Dictamen jurídico sobre la sustracción internacional de menores

Facultad de Derecho Máster de Acceso a la Abogacía Dictamen Jurídico sobre la sustracción internacional de menores Presentado por: Rodríguez Salas, Pedro tutelado por: Vicente Blanco, Dámaso F. Javier enero de 2022 RESUMEN El presente trabajo, consistente en la elaboración de un dictamen jurídico, tiene como objeto el análisis de un supuesto de hecho cticio planteado sobre la comisión de una sustracción internacional de menores. De esta manera, se plantea una propuesta de resolución a las cuestiones que nos plantea el Derecho Internacional Privado y el Derecho Nacional. En el presente dictámen, entre la materia que va a ser analizada, se encuentran: el marco jurídico regulador de dicho conicto, la competencia judicial internacional y el régimen de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras. Asimismo, se analizarán los mecanismos nacionales e internacionales encaminados a la restitución de los menores de edad y los adecuados para el referido supuesto de hecho. PALABRAS CLAVE Derecho Internacional Privado; sustracción internacional del menor; competencia internacional; responsabilidad parental; mediación internacional; traslado y retención ilícita de menores; interés superior del menor; reconocimiento y ejecución. 1 ABSTRACT The purpose of this paper, consisting of the drafting of a legal opinion, is to analyse a ctitious factual assumption of the commission of an international child abduction. Accordingly, it proposes a solution to the questions posed by Private International Law and National Law. In this report, among the matters to be analysed are: the legal framework regulating this conict, international jurisdiction and the system of recognition and enforcement of foreign resolutions. Moreover, the national and international mechanisms designed towards the return of minors and those appropriate for the aforementioned case will also be analysed. KEYWORDS International Private Law; International child abduction; International Jurisdiction; parental responsibility; international mediation; wrongful removal or retention of children; best interest of the child; recognition and ejecution. 2 ÍNDICE. 1. ANTECEDENTES DE HECHO…………………………………….…………………......……p.5 2. INTRODUCCIÓN…….……………………….…………………..……………………………..……….p.6 3. FUNDAMENTOS JUR ÍDICOS……….……………………………….….………..……………p.6 3.1. Contexto jurídico.……….……………………………….……………………………....……...……p.7 3.1.1. Contexto jurídico internacional y comunitario.………………….……….…………p.9 3.1.1.1. Convenio de la Haya de 25 de octubre 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en la Haya el 25 de octubre de 1980.………………………………………….………….…p.9 3.1.1.2. Reglamento Bruselas II bis 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental………..………………………………………………………….…………p.12 3.1.1.3. Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980 .…………………………………………………………….………p.14 3.1.1.4. Convención sobre los derechos del niño, hecha en Nueva York el 30 de noviembre de 1989..……………………………………………..…………p.17 3.1.2. Normas de producción interna………………………………………………………….p.19 3.2. El interés superior del menor.…………………………………………………………..………p.20 4. SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL: MEDIACIÓN INTERNACIONAL………………………………………………………….…………………….…….p.23 4.1. Concepto de mediación...………………………………………………………………….………p.23 4.2. Mediación internacional a través de la Autoridad Central…………………......p.28 4.3. Reconocimiento y ejecutoriedad del acuerdo………………………………………..…p.30 4.4. Conclusiones………………………………………..………………………………………………..…p.30 3 5. SOLUCIÓN JUDICIAL: ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DEL MENOR, MEDIDAS RELATIVAS A LA SUSTRACCIÓN O RETORNO E ILICITUD DEL TRASLADO………………………………….……..p.31 5.1. Acción de restitución del menor………………………………………..…….………………p.31 5.1.1. Acción de restitución ante los órganos jurisdiccionales españoles.……….……p.34 5.2. Procedimiento para declarar la ilicitud del traslado de menores y adopción de medidas de protección de menores………………………………………..……….……p.38 6. CONCLUSIONES………………………………………..…………………………………….…………..p.41 7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………..…………..…p.43 4 1. ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO.- Que, Doña Carmen Rodríguez Bonrostro y Don Emilio Castaño Pérez, contrajeron matrimonio civil el día 22 de marzo de 2008 en el Juzgado de la localidad castellana de Valladolid. El matrimonio fue inscrito en el libro de Registro Civil de Valladolid, al tomo 240, página 123. SEGUNDO.- Que, fruto de dicho matrimonio nacen dos hijos en Valladolid llamados Don Pablo y Doña Cristina, contando en la actualidad con 12 y 5 años respectivamente. Ambos nacimientos inscritos en el libro de Registro Civil de Valladolid, al tomo 764, página 234. TERCERO.- Que, en el año 2018 Doña Carmen interpuso una denuncia contra Don Emilio por violencia de género. En virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 Valladolid, en autos n.º 123/2.018, Don Emilio fue absuelto sobre la base de pruebas no válidas presentadas por la parte denunciante. CUARTO.- Que, Don Emilio decidió solicitar judicialmente el divorcio del vínculo matrimonial al hallarse facultado para ello por haber transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio. Finalmente, el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Valladolid nalizó el procedimiento dictando Sentencia n.º 345/2019 en cuyo fallo se declaraba la disolución del vínculo matrimonial y, entre otras medidas, la patria potestad conjunta entre ambos progenitores y la guardia y custodia compartida. QUINTO.- Que, la convivencia entre ambos cónyuges se extinguió en 2.019, estableciendo Doña Carmen el domicilio en Valoria la Buena, Valladolid. SEXTO.- Que, el mes de mayo de 2021 Doña Cristina comunica a Don Emilio su intención de disfrutar del periodo vacacional que le corresponde con sus hijos viajando durante dos semanas -15 de septiembre a 29 de septiembrea Padova, Italia, todo ello conforme al convenio regulador suscrito entre ambos. S ÉPTIMO.- Que, una vez nalizado el periodo vacacional que le corresponde a Doña Carmen, comunica desde Italia a Don Emilio su intención de no regresar a España. Doña Carmen justica su negativa a regresar en que los ni ños se encuentran mejor con ella. 5 2. INTRODUCCIÓN. Una vez han sido expuestos los antecedentes de hecho durante una primera consulta en el despacho profesional, Don Emilio solicita a este Letrado información acerca del proceso para que los menores vuelvan a España, a lo que se dará respuesta a través del presente dictámen jurídico. Primeramente será necesario explicarle que nos encontramos ante un conicto jurídico internacional entre dos personas físicas. Por ello será necesario acudir a las disposiciones que nos ofrece el Derecho Internacional Privado para dar respuesta a las primeras cuestiones fundamentales que nos plantea el conicto. Será necesario aclarar que durante el proceso existen dos ordenamientos jurídicos y cuál de ellos aplicar según las normas de competencia internacional. En segundo lugar, manifestar que existen dos posibles soluciones al conicto, las mediación internacional y la vía judicial. Ambas igualmente válidas por el Derecho y encaminadas a conseguir el retorno de los menores a España. Asimismo, debemos explicar a nuestro cliente que el conicto afecta fundamentalmente a los propios menores de edad, por lo que el proceso se dirige a buscar la solución que favorezca mayoritariamente los intereses de los menores. En último lugar, expondré el camino a seguir más adecuado para este caso mediante el cual trataré de conseguir el retorno de los menores de edad a España y la defensa de los intereses de Don Emilio. 