad discrecional, sin profundizar en los motivos que llevaron a la Administración a escoger una u otra (vid. SSTS 891/1992, de 7 de febrero, y 5428/2011, de 21 de julio). 48 Sin perjuicio de ello, en la práctica administrativa, parece evidente, como mantiene la doctrina 94 (, que la solución más común será la de continuar la ejecución del contrato con la imposición de penalidades 95 , teniéndose en cuenta lo que supone la resolución del contrato, con el consecuente inicio de la preparación y adjudicación de un nuevo contrato; la inversión de recursos materiales y personales que ello implica y, sobre todo, el retraso en la ejecución del contrato hasta tanto no se reanude por el nuevo contratista, con el consiguiente retraso en la satisfacción del interés general 96 . Luego la resolución contractual quedaría reservada para aquellos casos en los que se apreciasen tales defectos o retrasos que objetivamente fuera preferible iniciar nuevamente otra licitación (STS 9850/2001, de 14 de diciembre, FJ 4) 97 . En cualquier caso, esta decisión no dependerá exclusivamente del buen juicio de la Administración contratante, sino que existen algunos (pocos) límites a los que ha de estar. En primer lugar, respecto a los incumplimientos por demora, el artículo 193.4 LCSP dispone que, de optar la Administración por la imposición de penalidades –diarias–, no volverá a tener la posibilidad de resolver el contrato hasta que estas penalidades alcancen un múltiplo del 5% del contrato 98 . El legislador pretende con ello dar un plazo razonable 94 Véanse, en este sentido, LARA GONZÁLEZ (2018b: 1162-1163) y FERNÁNDEZ ASTUDILLO (2018: 1126). 95 En este sentido y de manera muy expresiva el Tribunal Supremo llegó a afirmar que «lo peor para todos, es una relación del contrato y una vuelta a empezar en la selección de un nuevo contratista» (STS 2149/1987, de 26 de marzo, FJ 5). 96 Por este motivo, el Tribunal Supremo confirmó la anulación de la resolución contractual declarada por el Ayuntamiento de Andorra (Teruel), en relación a un contrato de obras para la edificación de 28 viviendas de protección oficial. De acuerdo con el Tribunal, aunque ciertamente el contratista reanudó las obras, que habían estado paralizadas, con posterioridad al plazo exigido por la Administración, no había indicios que hicieran pensar que las obras no habrían podido finalizar en el plazo pactado. 97 El objeto del litigio versaba sobre la resolución de un contrato celebrado entre el recurrente y el Ayuntamiento de Arrasate-Mondragón consistente en la elaboración de un proyecto de construcción de 110 viviendas de protección oficial. Sobre el cual señala con acierto el Tribunal que «es evidente que la resolución del contrato, con la consiguiente necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación y la elaboración del proyecto de construcción de aquellas viviendas dilataría considerablemente en el tiempo su edificación y entrega, por lo que solo habría resultado admisible la resolución contractual si el proyecto adoleciera de tales defectos que lo hicieran inservible, hasta el punto de que su modificación, subsanación o mejora fuera más gravosa que la reiniciación del procedimiento contractual», estimando el recurso de casación y declarando no conforme a Derecho la resolución contractual, habiéndose puesto de relieve por el Tribunal que la Administración no dio opción al contratista para subsanar los defectos detectados. 98 FERNÁNDEZ ASTUDILLO (2018: 1127). En sentido contrario, el propio FERNÁNDEZ ASTUDILLO (2018: 11271128) recoge el Informe 5/2006, de 4 de julio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en el que se defiende que la Administración no está obligada a esperar hasta que las penalidades alcance un múltiplo del 5% del precio del contrato, sino que podrá establecer el plazo que entienda razonable para concluir el contrato, pues «aplicando las cuantías recogidas en el artículo 95.3 [TRLCAP], podría llevar a acumular un retraso de plazo excesivamente largo». 49 para que el contratista finalice la ejecución del contrato, sin que deba tener sobre sí la espada de Damocles en forma de resolución contractual por demora, configurándose como una garantía para el contratista, como opina LARA GONZÁLEZ (2018b: 1163). También respecto del incumplimiento por demora se establece otro límite, aunque en sentido opuesto. En efecto, de acuerdo con el artículo 211.1 d) LCSP, será preceptiva la resolución contractual cuando se produzca un retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego «por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas»; decisión cuestionable dado que dependerá de las concretas circunstancias que concurran en el supuesto de hecho y, en particular, de si efectivamente se ejecutaría el contrato en un menor plazo, con igual calidad, con la resolución del contrato y su nueva adjudicación. El tercer y último límite, sería el relativo al novedoso artículo 212.1, párr. 2.