3. FUNDAMENTOS JUR ÍDICOS. En este punto desarrollar é de forma general el conicto jurídico bajo el que nos encontramos, analizando los conceptos legales que nos proporcionan el derecho internacional y el derecho interno español para poder referirme con los términos adecuados en el supuesto de hecho planteado. Dicho subapartado nos proporcionará la respuesta sobre si la decisión tomada por Doña Carmen se ajusta a Derecho. En último lugar, haré referencia al principio fundamental 6 que articula el procedimiento de la sustracción internacional de menores; el interés superior del niño. 3.1. Contexto jurídico. Don Emilio, preocupado por la situación anteriormente descrita, acude al despacho profesional solicitando información acerca de la situación en la que se encuentra y las posibles soluciones legales para lograr la restitución de sus hijos menores de edad. Una vez comprendido el supuesto fáctico ante el que nos encontramos, se puede armar que Doña Carmen posiblemente haya cometido una sustracción internacional de menores. La sustracción internacional de menores viene denida por la Doctrina de la Fiscalía General del Estado, concretamente en la Circular 6/2015, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Dicha disposición establece que se dará una sustracción internacional de menores cuando: - “un menor es trasladado ilícitamente por uno de los progenitores a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, y en aquellos casos en que uno de los progenitores se traslada con el menor para residir en otro país, tomando tal decisión de forma unilateral y vulnerando el derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor” . 1 Según la denición anterior, existen una serie de características similares en relación con el caso planteado, como son: la ausencia de autorización judicial para trasladar a los menores y la existencia de hijos menores de 16 años. Sin embargo, deben de darse otras dos características fundamentales para poder referirnos a una sustracción internacional propiamente dicha. Dichas características que se detallan a continuación pueden suscitar algunas dudas con respecto al supuesto de hecho concreto. En primer lugar, debemos interpretar los conceptos de traslado oretención ilícitos, dos modalidades contenidas en la denición de sustracción internacional. En el ámbito internacional, dichos conceptos vienen desarrollados en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Por un lado, 1Circular 6/2015 (Fiscalía General del Estado). Por la cual, se establecen los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, 17 de noviembre de 2015. 7 según el artículo 3 del Convenio, se considerarán ilícitos: - “a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención”. Por otro lado, se puede armar que la sustracción se caracteriza por un elemento de arrabatar a los menores de las manos de sus padres o quienes ejerzan la patria potestad y que el traslado es el desplazamiento del menor a otro país con el consentimiento de los titulares de la patria potestad pero no fue devuelto en los términos y plazos convenidos . 2 Aplicando la denición al caso concreto, podemos armar que el derecho de custodia atribuido en virtud de sentencia declarativa por el Juzgado de Primera Instancia de Valladolid conguraba el mismo de forma conjunta a ambos progenitores y, que hasta el momento del traslado de los menores, se ejercía de forma efectiva por Don Emilio. Es por ello por lo que una vez nalizado el período de vacaciones en Italia, si Doña Carmen se niega a volver, se puede armar que Doña Carmen ha cometido una sustracción internacional. En segundo lugar, debemos interpretar el concepto de residencia habitual del menor. El concepto de residencia habitual no se encuentra expresamente denido por ninguno de los cuerpos legales internacionales. El Reglamento Bruselas II bis 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, establece en su artículo 10 que serán los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro donde el menor tenga su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado. Sin embargo, para poder interpretar este concepto debemos acudir a la jurisprudencia europea, concretamente a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de diciembre de 2010 . En ella se declara que el lugar de residencia del menor se establece 3 atendiendo a factores sociales y familiares. Además de ello, dichos factores han de caracterizarse 3Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 22 de diciembre de 2010, asunto C‑497/10 PPU. 2Victor Carlos GARCÍA MORENO: Tráfico Internacional de menores; análisis de la Convención Interamericana, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1996, p. 109. 8 jurisdiccional del Estado miembro de origen" . Por último, se regula de forma especíca el 19 reconocimiento directo de las resoluciones que llevan aparejada un título ejecutivo cuando sean solicitadas por aquella parte que posea un interés legítimo. Asimismo, se establece que: - “las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre el ejercicio de la responsabilidad parental con respecto a un menor que fueren ejecutivas en dicho Estado miembro y hubieren sido notificadas o trasladadas se ejecutarán en otro Estado miembro cuando, a instancia de cualquier parte interesada, se hayan declarado ejecutivas en este último Estado” . 20 Uno de los principios entre los que se ha de inspirar el procedimiento es el principio de celeridad . La doctrina es unánime armando que el procedimiento ha de caracterizarse por ser un 21 proceso ágil y breve, conectando con la idea de que una actuación tardía podría consumar la sustracción del menor y hacer imposible el regreso del menor al Estado donde se entiende que tiene respectivamente su residencia habitual. Para ello, se hace necesario inspirar de nuevo el procedimiento en otro de los principios fundamentales y que es uno de los cimientos que sustentan el marco europeo; el principio de cooperación jurídica internacional . Dicho principio se traduce en 22 facilitar la colaboración entre los diferentes Estados Miembros contratantes agilizando al máximo los trámites judiciales. En el caso de España, este principio se encuentra Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil . Dicha norma nace en virtud del Derecho 23 Internacional General y desarrolla el principio de cooperación jurídica internacional, incluso en ausencia de reciprocidad. De esta forma, se propone como carácter principal la gura de la ciudadanía en favor de sus derechos e intereses con independencia de la actitud más o menos colaborativa de otro u otros Estados. La mencionada ley habilita a los órganos jurisdiccionales del Estado español a comunicarse directamente con los órganos jurisdiccionales de otros Estados dentro de los límites marcados por el respeto a los ordenamientos jurídicos de ambos y a la independencia judicial. 23 Vid., Preámbulo II, Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. Publicado en BOE núm. 182, de 31 de julio de 2015. 22 Vid., Artículos11.6, 11.7 y15, Reglamento Bruselas II bis 2201/2003, de27 de noviembre de2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º1347/2000, y de los artículos8,9 y31 del Convenio de La Haya, de19 de octubre de1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños. 21 Circular 6/2015 (Fiscalía General del Estado). Por la cual, se establecen los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, 17 de noviembre de 2015. 20 Ibid., Artículo 28. 19 Antonia MONGE FERNÁNDEZ (dir.): La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar, Bosh Editor, Barcelona, 2009, pp. 143-144. 15 Al tratarse de un Reglamento que desarrolla de forma especíca la cooperación internacional, prevalece sobre otras normas de Derecho internacional tales como : Convenio de La 24 Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores; Convenio europeo de 20 de mayo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia; y Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Por último, otro de los aspectos que se debe de tener en cuenta a la hora de iniciar el procedimiento y que se pueda estimar nuestro petitum, es que el menor no adquiera el lugar de residencia habitual en el otro Estado. Ell Reglamento Bruselas II bis contempla en su artículo 10 dos supuestos de hecho acumulativos y una serie de condiciones que pueden desestimar nuestra petición de restitución: 1. El primer supuesto de hecho, consiste en la prueba de parte contraria de que el menor ha residido en el Estado requerido durante el periodo mínimo de 1 año habiendo tenido constancia el titular del derecho de custodia conocimiento de su paradero. 2. El segundo supuesto de hecho, la prueba de parte contraria demostrando que el menor se encuentra integrado en un nuevo entorno. 3. Que se cumpla alguna de las siguientes condiciones: a. Que en el plazo de un año no se haya presentado por una parte ninguna demanda de restitución; b. Que haya desistido una de las partes de la demanda de restitución y no se haya interpuesto una nueva demanda en el plazo de 1 año; c. Que se haya archivado la demanda en cuestión debido a que ninguna de las partes noticadas en el plazo de 3 meses ha presentado alegaciones; d. Que los órganos jurisdiccionales donde el menor tenía su residencia habitual hayan dictado resolución sobre la custodia que no implique restitución. Fuera de dichos motivos concretos de denegación no son posibles alegar otros contemplados en los Derechos nacionales de los Estados miembros a diferencia de otros reglamentos europeos como el Reglamento relativo a la competencia judicial, reconocimiento y 24 Vid., Artículo 60, Reglamento Bruselas II bis 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. 16 ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y el Reglamento relativo a la competencia judicial, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos . 25 Cabe añadir a las mencionadas causas de denegación de acción de restitución las dicultades que pueda plantear el progenitor sustractor durante el tiempo que se encuentre en el otro Estado junto a los menores. Es probable que dicho progenitor opte por conseguir una resolución judicial o administrativa de refugio que legalice la situación de hecho creada, incluso que opte por la inactividad dejando la iniciativa judicial a la persona privada de su derecho . Por ello, el 26 tiempo es una variable a tener en cuenta por las posibles dicultades que pueda plantearnos Doña Carmen para lograr la efectiva restitución de los menores. 3.1.1.4. Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980 . 27 El Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980 (en adelante, Convenio de Luxemburgo de 1980) es aplicable a los Estados miembros del Consejo de Europa Convenio además de: Islandia, Liechtenstein, Moldavia, Montenegro, Noruega, Serbia, Suiza, la República de Macedonia, Turquía, Dinamarca y Ucrania. Dicho Convenio desarrolla especícamente los mecanismos de reconocimiento de sentencias y ejecución de resoluciones con el objetivo de cesar la vulneración sobre un derecho de custodia atribuido a un titular y restablecer la situación previa a dicha vulneración. Esta armación se complementa con lo expuesto en el apartado anterior sobre el principio de celeridad yel principio de cooperación jurídica internacional. 27 Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980. Publicado en BOE núm. 210, 1 de septiembre de 1984. 26 Elisa PÉREZ VERA: Informe explicativo del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores,... op. cit., p. 4. 25 Antonia MONGE FERNÁNDEZ (dir.): La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar,... op. cit., p. 156. 17 Comienza su articulado describiendo los conceptos fundamentales en materia de sustracciones internacionales tales como: menor, resolución relativa a la custodia, autoridad y traslado ilícito. Considero que no es necesario analizarlos ya que dichos conceptos han sido tratados al inicio del presente dictamen. La especial importancia del presente Convenio radica en que el progenitor sustractor no podrá obtener una resolución en otro Estado relativa a la custodia del menor debido a precisamente al mecanismo de reconocimiento . Es por ello por lo que Doña Carmen no podrá iniciar de nuevo 28 un proceso declarativo de custodia en Italia porque los tribunales españoles se han pronunciado anteriormente respecto a la misma. Posteriormente, se establece que el titular afectado por la vulneración puede solicitar tanto el procedimiento de reconocimiento de resoluciones como el de ejecución en el Estado parte donde se encuentre el menor. El Convenio de Luxemburgo de 1980 distingue entre tres tipos sustracciones con la nalidad de darles un tratamiento de restitución diferente a cada una de ellas : 29 1 Restitución inmediata o devolución inmediata: se dará cuando los padres el menor sean nacionales del Estado origen de la decisión y sea solicitada la restitución dentro de los 6 primeros meses al traslado ilícito; o, si existe acuerdo homologado en virtud del cual al sujeto pasivo sustractor del menor se le reconociese un derecho de visita y transcurrido el periodo de tiempo convenido no hubiere restituido al menor a la parte actora del procedimiento. 2 Restitución abreviada: se dará cuando se den condiciones distintas a las mencionadas en el apartado anterior y se haya solicitado restitución en el plazo de 6 meses desde el traslado. Asimismo, contiene algunas de las causas por las que se puede denegar el reconocimiento y/o ejecución. 3 Restitución reforzada: en los sucesivos casos que no se den las condiciones establecidas en los apartados anteriores, es decir, generalmente si ha transcurrido un plazo superior a 6 meses. El Convenio señala que podrá suspenderse el procedimiento por las causas previstas y ser denegado por algunas otras causas tasadas además de las ya mencionadas en el apartado 29 Ibid., Vid., Artículos 8 y ss. 28 Jinyola BLANCO RODRÍGUEZ & Raúl SANTACRUZ LÓPEZ: La restitución internacional de menores sustraídos por sus propios padres,... op. cit., p. 261. 18 anterior. Señalaré algunas de las que podrían alegarse acorde con el supuesto de hecho que estamos analizando: a. Si se comprueba que, no por el mero hecho de cambio de residencia del menor, sino como consecuencia de un traslado efectuado sin derecho, los efectos de la resolución no concuerdan con el interés del menor. b. Si la resolución fuera incompatible con una resolución dictada en el Estado requerido, consecuencia de un procedimiento entablado anterior a la petición de reconocimiento o ejecución, y concuerde la misma con el interés del menor. Aplicando lo anteriormente expuesto al caso en concreto que nos ha planteado Don Emilio, a simple vista podemos encontrarnos ante un caso de sustracción internacional con posibilidad de restitución inmediata. Don Emilio nos ha informado que en septiembre de 2021 ha sido cuando los menores acompañados por Doña Carmen han realizado el viaje a Padova. Dicho viaje se ha realizado conforme al convenio regulador estipulado sin el retorno de los menores. Por ello, se puede armar que se cumplen ambos requisitos que establece la norma para calicar la restitución como inmediata. 3.1.2. Normas de producción interna. Una vez analizado el ámbito jurídico internacional en el que se debe desenvolver el conicto, habiendo establecido cuál es el lugar de residencia del menor, la competencia judicial, las normas que marcan el reconocimiento judicial internacional, además de la propia ejecución de la resolución, es momento de adentrarse en el sistema jurídico español. Por un lado, se debe tener en cuenta la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modicación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores . El artículo 225 bis del Código Penal establece un tipo 30 31 básico de delito e impone al sujeto activo una pena de dos a cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. Asimismo, si desde 31 Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Publicado en BOE, núm. 281, de 24 de noviembre de 1995. 30 Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modicación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores. Publicada en BOE, núm. 296, de 11 de diciembre de 2002. 