º LCSP, sobre la resolución por el incumplimiento de la obligación de pagar los salarios a los trabajadores de la contratista. Según este artículo, la resolución del contrato, en este supuesto, solo se acordará a instancia de los representantes de los trabajadores en la empresa contratista, salvo que los trabajadores afectados fueran los que procedieran de la subrogación del artículo 130 LCSP y siempre que los salarios adeudados de estos superen el 5% del precio de adjudicación del contrato. Por lo que, de no concurrir tales presupuestos, solo será admisible la imposición de penalidades. Por último, antes de cerrar este subepígrafe, merece la pena comentar la posibilidad de la mera tolerancia por parte de la Administración ante el incumplimiento del contratista como una tercera alternativa que plantea HERNÁNDEZ CORCHETE (2018: 17) y que –dice– recomienda el Consejo de Estado, con base en el Dictamen 2268/1998, de 18 de junio 99 . Según recoge el propio autor de este dictamen, «el Consejo de Estado entiende, con sensibilidad y realismo, lo que en la práctica es el desarrollo de una relación contractual y como, a veces, cierto grado de ductilidad puede servir al interés público mejor que un Sin embargo, hay que poner en cuestión que la Junta Consultiva mantenga esta postura ya que las penalidades diarias que se recogían en el antiguo artículo 95.3 TRLCAP eran, en términos relativos, irrisorias (0,12 € por cada 601,01 € del precio del contrato) comparadas con las que establece el actual artículo 193.4 LCSP (0,60 € por cada 1.000 €. En efecto, con anterioridad, para que las penalidades diarias alcanzasen el 5% del precio del contrato habrían de pasar 251 días (más de 8 meses), mientras que con las penalidades diarias actuales este porcentaje se alcanzará en tan solo 84 días (poco menos de 3 meses). 99 Dictamen emitido con ocasión del Anteproyecto de Ley por el que se modificó la LCAP. 50 excesivo rigorismo capaz, en aras de una interpretación alicorta, de llegar a desnaturalizar el sentido finalista especialmente relevante en cualquier previsión normativa». Se trataría de que, constatado un incumplimiento por el contratista, la Administración optase por no tomar acciones contra aquel, o ni siquiera iniciar un procedimiento, ante los indicios de un incumplimiento, para conocer la responsabilidad del contratista en este; lo que entendemos, se funda en la premisa de que la correcta ejecución del contrato requiere una buena relación entre Administración y contratista 100 . A lo que habría de añadirse la inversión de tiempo y recursos que conlleva la imposición de penalidades 101 o la resolución contractual; soluciones que podrían resultar, incluso, antieconómicas ante un incumplimiento de escasa entidad cuya penalidad fuera, por ende, poco significativa 102 . Esta posibilidad podría encontrar amparo hasta en la propia LCSP, concretamente, en el artículo 217 LCSP, en cuyo apartado 2.º reza que «las actuaciones de comprobación e imposición de penalidades por el incumplimiento [de las obligaciones relativas al pago a subcontratistas y suministradores], serán obligatorias» en los contratos de obras y de servicios que superen un valor estimado de 5 millones de euros y en todos aquellos contratos en los que la subcontratación suponga un 30% del precio del contrato. Es decir, que podría defenderse, a contrario sensu, que la imposición de penalidades no sería «obligatoria» en el resto de supuestos. 100 Premisa que acogió el Tribunal Supremo en la STS 2149/1987, de 26 de marzo, en la que defiende que existen razones suficientes para que las penalidades o la resolución contractual «solo se adopten cuando estén plenamente justificadas puesto que la prudencia aconseja, salvo en casos extremos, no romper la atmósfera de concordia y colaboración que debe reinar en las relaciones contractuales administrativas». 101 Piénsese en que debe darse inicio al procedimiento, notificar el mismo al contratista, instruirlo, estudiar si se produjo el incumplimiento y si es imputable al contratista, darle audiencia, resolver, notificar la decisión, ejecutar la penalidad y, en su caso, defender la conformidad a Derecho de la penalidad ante los Tribunales, de recurrirse la decisión por el contratista en vía contencioso-administrativa. 102 Se evidencia una vez más la importancia de una correcta preparación del contrato y redacción de los pliegos, que no convierta en inadecuado o antieconómico un instrumento tan útil como la penalidad. Como ya dijimos en el capítulo anterior, la Administración a la hora de incluir las penalidades en los pliegos deben tener en cuenta todos los costes que el incumplimiento del contratista puede conllevar, incluidos los propios del procedimiento para la imposición de la penalidad. 51 Sin embargo, creemos que hemos de ser extremadamente prudentes con esta posibilidad que, al margen de que se pueda discutir respecto del artículo 217 LCSP, no se contempla por el legislador. En primer lugar, a modo de aclaración, ha de señalarse que el Dictamen 2268/1998, de 18 de junio, que citábamos anteriormente, no se refería en ningún momento a la posible imposición de penalidades, sino que trataba la cuestión de los modificados contractuales, sobre los que señalaba que las entidades contratantes han abusado de su uso, justamente, sobre la base de la ductilidad a la que debía plegarse el desarrollo del contrato. En segundo lugar, porque la imposición de penalidades es una prerrogativa de la Administración y, como tal, su ejercicio es irrenunciable, en línea con GONZÁLEZ IGLESIAS (2018: 134), debiéndose advertir igualmente que la presunción de validez de la que gozan los actos administrativos –como son los pliegos administrativos y el propio contrato– vincula no solo a los particulares –los licitadores–, sino también a la Administración que dictó el acto tal y como explica REBOLLO PUIG (2017: 169), sin que pueda ir libremente contra el mismo. En tercer lugar, porque esta práctica, de generalizarse, sustraería buena parte de la fuerza coercitiva que reviste a las penalidades, al confiar el contratista que, pese a estar recogida en el pliego la penalidad correspondiente, la Administración no la impondrá. Y, en cuarto lugar, porque esta práctica lleva un riesgo implícito que se trataba de evitar con la previsión de las penalidades en los pliegos y no en el documento contractual, al que ya hicimos referencia en el capítulo anterior: el posible trato discriminatorio de la Administración dependiendo de quién haya obtenido la adjudicación, pudiendo ser más severa con unos contratistas y más benévola con otros 103 . Por todo ello, creemos que la mera tolerancia como alternativa a la imposición de penalidades debe ser una medida excepcional, que debería ser congruente con lo que se hubiese establecido en los pliegos. Y que, en cualquier caso, de optarse por ella, la 103 Cabría pensar que podría establecerse en los mismos pliegos la imposición de penalidades o la resolución del contrato como una mera posibilidad a la que puede optar la Administración, pero ello no serviría a prevenir el posible trato de favor para con determinados adjudicatarios y, por otro lado, más que dar seguridad jurídica a los licitadores, provocaría mayor incertidumbre sobre las consecuencias reales del incumplimiento de que se tratase. 58 que se solicite la exoneración total de la responsabilidad 112 , o que hayan influido de manera significativa para su atenuación 113 . 2.2. El procedimiento para la imposición de penalidades contractuales Mucho más controvertida es la cuestión del procedimiento que la Administración debe seguir para la imposición de penalidades. Particularmente por la STS 652/2019, de 21 de mayo, con la que se forma jurisprudencia 114 . Según se narra en la sentencia, los hechos de los que derivó la controversia consistieron en que, tras detectarse un posible incumplimiento del contratista, se ordenó el inicio de un «expediente» para determinar la imposición de penalidades, a cuyo efecto se le dio trámite de audiencia, y que finalizó «por resolución» pasados más de 4 meses desde que se iniciara dicho «expediente», por lo que adujo la recurrente que se había sobrepasado el plazo de caducidad de 3 meses que marcaba el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), que se corresponde con el actual artículo 21.3 LPAC. Ante estos hechos, sorprendentemente, el Tribunal Supremo argumentó que las penalidades contractuales «constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del [que, denomina] procedimiento de ejecución», cuya imposición «no implica un procedimiento autónomo o diferenciado del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación», concluyendo que no eran aplicables los artículos 42 a 44 LRJPAC (actuales artículos 21 a 25 LPAC). Es decir, el Tribunal Supremo afirma que no es necesaria la tramitación de procedimiento alguno para la imposición de penalidades, sino que bastará con que haya 112 Así por ejemplo en la STS 3894/1999, de 2 de junio, el Tribunal rechazó como causa de exoneración las lluvias caídas durante la construcción de la Carretera M-506 por parte de la actual ACS Actividades de Construcción, S.A. para la Comunidad de Madrid. Según el Tribunal, del expediente administrativo, así como de las actuaciones judiciales, no se extrae que las lluvias acaecidas tuvieran relevancia en la ejecución del contrato como para considerarlas una causa excluyente de responsabilidad. 113 Recuérdese la STS 1987/2002, de 20 de marzo, en la que los retrasos probados en los permisos que debían facilitar las Agencias de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid y de la Junta de Andalucía, si bien no excluyeron la responsabilidad de la contratista, sí la atenuaron. 