19 la fecha de la denuncia de la sustracción en un plazo de veinticuatro horas el progenitor sustractor comunica el lugar donde se encuentra el menor y adquiere el compromiso de restitución efectivo, estará exento de pena. Incluso, si la restitución la hiciere sin previa comunicación de la localización dentro de los quince días siguientes, le será impuesta una pena de seis meses a dos años de prisión. Por otro lado, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una serie de pautas respecto al 32 proceso y las medidas de restitución en supuestos de sustracción internacional que serán analizadas en el apartado 5.1 del presente dictámen. Concretamente en su artículo 778 quáter establece: que serán competentes los Juzgados de Primera Instancia capitales de provincia, aunque como veremos posteriormente en el apartado 5.1, relativo a la competencia, esto plantea problemas prácticos; las personas legitimadas para promover la acción de restitución serán aquellas que tengan atribuida la guardia, custodia o un régimen de estancia o visitas; la comparecencia mediante abogado o Abogado del Estado y Procurador; la urgencia y preferencia del procedimiento, estableciendo un plazo máximo de seis semanas salvo supuestos excepcionales; por último, faculta al Juez, Ministerio Fiscal, o las partes en procedimiento a solicitar la adopción de las medidas cautelares que consideren oportunas. Podemos convenir que los tratados internacionales mencionados raticados por España e Italia y el sistema jurídico español, fundamentan la futura acción de restitución de los menores y restauración del derecho de patria potestad de Don Emilio. Posteriormente desarrollaré procesalmente la acción de restitución y la estrategia procesal idónea para la defensa de los intereses de nuestro cliente, Don Emilio. 3.2. El interés superior del menor. El principio del interés superior del menor se desprende de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, concretamente en su artículo 3 que impone la obligación de atender a este principio rector en todas las decisiones que tomen las instituciones públicas o privadas para asegurar el bienestar del niño o niña y asegurar un entorno favorable para su desarrollo como persona. Según la mencionada Convención, se garantiza a todo niño las relaciones familiares, que 32 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Publicado en BOE, núm. 7, de 8 de enero de 2000. 20 incluye: - “Derecho a no ser separado de sus padres (...), la reunificación familiar (...), derecho de visita, inclusive el caso que uno de los padres resida en otro Estado distinto al de su domicilio (...), a no ser trasladado en forma ilícita al extranjero (...), el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes respecto a la crianza y desarrollo del niño (...), ante la carencia de relaciones familiares tienen derecho a la protección y asistencia estatal (...) o en su caso a la adopción (...)” . 33 Sin embargo, dicho concepto se congura como un concepto jurídico indeterminado34 caracterizado por la necesidad de realizar una valoración e interpretación del mismo a la hora de ser aplicado. Dichos conceptos se emplean para referirse a diferentes realidades como multitud de supuestos de hecho, que aplicando directamente el concepto al caso concreto, nos llevaría a conclusiones distintas. Sin embargo, la característica fundamental de los conceptos jurídicos indeterminados es la aportación de un criterio para poder valorar el supuesto de hecho concreto, de modo que, integrándose en el mismo, proporciona una solución que excluye las otras posibles. En relación con la aplicación práctica de esta directriz fundamental, se debe aplicar siguiendo dos pasos estructurados siempre y cuando se tome una decisión que afecte a los intereses del menor : 35 - En primer lugar, realizar una evaluación del interés del menor determinando y valorando todos los elementos fundamentales que inuyen en la decisión. Para ello, se hace necesario individualizar al niño y diferenciarlo del resto de niños, haciendo que éste sea único. No se ofrece una lista cerrada de los elementos objetivos y subjetivos que el juzgador ha de tener en cuenta a la hora de tomar una decisión, sino que se ofrecen una serie de elementos básicos que proporcionan una orientación a la hora de aplicarlos. Dicha lista abierta contiene criterios como la opinión del niño, la identidad del niño, la preservación del 35 ONU, Comité de Derechos Humanos: Observación general núm. 14 sobre el art. 3, párr. 1 (el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial) CRC/C/GC/14, de 22 de mayo de 2013, pp. 12-18. 34 Irene ORTEGA GUERRERO: El principio del interés superior del niño en las situaciones de crisis familiar: una perspectiva comparada en ámbito de la Unión Europea, Psicopatología Clínica Legal y Forense, Vol. 2, núm. 3, 2002, p. 89. 33 Informe Especial de la Dirección General del Instituto Interamericano del Niño en acatamiento a las Resoluciones AG/RES. 1835 (XXXI-0/01) de 5 de junio del 2001 y AG/RES. 1891 (XXXII-O/02) de 4 de junio del 2002, relativas a la convocatoria de una Reunión de Expertos Gubernamentales sobre el tema de la sustracción internacional de menores por parte de uno de sus padres, p. 2. 21 entorno familiar y sus relaciones, su propio cuidado y protección, sus posibles situaciones de vulnerabilidad, y por último su salud y educación. Todos los elementos que determinan la evaluación del niño han de ser ponderados para llegar a una solución equilibrada en función del caso concreto. - En segundo lugar, velar por un procedimiento adecuado que garantice la observancia del interés superior del niño. Los Estados deben velar por dichas garantías procesales para que los legisladores, jueces y autoridades administrativas lleven a cabo un proceso dotado de transparencia y objetividad. Dichas garantías se traducen en: priorización de los procesos en los que se ven afectados los intereses del menor; un proceso garantizado por la presencia de los profesionales adecuados en el proceso de evaluación; representación letrada; motivación, justicación y explicación de las decisiones; la posibilidad de revisar y recurrir las posibles toma de decisiones; llevar a cabo una evaluación de impacto sobre las posibles medidas adoptadas; nalmente, el derecho del niño a expresar su propia opinión o, como me he referido anteriormente, garantizando la voz del menor en el proceso como el derecho del menor a ser oído yescuchado . En el caso de que el 36 Juez tome la decisión de no escuchar al menor en el procedimiento por falta de madurez, será preceptivo el informe del equipo técnico especializado que ponga de maniesto dicha situación . 37 En España, la regulación de este concepto se encuentra en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modicación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En particular, el desarrollo y aplicación de este concepto se basa en la 38 consideración del interés del menor como primordial en las acciones y decisiones que le afecten, interpretándose la capacidad de obrar de este de forma extensiva. Asimismo, se establecen una serie de criterios generales que han de ser ponderados teniendo en cuenta los anteriores expuestos, 38 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modicación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Publicado en BOE núm.15, de 17 de enero de 1996. 37 Soledad BECERRIL, Defensor del pueblo: Estudio sobre: La escucha y el interés superior del menor. Revisión judicial de medidas de protección y procesos de familia, Editorial MIC, Madrid, 2014. 36 Carmen NUÑEZ ZORRILLA: El interés superior del menor en las últimas reformas llevadas a cabo por el legislador estatal en el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, Persona y derecho, vol. 73, 2015: - “En la tradición jurídica española «ser oído» implica fundamentalmente un trámite del que no se sigue la obligación de asumir en lo posible la posición de la persona oída. Sin embargo, el concepto de «escucha» es más exigente. Ya que además de atender a lo oído, ha de razonarse sobre la decisión de apartarse de lo manifestado por el niño”. 22 como son su protección del derecho a la vida, sus convicciones personales, deseos y sentimientos, la convivencia y desarrollo en un entorno familiar adecuado y la preservación de su identidad, cultura, religión, identidad sexual e idioma. En caso de apreciarse un posible conicto de intereses entre otros intereses legítimos afectados y el interés del menor, y no poder conciliarse, deberá primar este último. Puede armarse que la normativa que regula dicho principio dota de cierto grado de discrecionalidad al órgano al que se le asigne un procedimiento en el que la decisión pueda afectar a los intereses de un menor. Asimismo, la función que cumplen los conceptos jurídicos indeterminados es también la de adaptarse a los posibles cambios sociales y nuevas necesidades de una población. 4 SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL: MEDIACIÓN INTERNACIONAL. Una vez analizada la normativa de la sustracción internacional de menores, concretamente la fundamentación jurídica en la se basará la misma, es momento de resolver el conicto. En este punto, debemos informar a Don Emilio sobre los tipos de procedimientos que se pueden llevar a cabo explicándole también las posibles ventajas e inconvenientes de cada uno. Comenzaré explicando el primer método de resolución de conictos, la mediación internacional. En este punto desarrollaré en qué consiste la mediación; cuáles son las autoridades ante las que podemos llevar a cabo este proceso; y por último, cómo se puede ejecutar el acuerdo de mediación. 4.1 Concepto y regulación. La mediación es un método de resolución de conictos vía extrajudicial. Se puede denir la mediación como: - “…aquel proceso en el que un tercero cualificado e imparcial – el mediadorayuda a las partes a negociar, directa o indirectamente sobre las cuestiones que necesitan ser resueltas y a alcanzar decisiones que consideren recíprocamente aceptables y que alienten la cooperación” . En el 39 39 Isabel TOMÁS GARCÍA: Mediación en sustracción de menores, Ponencia núm. 3 llevada a cabo en el Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial. Recuperado el 13 de diciembre de 2021. http://www5.poderjudicial.es/CVsm/Ponencia_3_ES.pdf 23 ámbito internacional, la mediación se considera un método de resolución de conictos llevado a cabo por personas que residen en Estados diferentes. En cuanto a las características que denen la mediación se puede armar que la mediación 40 se caracteriza por: la voluntariedad de las partes de alcanzar por sí mismas un acuerdo; la imparcialidad y neutralidad de la gura del mediador; la exibilidad de la que está dotada el proceso; la buena fe como piedra angular respecto a la actuación de las partes; y la condencialidad de las partes implicadas incluido el mediador. En cuanto al marco legal, es un proceso que se inspira en el Convenio de la Haya de 1980. Su articulado impone la obligación a los Estados contratantes de garantizar la restitución inmediata y voluntaria de los menores debiendo las Autoridades Centrales facilitar y fomentar la solución de las controversias de formas amistosas . Asimismo, el Reglamento de Bruselas II bis establece en su 41 artículo 55.3 que dichas Autoridades Centrales deben facilitar acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la mediación u otros medios, principalmente facilitando la cooperación transfronteriza. En concreto, destaca la exposición de motivos de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 en relación con la inserción de este método de resolución de conictos en la mejora de la accesibilidad a la justicia a los ciudadanos . En ella se plasma que los tribunales pueden invitar a las partes a una sesión 42 informativa sobre la mediación, sin el impedimento que sea obligatoria para conictos de cierta naturaleza si así lo establecen las legislaciones internas de los Estados. Sin embargo, en ningún caso se puede privar a un ciudadano si así lo desea de acudir a la vía judicial para defender sus intereses. Asimismo, desarrolla en qué consiste el carácter condencial de la mediación. La naturaleza condencial de la mediación consiste en que la gura del mediador no podrá ser citada en calidad de testigo en un futuro procedimiento judicial, ni tampoco podrán ser utilizados ninguno de los documentos redactados durante el transcurso de la mediación. Otro de los temas que contempla es la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad teniendo en cuenta la iniciación del proceso de mediación y su nalización. Por último, se recoge el trascendental papel que cumple el acuerdo 42 Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Publicada en el Diario ocial de la Unión Europea, núm. 136, en 24 de mayo de 2008. 41 Artículo 7.c), Convenio de la Haya, de 25 de octubre 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. 40 Gisela María PÉREZ FUENTES & María Elena COBAS COBIELLA: Mediación y jurisdicción voluntaria en el marco de la modernización de la justicia. Una aproximación a la legislación española, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, núm. 137, 2013, pp. 659 y 660. 24 5. SOLUCIÓN JUDICIAL: ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DEL MENOR, MEDIDAS RELATIVAS A LA SUSTRACCIÓN O RETORNO E ILICITUD DEL TRASLADO Una vez realizado el proceso de mediación y no haber solucionado el objeto de controversia, es el momento de interponer la acción de restitución del menor e iniciar el procedimiento contemplado en el Convenio de la Haya de 1980 vía judicial. Bajo el siguiente apartado analizaré la competencia judicial internacional y la propia acción de restitución de los menores, tratando especícamente el procedimiento iniciado ante los tribunales españoles. Posteriormente bajo el segundo subapartado analizaré las declaración de ilicitud sobre el traslado de los menores realizado y las medidas cautelares que se pueden adoptar. 5.1. Acción de restitución del menor. Para determinar la competencia judicial y conocer el órgano jurisdiccional ante el cual se debe interponer la acción de restitución es necesario acudir a las normas de derecho internacional privado. Por un lado, podemos armar que nos encontramos ante un litigio de carácter internacional debido a que son dos jurisdicciones las que se ven inmersas en el conicto, la jurisdicción italiana y la española. Por otro lado, la clase de proceso en el que nos veremos inmersos es un proceso eminentemente civil: - “...aquel que sirve a la conservación y actuación del derecho privado por medio de la declaración, ejecución y aseguramiento de las relaciones jurídicas y derechos subjetivos de carácter privado” . 54 La base jurídica para determinar la competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental es el Reglamento de Bruselas II bis. Concretamente, el artículo 8 de dicho Reglamento establece las reglas de competencia general en favor del Estado Miembro donde el menor en cuestión resida habitualmente en el momento que se presenta la acción de restitución. Se ha de tener en cuenta el concepto de residencia habitual del menor y los criterios temporales que pueden hacer variar la competencia en favor de los dos órganos jurisdiccionales en cuestión. 54 Emilio GÓMEZ ORBANEJA & Vicente HERCE QUEMADA: Derecho Procesal Civil, Artes Grácas y Ediciones, Madrid, Quinta Edición, 1962, p. 2. 