114 El marco normativo sobre el que se discutía la cuestión eran la LCSP/2007 y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), pero el contenido sustantivo de todos los preceptos que en esta sentencia se analizan no ha variado con el TRLCSP ni con la actual LCSP, ni tampoco con la vigente LPAC, debiendo destacarse que el propio Tribunal tiene en cuenta a todas estas a lo largo de su exposición, por lo que las manifestaciones del Tribunal mantienen su vigor, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación. 59 una propuesta del responsable del contrato y una decisión del órgano de contratación, por imperativo del artículo 196.8 LCSP/2007 (actual artículo 194.2 LCSP), así como un «trámite de audiencia o alegaciones» por exigencia de «un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión» 115 . Tratando de darle un cierto orden a los razonamientos aducidos por el Tribunal, podríamos resumir estos en los siguientes tres: En primer lugar, arguye que la imposición de penalidades no estaba contemplada en los artículos 195 LCSP/2007 ni 211 TRLCSP que establecían el procedimiento que debía seguir la Administración para ejercer las prerrogativas enumeradas en los artículos 194 LCSP/2007 y 210 TRLCSP. En segundo lugar, que no se regulaba en la LCSP ni en el TRLCSP procedimiento alguno a los efectos de la imposición de penalidades, pese a que los artículos 196.8 LCSP/2007, 212.8 TRLCSP y el vigente 194.2 LCSP prevén que las penalidades se impondrán «por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato». A este respecto, dice el Tribunal que estos preceptos llevan «a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento». Y es que, argumenta, el expediente, si bien puede ser la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, también «puede implicar solo la constancia documental de decisiones». En este sentido, según el Tribunal, el legislador no estaría estableciendo un procedimiento en el artículo 194.2 LCSP, sino fijando unas exigencias mínimas para «evita[r] la idea de imposición de plano». En tercer lugar, en relación con este último, expone que «con la imposición de penalidades se está ante una “decisión ejecutiva”» dentro de lo que denomina el «procedimiento de ejecución de un contrato», el cual «no tiene por objeto ejercitar una potestad de “intervención” susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen». 115 En relación con esto último, no podemos dejar de reseñar la llamativa posición de la Audiencia Nacional en sentencia 4120/2007, de 3 de octubre, ante la alegación de la contratista denunciando una situación de indefensión por habérsele impuesto una penalidad sin darle previamente trámite de audiencia o alegaciones, respecto de la cual declara que no se contempla en el ordenamiento jurídico «de ninguna forma la exigencia de un traslado al contratista antes de dicha imposición», basándose en que las penalidades contractuales no tienen naturaleza sancionadora. 60 A la vista de los razonamientos que expone el Alto Tribunal, parece necesario, antes de entrar a su discusión, definir qué debe entenderse por «procedimiento administrativo». De acuerdo con la Exposición de Motivos (§ II), el procedimiento administrativo es un «conjunto ordenado de trámites y actuaciones formalmente realizadas, según el cauce legalmente previsto, para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración». Se configura de esta forma como «una cadena cuyos distintos eslabones –actos de trámite y actos de los administrados– están orientados a la adopción por la Administración de una decisión que lo resuelva» (ALARCÓN SOTOMAYOR, 2018: 18). Aclarado este concepto, debemos señalar, en primer lugar, que calificar o asociar a la fase de ejecución del contrato con un «procedimiento» resulta, cuanto menos, forzado, si no erróneo, como sostiene SOLA RODRÍGUEZ (2019: 3). Y es que ciertamente la fase de ejecución no contiene un conjunto de trámites ordenados dirigidos a dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración. Más bien, se pueden distinguir en él, además de la actuación del contratista que constituye la propia ejecución, el ejercicio de algunas facultades (respecto del cual, en muchas ocasiones se necesitará tramitar un procedimiento, ex artículo 191 LCSP), que tienen por fin el aseguramiento de la correcta ejecución del contrato, por más que el contrato se extinga con el acto formal de la Administración de recepción o conformidad respecto a la ejecución del contrato (artículos 209 y 210 LCSP). En segundo lugar, también llama poderosamente la atención, como se ha narrado, que el Tribunal desligue la imposición de penalidades con «el ejercicio de una potestad de “intervención” susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen» cuando, justamente, la imposición