31 En primer lugar, en cuanto al concepto de residencia habitual, se debe de tener en cuenta la Sentencia anteriormente mencionada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de diciembre de 2010. La integración del menor en su nuevo entorno y la estabilidad a lo largo del tiempo, son dos factores que determinan dicho concepto. En segundo lugar, respecto a dichas excepciones a las que me he referido se encuentran en los artículos 8, 9 y 10 del Reglamento de Bruselas II bis. Se puede armar que en el presente caso planteado por Don Emilio no se dan ninguna de las excepciones contempladas en la norma; los menores han sido trasladados a otro Estado mediando un cambio de voluntad del consentimiento prestado y dolo por parte de Doña Carmen; el tiempo transcurrido desde la consumación de la sustracción es menor a un año; la acción de restitución de los menores será presentada ante los tribunales españoles en un plazo no superior a un año; por último, improbable el caso de que la parte contraria demuestre que los menores se encuentran integrados en un nuevo entorno. Por todo ello, la competencia para conocer y resolver el litigio la ostentan los Tribunales españoles. Cabe destacar que no solo se debe de tener en cuenta la competencia general, sino que también se debe de tener en cuenta la competencia jurisdiccional temporal en favor de los órganos jurisdiccionales italianos . Ello conlleva que debemos presentar una primera solicitud de retorno 55 ante los órganos jurisdiccionales italianos que son los que ostentan la potestad jurisdiccional para decidir sobre la restitución inmediata del menor. Asimismo, en el caso de que los Tribunales italianos no resuelvan estimando nuestra solicitud de retorno, los Tribunales españoles podrán estimar posteriormente nuestra acción de restitución según lo establecido en el Convenio de la Haya de 1980 . De esta forma, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde han sido 56 trasladados los menores pueden acordar que no procede la restitución de los mismos. Sin embargo, esta decisión deberá ser comunicada a las autoridades del Estado miembro donde se entiende que los menores tienen su residencia. Posteriormente, si dicho Estado miembro decide que procede la restitución, esta última decisión prevalecerá sobre la de no retorno adoptada por el otro Estado. Por ello se entiende que el órgano competente para resolver sobre la cuestión de fondo es el Tribunal del Estado miembro donde residía el menor anteriormente al desplazamiento. 56 Circular 6/2015, de la Fiscalía General del Estado, de 17 de noviembre, sobre aspectos civiles de sustracción internacional de menores, pp. 50 y 51. 55 Artículo 11.8, Reglamento Bruselas II bis 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. 32 Por último, otro de los problemas que pueden plantearse a la hora de establecer el tribunal competente en el ámbito nacional es sobre si se debe interponer la demanda ante los Juzgados de Primera Instancia capitales de provincia, o, por el contrario, ante los Juzgados de Primera Instancia de la demarcación judicial donde se encontraba el menor. Por un lado, el artículo 1902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que será competente el Juez de Primera Instancia en cuya demarcación judicial se halle el menor que ha sido objeto de un traslado o retención ilícitos. Por otro lado, la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas establece en su 57 artículo 15: - “Para el conocimiento y resolución de los procesos civiles en que sean parte el Estado, los Organismos públicos o los órganos constitucionales, serán en todo caso competentes los Juzgados y Tribunales que tengan su sede en las capitales de provincia, en Ceuta o en Melilla. Esta norma se aplicará con preferencia a cualquier otra norma sobre competencia territorial que pudiera concurrir en el procedimiento…” . En algunos casos se han interpuesto demandas de restitución ante los 58 Juzgados de Primera Instancia capitales de provincia y el tribunal se ha declarado incompetente siendo necesario interponer una nueva demanda ante el Tribunal de la demarcación judicial donde se encontraba el menor . A pesar de que en el caso planteado por Don Emilio no se d a este tipo de 59 problema de competencia, conviene tener en cuenta este aspecto. Como bien he mencionado anteriormente, el tiempo juega en favor del progenitor sustractor. Por ello, una declaración de incompetencia del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda puede acarrear consecuencias negativas para las pretensiones de nuestro cliente. En el supuesto de hecho planteado, la demanda interpuesta ante los órganos jurisdiccionales italianos se admitirá a trámite y únicamente valorarán si la retención es ilícita. Como he desarrollado anteriormente, los argumentos que deben fundamentar la pretensión de restitución son: la Sentencia núm. 345/2.019 del Juzgado de Primera Instancia n.º3 de Valladolid que atribuye la patria potestad y custodia compartida a Don Emilio y Doña Carmen; el consentimiento de Don Emilio para realizar el viaje a Italia a Doña Carmen con sus hijos de modo temporal; y el certicado de empadronamiento de los menores para comprobar la residencia habitual de los menores. 59 Carmen GARCÍA REVUELTA, Aplicación práctica del Convenio de La Haya y el Reglamento 2201/2003. El papel de la Autoridad Central, Poder Judicial, 2016, pp. 10 y 11. 58 Ibid., Artículo 15. 57 Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. Publicado en BOE núm. 285, de 28 de noviembre de 1997. 33 Una vez presentada la solicitud de restitución, el tribunal analizará las circunstancias concretas del mismo. Uno de los factores determinantes por el que los órganos jurisdiccionales italianos podrán dictar una resolución desfavorable al retorno de los menores es la escolarización de los mismos. En el caso de que los órganos jurisdiccionales italianos denieguen la petición de retorno de los menores, podrá ser objeto de recurso por los motivos expuestos en la ley ante la Corte d'Appello di Venezia, que es el tribunal competente circunscrito judicialmente a Padova . 60 Por otro lado, si se estima la petición de retorno de los menores, la resolución deberá ser objeto de reconocimiento y ejecución en España. En cuanto al reconocimiento de la resolución, se desarrolla por el Reglamento de Bruselas II bis que establece en su artículo 21 el reconocimiento automático de las resoluciones dictadas por los Estados Miembros. No obstante, existen una serie de excepciones por las cuales dichas resoluciones podrán no ser reconocidas : resoluciones 61 maniestamente contrarias al orden público del Estado miembro requerido; resolución dictada en rebeldía del demandado cuando no se hubiere emplazado en tiempo y forma al mismo, a menos que no hubiere recurrido si hubiese podido; inconciabilidad de la misma con una resolución dictada por los órganos del Estado requerido; si se hubiere dictado en ausencia de audiencia al menor; por último, la existencia de una resolución anterior por un Estado miembro o un Estado tercero inconciliable cuando tuviere mismo objeto y misma causa. Respecto de la ejecución de las resoluciones de restitución de menores, el artículo 42 del Reglamento de Bruselas II bis establece que no será necesario realizar ninguna solicitud de ejecutoriedad si se ha cumplido el trámite de audiencia al menor tomando en cuenta su edad y madurez, se ha dado posibilidad a las partes de comparecer y, nalmente, si la resolución se ha motivado con respecto a las pruebas y alegaciones presentadas por las partes. 5.1.1. Acción de restitución ante los órganos jurisdiccionales españoles. Una vez llegados a este punto, es hora de comenzar con la aplicación práctica de la normativa anteriormente desarrollada y conseguir la estimaci ón de la demanda que insta la acción 61 Artículo 23, Reglamento Bruselas II bis 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. 60 Articolo 1, Legge 24 marzo 2001, num. 89, c.d. Legge Pinto, Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo. 34 de restitución del menor ante los órganos jurisdiccionales españoles para que Don Pablo y Doña Cristina, los hijos menores de Don Emilio, sean trasladados a España. Primeramente se debe concretar quiénes son los sujetos legitimados en el procedimiento de restitución y la postulación necesaria. A efectos de la legitimación activa, según el artículo 778.3 quáter de la Ley de Enjuiciamiento Civil la ostenta: - “La persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas , relación o comunicación del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad”. En el supuesto de hecho planteado, Don Emilio ostenta la legitimación activa para interponer la correspondiente demanda e iniciar el procedimiento de restitución de los menores. Asimismo, cabe destacar que aquellas personas que no son titulares de un derecho de custodia sobre el menor y desean iniciar un procedimiento de restitución alegando un interés legítimo, deberán acudir a la Autoridad Central del Estado miembro para que inste al juez competente la restitución del menor a su país de residencia habitual . Por último, debemos también atenernos a 62 lo dispuesto en la legislación interna de cada Estado, ya que existen casos en los que una persona no teniendo expresamente atribuida la guarda y custodia del menor ostenta legitimación activa para incoar dicho procedimiento. Uno de ellos fue planteado ante los órganos jurisdiccionales españoles, concretamente el Auto de la AP de León 107/2019, de 20 de noviembre de 2019 , donde se admite 63 la demanda de restitución de una menor presentada por una tía paterna no titular de un derecho de custodia que solicitó la restitución de una menor desde España a Canadá. La Audiencia Provincial de León permitió a la tía paterna solicitar directamente al juez español la restitución de la misma a Canadá. Desde el punto de vista de la legitimación pasiva, la tendrá el progenitor sustractor autor del traslado o retención ilícitos. En este caso, Doña Carmen será la persona contra la que dirigiré la acción de restitución. En cuanto a la postulación procesal, según el artículo 778.4 quáter de la Ley de Enjuiciamiento Civil las partes deberán actuar en presencia de Abogado y representadas mediante la gura del Procurador. En caso de instar el procedimiento a través de la Autoridad Central 63 Auto de la Audiencia Provincial de León 107/2019 (Sección 2), de 20 de noviembre de 2019. 62 Vid., Artículo 8, Convenio de la Haya, de 25 de octubre 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en la Haya el 25 de octubre de 1980. 35 Española, será el Abogado del Estado la gura encargada de velar por la asistencia letrada del solicitante de la restitución hasta el momento en el que dicho solicitante comparezca mediante su propio Abogado y Procurador . 64 En segundo lugar, se debe de tener en cuenta que durante el procedimiento será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal. Según el artículo 749.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la intervención del Ministerio Fiscal será necesaria en los procesos de sustracción internacional de menores aunque no haya sido promotor de la misma ni deba asumir la defensa de alguna de las partes, velando por la salvaguarda del interés superior de la persona afectada durante el proceso. De este modo, al Fiscal se le encomienda la protección del interés superior del menor generalmente identicando el mismo con el retorno al lugar de procedencia y donde se ha quebrantado el statu quo, analizando cuidadosamente las circunstancias concretas que pueden plantear excepciones al retorno de los menores . 65 En tercer lugar, el procedimiento judicial se desarrollará mediante los trámites de Juicio Verbal de conformidad con el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cuál agrupa sistemáticamente los procesos matrimoniales y de menores . 66 En cuarto lugar, el iter procesal a seguir se detalla en el artículo 778 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo el siguiente: - Se inicia el proceso con el escrito de demanda, que deberá contener los fundamentos jurídicos y documentos sobre los cuales se deberá de sustentar nuestra petición de restitución o devolución, que deberá ser admitida en un plazo no superior a 24 horas. - El Letrado de la Administración de Justicia requerirá al sujeto activo sustractor para que en un plazo no superior a 3 días comparezca manifestando si accede a la restitución o devolución o, por el contrario, se opone a ello por las causas establecidas en la normativa aplicable. - En el caso de que el menor no fuere hallado en el lugar indicado en la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia deberá realizar las diligencias pertinentes 66 Vid., Ricardo Emilio CAÑIZARES AGUADO: El juicio verbal en los procesos matrimoniales y de menores, Economist & Jurist, 2014, p. 32. 65 Ibid., p.98. 64 Juan Ramón LIÉBANA ORTIZ: El nuevo proceso relativo a la sustracción internacional de menores, Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de la Rioja, núm. 15, 2015, p.97. 36 para la averiguación de su paradero. En el caso de que el menor se hallase en paradero desconocido, el Juez dictará resolución archivando provisionalmente el procedimiento. - En el caso de que el demandado compareciere y accediere a la restitución o devolución, el Juez resolverá mediante auto el mismo día acordando la conclusión del proceso, pronunciándose sobre los gastos y las costas del procedimiento. El demandado podrá comparecer en cualquier momento del proceso. En el caso de que el demandado no compareciere, no lo hiciere en forma, ni presente oposición, o no procediere a la restitución del menor, se le declarará en rebeldía con las consecuencias procesales propias. - En el caso de que el demandado compareciere y formule escrito de oposición fundamentado en las causas establecidas en la normativa aplicable, se citará a los interesados y Ministerio Fiscal a una vista dentro de los cinco días siguientes. La vista no se suspenderá por incomparecencia del demandado. - Se acordará el trámite de recibimiento del pleito a prueba practicando aquellas que sean admitidas por el Juez en función de carácter pertinente y útil, y las que sean acordadas de ocio por el mismo. También se pronunciará sobre las medidas a adoptar solicitadas a instancia de parte, Ministerio Fiscal, o acordadas de ocio. La nalidad de dichas medidas cautelares son el aseguramiento del menor con arreglo al artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las contenidas en el artículo 158 del Código Civil: relativas al régimen de visitas del progenitor demandante, prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa, prohibición de expedición o retirada del pasaporte al menor y, por último, autorización judicial previa para cambio de domicilio del menor. - En ningún caso el Juez podrá resolver sin previa audiencia al menor salvo que lo estime no conveniente atendiendo a la edad y grado de madurez del mismo. Dicha decisión deberá motivarse en la sentencia que resuelva el procedimiento. La exploración del menor se hará únicamente en presencia del Ministerio Fiscal y el propio Juez, en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, y pudiendo solicitar el mismo el auxilio de profesionales cuando ello fuera necesario . 67 67 Juan Ramón LIÉBANA ORTIZ: El nuevo proceso relativo a la sustracción internacional de menores,... op. cit., p. 104. 37 - El Juez dictará sentencia pronunciándose sobre la ilicitud del traslado, la procedencia de la restitución del menor, la forma y plazo de ejecución, las medidas necesarias para garantizar la ejecución de la sentencia debiendo evitar un nuevo traslado o retención ilícita, y pronunciamiento sobre las costas procesales y gastos que hubiere generado la restitución del menor. En el caso de las costas procesales, se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas las del demandante como consecuencia de dicho acto68 - En el caso de que se acuerde la restitución del menor, el progenitor sustractor obstaculice la ejecución de la sentencia, el Juez podrá solicitar la asistencia de los servicios sociales y de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. - Finalmente, se establece que en cualquier momento del proceso podrá solicitarse la suspensión del procedimiento a petición de las partes para someterse a mediación. 5.2. Procedimiento para declarar la ilicitud del traslado de menores y adopción de medidas de protección de menores. Una vez analizado el procedimiento de restitución de menores dirigido tanto a los órganos jurisdiccionales italianos como a los tribunales españoles, es momento de analizar el procedimiento dirigido a obtener una declaración de traslado ilícito internacional cometido por Doña Carmen con respecto a los menores. Como bien he señalado anteriormente, los órganos jurisdiccionales italianos pueden solicitar previamente a la declaración de restitución de los menores una declaración de que el traslado ha sido realizado de forma ilícita. Para ello, primeramente debemos conocer cuál es el órgano que ostenta la competencia para resolver. Con respecto a la competencia judicial internacional me remito a los artículos 8 y ss. del Reglamento de Bruselas II bis que establece la competencia en materia de responsabilidad parental en favor de los órganos jurisdiccionales españoles por ser el lugar de residencia habitual de los menores. En cuanto a la competencia para resolver de los órganos jurisdiccionales españoles, se ha de tener en cuenta la existencia de la Sentencia núm. 345/2.019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 68 Ibid., p. 104. 38 de Valladolid que atribuye la patria potestad y custodia compartida a Don Emilio y Doña Carmen. Según el artículo 778.2 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece un criterio de competencia funcional en favor de los órganos jurisdiccionales que previamente al traslado se han pronunciado sobre alguna de las medidas relativas a responsabilidad parental. Por ello, el Juzgado competente será el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Valladolid. Las personas legitimadas para instar la declaración de ilicitud de un traslado es cualquier persona que alegue un interés legítimo. Es probable que se amplíe en este tipo de procesos la legitimación activa debido a que dicha declaración no tiene fuerza ejecutiva, sino que únicamente tiene efectos probatorios de carácter documental a la hora de decidir sobre la restitución del menor los órganos jurisdiccionales donde el menor ha sido trasladado . 69 Existen dos procedimientos mediante los cuales se podrá sustanciar dicha declaración de ilicitud : el primero de ellos, el cauce procesal, contemplado en los artículos 769 y ss. de la Ley de 70 Enjuiciamiento Civil mencionado anteriormente; o bien, el segundo de ellos, el cauce procesal previsto para la adopción de medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Este último cauce procesal puede encaminarse mediante la vía civil o la vía penal. Por un lado, en cuanto a la vía civil, tiene un carácter exivo contemplado en el artículo 87.1 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria , señalando que se podrá utilizar dicho 71 procedimiento: - “...Para la adopción de las medidas de protección de los menores y de las personas con capacidad modificada judicialmente establecidas en el artículo 158 del Código Civil”, no siendo preceptiva la intervención de Abogado y Procurador. Por otro lado, en cuanto a la vía penal, el delito de sustracción de menores se encuentra recogido en el artículo 225 bis del Código Penal como he señalado anteriormente. En el presente caso Doña Carmen ha cometido el hecho tipicado llevando a los menores fuera de España. Por ello, se entiende que la pena que se debe solicitar será la indicada en la mitad superior debido a que ha cometido un tipo de delito agravado por la norma recogido en el apartado tercero del mismo artículo. Es decir, en el escrito de acusación se debe solicitar una pena de 3 a 4 años de prisión y una 71 Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Publicado en BOE núm. 158, de 3 de julio de 2015. 70 Ibid., p. 12. 69 Antonio María MARA LÓPEZ: Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, 2020, p.11. Consultado el 25 de diciembre: https://riuma.uma.es/xmlui/bitstream/handle/10630/19126/PAPERANTONIOLARA_KOBE.pdf?sequence=1&is Allowed=y 39 pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un tiempo de 7 años y 6 meses a 10 años. Para la tramitación de la correspondiente denuncia será necesario incorporar en el escrito de acusación el incumplimento de la Sentencia núm. 345/2.019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Valladolid, que declara la custodia compartida a ambos progenitores, y el consentimiento de Don Emilio para realizar de forma temporal un viaje acompañado de los menores a Doña Carmen. El procedimiento se sustanciará por los trámites del Procedimiento Abreviado debido a que es un tipo que lleva aparejada una pena de prisión inferior a 9 años, según lo dispuesto en los artículos 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 72 Es importante destacar que para poder apreciar el delito de sustracción, se debe de apreciar una especial relevancia penal y afectación del bien jurídico protegido. En cuanto al bien jurídico, es un delito pluriofensivo que trata de proteger el interés del menor en materia de guarda y custodia directamente relacionado con el bienestar personal de los menores en todos los ámbitos donde se desarrolla . En denitiva lo que se pretende proteger es la gura del menor principalmente dirigido 73 al desarrollo de su persona en un entorno favorable, fundamentalmente familiar y social, evitando de este modo los cambios de circunstancias injusticados que perturben dicho desarrollo. Respecto a la especial relevancia penal en la comisión del hecho delictivo y poder apreciar el tipo descrito, no solo es necesario privar al menor del derecho a relacionarse con sus progenitores o vulnerar las medidas de protección adoptadas por autoridades públicas, sino también hacer tabla rasa de la resolución que asigna la guardia y custodia . De este modo, la relevancia penal se cumple 74 y no se limita únicamente a una situación de crisis matrimonial temporal, sino que es una situación que se ha prolongado en el tiempo en la que los intereses de ambos menores se han visto afectados de forma exponencial durante el transcurso de la acción. 74 José Miguel DE LA ROSA CORTINA: El delito de sustracción de menores: Última jurisprudencia. Consultado el 28 de diciembre de 2021: https://www.scal.es/documents/20142/100691/Ponencia+de+la+Rosa+Cortina%2C+Jos%C3%A9+Miguel.pdf/24 309fb3-23aa-07d4-a7cc-fde6bd7d64c7 73 Octavio GARCÍA PÉREZ: El delito de sustracción de menores y su configuración, INDRET, Revista para el análisis del Derecho, 2010, pp. 8 y 9. 72 Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Publicado en GAZ núm. 260, de 17 de agosto de 1882. 40 JURISPRUDENCIA. Comunitaria: - Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 22 de diciembre de 2010, asunto C‑497/10 PPU. Española: - Auto de la Audiencia Provincial de León 107/2019 (Sección 2), de 20 de noviembre de 2019. INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA. -Informe Especial de la Dirección General del Instituto Interamericano del Niño en acatamiento a las Resoluciones AG/RES. 1835 (XXXI-0/01) de 5 de junio del 2001 y AG/RES. 1891 (XXXII-O/02) de 4 de junio del 2002, relativas a la convocatoria de una Reunión de Expertos Gubernamentales sobre el tema de la sustracción internacional de menores por parte de uno de sus padres. - Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, 2012. - ONU, Comité de Derechos Humanos: Observación general, de 22 de mayo de 2013, núm. 14, del art. 3, párr. 1, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, CRC/C/GC/14. - Circular 6/2015 de la Fiscalía General del Estado, de 17 de noviembre de 2015, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. WEBGRAFÍA. - TOMÁS GARCÍA, Isabel. Ponencia núm. 3 llevada a cabo en el Consejo General del Poder Judicial sobre: Mediación en sustracción de menores. Disponible en: 47 http://www5.poderjudicial.es/CVsm/Ponencia_3_ES.pdf , [Consultado el 13 de diciembre de 2021]. - Web ocial de Hague Conference on Private International Law, Autoridades Centrales de los Estados Miembros. Disponible en: https://www.hcch.net/es/states/authorities/details3/?aid=124 , [Consultado el 16 de diciembre de 2021]. - Portal Europeo de e-Justicia, European e-Justice Portal:Mediación en los Países de la UE, España. Disponible en: https://e-justice.europa.eu/64/ES/mediation_in_eu_countries?SPAIN&member=1 , [Consultado el 21 de diciembre de 2021]. - MARA LÓPEZ, Antonio María (2020). Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional. Disponible en: https://riuma.uma.es/xmlui/bitstream/handle/10630/19126/PAPERANTONIOLARA _KOBE.pdf?sequence=1&isAllowed=y , [Consultado el 25 de diciembre de 2021]. - DE LA ROSA CORTINA, José Miguel. Ponencia sobre: El delito de sustracción de menores: Última jurisprudencia. Disponible en: https://www.scal.es/documents/20142/100691/Ponencia+de+la+Rosa+Cortina%2C+J os%C3%A9+Miguel.pdf/24309fb3-23aa-07d4-a7cc-fde6bd7d64c7 , [Consultado el 27 de diciembre de 2021]. 48