de penalidades constituye una prerrogativa con la que la Administración contratante interviene en la ejecución del contrato para constreñir, castigar y/o reclamar responsabilidad al contratista por un incumplimiento en la misma. En tercer lugar, debe cuestionarse si el fundamento que hace el Tribunal Supremo basado en que la imposición de penalidades no se incluía en la enumeración de los artículos 196.8 LCSP/2007 y 212.8 TRLCSP, es compatible con el ordenamiento vigente. La razón es que el actual artículo 190 LCSP, a diferencia de sus antecesores, enumera entre las prerrogativas de la Administración el «declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato». Difícilmente puede sostenerse, a la vista de este tenor, que la imposición de penalidades no se halla recogida como prerrogativa en 61 el artículo 190 LCSP o, al menos, no requiere de la tramitación del «procedimiento» del artículo 191 LCSP, toda vez que, para imponer cualquier penalidad, la Administración ha de declarar la responsabilidad del contratista en el incumplimiento que se va a penalizar. En cuarto lugar, hemos de destacar que algunas leyes autonómicas asocian de forma expresa la imposición de penalidades con un procedimiento administrativo, para el cual, por cierto, establecen un plazo de caducidad de 6 meses (artículos 3 de la Ley 3/2017, de 1 de septiembre, en materia de gestión y organización de la Administración y otras medidas administrativas de la Comunidad de Castilla-La Mancha, y 16 de la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de contratación pública socialmente responsable de Extremadura). Curiosamente, el propio Tribunal las cita, pero acto seguido las elude bajo el pretexto de que no desarrollan el artículo 194.2 LCSP, ya que este último no es una norma básica (Disposición Final 1.ª LCSP). El hecho de que no son desarrollo de una norma básica, ni que, evidentemente, sean aplicables al caso concreto, no impide que sean tenidas en cuenta para hacer una interpretación hermenéutica de la LCSP que le dé coherencia al ordenamiento jurídico en su conjunto. Y, en cualquier caso, aun entendiendo que tales leyes autonómicas no debiesen tenerse en cuenta y que la imposición de penalidades no se encontrase recogida en el artículo 190 LCSP, ni requiriese de la prerrogativa de la declaración de responsabilidad del contratista, incluso así, no puede negarse que la imposición de penalidades requiere de la tramitación de un procedimiento específico, por más que la LCSP solo recoja en su artículo 194.2 que la imposición de penalidades será adoptada por el órgano de contratación a propuesta del responsable del contrato. Porque ya solamente eso, sumado a la necesidad, declarada por el propio Tribunal Supremo de dar trámite de audiencia o alegaciones al contratista, expresa un auténtico procedimiento administrativo, en el que se deberá notificar al contratista la existencia de una investigación sobre el incumplimiento en cuestión, siquiera para darle trámite de audiencia o alegaciones, al que seguirá la propuesta de resolución a cargo del responsable del contrato y que finalizará con la resolución del órgano de contratación. Esto es, un conjunto ordenado de actos de trámite, de la Administración y del contratista, dirigido únicamente a que la Administración contratante dicte un acto imponiendo o no las penalidades contractuales. Procedimiento exactamente igual al del artículo 191 LCSP, con la adición, en algunos supuestos, del preceptivo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo 62 equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva y, en el caso de la Administración General del Estado, de un informe del Servicio Jurídico correspondiente. Por todo lo dicho, no podemos compartir la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo en la STS 652/2019, de 21 de mayo. Por el contrario, entendemos que la imposición de penalidades requiere necesariamente de la tramitación de un procedimiento que estará regido por las normas del procedimiento administrativo común de la LPAC, en lo que no se prevea en la LCSP, como apunta la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (Informe 8/2018, de 11 de abril), de acuerdo con la Disposición Final 4.ª.1 LCSP, y que, por tanto, su plazo de caducidad será de 3 meses (artículo 21.3 LPAC) 116 , aunque lamentablemente resulte excesivamente corto en algunos supuestos. Pero ello no puede suponer su inaplicación contra lege, sino la petición al legislador de la fijación de un plazo específico más amplio. 2.3. El momento en que pueden imponerse las penalidades contractuales La última cuestión formal sobre la que trataremos concierne al momento en que la Administración puede imponer la penalidad, la cual encierra, al menos, dos preguntas: 1) ¿a partir de cuándo puede imponerse la penalidad?; y 2) ¿hasta cuándo está facultada para imponerla? ¿existe algún plazo máximo? ¿si fuera así, es de prescripción o de caducidad? La primera de las preguntas tiene una respuesta sencilla atendiendo al carácter accesorio característico de la penalidad: podrá iniciarse el procedimiento de imposición de penalidades tan pronto como se haya incumplido la obligación principal y, en virtud del principio de ejecutividad de los actos administrativos (artículo 38 LPAC) será exigible desde el momento en que la Administración contratante dicte y notifique la resolución que ponga fin al procedimiento correspondiente. A este respecto, solo quedaría añadir que, desde la LCE, de 1965 (artículo 45), el legislador dispone que «la constitución en mora del contratista no requerirá interpelación o intimación previa por parte de la Administración», hecho inalterado a lo largo de las diferentes leyes en materia de contratos públicos y que hoy día se recoge en el artículo 193.2 LCSP. Así pues, la imposición de la penalidad por el incumplimiento por demora 116 En este sentido se afirmaba en la STSJ AR 640/2018, de 25 de abril, que «no hay controversia acerca del plazo de caducidad del procedimiento para la imposición de penalizaciones: tres meses». 63 comprenderá todos los días en que se hubiese retrasado el contratista, lo que entendemos trasladable al resto de supuestos. Es decir, a todas aquellas penalidades en que se hayan configurado como diarias (o con base en otro periodo de tiempo), pero también en las demás penalidades, en el sentido de que, a la hora de concretar la penalidad conforme al principio de proporcionalidad, el órgano de contratación deberá valorar la persistencia del contratista en el incumplimiento de la obligación principal. La segunda cuestión, sobre hasta cuándo está facultada la Administración para imponer penalidades entraña algo más de complejidad. Especialmente porque, creemos, esto dependerá de la naturaleza con la que se haya configurado la penalidad concreta en los pliegos, como a continuación defendemos. Ello implica, por tanto, la necesidad, con la dificultad que eso conlleva, de determinar la naturaleza de tal penalidad. La solución por la que –parece– vienen optando nuestros tribunales es por entender que la prerrogativa de imposición de penalidades se extingue con la devolución de la garantía definitiva, una vez transcurra el plazo de garantía fijado en los pliegos, a contar desde la fecha de recepción o conformidad (ex artículo 210.3 LCSP), ello pese a destacar los tribunales el carácter coercitivo, siquiera en sentido amplio, de las penalidades 117 . Su fundamento se encuentra en los artículos 110 b) y 194.2, in fine, LCSP 118 . De acuerdo con el primero, la garantía definitiva responde de las penalidades que se impongan al contratista y, en la misma línea, el artículo 194.2 LCSP prevé como las dos únicas posibilidades para hacer efectiva la penalidad su deducción de los pagos al contratista que queden pendientes o, en su caso de la garantía definitiva. Por tanto, una vez devuelta la garantía definitiva, no habrá posibilidad de hacer efectiva la penalidad. Y, en todo caso, dice el artículo 210.3 que, transcurro el citado plazo de garantía «quedará extinguida la responsabilidad del contratista». Razonamiento este que no tiene tacha, aunque deben hacerse algunas matizaciones. En primer lugar, creemos que, en concordancia con el principio de tipicidad en sentido 117 Recuérdese la STSJ M 2673/2014, de 26 de marzo, en la que, si bien hubo una resolución previa a la conclusión de la obra objeto del contrato declarándose el incumplimiento por mora imputable al contratista, la concreción de la penalidad no vino hasta dos meses después de la finalización de la ejecución del contrato con una resolución posterior (vid. nota 28). Y, en este mismo sentido, la STSJ CL 1282/2012, de 6 de marzo, en la que defiende el Tribunal que ninguna norma de nuestro ordenamiento impide imponer penalidades una vez concluida la obra. 118 También pueden señalarse en este mismo sentido el artículo 217.1, párr. 2.º, in fine LCSP. 64 estricto, así como el principio de congruencia, no podrá imponerse una penalidad una vez se haya rectificado el incumplimiento si de los pliegos se desprende claramente un carácter predominantemente coercitivo, en sentido estricto. En segundo lugar, hay que señalar que no en todos los contratos se constituirá garantía definitiva de acuerdo con el artículo 107.1, párr. 2.º LCSP. En estos casos, entendemos que lo razonable será que la acción para imponer penalidades precluya una vez la Administración declara la recepción o conformidad respecto a la ejecución del contrato, de acuerdo con la teoría de los actos propios. Y, en tercer lugar, hemos de destacar igualmente una excepción a la regla general que se ha expresado: el caso de los vicios ocultos. Esta cuestión la aborda el legislador en relación con el contrato de obras, en el artículo 244 LCSP: «1. Si la obra se arruina o sufre deterioros graves incompatibles con su función con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a un incumplimiento por parte del contratista, responderá este de los daños y perjuicios que se produzcan o se manifiesten durante un plazo de quince años a contar desde la recepción». Entendemos que, en estos casos, de existir unos vicios ocultos que no pudieron detectarse durante el plazo de garantía o, de no haberla, de la conformidad en la finalización del contrato, podrían imponerse penalidades, siempre cuando dichos vicios se pudieran subsumir en la cláusula que recogiese la penalidad que se pretende imponer. V. CONCLUSIONES A la vista de lo expuesto a lo largo del presente trabajo pueden extraerse las siguientes conclusiones: La primera de todas, de carácter general. La LCSP adolece de la falta de un marco común en el que se dé respuesta a las cuestiones más elementales en torno a las penalidades contractuales. En este sentido los artículos 192 a 194 LCSP se muestran insuficientes, dejando abiertas a interpretaciones cuestiones tan básicas como su propia naturaleza. A lo que debemos añadir el problema del carácter no básico de estos preceptos (Disposición Final 1.ª LCSP), con excepción, en lo que se refiere a las penalidades, del apartado 1.º del artículo 192, con las importantes discordancias que pueden existir entre las Comunidades Autónomas, incluso, respecto a la propia naturaleza y fines de esta institución, como se ha evidenciado en relación con la naturaleza resarcitoria que, en 65 parte, tienen las penalidades, con base en el artículo 194.1 LCSP, y que, en cambio, se rechaza por el legislador autonómico de Navarra en el artículo 148.1 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos. Todos estos aspectos dificultan definir un régimen general y armónico de esta institución, siendo obligado hacer una interpretación del conjunto de preceptos dispersos por la LCSP que se refieren a las penalidades, apoyándose a su vez en otras normas administrativas y civiles como la LPAC o el CC. En segundo lugar, se ha puesto de manifiesto que la naturaleza de las penalidades contractuales está lejos de ser clara. Estas, a pesar de tener un fin general común: asegurar el cumplimiento de la obligación principal, pueden, a su vez, comprender tres finalidades distintas, que satisfacen de igual forma este fin general: la resarcitoria o indemnizatoria, la coercitiva en sentido estricto y la punitiva o sancionatoria, dependiendo de cómo se configure la penalidad concreta en el contrato. Aún así, puede afirmarse, con base en el artículo 194.1 LCSP, con la excepción que acabamos de reseñar en la primera conclusión, que todas las penalidades contractuales tienen una finalidad resarcitoria, aunque habrá de acudirse a la cláusula concreta para saber si esta encierra alguna otra finalidad y cuál de ellas es la predominante. Y, por otro lado, se ha constatado a lo largo del trabajo que la jurisprudencia viene negando reiteradamente el tratamiento de las penalidades como sanciones administrativas en sentido estricto y, por tanto, no le son de aplicación las garantías de los artículos 24 y 25.1 CE frente al ius puniendi del Estado, toda vez que nos encontramos en una relación contractual y no ante la manifestación de dicho ius puniendi, por mucho que se aprecie un claro carácter punitivo en la penalidad de que se trate. En tercer lugar, en lo que se refiere a la inclusión de las diferentes penalidades en la relación contractual, se destaca que rige en el ámbito de la contratación pública el principio de la libertad de pactos (artículo 34.1 LCSP), en cuya virtud la Administración tiene un amplio margen de actuación para prever penalidades contractuales respecto a todas aquellas obligaciones que crea conveniente garantizar, estableciéndose el sistema de responsabilidad que considere más adecuado y fijando la cuantía de estas a fin de que cumplan con la función que se pretende en cada caso. Lo cual no quiere decir que existan límites a esta libertad contractual. En cuanto a las obligaciones que se pueden garantizar con una penalidad, ha de advertirse que, ante todo, estas obligaciones deben ser proporcionales, lo que implica que deberán estar vinculadas al objeto del contrato y debidamente justificadas, pues, de lo 66 contrario, serán nulas, así como las penalidades que las acompañen, por su condición de cláusula accesoria. Por otro lado, existen ciertas obligaciones en las que el legislador ya ha previsto una reacción distinta a la imposición de las penalidades contractuales, como la resolución del contrato. En estos casos no será posible prever la imposición de penalidades, ya que así lo ha decidido el legislador, aunque deba interpretarse a contrario sensu. Y, por último, debe destacarse también que la inclusión de ciertas penalidades no es opcional, sino preceptiva, como, por ejemplo, las relativas al incumplimiento de las obligaciones legales en materia medioambiental, social o laboral del artículo 201 LCSP. Por lo que respecta a la responsabilidad del contratista en el incumplimiento, debe señalarse que, en tanto que las penalidades contractuales no son consideradas sanciones administrativas en sentido estricto, no será necesario que concurra culpa en el contratista para que se le imponga una penalidad. De hecho, una interpretación sistemática del marco normativo actual (artículos 153.4, 192.2 y 193.3 LCSP, junto con el artículo 197 LCSP, en contraposición al artículo 213.3 LCSP) nos lleva a concluir que la responsabilidad del contratista será objetiva, salvo que se haga una previsión en contrario, sin que en ningún caso sea posible prever la responsabilidad del contrario en casos de fuerza mayor (ex artículos 197 y 239 LCSP). Siempre será necesario que, al menos, el incumplimiento hubiera podido evitarse para que se imponga una penalidad, aunque requiera de una diligencia mayor a la de un empresario medio. En lo que se refiere al contenido de las penalidades contractuales, la interpretación conjunta de los distintos preceptos de la LCSP, nos lleva a concluir que estas deberán consistir en una obligación dineraria, cuya cuantía deberá atenerse a los límites que puntualmente ha establecido el legislador con respecto a algunos incumplimientos. Y, en todo caso, obedeciendo al principio de proporcional, de tal modo que la penalidad cumpla con las finalidades particulares con las que se haya configurado y el objeto último de aquella, que es servir como garantía del cumplimiento de la obligación principal, sin que ello implique una penalidad demasiado gravosa atendiendo a las daños y perjuicios que produzca el incumplimiento, el grado de negligencia del contratista, etc. Cualquiera que sea la configuración escogida es requisito sine qua non que todos los aspectos de la penalidad a los que acabamos de hacer referencia en los tres párrafos anteriores deben estar claramente definidos en los pliegos del contrato de tal forma que todos los licitadores –no solo el contratista adjudicatario– comprendan realmente la 67 responsabilidad que están asumiendo con la ejecución del contrato (principio de taxatividad) pues, de lo contrario, estaríamos ante lo que se conoce como un vicio del consentimiento, debiendo reputarse nula la penalidad de la que se trate. Precisamente por esto, todas las penalidades deben preverse en los pliegos del contrato y no posteriormente. En primer lugar, porque incluir las penalidades una vez se ha adjudicado el contrato supondría un quebranto del principio de confianza legítima, la cual habría depositado el licitador adjudicatario en la Administración que aprobó los pliegos. Y, en segundo lugar, porque de esta manera se evita el riesgo de posibles tratos discriminatorios por parte de la Administración dependiendo de quién hubiera resultado adjudicatario del contrato. En cuarto lugar, en relación propiamente con la imposición de penalidades, debe destacarse, ante todo, que esta constituye una prerrogativa de la Administración por lo que será ella misma la que declare la existencia del incumplimiento, la responsabilidad que ha tenido el contratista en él y la penalidad que le corresponde. Para ello, tendrá que atenderse, fundamentalmente, a tres principios: el de tipicidad en sentido estricto, la satisfacción del interés general como criterio decisorio y el principio de proporcionalidad. Según el primero, la conducta que se achaca al contratista debe ser subsumible en la cláusula contractual que recoge la penalidad. Principio este que complementa al de taxatividad y deriva, igualmente del principio del libre consentimiento como elemento esencial para obligarse en cualquier contrato y de los principios de buena fe contractual y confianza legítima. En lo que corresponde a la satisfacción del interés general como criterio decisorio, se ha puesto de manifiesto en el trabajo que, en algunas ocasiones, el legislador permite que la Administración pueda optar entre imponer la penalidad que se haya previsto o resolver el contrato ante un mismo incumplimiento; soluciones que se prevén como alternativas, no pudiéndose imponer simultáneamente (ex artículos 192.2 y 193.3 LCSP). En este caso, será imprescindible valorar las circunstancias concretas del contrato para decidir cuál de estas dos soluciones satisface de mejor forma los intereses para los que se había previsto el contrato, lo que, por regla general, implicará continuar el contrato con imposición de penalidades debido a las importantes consecuencias que, sobre todo en términos de tiempo, conlleva la resolución contractual. 74 TRLCAP – Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio TRLCSP – Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre