El derecho a la propia voz como derecho de la personalidad

TESIS DE DOCTORADO EL DERECHO A LA PROPIA VOZ COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD Julia Ammerman Yebra ESCUELA DE DOCTORADO INTERNACIONAL PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO SANTIAGO DE COMPOSTELA 2020 JULIA AMMERMAN YEBRA 1 AGRADECIMIENTOS Empezando por los agradecimientos patrimoniales, esta memoria de tesis doctoral no sería posible sin el apoyo del Ministerio de Educación y sus contratos de Formación de Profesorado Universitario; de la Xunta de Galicia y sus programas de Iniciativa Xove; de la Universidade de Santiago de Compostela (USC), especialmente su Facultad de Derecho y Biblioteca Concepción Arenal; y del Grupo de Investigación De Conflictu Legum, una rara avis por su capacidad para conseguir proyectos de investigación de excelencia en un ámbito, el jurídico, en el que escasean. Si bien es cierto que se pueden afrontar unos estudios de doctorado sin sustento económico, no lo es menos que las dificultades para finalizarlo con éxito serán muchas y variadas. Soy consciente del privilegio que he tenido al disponer de este apoyo, que ha sido fundamental no solo para la realización de la tesis y la adquisición de libros y material, sino también para completar el solitario trabajo de investigación con otras actividades enriquecedoras e igual de necesarias, como las estancias en otros centros universitarios o la organización y la asistencia a encuentros científicos nacionales e internacionales. Los agradecimientos morales son muchos más, ciertamente inabarcables, por lo que me limitaré a nombrar a quienes más relación han tenido con esta memoria de tesis. En primer lugar, a mis tutores académicos en otros centros de investigación, que me aportaron diferentes perspectivas con las que abordar el trabajo: Antoni Rubí Puig (Universitat Pompeu Fabra), Stefan Leible (Universität Bayreuth), Stacey Dogan (Boston University), y Raquel Guimarães (Universidade do Porto). Por su interés y plena predisposición académica, también debo mencionar a los profesores Teodora F. Torres García y Andrés Domínguez Luelmo (Universidad de Valladolid), Jesús Delgado Echeverría (Universidad de Zaragoza), y Claudio Sartea (Università di Roma Tor Vergata); a quienes conforman el área de Derecho civil de la USC; a los miembros de De Conflictu Legum; y a aquellas y aquellos juristas más vinculados al “movimiento Carmona”, que “soplan desde JULIA AMMERMAN YEBRA 2 el sur” pero llegan a todos los confines. En segundo lugar, a mis amigos y compañeros de diferentes mundos, especialmente a los del mundo jurídico y artístico (pero no solo) por ser confidentes en tantos momentos. Por supuesto, a mi familia, personas a las que más quiero, pilares y claves de bóveda cuando yo me tambaleo y cómplices de mi alegría. Finalmente, en especial debo agradecer a las almae matres de este proyecto, María Paz García Rubio y Marta Otero Crespo, directora y codirectora de la tesis. Infatigables académicas, minuciosas y brillantes, han sido las mejores guías que he podido tener; lo tuve claro desde aquellas clases en la Facultad de Periodismo, y lo reitero diez años después, en medio de esta triste crisis sanitaria en la que he podido constatar, todavía más, su enorme humanidad y generosidad. Mi deuda con ellas es inextinguible. Julia Ammerman Yebra Santiago de Compostela, 17 de mayo de 2020 JULIA AMMERMAN YEBRA 3 EL DERECHO A LA PROPIA VOZ COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD JULIA AMMERMAN YEBRA 4 ÍNDICE CAPÍTULO I ......................................................................... 15 LA DEFENSA DE LA PERSONALIDAD. PERSPECTIVA HISTÓRICA ............................................ 15 Introducción .......................................................................... 15 1. La protección de la personalidad en la civilización romana ............................................................... 16 1.1. Época arcaica ....................................................................... 17 1.2. Época clásica ........................................................................ 21 1.3. Época post-clásica ................................................................ 27 2. El respeto a la persona en la Edad Media ................ 30 2.1. Derecho visigodo ................................................................. 31 2.2. La injuria en el Fuero juzgo ................................................. 35 2.3. El honor en los Fueros medievales y en las Siete Partidas .. 36 3. Los bienes personales en la Escuela española de Derecho natural ................................................ 42 3.1. Contexto histórico ................................................................... 42 3.2. La Escuela de Salamanca: la precursora de la noción de derecho subjetivo ......................................................................................... 46 3.2.1. Domingo de Soto .............................................................. 49 3.2.2. Luis de Molina .................................................................. 52 3.2.3. Francisco Suárez ............................................................... 53 3.2.4. Breve apunte sobre la primigenia noción de enriquecimiento sin causa ...................................................................................... 55 3.3. Repercusiones de la escolástica española ................................ 56 JULIA AMMERMAN YEBRA 5 4. El iusnaturalismo racionalista y la teoría de los derechos innatos ......................................................... 59 4.1. La “empatía imaginada” de Lynn Hunt como fundamento de los derechos humanos .......................................................................... 59 4.2. El iusnaturalismo racionalista. Grocio y Pufendorf ................ 62 5. Los comienzos de la Codificación y su escasa atención a la persona ............................................................ 66 5.1. Los primeros Códigos civiles .................................................. 66 5.1.1. Baviera, Prusia y Galitzia Occidental ............................... 67 5.1.2. El Code Napoleón ............................................................. 70 5.1.3. El ABGB austríaco y otros códigos de la época ............... 71 5.2. Los proyectos de Código civil españoles ................................ 72 5.2.1. El Proyecto de CC de 1821 .............................................. 72 5.2.2. El Proyecto de CC de 1836 .............................................. 74 5.2.3. El Proyecto de CC de 1851 .............................................. 76 5.3. Los Códigos civiles de mediados del siglo xix........................ 77 5.3.1. El Código civil chileno de 1855 ....................................... 77 5.3.2. El Código civil italiano de 1866 ....................................... 79 5.3.3. El Código civil portugués de 1867 ................................... 80 6. El origen de la teoría de los derechos de la personalidad y su progresiva codificación .......................... 83 6.1. Contexto histórico ................................................................... 83 6.1.1. Los comienzos de la protección de los bienes inmateriales .................................................................................................... 84 6.1.2. La “fugacidad de las representaciones artísticas” vs. su fijación ........................................................................................ 86 6.1.3. La invención de la fotografía y la aparición de los derechos de imagen .................................................................................... 87 JULIA AMMERMAN YEBRA 6 6.1.4. La invención del fonógrafo (o gramófono) y la tímida formulación de un derecho a la propia voz................................. 88 6.2. La jurisprudencia sobre derechos de imagen en la segunda mitad del siglo xix .................................................................................... 90 6.2.1. Del “caso Rachel” al “caso Sara Bernhardt” .................... 90 6.2.2. Casos italianos .................................................................. 94 6.2.3. El “caso del pisapapeles” y el de “Otto von Bismark” ..... 94 6.2.4. Del “caso Marion Manola” al “caso Pavesich” ................ 96 6.3. El reconocimiento de los derechos de imagen en clave de género ........................................................................................................ 98 6.4. La doctrina precursora en la formulación de la categoría de los derechos de la personalidad .......................................................... 101 6.4.1. PUCHTA vs. SAVIGNY ...................................................... 101 6.4.2. GAREIS, GIERKE y KOHLER ............................................. 103 6.4.3. COUHIN y PERREAU ........................................................ 105 6.5. El Código civil de 1889 y la recepción de la teoría de los derechos de la personalidad en el ordenamiento jurídico español 107 6.5.1. La ausencia de la categoría en el CC de 1889 ................ 107 6.5.2. La STS de 6 de diciembre de 1912 ................................. 109 6.6. Códigos civiles europeos de la primera mitad del siglo xx ... 110 6.6.1. La ausencia inicial de la categoría en el BGB y su paulatino reconocimiento en el § 823 BGB ............................................. 110 6.6.2. El CC suizo de 1907 ....................................................... 114 6.6.3. El Codice civile italiano de 1942 y el CC griego de 1946 .................................................................................................. 116 7. La expansión de los derechos de la personalidad. Nuevos derechos. Entre ellos, la voz ......................................................................................... 117 7.1. Contexto histórico .............................................................. 117 JULIA AMMERMAN YEBRA 7 7.2. Primeros pasos: la toma en consideración de la voz como derecho de la personalidad en Francia .......................................... 118 7.3. El nuevo Derecho general de la personalidad en el ordenamiento jurídico alemán ...................................................... 121 7.4. El Código civil portugués de 1966 y su pormenorizada regulación de los derechos de la personalidad.............................. 123 7.5. El nuevo art. 9 del Code civil ............................................. 126 7.6. Nuevos Códigos civiles con mención a la voz ................... 127 8. La conceptualización doctrinal de los derechos de la personalidad en España durante el siglo XX ............................................................................. 131 8.1. Primeros pasos: Ruiz y Tomás y su mención a la voz ....... 131 8.2. La consolidación de la teoría por Castán Tobeñas y De Castro y Bravo ......................................................................................... 137 CAPÍTULO II ..................................................................... 142 CUESTIONES ACTUALES Y PROBLEMÁTICAS DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN GENERAL, Y DEL DERECHO A LA VOZ, EN PARTICULAR ................... 142 1. Introducción .............................................................. 142 2. ¿Estamos ante un sistema abierto o cerrado de derechos de la personalidad? .......................... 143 2.1. La configuración de la categoría en el ordenamiento jurídico español .......................................................................................... 143 2.1.1. Las teorías monista, pluralista e intermedia ............... 143 2.1.2. Consecuencias del reconocimiento constitucional de un “núcleo duro” de derechos de la personalidad .......................... 145 2.1.3. La existencia de “otros” derechos de la personalidad fuera de ese “núcleo duro” ................................................................. 147 2.1.4. La paradoja de una Ley Orgánica de protección “civil” de derechos constitucionales ......................................................... 148 JULIA AMMERMAN YEBRA 8 2.1.5. Breve apunte de Derecho comparado ......................... 149 2.2. La dignidad y el libre desarrollo de la personalidad como válvulas de flexibilización de nuevos derechos ............................ 150 2.2.1. Derecho español: el art. 10.1 CE ................................ 150 2.2.2. Derecho comparado .................................................... 155 2.3. El art. 10.2 CE .................................................................... 158 2.4. Una enumeración (no exhaustiva) de los derechos de la personalidad. ................................................................................. 160 2.4.1. Derecho al honor ........................................................ 160 2.4.2. Derecho a la intimidad personal y familiar ................ 163 2.4.3. Derecho a la propia imagen ........................................ 170 2.4.4. Derecho a la protección de datos personales (“autodeterminación informativa”). .......................................... 172 2.4.5. Derecho al nombre ..................................................... 178 2.4.6. Derecho a la identidad ................................................ 181 2.4.7. Derecho moral de autores y artistas ............................ 185 2.4.8. Derechos de nuevo cuño ............................................. 187 3. Las intromisiones ilegítimas en la voz de las personas .......................................................................... 188 3.1. Introducción: el “caótico” art. 7 LO 1/1982 ...................... 188 3.2. Las intromisiones por medio de aparatos de escucha ........ 190 3.3. La divulgación de hechos a través de la voz ...................... 191 3.4. Intromisiones en el derecho de imagen, ¿y por analogía en el derecho a la voz? .......................................................................... 192 3.5. El uso de la voz para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga ........................................................................ 194 3.6. La difamación por medio de la voz.................................... 196 3.7. Recapitulación.................................................................... 196 JULIA AMMERMAN YEBRA 15 CAPÍTULO I LA DEFENSA DE LA PERSONALIDAD. PERSPECTIVA HISTÓRICA Introducción Cabe advertir al lector que las figuras que se van a estudiar en el presente capítulo, y que protegen lo que hoy llamamos derechos de la personalidad, han ido evolucionando a lo largo de la historia. En este sentido, la construcción de una teoría sobre los derechos de la personalidad, aunque tiene raíces antiguas, es relativamente reciente. No estamos, por tanto, ante una institución como podría ser, por ejemplo, la de la compraventa, que en su esencia (intercambio de un bien por su valor en dinero) apenas ha variado. Por el contrario, los hoy llamados derechos de la personalidad, especialmente en su vertiente espiritual, tenían otro contenido, a veces totalmente diferente al actual, o bien no existían. La evolución más notable la encontraremos en el derecho (primero idea, sentimiento) al honor, término de difícil definición todavía en la actualidad, pues lo que se proteja dependerá de la cultura y costumbres de cada sociedad en un determinado momento histórico1. El derecho a la intimidad en la antigüedad no se protegía como tal, o quizá solo en cuanto afectase al honor, o en tanto se prohibiese el allanamiento de morada. Y el derecho a la propia imagen, directamente no existía, pues su reconocimiento irá ligado a la aparición de mecanismos de fijación de la misma, como la fotografía2. 1 Ya se decía en los comentarios a Las Siete Partidas que “con los tiempos y circunstancias varía la significación de las palabras y por consiguiente la gravedad y malicia de las injurias (…), [Varía] hasta con las circunstancias particulares del caso y personas, y aun con el gesto y con la inflexión de la voz”. Comentario a la Partida VII, Tít. IX, sobre las deshonras, en edición de 1844, p. 146. 2 No obstante, entre los primeros casos jurisprudenciales que han llegado hasta nosotros hay algunos en los que la intromisión en el derecho a la propia imagen se produce a través de retratos o dibujos realizados a mano, pero serán una excepción. Al respecto, vid. infra ap. 6.2.1., cap. I. JULIA AMMERMAN YEBRA 16 Hoy en día existe un cierto acuerdo en torno a lo que se puede llamar el “núcleo duro” de los derechos de la personalidad3, pero la categoría continúa siendo dinámica y con contornos difusos, lo que significa, por una parte, que la enumeración de aquellas facetas de la persona que se consideran objeto de protección no puede ser cerrada y, por otra, que la jurisprudencia, legislación y doctrina académica deben seguir perfilando estos derechos. Así, por ejemplo, el derecho a la identidad, o el estudiado en esta memoria de tesis doctoral, el derecho a la voz, parecen estar entrando cada vez más (aunque con diferente fortuna) en los ordenamientos jurídicos para atender a las nuevas exigencias que la protección de la persona requiere en cada etapa histórica y en cada sociedad. Lo que está claro es que, si bien su formulación como derechos subjetivos y su configuración como categoría dogmática ha sido una conquista de los dos últimos siglos, en la antigüedad no se desconocía la protección jurídica de los valores que encarnaba la personalidad humana4. 1. La protección de la personalidad en la civilización romana En la sociedad romana valores como la privacidad, la decencia, la buena reputación, el prestigio social o la fama eran muy importantes, 3 Con la expresión de “núcleo duro de los derechos de la personalidad” se refiere GARCÍA RUBIO (2013 A), p. 610 a aquellos derechos que protegen la integridad personal, tanto en su vertiente física (vida, integridad física) como espiritual (integridad moral, honor, intimidad, imagen, protección de datos, identidad, nombre, voz, derecho moral de autor, derecho a la libertad en sus múltiples manifestaciones concretas e incluso se plantea la autora la existencia de un derecho a no ser discriminado). 4 Como apunta RUÍZ MIGUEL (2014), p. 2864, “En la historia casi siempre se pueden encontrar antecedentes de las más rabiosas novedades y restos más o menos vivos de las más venerables antigüedades. (…) La historia, según la ocasión, puede verse también como un continuo en el que no hay novedad sin olvido y, a la vez, como un hervidero de ideas en conflicto en el que los vivos conversan con los muertos, los clásicos, que de ese modo reviven y sobreviven más allá de su propia época”. JULIA AMMERMAN YEBRA 17 por lo que el Derecho no los descuidó5. Las ofensas a la personalidad6 aparecerán bajo la figura de la iniuria7, término que encontramos ya en la época arcaica del Derecho romano y que se mantendrá hasta el período post-clásico, pero cuyo contenido irá variando. 1.1. ÉPOCA ARCAICA La Ley de las XII Tablas (451-449 a.C.)8, concretamente la norma de la Tab. VIII, 4, decía que el que causase injuria a otro (iniuria faxit), 5 Si bien se barajó la idea de la influencia griega en este ámbito, PUGLIESE (1941), pp. 39-77 y SCHULZ (1951), p. 598 lo ven improbable. En cambio, DE CASTRO Y BRAVO (1959), p. 1240, menciona la “dike kakegorias”, disposición del Derecho griego que castigaba las ofensas físicas y morales a la persona. También CAPELO DE SOUSA (1995), pp. 40-47, habla de una tutela de la personalidad en Atenas sustentada en la idea de hybris (significando “exceso”, “injusticia”, “insolencia”) y de su respectiva ley y acción judicial punitivas que sancionaba ultrajes a las personas y que progresivamente se fue ampliando para abarcar otras ofensas a la personalidad como agravios corporales o difamaciones. 6 Los romanos distinguían, desde un punto de vista religioso, tres expresiones de la personalidad: imago, numen y genius, elementos que podían llegar a ser objeto de devoción idolátrica y religiosa. La imago era la representación de la personalidad en su sustrato físico, su retrato, o incluso a veces su estatua, aunque en un sentido religioso no representaba a la persona en lo que esta tenía de corporal, sino como ser dotado de espiritualidad, según D’ORS, A. (1988), pp. 191-196. Desde un punto de vista jurídico, no podemos considerar que los romanos protegiesen la imagen como tal de una persona. La protección de la personalidad incorporal en época romana se ceñirá, como veremos, a cuestiones honoríficas y de reputación y estima social. 7 Etimológicamente, iniuria procede de in (prefijo que indica negación) e ius (derecho), por lo que vendría a significar que algo se ha hecho non iure. Pero no será hasta la etapa post-clásica cuando se consolide la iniuria con el significado de todo agravio intencionalmente causados a la personalidad. Sobre la definición del término iniuria en fuentes romanas, vid. HEUMAN-SECKEL (1958), p. 269, recogiendo ambas acepciones: por un lado, jedes Unrecht, jede Widerrechtlichkeit, y por otro, vorsätzliche Verletzung der Persönlichkeit eines Menschen. 8 El Derecho contenido en las XII Tablas será ius civile, es decir, el Derecho civil que es propio del pueblo romano. Así, la expresión ius civile significará en esta época el Derecho nacional, el propio, exclusivo de la ciudad, el que es útil a la mayoría de los ciudadanos. Este concepto se contrapondrá al ius gentium, que será el Derecho común a todos los pueblos. Por otra parte, la equiparación Derecho civil-Derecho privado no se dará todavía en el pueblo romano; si bien la parte más elaborada del Derecho de Roma será aquella que trate de las relaciones privadas de los ciudadanos, de las personas, obligaciones, herencias y contratos, también abarcará instituciones hoy JULIA AMMERMAN YEBRA 18 sería condenado al pago de 25 asses. Esta previsión debemos ponerla en relación con las dos anteriores (Tab. VIII, 2 y 3), que castigaban la mutilación de un miembro (membrum ruptum) y la fractura de hueso (os fractum)9. Todo parece apuntar a que la primitiva iniuria de la ley decenviral se utilizaba para las lesiones físicas menos graves como bofetadas o golpes, y se dejaban los otros dos supuestos para las agresiones de mayor entidad a la persona, como eran las amputaciones o fracturas10. No obstante, no son pocas las discusiones que se han generado en torno a este extremo, la primera de ellas sobre si los tres preceptos decenvirales mencionados formaban parte de una regulación global de la iniuria en las XII Tablas –entendiendo el membrum ruptum y os fractum como iniuria cualificada, y dejando la iniuria faxit para lesiones menores–, o eran tres supuestos diferentes. La mayor parte de la doctrina se decanta por considerar como iniuria solo el caso de la Tab. VIII, 4, en el que expresamente se menciona el término11. La justificación viene dada, fundamentalmente, por la notable diferencia en la pena, de 25 asses, frente a las mucho más graves del talión, prevista para el caso de membrum ruptum, o de 300 o 150 asses en el caso de os fractum –dependiendo de si el ofendido era persona libre o esclava–12. No obstante, algún romanista ha defendido la unidad de los insertas indudablemente en el Derecho público como los delitos públicos o las reglas de procedimiento y de oficio del Juez. DIEZ PICAZO (1959), pp. 604-610. 9 La fuente original de los preceptos decenvirales no se conserva, pero encontramos su testimonio en textos romanos posteriores. Concretamente, los de la Tabla VIII, 2, 3 y 4 se mencionan en las Instituciones de GAYO (Gai. 3,223), en las sentencias de PAULO (PS. 5,4,6), y en las Instituciones de JUSTINIANO (I.J. 4,4,7), entre otros. Estos textos se han consultado, respectivamente, en las ediciones de HERNÁNDEZ TEJERO (1985), pp. 301-303; FOSSATI VANZETTI (1995), p. 108 y HERNÁNDEZ TEJERO (1961), pp. 230-233. 10 SCHULZ (1951), p. 594. 11 MOMMSEN (1898), trad. esp. por DORADO (1898), p. 244; CORNIL (1930), pp. 8082; PUGLIESE (1941), pp. 5-14; SCHULZ (1951), p. 594; PLESCIA (1977), p. 278. 12 Sobre la división del Derecho de las personas en época romana, es de destacar la apreciación que hace BARRIENTOS GRANDÓN (2016), pp. 63-64, sobre la tendencia que hubo en la cultura del Derecho común a entender que las divisiones contenidas en los textos del Digesto (en concreto, D. 1, 5), y las Instituciones de Justiniano (I, 3) eran “divisiones de las personas” o “de los hombres”, más que una división del “Derecho de las personas” (de iure personarum), como era en realidad. Este Derecho de las personas se dividía, pues, de forma triple: en primer lugar, la summa divisio JULIA AMMERMAN YEBRA 19 tres preceptos, deduciendo que no es hasta la aparición de la actio iniuriarum cuando surge como delito específico13. Según esta opinión, es más coherente integrar el iniuria faxit en la previsión de os frangere, pero intercambiando el papel de los sujetos implicados en la agresión: la pena de 25 asses se impone precisamente a la originaria víctima del os frangere cuando se defiende del agresor y le causa, a su vez, daños. Por eso la diferencia cuantitativa de las penas, debiendo ser menor aquella que surge de unos daños causados en respuesta a una agresión14. Un segundo aspecto discutido y de mayor interés es si la iniuria de las XII Tablas comprendía tanto la ofensa física como la moral. Buena parte de los romanistas opinan que la primigenia iniuria solo alcanzaba a aquellos atentados contra la integridad física de la persona, teniendo que esperar a una evolución posterior para su expansión hacia ciertas violaciones de la personalidad incorporal15. Esta postura es fácil de sostener si se atiende a la citada clasificación que considera la previsión de la Tab. VIII, 4 (iniuria faxit) para las lesiones físicas menos graves, y las otras dos para las más graves, en las que explícitamente se condenan agravios contra la integridad física de la persona. Otro sector doctrinal entiende, por el contrario, que incluía ambas ofensas, tanto la física como la moral. Ello justificaría que se utilice un término tan general como el de iniuria para referirse a lesiones menores, entre libre y siervo, que es la que se contempla en los preceptos decenvirales comentados; en segundo término, entre sui iuris o alieni iuris, y por último entre aquellas personas sometidas a tutela, curatela, y las que no se encontraban en ninguno de los dos supuestos anteriores. 13 BIRKS (1969), pp. 165-178. El autor hace una reinterpretación de los textos de GAYO, PAULO y SEXTO CECILIO en los que aparece mencionado el precepto de la Tab. VIII, 4, para deducir que no tuvo por qué constituir un delito independiente hasta la aparición de los Edictos pretores. 14 BIRKS (1969), p. 189. La traducción conjunta que hace el autor de ambos preceptos sería: Si os fregit libero, CCC, si servo, CL poenae sunto; si iniuria alteri faxsit, XXV poenae sunto. (“If a man has broken a bone, where the victim was a free man, let the ransom be 300; where the victim was a slave, let the ransom be 150; if he has done it wrongfully to the other, let the ransom be 25”). El alteri (the other) sería el causante de que el sujeto entre la primera previsión y la segunda cambiase. 15 MOMMSEN (1898), trad. esp. por DORADO (1898), p. 243; PUGLIESE (1941), p. 40; SCHULZ (1951), p. 594; COOLIDGE (1970), p. 274. MANFREDINI (1979), p. 51. JULIA AMMERMAN YEBRA 20 en vez de expresiones concretas como pulsare, verberare, o percutere16. Asimismo, también se ha sostenido que podría quedar en entredicho que iniuria solo comprenda violencia física si atendemos a la relación con la occentatio y la mala carmina, también previstas en las XII Tablas (Tab. VIII, 1 a y b)17, y cuya naturaleza se ha tildado tanto de difamatoria como mágica, no estando claro su encaje como caso de iniuria18. Sobre este extremo, se ha considerado que la occentatio pudo entenderse como caso de difamación, y por tanto claro predecesor del convicium posterior, superándose así el salto dado por la iniuria hacia la protección de la esfera moral de la persona19. Por último, incluso encontramos a algún autor que defiende que el término iniuria de la Tab. VIII, 4 solo se refiere a las ofensas morales y no a las físicas. Así, los daños físicos solo los consideraría iniuria si por su naturaleza eran más una ofensa al honor que a la propia integridad física20. 16 GIOFFREDI (1980), p. 154. Lo cierto es que, como dice MANFREDINI (1994), p. 806, el uso de la palabra iniuria resulta un cuerpo extraño en el cuadro de la concreción expresiva de las normas decenvirales, ya sea en el caso de que se acepte la lectura tradicional (facere iniuriam), como si se opta por iniuria facere. 17 Como recoge PLESCIA (1977), p. 276, el supuesto de mala carmina parece referirse a los encantamientos por “magia negra”, y el de occentatio a lo que más tarde se denominó convicium facere, es decir, lo dicho en voz alta, de carácter grosero, y con afán de que se escuche. Ambos casos se sancionaban con la muerte. La explicación que da PLESCIA a tan grave pena es que en las sociedades arcaicas había una “cultura de la vergüenza”, por lo que la infamia era considerada una ofensa grave, y la magia negra una amenaza a la comunidad. 18 PLESCIA (1977), p. 280, señalando que PAULO, en sus Sentencias (PS. 5,4,6), incluye las previsiones de la Tab. VIII, 1 a y b en la categoría general de iniuria. MANFREDINI (1979), p. 51, claramente tacha como no concluyentes los argumentos que intentan ver una conexión entre la occentatio y el convicium facere pretor posterior (deduciendo la existencia en las XII Tablas de una disposición prohibitiva de la difamación oral y escrita), pues en algunos casos se basan en mala interpretación de las fuentes. Vid. también FERNÁNDEZ PRIETO (2002), pp. 154 y ss. 19 BIRKS (1969), p. 174 y 206-207. No obstante, SCHULZ (1951), p. 593, cuando habla de la iniuria en las XII Tablas, no menciona estos dos supuestos de la Tab. VIII, 1. 20 DA NOBREGA (1967), citado por PLESCIA (1977), p. 274 y DE LA PUERTA MONTOYA (1999), p. 35. Sobre la opinión de DA NOBREGA, BIRKS (1969), p. 164, dice que puede resultar dudoso sostener que la iniuria decenviral ya lidiaba con cuestiones de honor, JULIA AMMERMAN YEBRA 21 1.2. ÉPOCA CLÁSICA Mayor unanimidad –en parte debido a la mejor conservación de las fuentes– encontramos a la hora de estudiar la iniuria en época clásica. Desde aproximadamente el siglo III a. C. el pretor, figura con enorme poder a la hora de interpretar y desarrollar el Derecho, la va a ir regulando a través del Edicto21. Si bien al principio los pretores solo modificarán las reglas de procedimiento y las sanciones de las XII Tablas que aún estaban en vigor, a partir del s. I a. C. comenzarán a alterar sustancialmente el Derecho, por lo que las leyes decenvirales se tornarán obsoletas22. Pero antes de analizar los Edictos pretores, debemos destacar la importancia que tuvo en el desarrollo de la iniuria el principio romano de la humanitas, término con el que se define el sentimiento de dignidad y de sublimidad propios de la persona humana, valor singular que la obliga a construir su propia personalidad, a educarse, a respetar y a favorecer el desarrollo de la personalidad ajena. Aunque en un inicio la idea de la humanitas pertenecía a un pequeño grupo de “hombres eminentes y de alta cultura”, se extenderá en época republicana y se consagrará en la época imperial, confluyendo finalmente con la “humanidad cristiana”23. La humanitas exigirá, entre otras cosas, la limitación e incluso eliminación de la pena de muerte prevista en las XII pues los testimonios que han llegado a nosotros a través de los textos romanos posteriores son equívocos. 21 Sobre la distinción entre el ius civile y el ius praetorium o ius honorarium, dice DÍEZ PICAZO (1959), pp. 611-616, que salvando las distancias es la que estableceríamos entre el Derecho común (que representa la estabilidad jurídica, la supervivencia de los principios jurídicos generales) y el Derecho especial (el de las nuevas formas de tráfico), pues aunque se ocupan de las mismas instituciones, el primero procede de la ley, del senado consulto, del rescripto del príncipe, de la respuesta del prudente, mientras que el Derecho pretorio es netamente jurisprudencial, procede del magistrado, es el Derecho del Edicto del pretor. Por lo que es una distinción basada en la diferente naturaleza de la fuente de la que procede el Derecho. Cuando más adelante se compile el Derecho romano en el Corpus iuris, esta distinción desaparecerá. 22 PLESCIA (1977), p. 281. 23 SCHULZ (1946), en su traducción al español por ABELLÁN VELASCO (1990), pp. 212214. JULIA AMMERMAN YEBRA 22 Tablas24. Por otra parte, este principio será determinante para la consideración de las ofensas morales como parte de la iniuria clásica25. El primer Edicto que encontramos es el llamado Edictum Generale de Iniuriis Aestimandis, por el que se concederá la actio iniuriarum general26. A él se refiere GAYO tras comentar que las penas de las XII Tablas se habían vuelto insuficientes para sancionar las ofensas. Ahora será bien la víctima de la ofensa, bien el pretor en aquellas más graves, quien estime qué pena corresponde en cada caso27. Aunque no se conserva el texto del Edicto general, importante doctrina ve probable que todavía no contenga una acción, sino tan solo el nombramiento de un tribunal de recuperatores para la estimación de la afrenta. Habitualmente se ha sostenido que este Edicto general fue el primero en dictarse, al que le siguieron otros específicos28. No obstante, hay 24 SCHULZ (1946), trad. esp. ABELLÁN VELASCO (1990), p. 223. 25 FERNÁNDEZ DE BUJÁN (1988), p. 329, recoge algunos de los numerosos términos con los que los textos clásicos designaban la buena o mala consideración o reputación social, que en ocasiones podría tener consecuencias jurídicas: dignitas, pudor, decus, famositas, turpitudo, probrum, opinio gravata, levis notae macula. 26 Sobre el origen de esta acción, y aun pareciendo desprenderse de las fuentes que estamos ante una acción pretoria, los romanistas lo dudan, considerándola bien de origen consuetudinario, bien civil. En apoyo de esta tesis, dicen que GAYO (Gai, 3,182), al sistematizar los delitos, le atribuye a este un origen civil, por lo que podría seguir manteniendo ese carácter. Sobre esta discusión, vid. GUERRERO LEBRÓN (2005), pp. 58-59. 27 Gai. 3, 224: “Pero hoy nos regimos por otra norma, pues nos está permitido por el pretor que estimemos nosotros mismos la ofensa y el juez condena en tanto en cuanto nosotros hayamos estimado, o en menos, según le parezca. Pero como el pretor suele hacer la estimación de las ofensas más graves, si señala al mismo tiempo cuánto dinero se debe dar de fianza por aquel título, nosotros tasamos la fórmula por la misma cantidad, y el juez, que puede condenar en menos, la mayoría de las veces no se atreve a disminuir la condena en atención a la autoridad del pretor”. También tenemos constancia del Edicto en el Digesto de Justiniano (D. 47, 10, 15, 26). Los textos del Digesto se han consultado en D’ORS et al. (1975), especialmente el Libro 47, Título X, con rúbrica “Sobre la acción de injurias y los libelos difamatorios”, pp. 640-655. 28 En este sentido, PLESCIA (1977), p. 280-283. El autor entiende que el Edictum de convicio fue posterior al general, sobre la base de que este promovió acciones in factum para proteger de daños a la reputación, motivo por el que se dicta el Edictum de convicio. JULIA AMMERMAN YEBRA 23 autores que no descartan que a este Edicto lo precediesen si no varios especiales, sí alguno de ellos29. El que mayoritariamente se ha entendido como primer Edicto especial sancionaba específicamente los atentados contra la buena reputación, y fue llamado Edictum de convicio30, punto de inflexión para aquellos partidarios de que la desmaterialización de la iniuria decenviral se produce con las acciones pretorias. Siguiendo esta postura, la evolución partiría de que en el Derecho clásico las lesiones físicas no pueden dar lugar, por sí mismas, a una estimación pecuniaria, pues el cuerpo de una persona libre se consideraba algo inestimable. En cambio, sí podrían ser estimadas en cuanto ofensa a la dignidad de una persona, a lo que se conocía como contumelia31. Así, es el Derecho pretorio quien asimila el término iniuria al de afrenta, por lo que paulatinamente se van asimilando otras afrentas contra el honor de las personas, lo que se irá reflejando en los Edictos32. En el Edictum de convicio se dice específicamente que el convicium es una forma de iniuria que protegía contra las vociferaciones ofensivas que fuesen contra las buenas costumbres, concretamente contra las bonos mores de la ciudad de Roma33. De hecho, podía haber ofensas 29 SANTA CRUZ / D’ORS (1979), pp. 653-655, en referencia a los Edictos especiales de convicium, de adtemptata pudicitia y a quod infamandi causa fit. Estos autores consideran que es posible que el Edicto general fuera posterior, al menos, al de a quod infamandi causa fit. 30 Encontramos testimonio del Edicto en D. 47, 10, 15, (2-12). Comenzaba señalando: (2) Dice el pretor: “Daré acción contra aquel del que se diga que ha proferido insultos a voces en afrenta de alguien o ha hecho que se profirieran, faltando a las buenas costumbres”. Sobre este Edicto, vid. la monografía de BRAVO BOSCH (2007). 31 Etimológicamente contumelia procede del verbo contemnere, que vendría a significar “despreciar”. MÉHÉSZ (1969), p. 14, citado por ESCUTIA ROMERO (2010), p. 69. 32 SANTA CRUZ / D’ORS (1979), p. 654; MANFREDINI (1979), p. 49. 33 D. 47, 10, 15, (3) Dice Labeón que el “convicium” [o insulto a voces] es una forma de injuria. (4) Se llama “convicium” porque se concitan o congregan voces, es decir, se juntan [para insultar a alguien] (…) (5) Y lo que añade el pretor, de que sea “faltando a las buenas costumbres”, indica que el pretor no censura toda vociferación dirigida contra una persona, sino la que reprueban las buenas costumbres y que es para difamar a alguien y concitar el odio contra él. (6) Dice, pues, “faltando a las buenas JULIA AMMERMAN YEBRA 24 verbales que no cayesen bajo este supuesto de iniuria, como serían los casos de lícita protesta pública en forma de endoploratio34. El convicium podía darse tanto ante la presencia de una persona como si esta estaba ausente35, e incluso se castigaba al que instigaba a realizar el acto ofensivo36. Por último, se remarcaba que solo era acto ofensivo aquel producido a voces, por lo que si no había concurso de voces las palabras injuriosas proferidas por alguien quedarían sancionadas por otro Edicto especial, el quod infamandi causa fit, que veremos a continuación37. Las conductas realizadas con la intención de infamar a otro, de atentar contra su honor de una forma general, se castigaron, como decimos, con el Edicto quod infamandi causa fit. Esta formulación dejaba al pretor bastante margen de actuación, por lo que los romanistas han calificado al Edicto como “bastante subjetivo”, pues se requería que se apreciase en el agresor una intención de infamar38. No obstante, se costumbres” [y] debe entenderse, no las del sujeto que lo hizo, sino las de aquella ciudad en general. 34 SANTA CRUZ / D’ORS (1979), p. 657. 35 D. 47, 10, 15, (7) Escribe Labeón que la gritería no solo es contra una persona presente, sino también contra un ausente; por eso, si viniera alguien a [insultarte en] tu casa cuando tú estás ausente, se dice que se ha insultado a voces; y lo mismo debe admitirse si se ha venido a proferir los insultos en un puesto o tienda. 36 D. 47, 10, 15, (8) No solo se considera que ha insultado a voces el que ha vociferado, sino también el que provocó la vociferación de otros, o el que envió a alguien para vociferar. (9) No sin motivo se añade “en afrenta de alguien”, pues si se hace contra una persona indeterminada, no hay acción. (10) Si no hubiera procurado que se vociferara contra alguien, pero no se llegó a hacer, no quedará sujeto a la acción. 37 D. 47, 10, 15, (11) De esto se deduce que no toda maledicencia es insulto a voces, sino la que es con vociferación. (12) Sea una sola sean varias personas las que gritan, lo que se profiere en una reunión es insulto a voces; lo que no se profiere en una reunión ni con vociferación no se llama propiamente insulto a voces, sino dicho difamatorio. Esta última expresión, referida a la difamación, ha sido interpretada como referencia al Edicto quod infamandi causa fit. SANTA CRUZ / D’ORS (1979), p. 657. 38 Así, PLESCIA (1977), p. 283. Encontramos alusión al Edicto en D. 47, 10, 15, (25 a 28). Comenzaba diciendo: (25): Dice el pretor: “que nada se haga con fin de difamación: si alguien lo hiciera, le castigaré según el caso requiera”. (26) Dice Labeón que este Edicto es superfluo, ya que bastaría, para poder reclamar por injurias, el otro Edicto general; pero (…) lo que es digno de censura, si no se censura JULIA AMMERMAN YEBRA 31 elemento activo del cotidiano fluir de la historia, teniendo cada vez un mayor peso la opinión pública, el orgullo, la dignidad y el honor73. Por otra parte, debido a la aparición de los pueblos bárbaros y su progresiva conquista de los territorios de la Europa occidental, se irán sustituyendo las leyes romanas por las nacionales de estos pueblos, es decir, por una pluralidad de ordenamientos de carácter localista y particular. El Derecho civil –ius civile romano– como tal desaparecerá, y no volverá a retomarse hasta el fenómeno de la Recepción, que veremos en su momento74. Por lo tanto, para encontrar referencias a las injurias medievales tendremos que acudir primero a los códigos visigodos, y luego a los fueros y costumbres locales75. 2.1. DERECHO VISIGODO Los visigodos abandonaron Oriente y se trasladaron a Occidente en el año 401 d. C, pero conocemos poco sobre su primitivo Derecho76. El primero de los textos conservados, el Código de Eurico77, datado hacia el año de la caída del imperio de occidente, no contiene una regulación completa de todo el ordenamiento jurídico, y todo parece indicar que el término iniuria no aparecerá en él con el antiguo sentido del Derecho 73 SÁNCHEZ-ALBORNOZ (1976), p. 621. Autores como SERRA RUÍZ (1969), p. 14, dicen que la influencia germánica será mayor que la romana en el tema que aquí nos ocupa. No obstante, sobre la discusión de si hubo mayor influencia germánica o romana en la regulación de la injuria en las fuentes jurídicas medievales, no vemos la necesidad de decantarnos por una u otra, sino más bien de asumir la teoría integradora de la que habla ALVARADO PLANAS (1997), pp. 99 y ss. 74 DÍEZ PICAZO (1959), pp. 619-622. 75 La palabra “Código” tendrá diversos significados a lo largo del tiempo, aunque con el elemento común que ya deriva de su origen etimológico: Codex designa el tronco de un árbol y recuerda, en palabras de CARONI (1996), p. 22, tanto a las tablas sobre las cuales se escribía una vez, como al libro compuesto por las distintas tablas. Por lo que los Códigos serán las colecciones de reglas jurídicas escritas y convalidadas por la comunidad a la que se refieran. 76 Las Leyes Teodoricianas son las primeras leyes visigodas de las que tenemos constancia, si bien no se han conservado. 77 Según D’ORS, A. (1960), p. 1, debe considerarse fundamentalmente como fuente de Derecho romano vulgar. Este autor lo califica como “Edicto pluriprovincial”, y suponía la existencia de un código más general, el “Código de Teodosio” JULIA AMMERMAN YEBRA 32 romano clásico, pues según la mejor doctrina romanista se perdió como tal en el derecho vulgar78. El texto más representativo de la época goda es el Liber Iudiciorum79 (en adelante, Liber), promulgado en el año 654, y del que la doctrina parece dudar sobre su mención a la injuria verbal80: mientras que algunos autores descartan que tal conducta se recoja expresamente en el Liber81, los primeros comentarios que se hicieron a los códigos medievales muestran su cautela a la hora de incluirla, pero no la descartan por completo. Así, señalan que en la legislación visigoda 78 La antigua actio iniuriarum aestimatoria determinará el régimen de las penas por lesiones, llamando compositiones a las estimaciones judiciales que se hacían en atención a la gravedad de la herida o la condición de las personas. D’ORS, A. (1960), p. 116. 79 El Liber Iudiciorum es el primer gran texto legal español que recopila leyes al estilo de los Códigos romanos. Constituye, en palabras de sus estudiosos, “un mosaico precioso de la simbiosis social y legal entre el pueblo visigodo y el hispanorromano” (RAMIS BARCELÓ (2015), p. 11) que recoge la actividad legislativa de “unos reyes que son especialmente jueces” (PETIT (2001), p. 75). Según ZEUMER (1900), trad. CLAVERÍA (1944), pp. 87-88, tiene un innegable carácter “forense” y no constituye una exposición de todo un Derecho, sino solo la plasmación de aquellos preceptos referentes a los procedimientos judiciales y a las sentencias. Fue promulgado en el reinado del rey visigodo Recesvinto, por lo que también es conocido como Código de Recesvinto. Contiene doce libros, de los cuales el primero es más bien una suerte de “preámbulo retórico”, que “supera en mucho los preámbulos pomposos y vácuos de algunas leyes de Recesvinto”, y que según este autor fue redactado por un “rhetor” que nada entendía de Derecho. Sobre el carácter del código, se ha discutido si tiene más influencia germana o romana, predominando en la actualidad su contenido como Derecho romano vulgar, según PÉREZ MARTÍN (2002), p. 54. 80 A los efectos de nuestro estudio, nos interesa el Libro VI, De sceleribus et tormentis, Capítulo IV, De vulnere et debilitatione (“de las heridas y de los abatimientos”) o, según otro traductor, De contumelio vulnere et debilitatione hominum (“de las heridas por ofensas y de los abatimientos”), por contener algunas conductas injuriosas. La versión (con su correspondiente traducción) del Liber Iudiciorum manejada ha sido la de RAMIS BARCELÓ/ RAMIS SERRA (2015), encontrándose el Libro VI, Tit. IV, en las pp. 488-503. 81 SERRA RUÍZ (1969), pp. 24 y 27; MARTÍN RODRÍGUEZ (1973), p. 18, entiende que en los Derechos germánicos no parece preverse la injuria como ofensa contra el honor, si bien sí que defendían la dignidad del hombre incluso en situaciones que hoy no serían calificadas como tal, como el allanamiento de morada y estorbar en el paso del camino de otra persona. JULIA AMMERMAN YEBRA 33 probablemente hay una ley que habla de injurias verbales, la contenida en el Libro VI, Título IV, ley 782. Esta ley, sobre “si un siervo hiciera un ultraje (contumelium) a un hombre libre” castigaba al siervo que fuese “indebidamente injurioso y sedicioso hacia una persona noble o ilustre”, pues por muy valioso (idoneus) que fuese el siervo, este sería sometido a azotes. La duda sobre si se trata o no de una injuria verbal viene dada porque la contumelia, dicen, puede hacerse tanto de obra como de palabra, y no está claro el sentido que aquí tiene83. Ahora bien, dicho todo lo anterior, encontramos una ley del Liber en su Libro II, Título I, que sí que podría contener un tipo de injuria verbal. Sería su Ley 7, que prohibiría tanto incriminar como maldecir al Rey, príncipe, su familia o personas plebeyas, incluso si ya habían fallecido84. La pena sería la pérdida de la mitad de los bienes del infractor. Por tanto, vemos cómo se acrecienta la protección a determinadas clases sociales o personas de “elevada dignidad” de 82 Liber Iudiciorum, VI, 4, 7: Si servus ingenuo fecerit contumelium: “Un siervo, por valioso que fuere, que no pretenda nunca ser indebidamente injurioso y sedicioso hacia una persona noble o ilustre. Y si lo hiciere, será sometido a cuarenta azotes. Si el siervo es más vil, recibirá cincuenta azotes. Ahora bien, si esta misma persona antes provocó al siervo de otro de manera que se produjere la injuria, ha de ser imputado a su negligencia que, por haber olvidado la nobleza y la paciencia, haya recibido lo que se merecía”. 83 Así lo expresa DE LARDIZÁBAL Y URIBE (1815), p. 39, en el discurso que precede a la Edición del Fuero Juzgo de 1815 en latín y castellano. 84 Liber Iudiciorum, II, 1, 9: “(…) Por eso, cualquiera que lance contra su príncipe una acusación de crimen o profiera en su contra una maldición sin procurar amonestarlo sobre su vida humildemente y en privado, sino que intente insultarlo de manera soberbia y ofensiva, o también si pretende detractarlo, con ignominias indignas e injuriosas, si es persona noble e instruida, tanto si es religioso como laico, cuando hayan hallado y descubierto, que pierda la mitad de todos sus bienes, sobre la cual el mismo príncipe obtendrá la potestad de hacer lo que quiera (…) Mediante un precepto semejante, prohibimos oportunamente todo intento de detractar al príncipe incluso después de muerto. De hecho, quien vive lanza en vano los dardos de la etraccion contra el difunto, dado que el que esta muerto no puede ser afectado por las leyes ni constreñido por las increpaciones (…)”. JULIA AMMERMAN YEBRA 34 acuerdo con la acusada estratificación social que hubo durante toda la Edad Media85. A salvo de la anterior excepción, y volviendo al Libro VI, Título IV, lo cierto es que el resto de conductas sancionadas en él se refieren a agravios físicos, tales como “tirar de los cabellos”, “entrar violentamente en casa de otro”, “señalar en el rostro”, “retener a uno que va de camino”, “ensuciar en lodo”, “dar palmada” o “coz”, etc. Este combinado de atentados a la integridad física con diferentes ofensas a, por ejemplo, la libertad de movimientos o el allanamiento de morada, muestra que la regulación de la injuria en el Liber es, como señala algún autor, rudimentaria y casuística86. Las penas impuestas son muchas veces en forma de castigos corporales, inclinación esta que ha sido calificada por la doctrina como de crueldad inhumana, crueldad que parece ser de vieja tradición entre los visigodos, pues no son exclusivos del Liber sino que ya estaban presentes con anterioridad en la sociedad visigoda87. Ello se explica porque se pretendía que el ofendido satisficiese al ofensor y se le restituyese en la situación original, lo que se denominó “justicia vindicatoria”88. Incluso se ha señalado que el espíritu general de estas leyes es imponer mayor pena que el mal causado por el delito, siguiendo el principio enunciado en las leyes de 85 SERRA RUÍZ (1969), pp. 22-23, citando el Liber, II, I, 7, dirá que a las personas de la realeza el Liber Iudiciorum las rodea de un “halo intangible, cuasi-divino, con un entronque semireligioso de sus personas con la divinidad”. De hecho, el autor señala que también se menciona una protección del Rey contra conductas injuriosas en el título preliminar del Liber (título que no en todas las ediciones del Liber está presente, pues se trataba de diecinueve leyes sobre principios políticos y morales), tales como maldecirlo o increparle después de muerto. Se puede consultar el título preliminar del Liber en Los Códigos españoles concordados y anotados (1847), pp. 77-88. 86 SERRA RUÍZ (1969), p. 21. La injuria se regula contra el Rey, su familia, príncipe, señor de otro o dominus, hombre libre o ingénuo, esclavo o siervo. 87 Así lo expresa ZEUMER (1900), traducción española de CLAVERÍA (1944), p. 91. Según D’ORS, A., (1960), p. 117, la influencia del Código de Eurico en este título es escasa, siendo Chindasvinto quien introdujo un sistema más germánico de conpositiones fijas en lugar de las arbitrarias, y quien agrava las penas, suponiendo un progreso de barbarización germanizante respecto a la de Eurico. Esta agravación se trasladó al Liber Iuduciorum, promulgado por el hijo de Chindasvinto, el Rey Recesvinto. 88 RAMIS BARCELÓ (2015), p. 29. JULIA AMMERMAN YEBRA 35 que “la muy gran sandez de muchos omnes es de vengar (se ha de vengar) por mayor pena”89. En definitiva, y si bien hay dudas sobre la tipificación de la injuria verbal en el período altomedieval representado por el Liber, creemos justo añadir que, si bien no la recogía expresamente, podemos suponer que esta pervivió en la vida de los hispanorromanos, ya que como bien dice la doctrina, estos continuaron con costumbres arraigadas en derecho romano vulgar, es decir, que la práctica consuetudinaria siguió vigente con la promulgación del Liber90. 2.2. LA INJURIA EN EL FUERO JUZGO Alrededor del siglo XIII el Liber Iudiciorum se empezó a traducir al romance91, y con ello parece corregirse ese “olvido” a una mención directa de la injuria. Así, el ahora llamado Fuero Juzgo92 contendrá un título exclusivo rubricado “de los denuestos y de las palabras idiosas”93, que se incluirá como Título III de su Libro XII. En él todas las leyes excepto dos se referirán a injurias verbales, lo que lleva creer que “se hicieron para suplir aquella falta”, como se ha expresado en las 89 PACHECO Y GUTIÉRREZ CALDERÓN (1847), p. 62. 90 ALVARADO PLANAS (1997), p. 66; RAMIS BARCELÓ (2015), pp. 16-18. Si bien el Liber pasará a ser la primera fuente de Derecho, seguida por las resoluciones regias, el Derecho romano no se derogará y por tanto no desaparecerá, sino que solo se prohibirá su alegación en los juicios. 91 Generalmente se establece como fecha del Fuero Juzgo la de 1241, pues fue cuando Fernando III se lo concede a Córdoba como fuero propio, mandando que se traduzca el Liber del latín al romance. Actualmente, siguiendo a PÉREZ MARTÍN (2002), p. 48, se conservan cuarenta y ocho códices que contienen una o varias versiones romances del Liber. 92 En palabras de RAMIS BARCELÓ (2015), p. 31, el Fuero juzgo fue “el vehículo privilegiado de transmisión de esa herencia visigótica en el Derecho histórico castellano que, por avatares de la historia, ha sido durante siglos el común para la gran mayoría de territorios hispánicos”. 93 Fuero Juzgo, Lib. XII, Tít. III, leyes 1 a 9. Hemos consultado los textos en el facsímil y la transcripción de PERONA (2002), que contiene estos preceptos en las pp. 390-392. JULIA AMMERMAN YEBRA 36 ediciones comentadas del Fuero Juzgo que fueron saliendo en años posteriores94. Las injurias verbales tipificadas de nuevo hay que entenderlas en el contexto de la época, pues se recogen insultos como llamar a otro, por ejemplo, “podrido”, “tiñoso” o “corcovado”, para los que se preveían penas de azotes ante el juez. Las leyes se referirán a palabras que califica de “vilanas”, “torticeras” y “torpes”, y aparece por primera vez la palabra “denuesto”, palabra que solo se emplea para agravios verbales, no físicos95. En definitiva, consideramos que las palabras de DE CASTRO sobre el Fuero Juzgo son acertadas cuando dice que contenía como uno de sus principios el respeto a la personalidad humana, concediéndoles un valor primario a la honra y a la dignidad96. 2.3. EL HONOR EN LOS FUEROS MEDIEVALES Y EN LAS SIETE PARTIDAS El honor, más veces denominado “honra” en esta época, se convierte en un concepto de fuerza expansiva y envolvente en la Baja Edad media. Las afrentas al honor se continuaron denominando injurias, pero el término amplía su visión para abarcar muchas más conductas. En los fueros que van apareciendo por los diferentes territorios de la península la protección del honor tendrá como objeto la veracidad, la justicia, la hidalguía, el sentimiento religioso, la fidelidad o la honestidad. Todas ellas virtudes sociales y personales que se podrían vulnerar verbalmente, por medio de insultos o amenazas, pero también físicamente, por lo que encontraremos muchas ofensas a la 94 DE LARDIZÁBAL Y URIBE (1815), p. 39, en el discurso que precede a la Edición del Fuero Juzgo de 1815 dice que estas leyes, “aunque suenan hechas por los godos, son posteriores a ellos”, aportando el autor como prueba de que se adoptaron “después de la invasión de los moros” la existencia de una ley (la sexta de dicho título) que castiga por injuria llamar a otro sarraceno, lo que históricamente no puede situarse en el tiempo de los visigodos. 95 MARTÍN RODRÍGUEZ (1973), p. 19. 96 DE CASTRO Y BRAVO (1952), p. 141, nota a pie 3, cita numerosos preceptos del Fuero Juzgo que tratan cuestiones que entroncan con la dignidad de los individuos, preceptos entre los que se encuentran todos los referidos este título III del Libro XII. JULIA AMMERMAN YEBRA 37 integridad física que se entenderán también como atentatorias al honor del que sufre la agresión. En el Libro de los Fueros de Castilla, por ejemplo97, nos encontramos con tres conductas lesivas, en principio contra la integridad física, pero que se convierten en injurias por el miembro corporal en el que se infieren, que no es otro que el rostro98. Así, son tres las conductas en las que el golpe o la herida en la cara tiene doble pena que la inferida en cualquier otro miembro del cuerpo, por razón de mediar en aquella una evidente afrenta, y que por tanto no se trata de una circunstancia agravante de la lesión sino de una injuria típica y más grave que la ordinaria99. En el Fuero Viejo de Castilla también encontramos leyes similares a estas comentadas100, y además una dedicada específicamente a las injurias verbales, denominadas “denuestos” en Castilla. Así, en su Libro II, Título I, Ley IX, establece que son denuestos, entre otros, decir traidor, o cornudo, o falso, a otro. En este precepto vemos la importancia de pertenecer a uno u otro estrato social a la hora de graduar la sanción impuesta, pues si el honor que se vulnera es el de un hidalgo, 97 Enunciaremos algún Fuero medieval y precepto que sirvan de ejemplo de la evolución de la injuria y las lesiones al honor en esta época, pues abarcar todos los fueros que se promulgaron por estas fechas excede con creces los objetivos de nuestro trabajo. 98 El Libro de los Fueros de Castilla fue redactado en la segunda mitad del siglo XIII, y desconocemos al autor de la recopilación. La edición consultada ha sido la de SÁNCHEZ, G. (2008). 99 Así lo entiende SERRA RUIZ (1969), p. 114, y lo vemos en los números 8, 9 y 10 del Libro de los Fueros de Castilla. “8. Título del cárdeno dela ferida. Esto es por fuero: que si omne o muger se apreçiar de ferida de cardeno e colpe non ouyere enel cardeno, peche por cada pulgarada un sueldo. Et si ouyere colpe enel cardeno, que peche la calonnia dela ferida qual fuere, et por el cardeno non peche nada. Et si en la cara fuere, peche la calonnia doblada a aquel sobre quien se apreçia”. En los siguientes títulos se reiteran las sanciones a los golpes en la cara, dientes y tirones de cabello. 100 Por ejemplo, la contenida en el Libro I, Título V, Ley XV, del Fuero Viejo. La edición consultada es reproducción de la de Ibarra, de 1771, publicada por la Editorial Lex Nova en 1983. JULIA AMMERMAN YEBRA 38 la sanción será la entrega de quinientos sueldos, pero si es de labrador, será menor, de trescientos sueldos101. Encontramos incluso algunas conductas que solo podían afectar a determinados grupos sociales. Así, en la Castilla medieval aparecerá una figura, la “injuria caballeresca”, que como su nombre indica afectará solamente a los nobles caballeros. En Vizcaya tal injuria se concebirá de forma diferente debido a que la nobleza no nacía de concesión real, como en Castilla, sino “del suelo”. Así, el Fuero de Vizcaya tipifica la “injuria contra la hidalguía y nobleza”102. Las penas o sanciones previstas en los fueros medievales como consecuencia de las conductas injuriosas podían ir desde azotes hasta “satisfacciones” y reparación de daños. Siguiendo una de las clasificaciones que ha realizado la doctrina, encontramos la condena a muerte, el destierro, los azotes, a servir remando en las galeras reales, al presidio y cárcel; al servicio en el ejército, arsenales y trabajos forzados; a la suspensión de oficio y privación de salario; al apercibimiento; a la obligación de desdecirse; a la satisfacción y reparación de daños; a la pérdida de bienes; y, por último, a penas pecuniarias103. De ellas nos interesa destacar la llamada “satisfacción y reparación de daños”, pues según la doctrina se trataba de compensar, por una parte y bajo el término “satisfacción”, el daño moral sufrido, y por otra el 101 Fuero Viejo de Castilla, Lib. II, Tít. I, Ley IX: “Estos son denuestos por fuero de Castiella: en que a omecillo, e el que a dar testigos, que debe probar con cinco testigos; e si non lo provare, debe pechar por caloña trescientos sueldos; sil dijier traidor provado, o cornudo, o falso, o fornesimo, o gafo, boca fedienda, o fodiduncul, o puta sabida; e en estos denuestos a cada uno dellos, si es fijodalgo, quinientos sueldos, e si es labrador, trescientos sueldos”. Como indican los comentaristas del Fuero Viejo publicado en 1771, estas injurias se leen más individualmente en las leyes del tít. III, Lib. XII, del Fuero Juzgo. 102 MARTÍN RODRÍGUEZ (1973), pp. 178-181, expone algunas expresiones que el Fuero de Vizcaya consideraba atentatoria de la hidalguía. Entre otras, las de “perro bellaco” o “hijo de mozo judío”. También es injurioso contra la hidalguía “negar su vizcaína nobleza” o “negar el pimer asiento en el banco del lado de la epístola en la iglesia”. 103 MARTÍN RODRÍGUEZ (1973), pp. 324-338. JULIA AMMERMAN YEBRA 39 perjuicio material ocasionado, es decir, si había habido daños a la integridad física estos debían compensarse. La satisfacción se daba, por ejemplo, en el Fuero de Vizcaya, por pronunciar palabras de infamación y deshonra contra alguien, por injurias verbales contra la nobleza y la hidalguía, o por violación de la inmunidad de lugar sagrado. La reparación de daños aparece como compensación de los perjuicios materiales sufridos por pérdida de miembros, gastos de curación o medicinas, siendo el Juez el encargado de valorar los daños, a veces asesorado por peritos104. El Fuero Real105, una de las dos grandes obras jurídicas de Alfonso X, prevé en su libro IV, el título III sobre los “denuestos y las deshonras”106. Como es sabido, el contenido del Fuero Real es mucho menos minucioso que el que posteriormente se recoge en las Siete Partidas, lo que no será una excepción en el tema que aquí tratamos, pues solo prevé dos escuetas leyes que recogen las palabras consideradas como deshonrosas; entre otras, cornudo, traidor y hereje107. Antes de comenzar a analizar Las Siete Partidas, conviene mencionar el denominado fenómeno de la “Recepción” que se produce 104 MARTÍN RODRÍGUEZ (1973), pp. 332-333, citando las leyes del Fuero de Vizcaya. 105 Versión consultada: Fuero Real de Alfonso X el Sabio, reproducción en la edición de la Real Academia de la Historia de 1836, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2015. Estudio preliminar de PÉREZ MARÍN. 106 Fuero Real de Alfonso X El Sabio, Libro IV, Título III. La edición consultada es la de PÉREZ MARTÍN (2015), especialmente p. 157. 107 LEY I: Todo ome que metiere la cabeza a otro so lodo, peche trecientos sueldos, los medios al rey e los medios al querelloso: et si nol fuer provado, salvese asi como manda la ley. LEY II: Qualquier que a otro denostare, quel dixiere gafo o fodudinculo, o cornudo, o traydor, o herege, o a muger de su marido puta, desdigalo antel alcalle e ante omes buenos al plazo quel pusiere el alcalle e peche ccc sueldos, la meytad al rey e la meytad al querelloso : et si negare que lo non dixo e non ge lo pudieren provar salvese como manda la ley, et si salvar non se quisiere, faga la enmienda e peche la calonnaa et qui dixiere otros denuestos, desdigase antel alcalle e ante omes buenos, e diga que mentió en elloa et si ome de otra ley se tornare cristiano e alguna le llamare tornadizo, peche x maravedis al rey e otros x al querelloso, e si non ovierc de que los pechar, caya en la pena que dice la ley.” JULIA AMMERMAN YEBRA 40 por estas fechas, y que hace referencia al redescubrimiento del Derecho romano, primero en las Universidades italianas –señaladamente la de Bolonia con IRNERIO y SASSOFERRATO como máximos artífices, en los siglos XII y XIV respectivamente– y después en otras universidades europeas, incluidas las españolas. El máximo exponente de este fenómeno lo constituirán, precisamente, las Leyes de Partidas, obra magna de Alfonso X108, pues en ellas el proceso de delimitación de la injuria que había ido perfilándose lentamente a través del medievo español, sufre una nueva integración y acumulación de conductas que ya habían quedado descartadas de la injuria como delito109. No obstante, de Las Partidas se ha dicho que encarnaron los sentimientos básicos de honor, lealtad y dignidad que reinaban en la época, por lo que, si bien su redacción pudo ser confusa, su aportación no deja de ser relevante110. Concretamente es la Partida VII, Título IX, la que contiene una extensa exposición de veintitrés leyes que contemplan desde una definición de “qué es deshonra” (ley 1) hasta la regulación de la defensa que los herederos podían hacer del honor del causante cuando este hubiese iniciado en vida una demanda de deshonra (ley 23)111. Por el 108 Sobre el significado de “Derecho civil” a partir del fenómeno de la “Recepción”, vid. GARCÍA RUBIO (2002), p. 23, quien resume las conclusiones de DÍEZ PICAZO (1959), pp. 595-654, que someramente son: (1) que ya no será el Derecho propio de cada pueblo, sino el Derecho que Roma ha legado, y que comprenderá sobre todo el Derecho privado, aunque también la materia procesal y criminal; (2) pasa a ser el Derecho común del Occidente europeo, en contraposición con el Derecho nacional o local de cada pueblo; y (3) es un sistema jurídico racional y científicamente construido. 109 SERRA RUIZ (1969), pp. 226-227, quien califica de confusas las leyes de las Partidas referidas a las injurias, pues trasladan “toda la nebulosa y confusionismo jurídico que el derecho romano abarcaba bajo el nombre de injuria”, donde los redactores de Las Partidas “pusieron siempre deshonra donde el Derecho romano decía injuria, y ambas cosas no eran equivalentes ni mucho menos”. 110 Así lo expresa DE CASTRO Y BRAVO (1952), p. 143. 111 Partida VII, Título IX, “De las deshonras quiera sean e dichas a los vivos o contra los muertos o de famosos libelos”. Se han consultado las versiones de 1843, Extracto de las VII Partidas, editadas por DE LA REGUERA VALDELOMAR (1799), especialmente pp. 42-57, y la edición de SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL (2004), especialmente pp. 912920. Como dijimos, debido al fenómeno de la “Recepción”, Las Partidas se apoyan JULIA AMMERMAN YEBRA 47 Sobre el primer tema, autores destacados no dudan a la hora de atribuirles a ellos los esbozos en los que se inspiraron los juristas racionalistas posteriores que acabaron de perfilar el giro subjetivista del Derecho127. Partiendo de los textos de TOMÁS DE AQUINO, sobre las dos acepciones de derecho (una como ley, y otra como dominium), DE SOTO continuará discutiendo cuál es la relación exacta entre ius y dominium; y SUÁREZ combinará la fórmula tomista del “derecho como objeto de la justicia” con una definición moderna “solet proprie jus vocari facultas quadam quam unusquisque habet vel circa rem suam vel ad rem sibi debitam”128. Por otra parte, a la hora de elaborar sus teorías sobre los bienes de las personas129, partirán de la obra de TOMÁS DE AQUINO, quien dividía los bienes en externos (bona exteriora) de los bienes que estaban en el propio cuerpo de la persona (in bonis corporis)130. Estos últimos, a su vez, distinguían entre la vida, la integridad corporal, la tranquilidad y la libertad, de otros “de distinta naturaleza” y que eran el honor y la fama. Sobre el honor, el teólogo italiano lo definirá, siguiendo a ARISTÓTELES, como “cierta reverencia otorgada a uno en testimonio de su virtud”131 y dirá que este no consiste en cosas corporales, sino en algo “interior y espiritual”132, y que no se debe exclusivamente honrar a los superiores, sino que también se puede honrar a los inferiores, lo que parece buen reflejo de su concepción cristiana de fraternidad e igualdad. Habla 127 VILLEY (1962), pp. 242-243. 128 SUÁREZ, De legibus et legislatore Deo, ed. Lyon 1619, Libro I, cap. 2, p. 6 y ss. VILLEY (1962), p. 242, nota 3. 129 Si bien la doctrina suele utilizar la expresión “bienes del hombre” (siguiendo el brocardo latino bona hominis), hemos optado por la expresión, más neutra, de “bienes de las personas” o “bienes de los seres humanos”, pues estos bienes se predicaban, al menos de forma teórica –pues es sabido que la igualdad formal no se logró hasta siglos más tarde–, respecto de ambos sexos. 130 Summa Theologica, II, 2, cuestión 63. Los textos de la Summa Theologica han sido consultados en la edición de RUÍZ-GIMÉNEZ CORTÉS (1942). 131 Summa Theologica, II, 2, cuestión 63, artículo 3. 132 Summa Theologica, II, 2, cuestión 103, artículos 1 y 2. En la cuestión 129 de esta misma parte el autor también habla de la magnanimidad, y de si esta tiene por objeto el honor. También en la 131, sobre si la ambición de honor es o no pecado, concluyendo que no lo es. JULIA AMMERMAN YEBRA 48 también sobre la contumelia como ofensa verbal, la cual puede ocasionar muchos daños, entre los cuales está “que la persona sea lesionada por el detrimento causado en su honor”, y por lo que podrá ser resarcida133. Por último, trata de distinguir el honor de la fama al decir que mientras que el primero se hace mediante palabras proferidas públicamente, la fama se lesiona atentando contra la reputación de alguien al hablar de él “en secreto”, “tratando de que los que le oigan tengan mala opinión de aquel contra quien habla”134. De hecho, quien tenga conocimiento de que se dan propósitos difamatorios contra su reputación, es libre de tolerar el ataque a su fama, siempre que de ello no se siga perjuicio para terceros135. DE CASTRO opina (acertadamente a nuestro juicio) que todas estas ideas tomistas no fueron eficaces hasta que los juristas y teólogos salmantinos las sistematizaron136. Asientan la idea aquinense de que el honor será la estima o reverencia que se exhibe a alguien por su excelencia –por tanto, manifestación externa– mientras que la fama consistirá en la buena opinión de los demás respecto de nuestra persona –manifestación interna–. Aunque en su raíz serán bienes que están en 133 Summa Theologica, II, 2, cuestión 72, artículos 1, 2 y 3, este último sobre la no obligatoriedad de soportar la injerencia en el honor, y el deber de reparación. En otras cuestiones se ven mucho más influenciadas por la religión, como la II, 2, cuestión 63, artículo 3, en la que se pregunta si en las muestras de honor y reverencia tiene lugar el pecado de acepción de las personas. 134 Summa Theologica, II, 2, cuestión 73, en la que diferencia Santo Tomás la contumelia de la detracción, respondiendo en el artículo 1 de esta cuestión que “… de ahí que la contumelia cause detrimento al honor de aquel contra quien se profiere. Pero el que en secreto habla contra otra persona, parece más bien temerla que menospreciarla, y por eso no infiere directamente detrimento a su honor, sino a su reputación, en cuanto que el hombre que profiere ocultamente tales palabras hace cuanto está de su parte para que los que le oyen tengan mala opinión de aquel contra quien habla. Parece pues, que lo que intenta y se propone difamando es que sea creído por sus palabras. Por todo esto, resulta evidente que la detracción difiere de la contumelia por dos conceptos: primero, en cuanto al modo de expresar las palabras, pues el contumelioso habla contra alguien abiertamente, mientras que el detractor habla en secreto. Segundo, en cuanto al fin intentado o el daño inferido, pues el contumelioso lesiona el honor y el detractor la fama”. 135 Vid. BRUFAU PRATS (1960), p. 137, sobre la interpretación de esta cuestión. 136 DE CASTRO Y BRAVO (1959), p. 1242. JULIA AMMERMAN YEBRA 49 la esencia humana (pues son las propias virtudes, méritos y cualidades), formalmente, sin embargo, existen en quien manifiesta la apreciación o valora el mérito, por lo que serán bienes externos137. En cuanto a su disposición, dirán que va más allá del mero uso, administración y custodia138. No obstante, tendrán dos limitaciones. La primera de ellas, de justicia, en cuanto a que la disposición no dañe a otros. Y otra, que debemos entender por su concepción religiosa del Derecho, “de caridad”, en cuanto a que no se dañe el propio bien espiritual y el temporal necesario para el fin139. 3.2.1. Domingo de Soto Uno de los más destacados juristas a la par que teólogos fue, como ya dijimos, DOMINGO DE SOTO140, sobresaliendo entre sus obras De Iustitia et Iure (1553)141, de clara concepción humanista y científica142, 137 FOLGADO (1960), p. 271, resume la doctrina de los salmantinos contenida fundamentalmente en VITORIA, Comentario al tratado de la ley, 62, 1, 53; SOTO, De iustitia et iure, IV, 2,3; MOLINA, t. 5, IV, 1-49; SUÁREZ, De virtute et statu religionis, VII, lib. VIII, cap. 4, 3-8. Cita también a ARAGÓN y a SALÓN, pero hemos decidido centrarnos en los cuatro autores anteriores, por lo que para un mayor análisis nos remitimos a FOLGADO (1960), passim. 138 En contra, TOMÁS DE VIO y CAYETANO, para quienes la disposición del honor y la fama solo correspondía a la Iglesia o a la República. 139 Así lo expresa, en síntesis, FOLGADO (1960), p. 271. 140 DOMINGO DE SOTO (1494-1560) estará influenciado no solo por Tomás de Aquino – del que dice, en su proemio a De Iustitia et Iure, pp. 5-6, que no propone una doctrina distinta a la de este autor, aunque haya editado una obra nueva en vez de acoplar sus comentarios al texto de la Summa Theologica– sino también por FRANCISCO DE VITORIA, quien le dio clase en París, y CAYETANO, a quien, según RAMOS-LISSÓN (1976), p. 34, le concede gran autoridad pero también lo matiza y corrige siempre que lo considera oportuno para esclarecer la verdad. Si se hace una comparativa del Comentario al tratado de la ley de VITORIA con la obra de SOTO, RAMOS-LISSÓN (1976), p. 32-33 sostiene que hay ideas y planteamientos que SOTO hace suyos o los considera de alguna manera, por lo que su influencia, aunque no tan grande como la del italiano, tendrá cierta relevancia. Además, en Salamanca SOTO seguirá las huellas docentes de VITORIA, que había introducido en sus lecciones el comentario a la Summa Theologica. 141 La versión consultada en este trabajo data de 1556, si bien en su reedición de 1968. 142 Sobre la obra De Iustitua et Iure recoge BELTRÁN DE HEREDIA (1960), pp.528-529, las diversas y numerosas ediciones que se hicieron en la época, no solo en España sino JULIA AMMERMAN YEBRA 50 en la que hace una especie de labor actualizadora del pensamiento tomista, pues se cuestiona los problemas que preocupaban a sus contemporáneos, dando una solución en base a esos principios143. La importancia de SOTO fue crucial a la hora de definir lo que más tarde se convirtió en el concepto de “propiedad”, y que los teólogosjuristas llamaban dominium. Según SOTO, era el poder o facultad de disponer de las cosas y de usar de ellas según las normas de la ley justa. No obstante, advierte que no puede traducirse por ius por cuanto son muchos los derechos (ius) que no incluyen el concepto de dominium144. El autor continúa exponiendo su teoría en las siguientes cuestiones, entendiendo que solo las personas son capaces de tener dominium, pues este solo es posible cuando existe entendimiento y voluntad, por lo que los animales no serán capaces, al carecer de tales atributos145. Este concepto, que más tarde se convertirá en la moderna “propiedad”, será crucial para el posterior reconocimiento de los derechos humanos. Al contrario que otros autores como CAYETANO –quien, apoyándose en textos cristianos, entendía que el hombre era custodio de su honor y de su fama, pero no dueño146– SOTO afirmaba que cualquiera es dueño de su fama y de su honor. Entendía que la persona “puede disponer de ellos como si fueran moneda, si bien han de ser tenidos en mayor aprecio”. La vida, en cambio, la concebía como un bien del que las personas no podían disponer, por lo que nadie podía quitarse la vida ni tampoco quitársela a otro. Tampoco los reyes, príncipes o la comunidad política eran dueños de la vida de sus súbditos. El dominium de la vida, decía el teólogo, lo tenía solo Dios147. también en Francia (Lyon), Bélgica (Amberes) e Italia (Venecia), lo que pudo fomentar su conocimiento por juristas de estos países. 143 RAMOS-LISSÓN (1976), p. 32 144 SOTO, De Iustitua et Iure, IV, cuestión I, art. 1. 145 Para una mayor exposición de este concepto en DOMINGO DE SOTO, vid. CARRO (1943), pp. 177 y ss. 146 AZCÁRRAGA (1972), p. 453. 147 Para un mayor análisis de esta cuestión (De Iustitia et Iure, IV, 2, 2), vid. BRUFAU PRATS (1960), pp. 134-136. JULIA AMMERMAN YEBRA 51 El honor y la fama los concibe como bienes otorgados por el Derecho natural, por lo que no habría ley alguna que prohibiese disponer de ellos. Si se colocasen en el mismo plano que la vida, habrían de aplicárseles los mismos principios, pero de no ser así, podrá disponerse de ellos. Finalmente concluye que el honor y la fama –al contrario de como vimos hacía TOMÁS DE AQUINO– deben situarse dentro de los bienes externos (bona exteriora), no en “el orden de la vida”. Y por tanto aceptará que se pueda difamar contra el honor y fama de uno mismo, pues el titular es dominus de estos bienes, y lapidar el propio honor no va en contra de la justicia, no constituye una “injusticia”148. En cambio, precisará que atentar contra los demás obligará a “restituir la fama” y “devolverla por el medio más apto y a propósito”149. SOTO vuelve sobre estas ideas y las desarrolla en otra obra, De ratione tegendi et detegendi secretum, en la que da hasta ocho razones (religiosas todas ellas) para justificar que el honor y la fama se encuentran en el plano de los bienes exteriores en cuanto a su disponibilidad. Por otra parte, postula que infamarse a sí mismo es frecuentemente un acto de virtud, y que no hay obligación de restituir esa fama si voluntariamente se ha quitado, pues para eso se es dominus de dichos bienes150. 148 Pero como teólogo que era, precisará que sí irá en contra de la “ley de la caridad”, por lo que difamarse a sí mismo y sin motivo será pecado. 149 DOMINGO DE SOTO, De iustitia et iure, IV, cuestión II: “El hombre, ¿qué derecho tiene en su propia vida y en su propia membra (cuerpo)? No es dueño de su vida y cuerpo como sí lo es del dinero. Es su guardador y administrador. Es dueño de sus actos pero esto no es otra cosa que estar puestos en el poder de su libre arbitrio: ser capaz, ser responsable (…) Distintos son honor y fama: son bienes externos (bona nostra extrínseca). El hombre es su dueño y puede disponer, en cierto modo, de ellos y exigir su restitución, aunque se diferencian del domino sobre las riquezas en que aquellos bienes son más nuestros (potius sit nostrum) (…) Según la Justicia nadie debe dañar los bienes de otro, ya sea honor, fama, cuerpo, bienes externos y riqueza. 149 Pero como teólogo que era, precisará que sí irá en contra de la “ley de la caridad”, por lo que difamarse a sí mismo y sin motivo será pecado. 150 De ratione tegendi et detegendi secretum, I, q. 3. Sobre este texto, vid. BRUFAU PRATS (1960), pp. 139-140. JULIA AMMERMAN YEBRA 52 Si bien la doctrina expuesta por SOTO se mantendrá por los demás escritores de teología moral, no tendrá general influjo en los juristas151. No obstante, uno de los que sí seguirá a SOTO y se detendrá en el estudio de los bienes de la vida, el honor y la fama, será LUIS DE MOLINA, cuya doctrina expondremos brevemente a continuación. 3.2.2. Luis de Molina LUIS DE MOLINA también nos dejó, entre otras, una importante obra de igual título que la de SOTO, De Iustitia et iure, compuesta por seis tomos, en la que tratará extensamente los bienes del honor y la fama y además lo hará tanto desde el punto de vista penal como civil152. Dedica el Tomo V de su magna obra a analizar el honor y la fama, que comienza con una primera Disputación bajo el título “qué es honor y fama”, y a continuación una segunda sobre si el hombre es dueño de su honor y fama, a lo que responde afirmativamente, pues estos son bienes externos (bona nostra extrínseca) pertenecientes a las personas. Podrá disponer de ellos y exigir su restitución, aunque habrán de diferenciarse del dominium que se tiene sobre otros bienes, las riquezas, pues el honor y la fama “son más nuestros” (potius sit nostrum) 153. En cambio, en el Tomo cuarto, Disputatio 1, tratara sobre si el hombre es dueño de su vida y su cuerpo, a lo que dará una respuesta negativa, diciendo que es solo su guardador y administrador154. 151 DE CASTRO Y BRAVO (1959), p. 1242. De hecho, destacada doctrina, véase CASTÁN TOBEÑAS (1952), pp. 9-12, los omite a la hora de establecer los orígenes de la concepción de los derechos de la personalidad. Este autor solo cita a TOMÁS DE AQUINO y a BALTASAR GÓMEZ DE AMESCÚA 152 La edición consultada ha sido la de 1615, editada en Amberes, en Ioannem Keerbergium. Consta de cuatro volúmenes que contienen los seis tomos de la obra De iustitia et iure, y estructurado en cinco tratados. En especial, se ha consultado el Tomo IV, sobre los bienes corporales, y el Tomo V, sobre el honor y la fama, contenidos en el volumen cuarto, pp. 1-288 (tomo IV), y pp. 1-104 (Tomo V, a continuación del IV). 153 El Título del Tomo V (tratado IV) es “De Iustitia Commutativa circa bona honoris et fama. Item circa bona spiritualia. Tractactus Quartus. Tomus Quintus”, y consta de 51 Disputationes en las que trata del honor, la fama y su restitución, y de las infamias. 154 El título del Tomo IV (tratado III) es “De Iustitia Commutativa circa bona corporis, personarum que nobis coniunctarum. Tractactus tertius, Tomus Quartus”, JULIA AMMERMAN YEBRA 53 Por otra parte, a LUIS DE MOLINA algún autor le atribuye haber sido el primero en considerar al Derecho como un poder del espíritu, una facultad subjetiva de poder hacer o no hacer todo lo que no perjudique al prójimo155. Define el Derecho (ius) como la facultad de hacer algo, o de obtener algo, o de insistir en ello o, en general, de actuar o comportarse de cualquier otro modo que, si se contraviene sin causa legítima, “se infiere injuria al que la tiene”156. 3.2.3. Francisco Suárez Por último, FRANCISCO SUÁREZ157 representará la síntesis orgánica de la doctrina española con su tratado De Legibus, texto al que se le ha atribuido ser el más representativo de la Escolástica española158. En la obra de SUÁREZ, a caballo entre el Renacimiento y la Modernidad159, se atisba la categoría de los derechos humanos, quedando constatada la utilidad de sus aportaciones en la construcción de, al menos, dos 155 ARTURO CUEVILLAS (1954), p. 104. No obstante, sobre quién fue el primero en dar este giro subjetivista no hay consenso, pues como veremos más adelante, otros autores citan a FRANCISCO SUÁREZ como el precursor de esta idea. 156 Así lo resume FOLGADO (1960), p. 200-202, citando a MOLINA, De iustitia et iure, II, disputatio prima. 157 Este maestro de Coimbra, como se le llegó a llamar por la importancia que adquirió como Catedrático de dicha universidad, exploró como ninguno sus propias ideas, y si bien es cierto que mostró gran interés por interpretar las opiniones de TOMÁS DE AQUINO a su favor, no lo es menos que a veces convertía las ideas instrumentales o meramente accesorias del aquinense en ideas primordiales y decisivas, si así conseguía concluir lo que se proponía. Vid. PEREÑA (1974), p. 34 para ejemplos de ello. Por su parte, VILLEY (1975), p. 368 ha dicho que SUÁREZ es autor de un sistema cuasi-enciclopédico, un “genio de claridad y coherencia”, cuya doctrina “concluye la gran obra de Salamanca”. 158 PEREÑA (1971), pp. 54-55, relatando la influencia de SUÁREZ por las corrientes de Salamanca, Coimbra, Evora y Alcalá, y cómo sus discípulos fueron comentando y diseminando sus textos por todas estas universidades; además, gracias a sendas ediciones en Lyon y Amberes, el tratado se difundió también por Europa, de ahí que GROCIO lo invoque como el gran maestro de la escolástica. Por su parte, CROWE (1999), p. 14, le ha reconocido el haber realizado el tratado escolástico más completo, y quizá también más influyente, de filosofía del derecho, por referencia a su obra De Legibus. 159 VELA SÁNCHEZ (1967), p. 43, quien lo define como un “enorme escolástico moderno y enorme autor moderno con toda la riqueza de la mejor Escolástica”. JULIA AMMERMAN YEBRA 54 elementos claves para este fin: por una parte, la sistematicidad, y por otra, la definición del derecho como facultad moral160. Esta última es muy relevante por cuanto una de las claves fundamentales de los derechos humanos –y que más adelante se aplicará también a los derechos de la personalidad– será la idea de unos derechos subjetivos que pueden ser reclamados frente al Estado o terceras personas. Así, destacados iusfilósofos han atribuido a SÚAREZ ser el mayor artífice del giro subjetivista del Derecho, atribuyendo a la palabra ius el significado de “facultad”161. En este sentido, se esfuerza por distinguir mejor el significado específico de ius de la noción general de potestas, pues ius contiene un “poder de dominación”, casi sinónimo al de dominium en su sentido amplio. Así, SUÁREZ irá aplicando la idea de derecho subjetivo al derecho de propiedad, a los derechos secundarios sobre las cosas y, en lo que aquí nos interesa, a los derechos sobre la propia persona162. Esta idea se ve plasmada claramente en un pasaje de De legibus en el que afirma que “la acción o facultad moral que cada persona tiene respecto a lo suyo o a lo que en alguna manera le pertenece, recibe el nombre de derecho, y ese parece ser propiamente el objeto de la justicia”163. Por otra parte, en la obra Defensio Fidei de SUÁREZ se aprecian algunos indicios sobre las dimensiones fundamentales de los derechos humanos, pues establece que pueden existir límites al poder político y del monarca que puede convertirse en tirano, lo que guarda relación con 160 IBÁÑEZ RUIZ DEL PORTAL (2018), p. 222. 161 LACHANCE (1953), p. 315; VILLEY (1975), p. 381. No obstante, muchos fueron los autores que defendieron que el concepto moderno de subjetividad apareció por primera vez en GROCIO (1583-1645), despreciando toda la doctrina escolástica española, para lo que algún autor encuentra explicación en la guerra de religión trasladada al ámbito intelectual: los iusnaturalistas modernos eran protestantes y no podían aceptar precedentes en el campo católico, por lo que eligieron a GROCIO, primer protestante que escribió una obra relevante para las teorías modernas, como precursor de esta teoría. En este sentido, vid. RODRÍGUEZ PUERTO (2011), p. 168. 162 VILLEY (1975), pp. 381-382 y de nuevo en (1983), pp. 126-127. 163 SUÁREZ, De Legibus, I. También II, 14, 16, sobre el poder sobre la propia persona como derecho subjetivo. JULIA AMMERMAN YEBRA 55 la defensa del autor de un concepto del bien común fundado en la unidad social del género humano164. En definitiva, si bien la doctrina suareciana no contiene expresamente una teoría de los derechos humanos, estos dos extremos comentados –su hipótesis del derecho como facultad y su fundamentación de unos límites/derechos al poder monárquico– sin duda coadyuvan al posterior desarrollo de una teoría de los derechos humanos. 3.2.4. Breve apunte sobre la primigenia noción de enriquecimiento sin causa Por último, debemos mencionar muy sucintamente la aportación de la escuela salmantina a la formación del enriquecimiento sin causa como concepto distinguible dentro de la doctrina extensa de la restitución. Según HALLEBEEK, dos fueron las ideas más relevantes aportadas por la escuela: la primera, el caracterizar a la restitución como reparación de una violación del dominium, y la segunda, la elaboración de una categoría de restitución ratione rei (es decir, “a causa de una cosa”) que englobase también los casos en los que la cosa no estuviese ya en poder del obligado165. Así, en esta última categoría lo importante sería el haber recibido o poseído una cosa injustamente, y no que se siguiese poseyendo actualmente. El hecho de haber disfrutado de esa cosa, habría producido un provecho o enriquecimiento. Por lo tanto, varios autores escolásticos distinguían aquellos casos en los que la cosa todavía existía y podía ser exigida mediante una acción reivindicatoria, una condictio o una acción personal, de aquellos otros en los que la cosa habría desaparecido, pero resultando en un enriquecimiento para el demandado166. No obstante, esta última restitución (restitutio) por falta 164 IBÁÑEZ RUIZ DEL PORTAL (2018), pp. 228 y 230. 165 HALLEBEEK (2017), pp. 40-41, señala que ya TOMÁS DE AQUINO habla de que cuando el equilibrio en las relaciones humanas está roto, se debe restituir, y para ello se apoya en el concepto de dominium, diciendo que la restitución es devolver a alguien en su posesión o dominio de la cosa. Pero el teólogo aquinense únicamente trató la situación de la cosa que todavía se hallaba en poder del obligado, sin tratar casos en los que esta ya no estuviese en sus manos. 166 HALLEBEEK (2017), p. 43, citando, por ejemplo, a TOMÁS CAYETANO, quien distinguía entre los casos en los que la cosa estuviese todavía intacta, de aquellos otros JULIA AMMERMAN YEBRA 56 de equidad (inaequalitas), era un concepto muy amplio como para catalogar al enriquecimiento injustificado como una figura que sirviese de fuente de obligaciones al mismo nivel que lo hacía el contrato o el delito167. Aunque adelantándonos un poco al curso de esta exposición, creemos acertado apuntar en este momento que fue GROCIO quien, citando a los autores salmantinos, elaboró con mayor profusión una categoría que converge en gran medida con la responsabilidad por enriquecimiento injusto. Para GROCIO serán ejemplos de la obligación ex dominio rebus non extantibus (es decir, cuando la cosa ya había desaparecido) los casos de enriquecimiento causado por frutos naturales, por frutos consumidos, por ahorrar el precio de un regalo y por el precio de venta reemplazando la cosa misma. Nacía así un concepto jurídico que tenía, dentro del sistema de Derecho Natural de GROCIO, un lugar específico entre las fuentes de las obligaciones168. Este primigenio concepto de enriquecimiento injusto irá evolucionando, en especial en el período codificador francés, llegando hasta nosotros una teoría del enriquecimiento que todavía hoy tiene muchas aristas que pulir, y cuyas acciones –en especial la condictio por intromisión– devendrán fundamentales a la hora de analizar, en general, los casos de intromisiones en los derechos de la personalidad, y en particular, aquellos en los que se haya hecho uso de una voz ajena que haya generado algún tipo de provecho económico al intromisor. 3.3. REPERCUSIONES DE LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA La elaboración doctrinal de los autores salmantinos tendrá poca influencia en los civilistas, cuestión para la que DE CASTRO da varias razones, entre ellas, la creciente desconexión entre la labor de los teólogos y la de los juristas, el poco interés por la exposición sistemática y, en especial, a causa del método de la glosa, que hacía que los en los que algo como el precio de la venta u otro efecto (como podrían ser los frutos) habían reemplazado a la cosa. 167 FEENSTRA (1995), p. 199. 168 HALLEBEEK (2017), pp. 45-46, citando la obra de GROCIO De Iure belli et pacis, en especial II.10. Para un análisis exhaustivo de la doctrina de GROCIO sobre el enriquecimiento injusto, vid. FEENSTRA (1995), pp. 197-236. JULIA AMMERMAN YEBRA 63 GROCIO formula, a comienzos del siglo XVII, la definición de derecho subjetivo que hoy, salvo ligeras modificaciones, seguimos teniendo por válida. El autor comienza distinguiéndolo del “otro” significado de Derecho –aquel que se refiere a lo justo, “en un sentido negativo más que positivo, o sea, justo es lo que no es injusto” – y que, aunque tienen mismo origen, se refiere a las personas. Lo define como una cualidad moral de la persona, en virtud de la cual puede hacer o tener algo lícitamente. Y a este derecho como cualidad moral perfecta lo llamará facultad, y si esta facultad es sobre uno mismo, se llamará libertad; si es sobre otros, podrá ser “paterna” o de dominium –y este, a su vez, se dividirá en pleno, lo que después se entenderá como propiedad en sentido estricto, y menos pleno, como el usufructo188. Esta definición adquirió tal importancia que reputada doctrina ve en ella el nacimiento del pensamiento jurídico individualista189. Como consecuencia de esta concepción del derecho como facultad, GROCIO sienta las bases de los derechos naturales al establecerlos como pilares fundamentales de las leyes, y no como cualidades que emanan de las leyes. Se trata de posesiones personales pertenecientes a todos y cada uno de nosotros previas e independientes a toda pertenencia a una sino la condición misma de aquel deber: el gobernante tenía aquel deber porque el ciudadano tenía aquel derecho. BOBBIO (1991), pp. 40-42. 188 GROCIO (1625, en ed. de 1987), p. 54: I, I, 1, §§ 4 y 5: “De este significado del Derecho que definimos se distingue aquel otro que, teniendo el mismo origen, se refiere a las personas. Es este Derecho una cualidad moral de la persona, en virtud de la cual puede hacer o tener algo lícitamente. Compete este Derecho a la persona, aunque a veces se predique también de las cosas, como en las servidumbres de los predios, que se llaman derechos reales, en contraposición a otros meramente personales, no porque no competan también a la persona misma, sino porque no competen a otro sino al que tiene determinada cosa. Y este derecho como cualidad moral perfecta llamamos nosotros facultad, y esta, si es menos perfecta, aptitud. Y con respecto a las cosas, el acto corresponde a la facultad, y la potencia a la aptitud”. “Los jurisconsultos llaman a esta facultad con el nombre de “lo suyo”. Nosotros, en adelante, la llamaremos Derecho propia y estrictamente dicho. En él se comprende la facultad sobre sí mismo, que llamamos libertad, y la facultad sobre otros, sea paterna o de dominium. El dominium es pleno, o menos pleno, como el usufructo o la prenda y el crédito al que se contrapone la deuda”. 189 VILLEY (1962), p. 222. JULIA AMMERMAN YEBRA 64 comunidad, y que son propiedad nuestra190. Es a través de GROCIO que la idea de los derechos como atributos naturales de los individuos viene a ocupar un lugar preeminente del pensamiento moderno europeo191. Por otra parte, para GROCIO la persona tendrá poder sobre la vida, el cuerpo, sus miembros, la fama, el honor y las acciones propias192. Este poder vendrá dado “por naturaleza”, pues esta naturaleza habría hecho posible un orden ideal en el que las personas tendrían la facultad de alejar a otros de lo que es suyo193. En cuanto al daño que se puede generar contra el honor y la fama, dirá que se generará por “azotes, contumelias, maldiciones, calumnias, burlas y con otros modos parecidos”. Habrá de darse, por tanto, una reparación del daño, mediante “la confesión de la culpa, con exhibición de honor, con el testimonio de la inocencia y con todas aquellas cosas que son parecidas a estas”, puntualizando finalmente que estos remedios podrán también sustituirse por dinero, “si el dañado quiere, porque el dinero es medida común de las cosas útiles”194. PUFENDORF irá más allá dando una visión coherente de los derechos y deberes naturales que deben subsistir en esa nueva sociedad, en especial la libertad natural, además de otros derechos como la vida, la integridad corporal, y la igualdad natural, y que serán la razón para constituir el Estado195. Tendrá como concepto fuerte de su teoría la condición humana, de la que extrae su visión de los derechos y deberes 190 SCHNEEWIND (1998), p. 80. No obstante, RUIZ MIGUEL (2014), p. 2882, matiza que GROCIO fue un pensador de transición, en el que no aparece claramente que el poder jurídico-político garantice los derechos naturales más básicos, y que el único derecho natural del que queda necesariamente rastro en la sociedad civil grociana, procedente de la teología moral, es el del hurto famélico, citado en De la guerra y la paz, II, 2, VI, 24, pues en caso de “necesidad gravísima” cualquiera puede apelar al derecho natural a disponer de las cosas comunes. 191 SCHNEEWIND (1998), p. 81. 192 GROCIO, De Derecho de la guerra y de la paz, II, 17, 2, 1, (1625) en edición de TORRUBIANO RIPOLL (1925): “Por naturaleza le es al hombre cosa suya la vida, no ciertamente para perderla, sino para guardarla; el cuerpo, los miembros, la fama, el honor y las acciones propias” 193 HAAKONSSEN (1999), p. 37. 194 GROCIO (1625, en ed. de 1925), II, 17, 22. 195 RUIZ MIGUEL (2014), p. 2880. JULIA AMMERMAN YEBRA 65 naturales que deben subsistir a esa nueva sociedad. Los deberes en los que ponga el acento no serán más que los correlatos de los derechos correspondientes196. Así, en su obra De la obligación del hombre y del ciudadano según la ley natural en dos libros, dedica el último capítulo del segundo libro a hacer un resumen de los deberes de los ciudadanos, estableciendo en su punto cuarto que consisten en “no desear nada más que su bienestar y su seguridad, en ofrendar su vida, su patrimonio y bienes libremente para su preservación; empeñar todos sus esfuerzos sean del intelecto como de su industria para coadyuvar a su fama y promover sus intereses”197. Previamente, en varios de los capítulos del libro I, desgrana estos deberes, además de dedicar un capítulo entero a “reconocimiento de la igualdad natural de los hombres”, postulando que “cada uno debe apreciar y tratar a su semejante como a su igual, es decir, como un hombre igual a él”198. También dedica PUFENDORF un capítulo entero a definir lo que es reputación, a la que a veces denomina “honor natural”. Para él, significa “el valor de las personas en la vida común”, y que de ninguna manera puede ser arrebatada por “la mera voluntad de las autoridades”, sino que la reputación solo disminuye por los propios actos “maliciosos” de la persona. Finalmente, distingue otro tipo de reputación, la “intensa o completa”, por la que algunas personas pueden ser “preferidas” a otras –bien sea por sus cualidades, habilidades, criterios agudos, etc.– que inclinan a otras a rendirles honores, siendo el honor “la expresión del concepto de la superioridad de otro”199. La doctrina que sigue a estos autores germanos mantendrá viva la teoría sobre los bienes o derechos de la persona, pero irá desviándose hacia la idea fundamental de que todas las personas deben considerarse 196 RUÍZ MIGUEL (2014), p. 2887. Es por ello que se ha atribuido a este autor el haberse apoyado en la llamada “teoría de la correlatividad” (correlativity thesis), que pone el foco en que todo derecho conlleva una concreta obligación para otra persona, por lo que todo derecho puede expresarse en términos de obligación. Vid. MAUTNER (1999), p. 160, citando a TUCK (1979), y las teorías expuestas en su obra Natural Rights Theories. 197 PUFENDORF (1682, en ed. de 1980), tomo II, p. 271. 198 PUFENDORF (1682, en ed. de 1980), tomo II, p. 271. 199 PUFENDORF (1682, en ed. de 1980), tomo II, pp. 252-256. JULIA AMMERMAN YEBRA 66 iguales, por lo que se empieza a perder la enumeración de los derechos y se hace general hablar de ellos como fundamentales, inalienables, naturales, inmediatos, universales, incondicionales y absolutos200. Esta idea alcanzará su máximo apogeo con las Declaraciones de los derechos del hombre de las Constituciones, en especial la francesa de 1791201. DE CASTRO califica de “interferencia” el encumbramiento de estos derechos como fundamentales en las Constituciones, con toda la carga política que conllevaba. Entiende que ello no solo generó que los civilistas se desentendiesen inicialmente de estos derechos, sino que después dificultó el distinguir los derechos entre sí –entre los pertenecientes al Derecho público y los encuadrables en el Derecho privado–, lo que este autor valora como un escollo para su protección jurídica202. Como veremos a continuación, los primeros Códigos civiles no incluirán por lo general los derechos de la personalidad y, en los casos en los que se recojan, aparecerán como derechos innatos, con un sentido político considerable. 5. Los comienzos de la Codificación y su escasa atención a la persona 5.1. LOS PRIMEROS CÓDIGOS CIVILES La Ilustración pretendió convertir el Derecho natural de la razón en Derecho positivo de los pueblos, y de la alianza entre el Derecho natural y la planificación política de la Ilustración nació a finales del s. XVIII y 200 Debemos remarcar que durante el siglo XIX la Escuela de Derecho Natural fue atacada, entre otros extremos, por considerar que el “estado de naturaleza” previo a la constitución del Estado no existió nunca, por lo que no se puede denominar “derechos”, en sentido jurídico estricto, a los derechos naturales mientras no estén reconocidos en una norma jurídica positiva. Esta doctrina los considerará valores o intereses anteriores a las normas jurídicas, pero no derechos, y como veremos tendrá enorme influencia a la hora de no incluir en las codificaciones los derechos de la personalidad. 201 DE CASTRO Y BRAVO (1959), pp. 1244-1245. 202 DE CASTRO Y BRAVO (1959), pp. 1245. JULIA AMMERMAN YEBRA 67 principios del s. XIX la primera oleada de codificaciones modernas203. Concebida como la época dorada de la codificación, la Escuela de Derecho Natural imprimirá a los códigos las ideas de permanencia y, casi, eternidad204. La idea será crear cuerpos legales específicos para sistematizar la regulación de cada materia (civil y penal, pero también mercantil y procesal) y acabar con la fragmentación205. Codificar no se referirá solo a la agrupación de leyes, sino que codificar será establecer el Derecho según una tabla de principios coherentes y estables206. Los ideales de la codificación eran la simplificación, unificación, sistematización y certeza del Derecho, para regular una materia en un texto único de forma completa, exclusiva, permanente y sistemática que transmitiese seguridad y previsibilidad a los individuos, que lo consideraron idóneo para asegurar la libertad e igualdad en el ámbito del Derecho privado207. 5.1.1. Baviera, Prusia y Galitzia Occidental Francia será el epicentro del movimiento codificador, con varios jurisconsultos a la cabeza (en especial, DOMAT, POTHIER, MONTESQUIEU y ROUSSEAU)208. No obstante, no será en Francia en 203 CASTÁN TOBEÑAS (rev. por ROMÁN GARCÍA, 2005), p. 213. GARCÍA RUBIO (2002), p. 26, califica al fenómeno de la codificación como “uno de los más importantes movimientos histórico-jurídicos de nuestro entorno”. 204 GARCÍA RUBIO (2016), p. 760. 205 El concepto de “Código” que maneja CARONI (1996), p. 24, en esta época es el de “aquella colección escrita de reglas jurídicas que ambiciona ser completa y, consiguiéndolo, unifica a diferentes niveles, de tal manera que asume un aspecto capaz de satisfacer las expectativas del grupo social que había salido victorioso de las revoluciones liberales”. 206 GARCÍA RUBIO (2016), p. 777. 207 SCHULZE (2015), p. 165. 208 Si JEAN DOMAT (1625-1696) fue el jurisconsulto francés más célebre del s. XVII, ROBERT JOSEP POTHIER lo fue del s. XVIII. Este último ejerció en Orleans de magistrado y profesor de Derecho, en una época en la que en el Sur del país galo el Derecho era escrito, de inspiración romanista, mientas que en el Centro y Norte predominaban las reglas de Derecho civil surgidas de las costumbres. Publicó sus primeros trabajos referidos a la costumbre de Orleans, pero también hace un profundo estudio de las leyes del emperador Justiniano, destacando su obra Pandectae Justinianae. Las obras de POTHIER notablemente el Traité des Obligations, junto con los anteriores trabajos de DOMAT de finales del s. XVII –en especial su “Lois Civiles JULIA AMMERMAN YEBRA 68 donde se promulgue el primer Código, y ello puede encontrar explicación en la enorme influencia que PUFENDORF ejerció en los territorios de Baviera, Prusia y Austria, ya que dentro de alguna de sus obras ya desarrolla una especie de híbrido entre manual y Código civil en forma de artículos209. Así, encontramos el primer Código civil en Baviera, de 1756, seguido por el Código de Derecho general territorial prusiano (ALR), de 1794, de gran inspiración iusnaturalista y con pretensión omnicomprensiva210. Ello hizo que adquiriese una extensión desmesurada, reconociendo de forma explícita los derechos innatos de todos los hombres, pero a la vez la servidumbre de los campesinos. Esta contradicción que se mueve entre la inspiración moderna y emancipadora, y el contexto traslaticio, fue ya manifestada por TOCQUEVILLE: “este Código, que innovaba tanto en apariencia, innovó poco en realidad”211. Así, se incluyeron a manera de conceptos y principios generales los “derechos generales del hombre”, de una dans leur ordre natural” (1689) –, serán los materiales que favorezcan la síntesis del Derecho romano y del Derecho consuetudinario. También MONTESQUIEU (16891755) y ROUSSEAU (1712-1778), defensor este último de una racionalización del Derecho –al contrario del primero, quien desconfiaba de esa idea de uniformidad– ejercerán una influencia clara sobre los legisladores revolucionarios208. Sobre ello, vid. GARCÍA RUBIO / MÉNDEZ GARCÍA (2005), pp. 25, 31, 42-43. Específicamente sobre DOMAT, expone GARCÍA RUBIO (2002), p. 25, que es él quien se lleva el mérito de que se considerase definitivamente el Derecho civil (todavía entendido como Derecho romano) como Derecho privado, utilizando por primera vez la expresión “Derecho civil” para designar un sistema de Derecho privado. 209 RUÍZ MIGUEL (2014), p. 2875, citando el Libro I de la obra de PUFENDORF De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo. 210 El Código, al evocar explícitamente la presencia de los estamentos sociales, asigna a cada uno de ellos un derecho particular propio, lo que provoca una multiplicación de las reglas e “hincha las dimensiones más allá de toda medida”, en palabras de CARONI (1996), p. 72, lo que no impide señalar el fiel reflejo que supone este Código del pensamiento ilustrado, al ser materialmente completo, absorbiendo y reordenando todos los ámbitos privados; el público y el privado, el vicil y el penal, el material y el procesal. En parecido sentido, SCHULZE (2015), p. 164, señala que este Código aunó el Derecho feudal y el pensamiento reformador de la ilustración en materia de Derecho privado y Derecho público, pero sin corresponderse totalmente al ideal de la codificación al no haberle sido concedida una validez exclusiva frente a los Derechos regionales. 211 Recogido por CARONI (1996), pp. 71-72 JULIA AMMERMAN YEBRA 69 manera teórica, pero hundidos en la penumbra de la desigualdad jurídica proyectada por los “derechos especiales”, que diferenciaban la ley según las relaciones estamentales212 También contiene el ALR una norma definitoria de lo que considera “persona”, diciendo que “el hombre, en cuanto goza de determinados derechos en la sociedad civil, será llamado persona”. La doctrina alemana ha manifestado que de este precepto se desprende que las palabras “hombre” y “persona” no son lo mismo, pero también que el hombre es el sujeto de la norma jurídica y, por tanto, único objeto de la teoría de la persona213. Esta definición, como veremos, no será frecuente en códigos posteriores que, si bien presuponen el concepto de persona, no serán escrupulosos a la hora de normativizarlo. Un Código civil bastante olvidado pero de cierta relevancia en nuestro estudio fue el de Galitzia occidental de 1797214, promulgado cuando la región de Galitzia acababa de ser incorporada al archiducado de Austria. El filósofo EMMANUEL KANT seguramente haya inspirado en parte este Ur Entwurf –“proyecto primitivo”, como se le pasó a denominar al Bürgerliches Gesetzbuch für Westgalizien– así como el posterior Código austríaco de 1811, dada su idea del sujeto como centro de gravedad filosófica del Derecho215. El parágrafo 29 (en adelante, §29) recogía que entre los derechos innatos de los hombres se encontraban el derecho a conservar la vida, a procurarse las cosas necesarias para ello, el derecho a “ennoblecer” su cuerpo y facultades mentales, a defenderse a sí mismo y a los suyos, a mantener su buena 212 HERNÁNDEZ MARCOS (2017), p. 117, citando los preceptos §§ 83 y 84 de la introducción del ALR. 213 HATTENHAUER (1987), p. 14. 214 El Código civil se promulgó bajo el mandato del último emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, Francisco II, siendo aplicable desde el 13 de febrero de 1797 para la región de Galitzia occidental, y desde el 18 de septiembre del mismo año para Galitzia Oriental. 215 Decía KANT que la noción del Derecho no concierne más que a la relación exterior y aun práctica de una persona con otra, siendo justa aquella acción que no sea obstáculo a la libertad de arbitrio de los demás. KANT (2004), en su traducción al español en ed. de AYALA, pp. 46-47. JULIA AMMERMAN YEBRA 70 reputación y a disponer libremente de lo que le es propio216. Como destaca la doctrina, este código presenta una interesante teorización, de clara inspiración iluminista, relativa a la formulación y al alcance de los derechos de la personalidad217. No obstante, esta enumeración solo pervivió hasta que en 1811 se promulgó el Código civil austríaco, al que pronto nos referiremos. 5.1.2. El Code Napoleón Pero antes debemos detenernos en el valioso Code civil francés de 1804218, o como también se le denominó, Code Napoléon219, que cristalizó tras la promulgación de diversas ordenanzas y presentación de varios proyectos220. Con él se asienta definitivamente la sociedad burguesa a través del reconocimiento de la libertad contractual y la igualdad en las sucesiones, poniéndose punto y final a las ideas arcaicas del Antiguo Régimen. No obstante, estos ideales revolucionarios parecen relegar el tema de los derechos innatos a las Constituciones políticas. Y es que el Code civil no solo no enumeró los derechos de la 216 En su versión original, dice el apartado I, par. 29: “Zu den angebornen Rechten der Menschen gehören vorzüglich das Recht sein Leben zu erhalten, das Recht die dazu nöthigen Dinge sich zu verschaffen, das Recht seine Leibes und Geisteskräfte zu veredeln, das Recht sich und das Seinige zu vertheidigen, das Recht seinen guten Leumund zu behaupten, endlich das Recht mit dem, was ihm ganz eigen ist, frey zu schalten und zu walten”, consultado en Bürgerliches Gesetzbuch für Ostgalizien, Wien, Hraschanzky, 1797. 217 DEZZA (2000), p. 137. 218 El Código civil francés es el primer código moderno que hace tabla rasa con el pasado, derogando todas las fuentes del antiguo Derecho sobre las materias tratadas por sus 2281 artículos, lo que constituye uno de los presupuestos básicos del movimiento codificador. GARCÍA RUBIO / MÉNDEZ GARCÍA (2005), p. 66. 219 Napoleón Bonaparte no solo tuvo la voluntad política de que se hiciera el código, sino que se sabe que se involucró personalmente en el mismo, interviniendo en las sesiones del Consejo de Estado – en especial en los debates sobre los principios generales – en las que se discutía el proyecto encargado a cuatro expertos abogados (TRONCHET, BIGOT DE PRÉAMENEAU, MALEVILLE y PORTALIS). El recién proclamado emperador vio el Código no solo como una necesidad legal, sino también como uno de los medios que permitiría consolidar el nuevo régimen. GARCÍA RUBIO / MÉNDEZ GARCÍA (2005), pp.16 y 59. 220 Sobre algunas de las ordenanzas promulgadas, vid. GARCÍA RUBIO / MÉNDEZ GARCÍA (2005), pp. 34-56. JULIA AMMERMAN YEBRA 71 personalidad, sino que tampoco encontramos mención genérica alguna a ellos. Quizá la razón sea que ello se consideró materia de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la cual recoge en su artículo segundo la idea de protección de los derechos innatos e imprescriptibles del hombre: la libertad, la propiedad como inviolable, la seguridad, la igualdad jurídica (restringida por la “utilidad común”) y el derecho de resistencia a la opresión. Aun así, no se hace mención al honor o reputación, como sí se había hecho en la compilación de Galitzia occidental. De hecho, tras la promulgación del Code, uno de sus cuatro máximos artífices, JACQUES DE MALEVILLE, critica en su Analyse raisonée de la discussion du Code Civil au Conseil d’Etat que se eliminase el Titre préliminaire del Código, texto teórico, filosófico y jurídico que debería servir de preámbulo al Código, al que califica de “hermoso frontispicio que informaría de manera grata la obra”221. En él seguramente podría haberse consagrado la primacía de la persona y su dignidad, o al menos la mención a los derechos innatos. Tampoco aparece en el Code un concepto técnico de persona, y ello a pesar de que dedica su libro primero a las personas. La persona para el Code es un mero centro de imputación de las relaciones jurídicas, especialmente de las patrimoniales, cuya preocupación principal es la capacidad jurídica, no la persona en sí misma considerada222. 5.1.3. El ABGB austríaco y otros códigos de la época Seguramente no sea baladí la influencia que sobre el Código austríaco de 1811, el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB), haya tenido la codificación francesa que lo precedió, pues se elimina la enumeración de los derechos innatos hecha en el Código de Galitzia occidental. Así y todo, el ABGB, aunque con una fórmula muy genérica, recoge en su art. 16 que “todo ser humano tiene derechos 221 Literalmente, dice “Cependant j’avoue que j’ai toujours regret à ce beau frontispiece qui prévenait si agréablement en faveur du corps de l’ouvrage”, en MALEVILLE (1807), p. 4. 222 GARCÍA RUBIO (2013 B), p. 86, quien considera que esta concepción sigue implícitamente asumida hoy en la tradición continental, como se puede apreciar en muchos tratados de Derecho civil, que inician la parte correspondiente a la persona con el estudio de la capacidad civil y la relación jurídica. JULIA AMMERMAN YEBRA 72 innatos que se constituyen con la sola razón, y por los que viene considerado como persona”. Por otro lado, en América se promulgó el Código de Luisiana (Digeste de la loi civile, de 1808, revisado en 1824 y muy influenciado por el Code civil francés), el de Haití (Code civil de la République d’Haïti, de 1825, mera reproducción del Código francés, y el de Bolivia (Código civil Santa Cruz o Boliviano, de 1830, que resumía el libro II sobre dominio y derechos reales y los títulos del libro III sobre obligaciones y contratos del Code)223. 5.2. LOS PROYECTOS DE CÓDIGO CIVIL ESPAÑOLES En nuestro país la Constitución de Cádiz de 1812 estableció, en su art. 258, la necesidad de codificar en el ámbito civil, mercantil y criminal. Pero como es bien conocido, la codificación civil en España fue un lento proceso cuyo fin no lo encontramos hasta finales del siglo XIX, cuando se promulga el Código civil de 1889224. Sin embargo, a lo largo de todo el siglo se sucedieron diversos proyectos que merecen ser destacados, pues en ellos encontramos diferentes formas de tratar (o de pasar por alto) los primigenios derechos innatos. 5.2.1. El Proyecto de CC de 1821 El primero de todos es el Proyecto inacabado225 de 1821, que curiosamente no se caracteriza por su alineación con el Código francés, 223 GUZMÁN BRITO (2006), p. 38. 224 De hecho, un año después de la publicación del Code, aparece en España no un Código, sino la Novísima Recopilación, calificando GARCÍA RUBIO (2002), p. 33, este hecho de “anacronismo”, sin ni siquiera servir el retraso en la publicación del Código para la creación de una Ciencia jurídica de alto nivel que plasmase los méritos del Derecho civil español en el Código. 225 Se llegaron a redactar 476 artículos, correspondientes al Título preliminar (arts. 133), y el resto formando el comienzo de la Parte Primera, “De los derechos y de las obligaciones”, dividida en tres libros: “Libro primero. De los derechos y de las obligaciones de los españoles en general” (arts. 34-276), “Libro segundo. De los derechos y de las obligaciones según la diferente condición doméstica de las personas” (arts. 277-476) y “Libro tercero. De los derechos y de las obligaciones con respecto al aprovechamiento de las cosas y servicio de ellas o de las personas”, libro que no llegó a redactarse, al igual que tampoco lo hizo la Parte Segunda, que iba a denominarse “De la administración general del Estado para hacer efectivos los JULIA AMMERMAN YEBRA 79 disposiciones que impiden que suceda, por causa de indignidad, a aquel que haya atentado gravemente contra el honor del causante. También se protege el honor a través del art. 2331 CC chileno, en el que se prevé que las imputaciones injuriosas contra el honor de una persona pueden dar lugar a una indemnización extracontractual de daños, siempre y cuando se pruebe un daño emergente o lucro cesante y los hechos no sean ciertos244. El Código chileno, aun no habiendo regulado apenas lo que aquí nos interesa, fue uno de los más notables del grupo americano, en especial por la claridad y originalidad de sus disposiciones245. Además, fue el Código adoptado en muchos otros países de su entorno, como por ejemplo El Salvador (1859), Ecuador (1861), Colombia (1873), u Honduras (1880), además de haber sido modelo del de Uruguay (1868), Argentina (1869, trasladado a Paraguay en 1876), Nicaragua (1904), y finalmente Panamá (1916) y Brasil (1916). Por lo que en estos países no encontramos tampoco mención a los derechos que aquí nos atañen, aunque como veremos más adelante, hoy la cuestión en algunos de ellos difiere notablemente de la de entonces. 5.3.2. El Código civil italiano de 1866 Un año después de la promulgación del Código chileno nos encontramos con el primer Código civil italiano, de 1866246. 244 Art. 2331 Código civil chileno señala que “las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”. FIGUEROA YÁÑEZ (2007), p. 372, de manera un poco rebuscada, indica otros preceptos en los que aprecia una protección del derecho a la intimidad, como aquellos que reglamentan el testamento cerrado, o las limitaciones a las servidumbres de vistas. 245 Algo ya apreciado por AZCÁRATE (1881), p. III, diciendo que “merece seguramente ser contado entre los mejores”. También lo indica CASTÁN (2005), p. 220. 246 Aunque en diferentes regiones italianas se trató de compilar desde época temprana toda la legislación civil, lo cierto es que no se logró promulgar un Código unitario hasta 1866. Ya en el s.XVII la República veneciana intentó ordenar las leyes, llegándose a crear en 1662 una magistratura llamada Superintendencia para la compilación de las leyes. Posteriormente los reinos de Cerdeña, Nápoles y Toscana procuraron promulgar Códigos civiles, pero sin éxito. Con la llegada de la Revolución JULIA AMMERMAN YEBRA 80 Influenciado enormemente por el Código francés, tampoco reguló los derechos de la personalidad, y no será hasta cerca de un siglo después, cuando el nuevo Código de 1942 los recoja. 5.3.3. El Código civil portugués de 1867 Mención aparte merece el Código Civil portugués de 1867, también conocido como Código de Seabra, por ser pionero en el reconocimiento y positivización de los direitos originários247. La influencia del pensamiento de SEABRA, su principal autor, será fundamental: su modo de concebir el Derecho a partir del derecho de propiedad248 explica cómo entendió los derechos de la personalidad como propiedad del hombre, ya que esta alcanzaba todo contenido propio de alguien, ya fuese material, inmaterial o espiritual249. Así, se desvió del panorama legal dominado por el Code, resultando un Código de lo más original tanto en técnica como en contenido250. La justificación que dan los historiadores a esta originalidad recae en el distanciamiento que se produjo entre las naciones portuguesa y española en esa época, unido a la facilidad de comunicación por vía marítima de la primera, que la condujeron a participar en los progresos de la civilización moderna de la mano de Inglaterra. Mientras que el orden napoleónico encerró en las cartas constitucionales los derechos del individuo, la legislación portuguesa, de un modo “británico” llevó los derechos al ámbito francesa se tradujo el Code al italiano, y empezó a regir este desde el 30 de marzo de 1806. Aunque con la restauración se trató de volver a las antiguas legislaciones, lo cierto es que muchos principios del Code ya habían hecho mella en la sociedad. Tras varios intentos, por fin se consiguió promulgar un código para todos los Estados que constituían el reino de Italia en 1866. AGUILERA Y VELASCO (1881), pp. 11-20. 247 Su principal autor fue ANTÓNIO LUÍS DE SEABRA E SOUSA (1798-1895), de ahí que también se le conozca por Código Seabra. Para MENEZES CORDEIRO (1999), p. 68 deviene fundamental que el principal autor de las bases en las que se asienta el Código sea un jurista como SEABRA, al que califica de “genio”, y al que se le permite ser innovador, sin tener que seguir esquemas culturales, “perennes por naturaleza”. 248 Su obra fundamental fue A propiedade. Philosophia do Direito para servir de introduçao ao Comentário sobre a Lei dos Foraes, de 1850. 249 VASCONCELOS (2019), p. 17. 250 Dice CASTÁN TOBEÑAS (rev. por ROMÁN GARCÍA, 2005), p. 208, que este Código, entre los del grupo latino, es “uno de los que más perfeccionamientos acusan sobre el Código francés, cuyas normas aclara y completa”. JULIA AMMERMAN YEBRA 81 jurídico-privado, consignando, a ejemplo de la jurisprudencia inglesa, los derechos del hombre en las leyes civiles y sustrayéndolos así de las inestabilidades políticas del continente europeo, además de dotarlos de claridad y concisión a la hora de enumerarlos y definirlos251. Por tanto, uno de los motivos que ha contribuido más a esta originalidad ha sido que consagrasen los derechos individuales como direitos originários entre las reglas del propio Código. Ello justificó tanto la calificación del Código como individualista –cuestión que muchos criticaron252– como el orden de las instituciones que siguió el legislador. Este orden distinguió entre derechos originarios, resultado de la propia naturaleza del hombre, y derechos adquiridos253. Así, la 251 PETIT (2013), p. 546, citando a PATRICIO DE ESCOSURA, traductor al español del Código portugués. No obstante, habrá que tener en cuenta la Carta otorgada por D. Pedro IV en 1826, ley política vigente en Portugal por entonces, que en su art. 145 decía que “la inviolabilidad de los derechos civiles y políticos (…) que tiene por base la libertad, la seguridad individual y la propiedad, es garantizada por la Constitución”, complementándose ello con el art. 1º diciendo que “ningún ciudadano puede ser obligado a hacer, o dejar de hacer alguna cosa, sino en virtud de la ley”. Ello demuestra el carácter complementario de la ley ordinaria y la Constitución en la garantía de los derechos civiles. Para ver una comparativa de los preceptos constitucionales y las reglas jurídico-civiles –algo infrecuente en la experiencia comparada–, vid. PETIT (2013), p. 551. 252 PETIT (2013), p. 534, sobre cómo influyeron las críticas que recibió el Código por parte de las élites académicas portuguesas para configurar el posterior Código de 1966 como un texto más social, y por tanto menos individualista que el primitivo. También en PETIT (2013), p. 557 se transcribe una pregunta que se formulaban los redactores de El Imparcial respecto de la traducción del Código portugués al idioma español: “¿Qué objeto se han propuesto el traductor y anotador del Código civil portugués publicándolo en España, siendo, como es, tan liberal, tanto, que coloca en la esfera de las leyes civiles, es decir, de las leyes más permanentes, de las menos modificables, derechos que en todos los países menos Inglaterra flotan aun por los espacios de la política?”. Aunque PETIT no pretende responder a esta pregunta, lo que sí admite, opinión que compartimos, es que el Código de Seabra, con su “llamativa apuesta por «civilizar» las libertades subjetivas –por confiarlas al amparo de los jueces, «lo mismo que si se atentara contra su campo o contra su casa» del ciudadano– alcanzó un eco poco común”. 253 Los derechos adquiridos eran los nacidos bien de acto propio (ocupación, prescripción, trabajo), bien de acto en concierto con otro (obligaciones y contratos), bien de acto de tercero o mandato de ley (gestión de negocios ajenos y sucesiones mortis causa). JULIA AMMERMAN YEBRA 82 doctrina dice que se convirtió al ciudadano con sus libertades civiles en referente del ordenamiento privado254. El título del Código civil de los direitos originários (Título I, libro I, parte II)255 comenzaba con el art. 359, postulando que tales derechos son los que resultan de la propia naturaleza del hombre y que la ley reconoce y protege como fuente y origen de todos los demás. Se trata de una afirmación para nada neutral, pues los derechos originarios dejan de ser recibidos de la naturaleza por el hombre, a ser propia naturaleza del hombre256. A continuación, se enumeran tales derechos, a saber: los derechos de existencia, libertad, asociación, apropiación (que, considerado objetivamente, “es lo que se llama derecho de propiedad”, según el art. 366) y defensa, pasando a describirlos en los artículos siguientes. Así, en el art. 360 destaca la amplitud con la que se define el derecho de existencia, incluyéndose lo que hoy sería un derecho al honor, al decir que “no solo comprende la vida e integridad personal del hombre, sino también su buen nombre y reputación, en lo que consiste su dignidad moral”. El título terminaba con el principio general del art. 368, diciéndose que “Los derechos originarios son inalienables y solo pueden ser limitados por ley formal y expresa”, lo que excluía que se dejase en manos de simples reglamentos la eventual limitación de los derechos, y además se señala que su violación produce la obligación de reparación de esa ofensa. Aunque el reconocimiento a nivel civil de estos derechos fue de importancia capital, los civilistas portugueses critican que se trate de una enunciación limitada de los derechos. Es decir, que, aun reconociendo su amplitud, se está ante una enunciación cerrada en el sentido de que no contienen una cláusula general de protección de la persona, faltando derechos como el respeto al honor, a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, etc.257. 254 PETIT (2013), p. 533. 255 Con razón, vista la rareza de que se codificasen estos derechos en un Código civil, califica de “curioso” este título MENEZES CORDEIRO (1999), p. 67. 256 Así lo apunta VASCONCELOS (2019), p. 20. 257 DE CARVALHO (2012), p. 233, diciendo que también es algo que hicieron notar ENNECCERUS-NIPPERDEY respecto del BGB, si bien posteriormente y como veremos, JULIA AMMERMAN YEBRA 83 Parte de estos derechos pasarán después a formar parte de la Constitución Política portuguesa de 1933, en la que su art. 8 hablaba de los derechos, libertades y garantías individuales de los ciudadanos portugueses, pero entendidos desde una perspectiva política, como derechos de los ciudadanos frente al Estado258. 6. El origen de la teoría de los derechos de la personalidad y su progresiva codificación 6.1. CONTEXTO HISTÓRICO Paralelamente a la promulgación de los Códigos civiles mencionados y a la aparición de los sucesivos Proyectos españoles, en Europa, especialmente en Francia, Alemania e Italia, empezó a germinarse lo que muchos autores consideran el origen de la teoría de los derechos de la personalidad259. Si hasta ahora habíamos concebido una protección de ciertos aspectos de la persona – mediante la actio iniuriarum en el Derecho romano, la tipificación penal de delitos contra el honor en la Edad media, la consideración del honor y la fama como bienes de la persona en la Escolástica española, o el establecimiento de una serie de derechos innatos a todo ser humano en la Ilustración– en esta época empezará a construirse una elaborada categoría dogmática sobre los bienes inmateriales que, bajo la estructura de los derechos subjetivos, empezará a proteger no solo la reputación y la existencia de la persona (en concreto la vida, la integridad física y la libertad), sino también aspectos novedosos como el nombre, la imagen, la marca o los derechos de autor. la aprobación de la GG a mediados del s. XX permitirá ampliar el catálogo de derechos de la personalidad protegidos. 258 Según CARVALHO FERNANDES (2012), p. 230, estos derechos no se incluían desde la perspectiva de los derechos de la personalidad, pues para ello hay que esperar a la Constitución portuguesa de 1976. Algunos de los derechos proclamados por la Constitución de 1933 proclamados fueron el derecho a la vida e integridad personal (art. 8.1), al buen nombre y reputación (art. 8.2), o a la inviolabilidad del domicilio y secreto de la correspondencia (art. 8.3). 259 Vid. ap. 4.1, cap. I. JULIA AMMERMAN YEBRA 84 6.1.1. Los comienzos de la protección de los bienes inmateriales Estos nuevos derechos surgirán debido al contexto económico e industrial que aflora a mediados del siglo XIX y que tiene como uno de sus más fuertes pilares la libertad de comercio, lo que impulsó la iniciativa privada y con ello la necesidad de proteger jurídicamente los bienes inmateriales260. En el terreno de los derechos de autor esta idea ya se venía gestando desde la invención de la imprenta y, en especial, desde la recepción del Derecho natural, entendiéndose que el creador de una obra no necesitaba de privilegios de editor pues su explotación era algo que le pertenecía de suyo261. En este sentido dirá LOCKE que todo hombre posee la propiedad de su propia persona y que, por tanto, la obra de sus manos ha de ser considerada como propiedad suya262. Estas corrientes transformadoras e ideas de libertad del siglo XVIII habían llevado a la aprobación en Inglaterra del Estatuto de la Reina Ana en 1710, primer documento legislativo que atribuye al creador 260 Según VENDRELL CERVANTES (2014), p. 34, hubo un contexto económico que motivó el nacimiento de la concepción de los bienes inmateriales, a la que califica de las “más trascendentales de la historia del Derecho privado europeo”. 261 De hecho, como apunta YZQUIERDO TOLSADA (1988), p. 525, es gracias a estas aportaciones del Derecho natural que la mayoría de los autores empiezan a salir de la miseria en la que vivían, pues hasta ese momento sus ingresos venían de la generosidad de algún mecenas o protector, a los que después se dedicaban las obras. Así se aprecia en las dedicatorias de GÓNGORA al Duque de Lerma, o las de la obra magna de la literatura española, El Quijote de CERVANTES, dedicadas al Duque de Béjar la primera parte, y al Conde de Lemos la segunda. Esta realidad también se aprecia en el mundo musical, pues como bien dice MARCO ARAGÓN (2016), p. 18, compositores de la talla de J. S. BACH debían hacer cantatas semanales para la iglesia Sto. Tomás de Leipzig; F. J. HAYDN vestía la casaca de criado de la familia ESTERHAZY para poder componer; y aunque aparentemente tras la Revolución Francesa la situación cambia, L. V. BEETHOVEN sobrevivió gracias a mecenas privados, e incluso más adelante, R. WAGNER, tuvo la protección “irregular aunque decidida de LUIS II DE BAVIERA”. 262 LOCKE (1690, ed. de 1823), Two Treatises of Government, Essay One (The False Principles and Foundation of Sir Robert Filmer, and His Followers, Are Detected and Overthrown):§28 “(…) thou madest him to have dominion over the works of thy hands (…)” y Essay Two (Concerning the True Original Extent and End of Civil Government), §120 “(…) By the same act, therefore, whereby any one unites his person, which was before free, to any commonwealth, by the same he unites his possessions, which were before free, to it also (…)”. JULIA AMMERMAN YEBRA 85 derechos sobre su obra. Progresivamente se fueron adoptando textos similares tanto en los Estados europeos como americanos263. En España se aprueba en 1847 la primera Ley de Propiedad Literaria264, momento en el que se sitúa el nacimiento del moderno Derecho español de autor265. No obstante, en esta legislación había una preponderancia de los primeramente llamados “privilegios de impresión” (germen de la idea de los derechos de explotación) sobre la protección de los intereses personales (lo que más adelante se convertirá en el derecho moral de autor). Los intereses personales se manifestaban, por ejemplo, en la preocupación de los autores a que se publicasen textos con erratas, o con modificaciones, o, en fin, a que se difundiesen sus textos sin consentimiento o sin indicar su paternidad266. Esta inquietud se derivaba de la lesión que podía darse a su reputación profesional como autor, y que como decimos no encontró, inicialmente, respaldo legislativo, aunque sí jurisprudencial. Así, especialmente en el seno de los tribunales franceses, empezó a protegerse el interés del autor derivado de su reputación, estableciéndose a mediados del siglo XIX que el autor, desde un punto de vista de la personalidad moral, debe conservar el derecho a revisar y corregir su obra, a controlar la fidelidad de la reproducción y a escoger el momento y el modo de su publicación. 263 Debemos precisar que el fundamento de los derechos de autor en ambos sistemas jurídicos tenía sus diferencias y las sigue manteniendo hoy en día: mientras que en los países anglosajones se primará el interés colectivo, en los países europeos y latinos la postura será más individualista, pues el derecho de autor se expresará en términos de un verdadero derecho individual. 264 Aunque el título de la ley solo hacía referencia al género literario, quizá por la atención preferente que tuvo la obra literaria en esa época, lo cierto es que también se protegían las obras musicales, dramáticas y artísticas. Vid. PLAZA PENADÉS (1997), pp. 75-76. 265 Previamente a esta ley ya se habían promulgado otras en donde se reconocía a los autores la posibilidad de obtener los privilegios sobre la impresión de los libros. Vid. YZQUIERDO TOLSADA (1988), pp. 528-531, quien hace un barrido desde las Reales Órdenes de Carlos III hasta la ley de 1879. 266 PLAZA PENADÉS (1997), pp. 86-88, expone varios casos en los que autores de renombre (entre otros, LUTERO y THOMASIUS) se quejaban de que sus obras habían sido publicadas de forma diferente a como ellos las habían concebido. JULIA AMMERMAN YEBRA 86 En definitiva, podemos encontrar el fundamento de estos derechos en la protección del honor y de la reputación profesional del autor267. 6.1.2. La “fugacidad de las representaciones artísticas” vs. su fijación Por otro lado, posteriormente a la aparición de los derechos de autor, hacia finales del siglo XIX empieza a plantearse la protección de otra faceta artística. Si la anterior estaba ligada al texto de los libros o a las notas de las partituras, esta se vinculará a la representación de estas obras intelectuales: se tratará de la protección de la propia interpretación del artista, consecuencia de la aparición de los sistemas de grabación y filmación. Y es que, con anterioridad a su invención, el artista siempre debía estar presente para realizar su prestación intelectual. Tenía el control sobre la interpretación ya que esta solo existiría en tanto él pudiese representarla en vivo, por lo que se hablaba de la “fugacidad de las representaciones”, lo que para algún autor suponía que nada perduraría del corpus mechanicum proporcionado por el intérprete una vez terminada la interpretación268. Pero con la revolución tecnológica se hizo patente la necesidad de protección, ya que el control que antes tenía el artista de su interpretación se perdía, al poder estas reproducirse y almacenarse269. No obstante, las leyes que paulatinamente irán cubriendo esta necesidad tardarán en aparecer, siendo la primera de la que tenemos constancia la inglesa Dramatic and Musical Performers’ Protection Act de 1925, que como su nombre indica protegía a los intérpretes del ámbito teatral y musical270. 267 PLAZA PENADÉS (1997), p. 93. 268 BAYLOS (1993), p. 648. 269 CITRON (1901), p. 67, decía que en época de SCHILLER había una “mortalidad de los logros artísticos (…) pues los que querían disfrutar de ellos, debían peregrinar hasta él”. 270 Esta ley fue bastante criticada por algunos juristas de la época por tipificarse la conducta como un delito y no como un ilícito civil, cuando entendían que lo procedente habría sido modificar la Copyright Act de 1911. En este sentido, vid. ARNOLD (1990), pp. 148-161, quien explica cómo evolucionó la jurisprudencia desde 1925 hasta 1987, cuando a raíz del caso Peter Sellers se dijo que la ley confería acciones civiles. JULIA AMMERMAN YEBRA 87 En definitiva, por lo de pronto dejamos apuntado que los derechos morales de los autores y los derechos de los intérpretes y ejecutantes (también llamados “derechos conexos”) convendrá analizarlos detenidamente en su sede correspondiente, debido, fundamentalmente, a dos cuestiones. Por una parte, a la discusión que ha habido tradicionalmente en la doctrina respecto de su naturaleza jurídica y su delimitación de los derechos de la personalidad: mientras que un sector defenderá que el derecho moral de autor y los derechos conexos de intérpretes y ejecutantes son derechos de la personalidad (puesto que la creación es expresión de la personalidad)271, otros les negarán tal carácter, argumentando que el objeto de protección en los derechos de autor y en los derechos conexos es lo que se crea externamente, no una cualidad de la persona272. Por otra parte, estos derechos serán relevantes en los casos en los que sea el uso de la voz de un artista el motivo de controversia, pues podría haber un concurso de pretensiones a la hora de encuadrar el tema bajo la protección de los derechos de autor, intérprete y ejecutantes, o de los derechos de imagen y voz del artista. 6.1.3. La invención de la fotografía y la aparición de los derechos de imagen En relación con los derechos de imagen, su aparición irá ligada a la expansión de las cámaras fotográficas a mediados del siglo XIX, cuya consecuencia en el plano jurídico fue el surgimiento de una nueva tipología de intromisiones ilegítimas y de explotación comercial no autorizada de determinadas imágenes273. También influirá la 271 GIERKE fue el máximo exponente de la idea de que los derechos morales emanaban de los derechos de la personalidad. Vid. ADENEY (2006), p. 28. 272 MARTÍN VILLAREJO (2007), p. 638; CÁMARA ÁGUILA (2017), pp. 1666-1667, entre otros. 273 Gráficamente describe RUIZ Y TOMÁS (1931), p. 7, que con el descubrimiento de la fotografía y más aún con el “perfeccionamiento de la instantánea” se puso “a todos los hombres de los pueblos civilizados en riesgo de ser reproducidos inadvertidamente y aun contra su voluntad, en posiciones o gestos que pudieran ser convenientes o inconvenientes para el concepto en que el interesado se tuviera a sí mismo o fuera tenido por los demás”. Antes, en el otro lado del Atlántico, WARREN y BRANDEIS (1890), p. 195, también dijeron que las “fotografías instantáneas y los periódicos habían invadido los sagrados precintos de la vida privada y doméstica”. Sobre el valor afectivo que tendrán las imágenes, dirá tiempo después GITRAMA (1962), p. 306 que JULIA AMMERMAN YEBRA 88 Revolución industrial y la proliferación de productos de diferentes compañías, que en su afán competidor comenzaron a utilizar la publicidad como uno de los medios para diferenciarse de sus rivales274. Por aquel entonces, los anuncios serán básicamente gráficos, en forma de carteles, en los que muchas veces se retratarán o se insertarán en ellos fotografías de personas. Así, comenzarán a darse intromisiones en esta y otras facetas de la personalidad –véase el nombre– que al ser conocidos por los tribunales carecían de un concreto marco jurídico que estos pudiesen aplicar. Por lo que será la jurisprudencia, al igual que había sucedido con los derechos de autor, la que impulse su reconocimiento, siendo a continuación la doctrina, en especial la alemana –y no sin cierto rechazo por un muy importante sector doctrinal–, la que proceda a sistematizarlos y establezca las bases teóricas para su completa formulación como categoría dogmática. 6.1.4. La invención del fonógrafo (o gramófono) y la tímida formulación de un derecho a la propia voz Desde comienzos del s. XIX aparecen ensayos para registrar sonidos por medio de una aguja sujeta a una membrana que vibra simpáticamente con los sonidos producidos en ella, permitiendo así que la punta de la aguja impresione una placa en movimiento a una cierta velocidad fija. Posteriormente se consiguió que se volviese a reproducir lo previamente registrado, lo que se conoce como el “principio de reversibilidad” del proceso de registramiento. Así, tanto en un lado del Atlántico como en otro, CROS y EDISON inventaron el primer fonógrafo275, atribuyéndose al segundo la construcción del primer “en el aprecio a la imagen, trasunto en cierto modo de la persona, se simboliza el afecto sentido por la persona misma”. 274 BEVERLEY-SMITH (2002), p. 3. Este autor menciona un caso inglés recogido en 1843 por el Edinburgh Review en el que para los anuncios de unas pastillas se utilizaron, entre otros, los rostros de diez duques, cinco marqueses, diecisiete condes, dieciséis señores (lords) y varios religiosos. 275 Sobre el término fonógrafo o gramófono, parece que el primero fue el acuñado por EDISON en 1877 para bautizar a su aparato, pues llamaba a sus registros “fonogramas” (“voz escrita”, del griego phoné, voz, y graphein, escribir). Visto que el genial inventor reclamaba para sí en sus derechos exclusivos sobre dicho nombre, el también JULIA AMMERMAN YEBRA 95 que los hechos eran constitutivos de un delito de difamación porque los potenciales compradores del pisapapeles asumirían que la mujer había posado voluntariamente para las fotografías298. Un año después, nos encontramos con otra resolución del mismo Reichsgericht que sentaría las bases para el reconocimiento de un derecho a la propia imagen, y cuyo protagonista es el ex-canciller alemán Otto von Bismark299. Fallecido este y cuando todavía yacía su cadáver en una habitación, dos fotógrafos entraron ilícitamente y realizaron varias fotografías del cuerpo. Los herederos del político demandaron a los fotógrafos para que se destruyesen las fotografías, a lo que accede el tribunal, sentenciando que todo beneficio obtenido por los infractores como consecuencia de la entrada ilícita en la casa en donde yacía el cuerpo debía ser devuelto al dueño de la casa. Los comentaristas de la época, si bien celebraron el resultado del fallo, tildaron de incorrecta su fundamentación, ya que el tribunal se centró en el delito principal, sobre la inviolabilidad del domicilio y las consecuencias derivadas de ello, pero no sobre el objeto principal del caso, “la discreción, la confidencialidad y la facultad de poder evitar que se conozcan por todos” esas fotografías300. Según esta doctrina alemana, las fotografías representan los derechos de la personalidad del retratado, su individualidad, por lo que el objeto protegido debe ser este derecho individual, pues su titular puede exigir que este no quede en posesión de otro y que no se publique301. 298 RGSt 29/11/1898, caso recogido por GÖTTING (1995), p. 18, nota 30. 299 RGZ 28/12/1899, recogida y comentada en Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Zeitschrift, 1900, pp. 206-210. 300 Así lo expresa KOHLER (1900), p. 209, en los comentarios a la sentencia. También lo recoge GÖTTING (1995), p. 19. 301 KOHLER (1900), p. 210: “(…) Die Platten enthalten allerdings ein ideelles Bild, das von den realen Bildern verschieden ist; an diesem Bild aber hat die Individualität, und hier der Hinderbliebene ein Persönlichkeitsrecht: er kann daher verlangen, dass das Bild nicht im Besitz eines Anderen bleibe, er kann verlangen, dass es nichtveröffentlicht wird. (…) er ist ein Anspruch auf Nichtverwenden, Nichtbenützen, also ähnlich der action negatoria und trifft, wie diese, jeden Besitzer und Eigner er Sache, den die Sache ist mit dem Individualrecht belastet”. JULIA AMMERMAN YEBRA 96 6.2.4. Del “caso Marion Manola” al “caso Pavesich” Finalmente, en el Derecho anglosajón también encontramos varios litigios sobre vulneración de los derechos de imagen entre finales del siglo XIX y comienzos del XX. En 1890 el caso de Marion Manola, famosa actriz de la época, fue conocido en todo EEUU. Ella se había negado a que le realizasen fotografías durante una función –una ópera cómica en la que era la protagonista– por aparecer vestida con ropa ligera y medias, y aunque hizo público este deseo, durante una función se apreciaron varios flashes. Demandada la compañía, y aunque las fotografías nunca salieron a la luz, el tribunal de Nueva York dictó un preliminary injunction302 contra el uso de las mismas303. Tres años más tarde otro tribunal neoyorkino dejó sentado, en un caso que incumbía a otro actor de la época, Rudolph Marks, que ningún periódico o institución tenía el derecho a usar el nombre o la fotografía de nadie para ese propósito sin su consentimiento– en este caso su fotografía se había publicado para compararlo con otro actor y analizar la popularidad que ostentaba el primero–. Todo ello sobre la base de que todo individuo merece que se proteja su persona “al igual que se protege su propiedad”, pues el significado del derecho a la vida también incluye “el privilegio de disfrutarla sin publicidades”304. En 1902, la Corte de Apelaciones de Nueva York tuvo que decidir sobre un caso, Roberson v. Rochester Folding Box Co.305 en el que el rostro de la “joven y atractiva” Abigail Roberson había sido utilizado 302 El término anglosajón preliminary injunction se refiere a una suerte de medida cautelar que establece el tribunal para mantener el status quo de lo decidido durante el procedimiento. 303 Marion Manola v. Stevens & Myers, N.Y. Supreme Court, “New York Times” of June 15, 18, 21, 1890, citada así por WARREN / BRANDEIS (1890), p. 195, nota 7. 304 Marks v. Jaffa, 26 N.Y.S. 908 (Sup.Ct.1898): “No newspaper or institution, no matter how worthy, has the right to use the name or picture of any one for such a purpose without his consent. An individual is entitled to protection in person as well as property, and now the right to life has come to mean the privilege to enjoy life without the publicity or annoyance of a lottery contest waged without authority, on the result of which is made to depend, in public estimation at least, the worth of private character or value of ability”. 305 Roberson v. Rochester Folding Bo Co., 65 NYS 1109. JULIA AMMERMAN YEBRA 97 sin su consentimiento para protagonizar un anuncio de harina, con el lema “Harina de la familia” (“Flour of the Family”) que había tenido alcance tanto local (lo que más daño hizo a Abigail, ya que la reconocieron sus allegados) como internacional. Ello le generó crisis nerviosas que requirieron de tratamiento, y solicitó en la demanda 15.000 dólares por los daños sufridos y la prohibición de que se continuase utilizando su imagen en la publicidad. El tribunal dictaminó que su imagen, “debido a su belleza”, tenía un gran valor como marca o como recurso publicitario, por lo que constituía “un derecho de propiedad que solo a ella pertenecía”, pero finalmente decidió, por cuatro votos frente a tres, que el “Right to privacy” todavía no tenía acomodo en la jurisprudencia norteamericana, pues preocupaban los cotos que podía suponer a la libertad de expresión. La resolución no tuvo buena acogida entre el público general306, e incluso generó que uno de los jueces del tribunal escribiese meses más tarde un artículo doctrinal en el que se defendía de la opinión popular307. Si bien el anterior caso no reconoció un derecho a la privacidad, ya había un gran consenso sobre la necesidad de tal derecho, por lo que dos años más tarde se aprobó, en el Estado de Nueva York, la primera ley que prohibía el uso del nombre o imagen de un individuo con fines 306 Numerosas críticas de la sentencia aparecieron en el New York Times, Harper’s Weekly y otros periódicos. 307 El juez fue Denis O’Brien, quien escribió “The Right of Privacy” en el Columbia Law Review de Noviembre de 1902, opinando en la p. 438 que cuando “un periódico [The New York Times] generalmente tan justo y razonable en las discusiones sobre cuestiones públicas, daba una idea tan desafortunada de lo que realmente decía la sentencia, a la vez de errónea (…) se debía aceptar que el periodismo no siempre era una guía segura (…) para analizar el alcance y efecto de las decisiones judiciales”. Lo cierto es que la opinión tanto de este juez como del ponente resultan un tanto hipócritas, sobre todo la de este último, pues un año después de dictada la sentencia, y con motivo de su presentación como candidato a la presidencia, emitió un comunicado a la prensa diciendo que no iba a tolerar fotografías y periodistas omnipresentes que captasen cualquier momento de su vida o de la de su familia, a lo que Abigail Roberson respondió en una carta al New York Times titulada “Paker Taken to Task by an Indignant Woman – If I Can Be Photographed, Why Not You? Ask Miss Roberson”, 27 July 1904, recogido por LAKE (2016), p. 66, nota 74. JULIA AMMERMAN YEBRA 98 comerciales o publicitarios308 la primera decisión en reconocerlo no se hizo esperar: en 1905 el Tribunal Supremo de Georgia decidió sobre el caso Pavesich v. New England Life Insurance Co., que alejándose del anterior pronunciamiento – en el que los argumentos habían girado en torno a una concepción de la privacidad como “modestia femenina” – se basó en que el Right to Privacy era derecho natural que quedaba protegido por las Constituciones de Georgia y de los EEUU en sus preceptos sobre libertad individual309 6.3. EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE IMAGEN EN CLAVE DE GÉNERO No podemos dejar de hacer notar que un porcentaje muy alto de los primeros casos en los que se aprecian intromisiones ilegítimas en los derechos de imagen tienen como protagonistas a las mujeres, blanco prioritario de las nuevas cámaras fotográficas. Esto será una constante tanto en Francia, primer país del que tenemos constancia de un caso de derechos de imagen, como en Italia y Alemania, con varios casos conocidos y, notablemente, en Estados Unidos. De hecho, en los anuncios de aquella época de una conocida marca de cámaras fotográficas se reforzaba la idea de masculinidad de los fotógrafos mostrando a hombres cazando o viajando, a menudo mediante analogías entre los disparos de un arma y los de una cámara310. Otra empresa fotográfica anunciaba una nueva patente de cámaras “detectivescas” –en las que la imagen tomada correspondía a los sujetos situados en el ángulo derecho a donde aparentemente apuntaba la cámara, y no al frente como sería de suponer–, con la representación de 308 NY Laws Ch 132, arts. 1-2 (1903), que después se convirtió en la NY Civil Rights Law arts. 50-51. 309 LAKE (2016), p. 71, sobre el caso Pavesich, 50 SE 68 (Ga 1905). 310 En 1889, en un artículo de The New York Times, se describía a los fotógrafos amateurs como “jóvenes caballeros de las cámaras” que salían con “pequeñas cajas color teja sobre sus hombros” para capturar imágenes de “chicas guapas”. En caso de que la mujer se opusiese a la captura de su imagen, el joven caballero “podría esforzarse por conseguir la toma cuando ella se despistase”. LAKE (2016), pp. 33-34. La autora recoge el artículo publicado en la edición de The New York Times de 15 de junio de 1889, en su página 8. JULIA AMMERMAN YEBRA 99 un fotógrafo (hombre), y dos mujeres situadas en el ángulo dichoso, que no se percataban de que estaban siendo fotografiadas311. Este y otros ejemplos sirven de base en el Derecho estadounidense para explicar, por parte de un sector doctrinal312, el nacimiento del Right to Privacy (en cuyo concepto se engloban también los derechos de imagen) en clave de género, como mecanismo de protección de las imágenes de las mujeres313. En este sentido, la doctrina postula que, aunque WARREN y BRANDEIS314 no consideraron el tema como algo femenino, los debates que les llevaron a escribir su famoso artículo “The Right to Privacy” eran sobre cómo proteger a las “señoritas” que eran fotografiadas sin su consentimiento. Incluso llegó el tema, en 1885, a tocar a la Primera Dama de entonces, pues tras la celebración de su matrimonio con el presidente de EEUU, su imagen comenzó a aparecer en todo tipo de anuncios publicitarios, desde jabones hasta tabaco y pianos. Ello generó que se tratase de aprobar una ley, “A Bill to Protect Ladies”, que prohibiese utilizar las imágenes de las mujeres sin su consentimiento en los anuncios315. En el preámbulo de la ley se decía que el propósito de la misma era prohibir el uso de la imagen de mujeres con fines propagandísticos por ser las esposas, hijas, madres o hermanas de ciudadanos americanos, y quien lo hiciese incurriría en falta grave y debería pagar una multa de entre $500 y $5000. Nótese que se 311 Anuncio de Folmer & Schwing Deceptive Angle Camera (“cámara de ángulo engañoso”), de 1904, recogido por ROTHMAN (2018 A), p. 14, quien lo reproduce por cortesía de The George Eastman Museum. 312 No obstante, ROTHMAN (2018 A), p. 190, nota 12, aun citando la doctrina expuesta por LAKE, entiende que también los hombres impulsaron el reconocimiento de este derecho, si bien admite que la naturaleza de las intromisiones que alegaban eran frecuentemente por daños a sus intereses profesionales y económicos. 313 ALLEN / MACK (1990), pp. 441-478; LAKE (2019), pp. 119-153. 314 Samuel WARREN y Louis BRANDEIS fueron dos abogados y juristas norteamericanos que publicaron en diciembre de 1890, en la Harward Law Review, el artículo "The Right to Privacy" y que devino fundamental para que se empezase a reconocer este derecho en los tribunales norteamericanos. El primero fue el Tribunal de apelación de Nueva York en 1895, para proteger a las personas de los usos no consentidos de sus nombres e imágenes. 315 “A Bill to Protect Ladies”, HR 8151, 50th Congress (1888). Posteriormente este proyecto tuvo reflejo en las leyes que contemplaron las apropiaciones de nombre e imagen, la primera de ellas en Nueva York en 1903. Vid. LAKE (2016), p. 46. JULIA AMMERMAN YEBRA 100 supeditaba la protección a ser las “esposas de”, “hijas de”, etc., claro ejemplo de que las mujeres no eran ciudadanas de pleno Derecho, pero se las protegía en tanto que estuviesen sometidas a un varón, lo que lleva también a la conclusión de que el objetivo no era solo proteger la imagen de la mujer, sino más bien la reputación u honor del hombre con quien tenían un vínculo familiar. Finalmente, y debido a la oposición de los fotógrafos (en su mayoría, hombres), nunca llegó a aprobarse la ley316. Pero poco después, en 1902, la Corte de Apelaciones de Nueva York tuvo que decidir sobre el ya comentado caso Roberson v. Rochester Folding Box Co.317, en el que, si bien la joven no consiguió que se le reconociese ningún derecho, el caso sí favoreció a que se aprobasen las primeras leyes de EEUU sobre protección de la privacidad. Según LAKE, las mujeres como Abigail Roberson empezaron a usar el concepto de Right to Privacy como instrumento para cuestionar las prerrogativas masculinas de los derechos de copyright, argumentando que el valor contenido en un “bonito retrato” estaba tanto en el rostro de la persona como en el papel sobre el que se imprimía. Así, dice la autora que el Right to Privacy se entiende mejor como parte de la lucha de las mujeres por alcanzar los derechos ciudadanos al comienzo del s. XX318. 316 Aunque como remarca ROTHMAN (2018 A), p. 18, las mujeres continuaron su lucha por la protección legal contra usos inconsentidos de sus imágenes, y en 1899 se reconoció a un club de mujeres del Estado de Illinois el haber comenzado una guerra incansable contra estas intromisiones en sus derechos de imagen; en un congreso federal de estas agrupaciones se opusieron al uso del rostro de las mujeres como “riqueza de los anunciantes” y pidieron que se prohibiese todo uso del rostro en publicidad, fuese de manera sugerente, inmoral o inmodesta (“face, form, or any portion of the figure of woman for advertising purposes, in either suggestive or an immodest or inmoral manner”). 317 Roberson v. Rochester Folding Bo Co., 65 NYS 1109. 318 LAKE (2016), pp. 57-69. JULIA AMMERMAN YEBRA 101 6.4. LA DOCTRINA PRECURSORA EN LA FORMULACIÓN DE LA CATEGORÍA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 6.4.1. PUCHTA vs. SAVIGNY Los autores que más contribuirán a la formulación de la nueva categoría serán GAREIS, VON GIERKE y KOHLER, juristas alemanes de finales del siglo XIX319. No obstante, los cimientos se habían puesto ya a comienzos de siglo. Así, PUCHTA (1798-1846) consideró en su Cursus der Institutionen que las personas podían ser objeto de derechos320. Tenían una naturaleza diferente, si bien análoga, a los derechos que se predicaban sobre las cosas, pero debido a su concepción del derecho como poder de la voluntad sobre un objeto, no verá problema en que la voluntad se dirija inmediatamente a lo propio, a la persona. En consecuencia, dirá que existe un derecho sobre la propia persona, un derecho sobre la personalidad (Personlichkeitrecht)321. Pero esta teoría encontrará en el propio país alemán un fuerte rechazo por parte de otro sector doctrinal, encabezado nada menos que por el renombrado jurista SAVIGNY (1779-1861), quien rebatirá la idea de la existencia de los derechos originarios o de la personalidad. SAVIGNY llegará a esta conclusión tras analizar los tres objetos 319 GARCÍA RUBIO (2013 A), p. 597, señala que la noción y caracteres de los derechos de la personalidad comienzan a interesar tempranamente en Alemania con los trabajos de estos tres juristas y en Francia, desde donde se extiende a otros países de tradición continental como Italia y España. También VENDRELL CERVANTES (2014), p. 49, sitúa el origen histórico de la teoría de los derechos de la personalidad en las sucesivas clasificaciones de los derechos sobre los bienes inmateriales de finales del siglo XIX realizadas por los juristas alemanes GAREIS, VON GIERKE y KOHLER. Por lo tanto, este autor rechaza que los orígenes de esta teoría estén en la transposición privatista de las inquietudes personalistas y publicistas de la teoría de los derechos humanos. 320 La versión consultada es la de 1875, editada por PAUL BRÜGER, octava edición de la obra de PUCHTA de 1841. Resulta curioso que sea justamente PUCHTA, el más importante discípulo de SAVIGNY y con el que comparte muchas de sus ideas sobre el Derecho, quien formule esta categoría, a la que SAVIGNY se opondrá. 321 PUCHTA (1875), pp. 48-49: “Der erste Gegenstand für die rechtlige Macht sind die körperlichen Dinge auser dem Menschen, zu deren Beherrschung der Mensch durch den älteren Rechtsaussoruch berufen ist” “Der zweute Gegenstand der Rechte sind die Personen. Die Rechte an Personen haben durch ihren Gegenstand eine andere Natura als die Rechte an Sachen (…)”. JULIA AMMERMAN YEBRA 102 principales que, en principio, podrían ser dominio de la voluntad: la propia persona, la naturaleza no libre y las personas ajenas. Sobre el primero de ellos, la propia persona, dice que varios autores han defendido que el hombre tiene un derecho sobre sí mismo, que nace con él y no cesa mientras vive; serían los “derechos primitivos y fundamentales” (en contraposición con los “derechos adquiridos”)322. Pero esta tesis la califica de errónea, en primer lugar, porque si bien existe un poder natural sobre nosotros mismos, base del resto de derechos, este no tiene la necesidad de ser reconocido y definido por el Derecho positivo. En segundo lugar, porque los derechos que tanto en el Derecho penal como en el Derecho civil (nombradamente aquellos que tienden hacia la protección del honor contra ataques, o contra el dolo y la coacción), se dirigen a asegurar la integridad personal, no es que estén desarrollando este “poder” sobre la integridad, sino que son “instituciones jurídicas positivas, cuyo contenido especial es por completo diferente de aquella integridad”, y configurarlos como derechos sobre la propia persona “solo oscurece su verdadera naturaleza”. En definitiva, para este autor la idea de un “derecho sobre uno mismo” carecerá de objeto externo y concluirá que se deben eliminar los llamados derechos primitivos y fundamentales por completo, reconociendo los derechos adquiridos “como los únicos de los cuales nuestra investigación seguirá ocupándose” 323. 322 SAVIGNY (1840), traducida al español por GOLDSCHMIDT (1949), pp. 186-187, cita a PUCHTA, del que critica, por una parte, que la capacidad jurídica esté comprendida en la personalidad (“cuando debería ser elemento de todos los derechos”), y por otra que no aparezca por ninguna parte el derecho sobre los propios miembros, ya que debería ser el primer derecho reconocido en caso de admitirse esta categoría, cuestión que según SAVIGNY denota “la arbitrariedad en la configuración de la primera clase de derechos [derechos sobre el propio cuerpo]”. También cita a DONELLUS como autor que acepta dos clases de nostrum: in persona cujusque e in rebus externis, figurando en la primera los bienes de la vida, la integridad corporal, la libertad y la propia estimación. En cambio, nombra a HEGEL, en concreto su obra Derecho Natural, como defensor de su postura, donde en el parágrafo 70 se expresa en contra del derecho sobre la propia persona, alegando principalmente “la inevitable consecuencia de un derecho al suicidio”. 323 SAVIGNY (1840), traducida al español por GOLDSCHMIDT (1949), pp. 185-186. JULIA AMMERMAN YEBRA 103 Lo que sí debemos a SAVIGNY es un profundo y meticuloso estudio de la capacidad de las personas, y su concepción de la persona como sujeto de las relaciones jurídicas. Dirá que lo que puede modificar la idea primitiva de la persona, restringiéndola o ampliándola, es precisamente el derecho positivo324. 6.4.2. GAREIS, GIERKE y KOHLER Las ideas de SAVIGNY calarán hondo y evitarán que el Código civil alemán regule, en su primera edición de 1900, nada relacionado con esta categoría. Pero ello no impidió que otros grandes civilistas formulasen con rigor una categoría que respondiese a las demandas de la sociedad, especialmente en aquellos casos que comenzaban a llegar inevitablemente a los tribunales. Así, GAREIS ideará la categoría de derechos individuales (Individualrechte), y criticará que se confunda el concepto de capacidad jurídica (Rechtsfähigkeit) con el de derechos de la personalidad (Persönlichkeitsrechte)325. Clasifica los Individualrechte en tres grupos. A saber: derechos dirigidos a proteger la existencia de la propia persona (derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de actuación); derechos destinados a proteger el reconocimiento del individuo (derecho al nombre, al nombre comercial, de marca y de protección del honor); y, por último, derechos que garantizan la autenticidad y el disfrute de los resultados de una actividad creativa (derechos de autor, derechos del inventor y derechos sobre modelos y diseños)326. Pero además, este autor admite sin lugar a dudas la disponibilidad de los derechos individuales: constituir negocios jurídicos sobre estos derechos e, incluso, su transmisión parcial o total, tanto inter vivos como mortis causa, estando su negociabilidad solo limitada por el derecho positivo327. Por su parte, GIERKE hablará ya del concepto de derechos de la personalidad (Persönlichkeitsrechte) como tal, definiéndolos como aquellos que atribuyen a su titular el señorío sobre los elementos de su 324 SAVIGNY (1879), p. 18. 325 GAREIS (1877), pp. 190-191. 326 Asi lo recoge VENDRELL CERVANTES (2014), pp. 51-52, siguiendo las clasificaciones de KLIPPER y LUCAS-SCHOLETTER. 327 RESTA (2005), p. 100. JULIA AMMERMAN YEBRA 104 propia esfera personal, y diferenciará algo que aún hoy pervive en el ordenamiento jurídico alemán, que es la distinción entre el derecho general de la personalidad y los derechos de la personalidad especiales. GIERKE apostó decididamente por el reconocimiento de un derecho general de la personalidad328. Así, comenzaba el capítulo de su obra dedicado a estos derechos diciendo que “llamamos Derecho de la personalidad (Persönlichkeitsrechte) a aquel que garantiza a su sujeto el dominio sobre un sector de la propia esfera de la personalidad. Con tal nombre se designan los derechos de la propia persona (Rechte an der eiguen Person), y al destacar la especialidad de su objeto, se distinguen de todos los demás derechos329. Son diferentes, como derechos privados especiales, del Derecho general de la personalidad, que consiste en una reivindicación general garantizada por el ordenamiento jurídico. Los derechos de la personalidad son derechos subjetivos que deben ser respetados por todos330. GIERKE enumera los caracteres de los derechos de la personalidad, diciendo que son derechos privados (Privatrechte); no patrimoniales (Vermögensrechte), aunque podrían adquirir determinados rasgos patrimoniales; y son personalísimos (höchstpersönliche Rechte), por lo que por lo general son intransmisibles (unübertragbar) aunque hay veces que podrán transmitirse parcial o totalmente, incluso mortis causa331. De KOHLER merece destacarse su distinción entre derechos sobre bienes inmateriales (Immaterialgüterrechte), similares al derecho de propiedad y entre los cuales situaba a los derechos de autor y sobre las invenciones; y por otro lado a los derechos individuales (Individualrechte), donde situaría los derechos de la personalidad sobre los bienes vitales y morales, incluyendo la integridad física, la imagen, 328 HATTENHAUER (1987), p. 23, aun reconociendo la importancia del concepto de GIERKE, ve cierta confusión terminológica, pues dice que cuando se formuló tal concepto en 1895, el “entusiasmo por el derecho de la personalidad” de GIERKE fue tanto como su “oscuridad en el lenguaje”. 329 GIERKE (1936), p. 702. Hemos consultado la edición de BINDING / OETKER, siendo la edición original del año 1895. 330 GIERKE (1936), p. 703. 331 GIERKE (1936), pp. 705-708. JULIA AMMERMAN YEBRA 111 vecinos venían haciendo desde hacía un siglo – se debe a la influencia que tuvo la Escuela Histórica de Derecho. Para esta corriente, el Derecho no es la libre creación de un “sabio legislador”, sino el resultado de una larga evolución. Como dirá su máximo representante, SAVIGNY, el Derecho es el producto del espíritu del pueblo (Volksgeist) y que se desenvuelve de un modo orgánico, por lo que las codificaciones amplias las estimaban inconvenientes, pues podrían detener la orgánica progresión del Derecho a impulsos de la convicción popular y de la ciencia353. Una de las discusiones entre la doctrina alemana de la época que también afectó a la hora de redactar el BGB fue si el Derecho privado debía reconocer o no los derechos de la personalidad. Para la Escuela pandectista, cuyos esfuerzos estaban dedicados a la aplicación moderna del Derecho romano, la actio iniuriarum, que protegía no solo la integridad corporal sino también el honor y la reputación de las personas, podría servir de modelo354. Pero para romanistas como ZIMMERMAN, la acción era demasiado vaga como para ser aplicada judicialmente355. Por otra parte, y como ya vimos, para SAVIGNY y el resto de autores de la Escuela de Derecho histórico, en el concepto de derecho subjetivo no tenía cabida el derecho de la personalidad, pues carecía de un objeto externo en el que aplicarse, por lo que las teorías de GAREIS, GIERKE y KOHLER no debían incluirse en el Código civil. Finalmente, la opinión savigniana fue la que predominó y se rechazó incluir en el BGB la teoría de los derechos de la personalidad. Se suprimió en los títulos la palabra “persona” por la de “capacidad jurídica”, por lo que la exposición amplia del Derecho de la persona quedó descartada356. Tampoco había acuerdo entre los redactores del BGB sobre qué sistema de responsabilidad por hecho ilícito adoptar. Unos defendían el 353 Se considera fundador de la Escuela Histórica a GUSTAV HUGO (1764-1844), pero como dice ENNECCERUS-NIPPERDEY (1934), p. 75, “el jefe reconocido” es FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY (1779-1861), de quien ya hablamos en el ap. 6.4.1, cap. I. 354 BEVERLEY-SMITH / OHLY / LUCAS-SCHLOETTER (2005), p. 96. 355 ZIMMERMAN (1996), p.1085. 356 HATTENHAUER (1989), p. 24. JULIA AMMERMAN YEBRA 112 sistema del Code francés357, introduciendo una cláusula similar a su artículo 1382 Code civil, que al igual que nuestro artículo 1902 CC estipula que aquel que cause daño a otro por culpa o negligencia debe resarcir los daños y perjuicios causados358. Otro sector defendía, por el contrario, un sistema basado en una configuración típica de los daños que dan lugar a responsabilidad civil. El resultado por el que se optó fue una especie de compromiso entre ambos sistemas y que todavía perdura hoy359, en el que el § 823 BGB, apartados I y II, y el § 826 BGB360 representarán los diferentes enfoques sistemáticos a la responsabilidad civil361. El § 823 I BGB 362 protege derechos subjetivos absolutos, tales como la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de una persona que haya sido dañado injustamente363. La doctrina señala que este artículo distingue, por un lado, ciertos intereses inmateriales como la vida y la salud, y por otro la propiedad y “otros 357 El Derecho francés optó por la atipicidad del ilícito muy seguramente debido a la influencia de GROCIO y de PUFENDORF, siendo GROCIO el primero en enumerar el principio por el cual “todo daño, sea contractual o extracontractual, debe ser resarcido”. Por su parte, PUFENDORF había realizado una amplia enumeración de los daños resarcibles, desde la lesión de la integridad física y del honor, hasta la falta o inexacta ejecución de la prestación debida por el deudor. FERRARI (2000), p. 243. 358 Según SCHULZE (2015), p. 167, la codificación en el Derecho civil alemán, si se compara con la francesa de 1804, estuvo menos orientada por el pensamiento de la simplificación y claridad del Derecho para cada individuo y más por el afán de lograr una sistematización más consecuente. 359 BEVERLEY-SMITH / OHLY / LUCAS-SCHLOETTER (2005), p. 97. 360 El § 826 BGB protege contra los daños causados de forma intencional o deshonesta. 361 BEVERLEY-SMITH / OHLY / LUCAS-SCHLOETTER (2005), p. 97. 362 § 823 I BGB: aquel que con culpa o negligencia dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de una persona de forma ilícita, debe compensarlo por los daños causados. 363 Este parágrafo está basado en la teoría de los derechos subjetivos de SAVIGNY, por la cual estos derechos delimitan ciertos ámbitos en los que puede actuar cada individuo de acuerdo con su voluntad. BEVERLEY-SMITH / OHLY / LUCASSCHLOETTER (2005), p. 97. Los elementos constitutivos de hecho ilícito (unerlaubte Handlung) serían el dolo o culpa, un hecho humano, un nexo de causalidad entre estos dos, la antijuridicidad de la acción u omisión y la existencia de un determinado evento (es decir, la lesión a la vida, salud, integridad física, libertad, propiedad o algún otro derecho ajeno). FERRARI (2000), p. 243. JULIA AMMERMAN YEBRA 113 derechos”. Esta redacción, hasta pasados cincuenta años de promulgado el BGB, fue obstáculo para el desarrollo de un derecho general de la personalidad, pues la doctrina mayoritaria estimaba que bajo la expresión “otros derechos” solo se contenían derechos patrimoniales, por lo que aspectos de la personalidad que no estaban nombrados expresamente, como el honor y la reputación, no se encontraban protegidos por el § 823 I BGB364. El apartado II del § 823 BGB dispone, por otra parte, que subsiste la misma obligación que en el apartado anterior para aquel que vulnere una previsión legal destinada a proteger a un tercero. Según la comisión redactora del BGB, este parágrafo se estaba refiriendo a los daños causados por los delitos de calumnia e injuria del Código penal alemán (§§ 185-187 Strafsgesetzbuch, StGB). No obstante, aquellos derechos de la personalidad no protegidos por el derecho penal seguían quedando fuera del nuevo Código civil alemán. Lo que sí estuvo previsto en el BGB desde sus inicios fue la protección del derecho al nombre en su §12 BGB. El Recht zum Gebrauch eines Namens pretendió originariamente tutelar el apellido de personas notorias, asegurando la identidad personal y preservando el gentilicio365. Este precepto se convirtió, así, en sede normativa de la tutela de la personalidad en el BGB, y algunos autores presentarán la categoría de los derechos de la personalidad a propósito de esta codificación del derecho al nombre366. 364 BEVERLEY-SMITH / OHLY / LUCAS-SCHLOETTER (2005), pp. 97-98. Por otra parte, según FERRARI (2000), p. 256, la previsión “algún otro derecho” (sonstige Rechte), no quiere decir que la responsabilidad surja siempre que se lesione un derecho, sino cuando se lesione alguno de los derechos absolutos, entre los que, como veremos más adelante, hoy en día se contemplan los derechos reales, los Immaterialegütrechte (el derecho de autor, Urheberrecht, o el derecho de patente), y algunos derechos elaborados por la jurisprudencia y por la doctrina, véase los Persönlichkeitsrechte. 365 COSTA GONÇALVES (2017), p. 671. 366 COSTA GONÇALVES (2017), p. 671, citando la obra de ERNST ZITELMANN, Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, de 1900, pp. 51 y ss. Actualmente la doctrina y jurisprudencia alemana aplican un “triple-test” para determinar si ha habido o no infracción del derecho al nombre: si se ha hecho un uso de un nombre idéntico o JULIA AMMERMAN YEBRA 114 Por otra parte, el derecho a la propia imagen se recogió en 1907 en el § 22 de la Ley de Derechos de autor para obras de arte visuales (Kunsturheberrechtsgesetz, KUG)367, que trató de dar un marco teórico a los continuos casos que llegaban a los tribunales sobre uso no consentido de fotografías y que estos venían resolviendo con criterios dispares368. Así, esta disposición estableció que la imagen de una persona solo podría ser publicada o difundida con el expreso consentimiento de la persona fotografiada o retratada. Se había discutido si limitar la prohibición a aquellas fotografías en las que se dañase la reputación de la persona retratada pero finalmente se rechazó, al igual que también se optó por no incluir esta previsión en el BGB, cuestión que los comentaristas de la época criticaron, pues no sin razón decían que lo que se estaba protegiendo poco tenía que ver con los derechos de autor, por lo que sistemáticamente debía contenerse en sede de Derecho privado369. 6.6.2. El CC suizo de 1907 El Código que sí recogió en sede privada la doctrina de los derechos de la personalidad fue el suizo de 1907, cuya entrada en vigor se produjo en 1912370. Dice HATTENHAUER que con él se demostró que este tema era susceptible de un enfoque diferente al que predominó en la redacción del BGB, en gran parte debido a que su autor, EUGEN HUBER, era partidario convencido de la doctrina del derecho de la similar causando un riesgo de confusión, si ese uso es injustificado, y si de ello resulta una intromisión en el interés del titular del derecho (tanto en un contexto patrimonial, como puede ser el uso del nombre en un anuncio publicitario, como en uno extrapatrimonial, como podría ser su asociación con una determinada familia o institución que cause un perjuicio moral). Para un mayor análisis, vid. BEVERLEYSMITH / OHLY / LUCAS-SCHLOETTER (2005), pp. 109-112. 367 FERRARI (2000), p. 256. 368 Como ya vimos en las sentencias RGSt 29/11/1898 y RGZ 28/12/1899 comentadas en el apartado X. 369 En este sentido, vid. GÖTTING (2006), pp. 1178-1180. 370 En palabras de CARONI (1996), p. 91, este Código “goza de una fama quizá un poco singular, si no precisamente dudosa: la de ser orgulloso, autónomo y original”. Lo cierto es que en el tema que aquí nos ocupa confirmamos que, cuanto menos, es original por alejarse de su vecino BGB, para quien, como vimos, los derechos de la personalidad no eran merecedores de quedar en él incluidos. JULIA AMMERMAN YEBRA 115 personalidad371. HUBER pertenecía a un grupo de juristas preocupados por las repercusiones sociales de la incipiente industrialización que se estaba dando en la época, y cuyas consecuencias pretendían mitigar con el Derecho. Así, trataban de luchar contra los desequilibrios sociales formulando “diversamente” el Derecho, en palabras de CARONI. Es decir, de lo que se trataba era de construir un Derecho privado llamado “social”, porque era sensible al sujeto jurídico más débil tratando de restablecer mínimamente el equilibrio entre las partes372. Por esta razón se introdujo como primer capítulo del Título I uno rubricado “de la personalidad”, y con la referencia en nota marginal de “la personalidad en general” y “disfrute de los derechos civiles”. Por un lado, con estas notas se hace referencia a la personalidad como capacidad jurídica para ostentar esos derechos (arts. 11 a 26 y 31.1 del Código civil suizo)373, pero por otro, concretamente en sus arts. 27 y 28, se refiere a la personalidad como garantía de todos los derechos intangibles que le corresponden a toda persona por el hecho de serlo374. El art. 27 y 28 regulan, por tanto, la protección de la personalidad, distinguiendo la doctrina entre la protección “interna” (protección contra actos de uno mismo) y la protección “externa” (protección contra actos de terceros)375. El original art. 28 fue modificado en 1983 y en posteriores reformas que fueron añadiendo apartados para garantizar una 371 HATTENHAUER (1987), p. 24. 372 Pero dice CARONI (1996), p. 100, que no siempre se logró imponer este “derecho desigual”, y las cláusulas relativas al derecho de las personas, arts. 27 y 28 del Código civil suizo, fueron un ejemplo de esta posibilidad de elaborar un derecho “desigual”, pero cuya aplicación real quedó “delegada” a las partes de la relación jurídica, o al juez, o a los Cantones que podrán, con una decisión legislativa excepcional, apartarse de las reglas del Código civil suizo. Por ello, distingue el autor entre el “teórico deseo de un derecho desigual y la renuncia a realizarlo directamente”, debido a las relaciones de fuerza determinadas por el mercado, lo que le parece una contradicción del legislador liberal. 373 Que regulan la capacidad jurídica y de obrar, mayoría de edad, legitimación en juicio, parentesco, afinidad, domicilio y residencia. 374 MANAÏ (2010), p. 154. 375 JEANDIN (2010), p. 245. JULIA AMMERMAN YEBRA 116 protección eficaz de la personalidad, lo que analizaremos en su momento376. 6.6.3. El Codice civile italiano de 1942 y el CC griego de 1946 Casi medio siglo después de que se publique el BGB y el Código civil suizo, son varios los países que promulgan Códigos en los que se contiene al menos una mención –y en algún caso una regulación más extensa– de los derechos de la personalidad. En Italia entra en vigor el nuevo Codice civile de 1942 que, a diferencia de su predecesor – recordemos que el Codigo civil de 1865 no contenía ninguna norma sobre los derechos de la personalidad– regula en sus arts. 5 a 10 los derechos a la integridad física, al nombre y seudónimo, y a la propia imagen. Recuerda la doctrina que algunos de los parlamentarios encargados para la redacción del Codice negaron que la protección de la personalidad perteneciese al Derecho privado en el ordenamiento fascista, rechazándose la concepción iusnaturalista del Derecho privado, aunque finalmente triunfó la tesis de su admisión377. Fundamentalmente, ello fue gracias, por un lado, a la influencia del modelo alemán a finales del s. XIX, y que fue recogido por la doctrina italiana especialmente en las obras de FADDA Y BENSA, SCIALOJA y RAVÀ; y por otro, a la aportación de la jurisprudencia, que paulatinamente había ido resolviendo conflictos respecto a usos del nombre, de la imagen, o del derecho moral de autor, tomando como base esa doctrina para dar respuestas coherentes a los problemas planteados en la práctica378. Así, por ejemplo, la tutela del nombre (prevista en el art. 7 del Codice civile) fue coherente con el modelo establecido por el §12 BGB y por la doctrina jurisprudencial de la época; el derecho a la imagen (art. 10 Codice civile), además de la influencia jurisprudencial, fue continuación de lo establecido en el art. 11 del Real Decreto legislativo de 7 de noviembre de 1925, núm. 1950. En cambio, el hecho de que el Codice recogiese el derecho a disponer sobre el propio cuerpo fue algo novedoso con respecto al resto de códigos de la época, y también respecto a la doctrina y jurisprudencia, 376 JEANDIN (2010), p. 256. 377 HEREDIA Y CASTAÑO (1976), p. 42. 378 RESTA (2014), p. 77. JULIA AMMERMAN YEBRA 117 y solo se explica por influencia de la ideología antiliberal adoptada por la cultura jurídica fascista379. Otros Códigos civiles como el griego de 1946 contienen una regulación parcial de los derechos de la personalidad, conteniendo en los artículos 57 a 60 la mención al derecho de la propia persona, el derecho al nombre, y el derecho a los productos del espíritu. Por su parte, el Código civil egipcio de 1948 – el cual ha sido modelo a seguir de los Códigos civiles de gran parte de los Estados árabes – dispone en su art. 50 que aquel que haya sufrido una intromisión ilegítima en los derechos de la personalidad podrá solicitar su cese, así como el resarcimiento de los daños causados. También declara como irrenunciables el derecho a la libertad (art. 49) y el derecho al nombre (art. 51). 7. La expansión de los derechos de la personalidad. Nuevos derechos. Entre ellos, la voz 7.1. CONTEXTO HISTÓRICO Después de la II Guerra Mundial se tomó conciencia de los riesgos que suponía que el individuo estuviese sujeto a los designios de las estructuras de poder, por lo que empieza a reivindicarse un nuevo espacio para la persona que posibilite su protección frente al poder estatal, siendo una de sus consecuencias fundamentales la consagración en varios países europeos del principio de inviolabilidad de la dignidad humana y la concretización de los derechos de la personalidad. Si bien las previsiones sobre la dignidad se encontraban fundamentalmente en las Constituciones, la moderna regulación de los derechos de la 379 RESTA (2014), pp. 77-78. No obstante, este autor señala que, si bien las novedades introducidas por los arts. 5-10 del Codice fueron importantes, sus consecuencias prácticas fueron más bien modestas. Además de a la reticencia de ampliar el catálogo a otros bienes –siendo la ausencia más destacada la del derecho a la intimidadello fue debido a la nada afortunada elección del legislador de restringir el resarcimiento a los daños morales a aquellos casos previstos por la ley (según el art. 2059 Codice), es decir, a los tipificados penalmente (alle fattispecie di reato), lo que tuvo un impacto bastante negativo en el desarrollo del sistema de protección civil de la personalidad, JULIA AMMERMAN YEBRA 118 personalidad comenzó a aparecer paulatinamente en los Códigos civiles de mediados del siglo xx, sin olvidarnos de los ya comentados Codice civile de 1942 y Código civil griego de 1946, pioneros en este tema. Así, en Francia, alrededor de 1950, se elaborará un Proyecto de modificación del Code que contemple los derechos de la personalidad, en el que también se discutirá sobre la conveniencia de incluir la protección de la voz a la par que la de la imagen; en Alemania aparecerá un derecho general de la personalidad derivado de la interpretación conjunta que hizo el Tribunal Supremo Federal del nuevo art. 1 de su Constitución, sobre la inviolabilidad de la dignidad humana, y el art. 2.1 de la misma, sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad; y en Portugal, con el nuevo Código civil de 1966, se dedicará una sección entera a los derechos de la personalidad. 7.2. PRIMEROS PASOS: LA TOMA EN CONSIDERACIÓN DE LA VOZ COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD EN FRANCIA En Francia, a mediados del siglo XX, se gestó un Proyecto de reforma del Código civil que contempló un capítulo dedicado específicamente a los derechos de la personalidad380. Estaba dividido en dieciocho secciones y, aunque finalmente nunca llegó a aprobarse, dio buena cuenta de la importancia que los derechos de la personalidad habían obtenido en este siglo381. El texto propuesto se consideró por la Comisión bastante amplio en comparación con los ordenamientos vecinos cuyos textos mencionan (en especial, el suizo, alemán e italiano), pero lo justifican en que no se trata solo de proteger frente a ataques deliberados contra el cuerpo humano, sino también de ataques contra todos los derechos inherentes a la personalidad382. El artículo referido a la protección de la imagen decía lo siguiente: “Cuando la publicación, exhibición o uso de la imagen de una persona, de su padre, madre, cónyuge, hijos o descendientes, se realizó sin su consentimiento 380 Titulado “Protection de l’image. Lettres missives. Sanctions des atteintes aux droits de la personnalité”, aparecen recogidas las discusiones que tuvieron lugar en el seno de la comisión en Travaux de la Commission de réforme du Code civil, Sirey, Paris, vol. 6, Année 1950-1951, pp. 58-66. 381 BEVERLEY-SMITH / OHLY / LUCAS-SCHLOETTER (2005), p. 151. 382 Travaux de la Commission de réforme du Code civil, Sirey, Paris, vol. 6, Année 1950-1951, pp. 33 y ss. JULIA AMMERMAN YEBRA 119 y fuera de los casos en que la ley lo autoriza, la persona tiene derecho a solicitar su cese, sin perjuicio de la reparación del daño material o moral que se haya producido”383. La importancia que tienen para nuestro objeto de estudio las declaraciones de algunos de los miembros de la Comisión encargada de su redacción nos obligan a reproducir parte del debate que se generó en torno a este artículo. La primera cuestión que debaten es sobre el alcance del texto, que a algunos les parece demasiado amplio y a otros, por el contrario, demasiado estrecho. A LATOURNIERE, a favor de la primera postura, le preocupa que sea demasiado amplio y que prohíba, por ejemplo, también las caricaturas. En cambio, el presidente de la Comisión (MORANDIÉRE) se cuestiona si no es demasiado limitada la redacción, preguntándose si no debería incluir también “el respeto por la voz y el habla” (“au respect de la voix et de la parole”). Y señala como posibles ejemplos encuadrables en este extremo la difusión de la grabación del alegato de un abogado, o la clase que imparte un profesor, cuando no se cuenta con el consentimiento de ellos. En apoyo de la primera postura, HOUIN, en consonancia con la apreciación de LATOURNEIRE, propone que se sustituya la frase “excepto en los casos que permita la ley” por otra más amplia, “en dehors des cas où la loi et les usages l’autorisent”, estimando que la alusión a los usos concilia la libertad de “presentation des faits”, propio de un régimen democrático, y los derechos de la personalidad384. HOUIN trae a colación la solución adoptada por el Código civil italiano, recordando que es menos rigurosa que lo que él propone, puesto que en la italiana solo se considera ilícita la conducta cuando se aprecia abuso de derecho en el uso de la imagen de terceros385. Destaca como 383 Artículo 7 del Proyecto: “Lorsque la publication, l’exposition ou l’usage de l’image d’une personne, de ses père et mère, de son conjoint, ou de ses enfants ou descendants, a été faite sans son consentement et en dehors des cas où la loi l’autorise, elle eut en demander la cessation, sans préjudice de la réparation du préjudice matériel ou moral qui en serait résulté”. 384 Travaux de la Commission de réforme du Code civil, Sirey, Paris, vol. 6, Année 1950-1951, p. 59. 385 ROUAST, por el contrario, replica que admitiría de buen grado la solución del Codice, pues le parece idóneo el término “abuso”, ya que permite individualizar cada JULIA AMMERMAN YEBRA 120 particularidad del derecho a la imagen que se pueda renunciar a él, mientras que la renuncia al resto de derechos de la personalidad no es generalmente válida. Por el contrario, ANCEL, de acuerdo con lo dicho por el presidente de la Comisión, no le contenta la solución tan amplia de la ley italiana, pues cree que nadie tiene derecho a usar la imagen o la voz de otra persona sin su consentimiento. El debate continúa en torno a dos cuestiones más: por un lado, la determinación de las conductas que se prohíben, si solo la difusión o también la mera captación de la imagen. Por otro, si se requiere o no un consentimiento previo. A la primera el presidente señala que lo prohibido por el texto solo alcanza a la difusión de la imagen, no a la mera captación, algo con lo que el resto de la Comisión parece estar de acuerdo386. Sobre la segunda cuestión, la mayoría se decanta por una norma que imponga la necesidad de expresar previamente el consentimiento al uso de la fotografía, por lo que toda divulgación de una fotografía o grabación podrá ser considerada ilícita si no se ha obtenido el consentimiento previo del titular de los derechos de imagen, quien podrá reclamar, en su caso, los daños y perjuicios que se hayan producido como consecuencia de esa publicación387. caso y evita que una regla general no sea capaz de medir bien las ventajas e inconvenientes. Travaux de la Commission de réforme du Code civil, Sirey, Paris, vol. 6, Année 1950-1951, pp. 59-60. 386 En este punto, todos parecen estar de acuerdo en que en la práctica será muy difícil conseguir que no se tomen fotografías de los demás, por ejemplo, en los casos de turistas que fotografían un monumento a la vez que a los transeúntes que se encuentren al lado. 387 La propuesta es de MORANDIÈRE y ANCEL, sotenida también por LYON-CAEN. No obstante, dos miembros, LAPANOUSE Y ROUAST, consideran que el texto solo debería prohibir la difusión cuando, de manera expresa, el fotografiado mostrase su disconformidad con tal difusión de su imagen. La argumentación discurre por la idea del “espíritu liberal frances”, que protegería a los medios de comunicación que realizasen estos reportajes fotográficos o cinematográficos. Finalmente, el artículo queda redactado como sigue (p. 72): “En cas de publication, d’exposition ou d’utilisation de l’image d’une personne, celle-ci peut, à moins qu’elle n’y ait consentí JULIA AMMERMAN YEBRA 127 consagrado legalmente el respeto a la privacidad, quedando recogido en el art. 9 del Code civil que “todo individuo tiene derecho a que se respete su vida privada”409. Hoy en día este derecho sigue siendo el único reconocido a nivel legal, mientras que los otros dos derechos que conforman el núcleo duro de esta categoría en Francia (propia imagen y nombre) continúan teniendo base jurisprudencial. A mayores, los tribunales han reconocido otros derechos como el honor y la voz, esta última en la sentencia de importancia capital para el tema aquí tratado y cuya protagonista fue la afamada soprano Maria Callas. Si bien veremos que hay doctrina defensora de un derecho a la voz autónomo, hay otra que todavía ve su contenido y límites difusos410. 7.6. NUEVOS CÓDIGOS CIVILES CON MENCIÓN A LA VOZ En 1987 en Latinoamérica PÉREZ VARGAS se planteaba la existencia de nuevos derechos de la personalidad, denunciando que la mayoría de los códigos civiles vigentes en la época los ignorasen por completo, exceptuando solo a los códigos peruano y brasileño, aunque como veremos hoy ya son más los que los mencionan. El primero de los derechos que este autor plantea es, precisamente, la voz. Este autor se pregunta si se podría alegar un derecho a la voz de conformidad con la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, al igual que ya existía un derecho a la imagen. Concluye que no hay razón para negar a la voz, como proyección de la personalidad, la misma tutela que se otorga a la imagen. Habla ya por entonces del “adelanto tecnológico” que lleva a nuevos métodos de identificación de las personas y nuevas posibilidades de captación de sonidos que podrán generar el incremento de posibilidades de apoderamiento de la voz ajena411. 409 Actualmente el art. 9.1 del Code dice que “Chacun a droit au respect de sa vie privée (…)”. Posteriormente, en 1994, se consagró en el mismo cuerpo legal la primacía de la persona y su dignidad mediante la Ley de 29 de julio de 1994, diciendo el art. 16 Code: “La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie”. 410 Entre la doctrina que todavía no ve claro un derecho autonómo a la voz, BEVERLEYSMITH / OHLY / LUCAS-SCHLOETTER (2005), p. 153. El análisis de aquella doctrina que sí se muestra partidaria se expone en el ap. 2.1.4, cap. III. 411 PÉREZ VARGAS (1987), p. 13. JULIA AMMERMAN YEBRA 128 El Código civil de Bolivia de 1975 contempla en su art. 16, no solo el derecho a la imagen (I. “Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputación o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo”), sino también el derecho a que cese la reproducción ilegítima de la voz de una persona (“II. Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una persona”). El Código Civil de Perú de 1984, bajo la rúbrica “Derechos de la persona” regula en su Título II el derecho a la vida, integridad física, libertad, honor, intimidad personal y familiar, imagen y voz412. Conviene destacar la referencia que se hace a imagen y voz en términos iguales e incluso con referencia a su protección post mortem. Así, el art. 15, con rúbrica “Derecho a la imagen y voz” dice que “la imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden”. 412 No sucede lo mismo con el Código civil venezolano de 1982, que en su artículo 1.196 contempla la protección de los derechos de la personalidad entendiendo que “la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”. Se podrá acordar una indemnización a la víctima “en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada”. Asimismo, este artículo contempla la indemnización a los familiares de la víctima, lo que podríamos entender que contiene también la protección del daño moral causado por atentar contra el honor de personas fallecidas, visto que este derecho se contempla en la enumeración anterior. JULIA AMMERMAN YEBRA 129 El Código Civil de Quebec de 1994 consagra el Título II del Libro I a la regulación “De ciertos derechos sobre la personalidad” que se divide en cuatro capítulos: “De la integridad de la persona” (art. 10 y ss.); “Del respeto a los derechos del niño” (a partir del art. 32); “Del respeto a la reputación y a la vida privada” (arts. 35 y ss.) y “Del respeto al cuerpo después de la muerte” (arts. 42 y ss.). Cabe detenerse en el art. 36, pues tras la cláusula general de respeto a la reputación y privacidad de toda persona que postula el artículo anterior, proscribe en concreto varias actuaciones que atentan contra este derecho, entre las que se encuentra “la apropiación o uso de la imagen o voz cuando se encuentre en ambientes privados”. El Código civil del Estado de México, de 2002, contempla en su art. 2.5, de manera “enunciativa y no limitativa”, los derechos de las personas, entre los que también incluye en el apartado III del mencionado artículo, “el respeto a la reproducción de su imagen y voz”. Por su parte, el Código civil de Hungría de 2013413, contiene una regulación muy detallada de los derechos de la personalidad, dedicándoles dos títulos.414 Comienza el art. 2:42 postulando que todas las personas pueden ejercer sus derechos de la personalidad dentro de la legalidad y del respeto a los derechos de los demás, por lo que la dignidad humana y los derechos de la personalidad vinculados deben ser respetados por todos. A continuación, el artículo 2:43 especifica lo que constituirían violaciones de determinados derechos de la personalidad: atentar contra la vida, integridad o salud de las personas, contra la libertad, la discriminación, la difamación, la privacidad, los datos personales, el derecho al nombre, la imagen de las personas o la grabación de su voz. Continúa describiendo los derechos de la personalidad de los personajes públicos, entendiendo que deben ser 413 Act Nº V 2013 del nuevo Código civil. La Act Nº IV 1959 del Código civil anterior sigue manteniéndose vigente para aquellos casos en que la violación del derecho se produjo con anterioridad a la promulgación del nuevo Código, o a situaciones que comenzaron antes y finalizaron después de su promulgación. MARTON (2016), p. 39, nota a pie. 414 Libro I, capítulo 3º, Títulos XI “Consideraciones generales y ciertos derechos relativos a la personalidad” y XII “Sanciones por violaciones de derechos relativos a la personalidad”. JULIA AMMERMAN YEBRA 130 proporcionadas las excepciones a su protección, siempre teniendo como límite la dignidad humana. Y los siguientes preceptos los dedica a desarrollar los derechos anteriormente mencionados. Merece ser destacado el artículo dedicado al “derecho a la propia imagen y voz” (art. 2:48), postulando que debe requerirse el consentimiento de la persona titular para usar su imagen o la grabación de su voz, salvo que nos encontremos en un evento público. Termina el Título XI, art. 2:50, regulando la protección de la memoria de las personas fallecidas, estableciendo que serán los herederos los encargados de entablar las acciones necesarias. Finalmente, el Título XII describe las diferentes sanciones que pueden anudarse a la violación de estos derechos, encontrándose entre ellas la indemnización por daño moral, destacando ahora como un remedio independiente por el art. 2:52415. Finalmente, el más reciente Código civil promulgado hasta el momento es el Código civil y comercial argentino de 2014, que entró en vigor el día 1 de agosto de 2015, reemplazando al Código civil de 1869 y al Código de comercio de 1862. Mientras que con anterioridad los derechos de la personalidad se encontraban diseminados en diferentes leyes y en algún precepto del Código civil, ahora se encuentran reunidos en un capítulo titulado “Derechos y actos personalísimos”, que, como el Código húngaro, ya hace mención a la dignidad de las personas en el primero de estos preceptos (art. 51), postulando que “la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. La dignidad resultará menoscabada cuando se lesione “la intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad” de las personas, o cualquier otra forma que pueda entenderse que lesiona la dignidad (art. 52). En concreto, se destaca el derecho a la imagen (art. 53, protegiendo también la reproducción de la voz y destacando que en caso de personas fallecidas “podrán prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre”), la prohibición de toda práctica 415 MARTON (2016), p. 41. JULIA AMMERMAN YEBRA 131 destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia (art. 57), se regula la investigación médica en seres humanos (art. 58), el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud (art. 59), las “directivas médicas anticipadas” (art. 60) y por último regula la disposición de las exequias (art. 61). Finalmente, se regula el derecho al nombre en el capítulo siguiente (arts. 62 a 72). Por último, en Chile, cuyo Código civil recordemos que es de 1855, hay doctrina que actualmente estima que deberían incluirse en un futuro libro I del Código civil, además de una protección pormenorizada de derechos derivados de los nuevos descubrimientos genéticos, la inclusión de la protección jurídica de los derechos a la vida, integridad física, honor (incluido el de las personas ya fallecidas), integridad moral, derechos de autor, intimidad (incluyendo el secreto profesional), la imagen, la voz, y otros416. Esta misma doctrina habla de la privatización del Derecho constitucional por ejemplo en las Constituciones de Francia (1959), España (1978) y Alemania (1949), en las que aparecen mencionados los derechos de la personalidad, llenando así “el abandono que sobre este eje central contemplan los Códigos civiles decimonónicos, modestos para no decir deficientes, en la defensa de la persona en sus derechos esenciales”417. 8. La conceptualización doctrinal de los derechos de la personalidad en España durante el siglo XX 8.1. PRIMEROS PASOS: RUIZ Y TOMÁS Y SU MENCIÓN A LA VOZ Los estudios doctrinales sobre esta categoría durante la primera mitad del s. XX fueron escasos entre nuestros autores. Uno de ellos es el de VALVERDE Y VALVERDE, quien dedica un breve apartado de su 416 FIGUEROA YÁÑEZ (2007), p. 376 sigue enumerando derechos que creemos no tienen tanta cabida en un Código civil (sí en las constituciones), como la educación, la información, reunión, asociación, trabajo, seguridad social, sindicación, desarrollar cualquier actividad económica licita, al libre desarrollo de la propia actividad, a realizar actividades científicas y a buscar la verdad. 417 FIGUEROA YÁÑEZ (2007), p. 335. JULIA AMMERMAN YEBRA 132 Tratado de Derecho civil al estudio del “derecho sobre la propia persona”, admitiendo que son varias las manifestaciones sobre el derecho a la propia persona, señaladamente y sin ánimo de exhaustividad, el honor, la integridad corporal, la libertad, el nombre o los derechos de autor. Sobre su naturaleza, se muestra conciliador (de una forma un tanto ambigua) al señalar que, aunque hay tanto autores que los consideran de naturaleza pública como otros de privada, para él dependerá de la naturaleza de la relación de cada derecho, “pues dentro de esos derechos que forman su contenido, l[o]s hay también de la competencia del derecho privado” 418. Está siguiendo, de esta manera, la teoría del sector doctrinal alemán de finales del s. XIX que los estudiaba desde el punto de vista privado419, y que como vimos se fue consolidando en varios códigos civiles del entorno, aunque en España y como veremos más adelante no será hasta la LO 1/1982 cuando, de manera explícita, se protejan a nivel civil. 418 VALVERDE Y VALVERDE (1909), pp. 214-215, citando a GIERKE. Con anterioridad a este profesor vallisoletano, se había realizado en España algún estudio separado de alguno de los derechos, como el de SASERA, El honor en la legislación aragonesa, Discurso, Zaragoza, 1892, y se había publicado la traducción del autor italiano CAMPOGRANDE de su trabajo “Los derechos sobre la persona propia”, de 1896, quien parte de una concepción similar a la del ius in se ipsum al entender que el objeto de estos derechos es “la misma persona humana dueña de ellos”. Aunque su concepción de los derechos de la personalidad sigue siendo bastante ambigua, debe salientarse la importancia de este artículo por hacer, cuando menos, un resumen de las posturas doctrinales existentes tanto en Alemania como Italia por aquella época, citando las concepciones del derecho de la propia persona de WINDSCHEID, FADDA, BENSA. Concluye que estamos ante un derecho que no es ni propiedad, ni pertenencia, ni posesión, ni un derecho patrimonial, sino que “su contenido se refiere a la libre disposición del cuerpo propio en los limites establecidos por la ley y con exclusión de toda persona”. CAMPOGRANDE (1896), p. 540. Por otra parte, este autor también puso el foco sobre el derecho privado, diciendo que los autores citados no se han dado “exacta cuenta de la importancia y desarrollo de que es susceptible la teoría de los derechos sobre la persona propia en el sistema del derecho privado” (pp. 541-542) y que, en general, los juristas se han olvidado, o no han conocido, la teoría de los derechos sobre la propia persona (p. 545). 419 No obstante, y como bien señala VENDRELL CERVANTES (2014), p. 55, estos autores no integraron los derechos de la personalidad bajo la idea de un derecho subjetivo que se desenvuelve en un contexto patrimonial. JULIA AMMERMAN YEBRA 133 En 1931 RUIZ Y TOMÁS escribió Ensayo sobre el derecho a la propia imagen, que según destacada doctrina supuso, realmente, la primera aceptación de la teoría de los derechos de la personalidad420. A pesar de que este estudio no ha sido objeto de mucha atención por la doctrina civilista, varios aspectos del mismo se adelantan notablemente a su tiempo e incluso a la doctrina posterior, por lo que consideramos que se merece un análisis detallado por lo menos en lo que se refiere a su parte introductoria421. La obra de RUIZ Y TOMÁS, si bien se centra en el Derecho específico a la propia imagen, plantea con carácter introductorio una síntesis de las opiniones de la época acerca de la cuestión de los derechos sobre la propia persona y las consecuencias teóricas y prácticas de su admisibilidad. Parte de que el Derecho privado admite facultades sobre la propia persona revestidas de la protección de la que gozan los derechos subjetivos, cuestión que señala que no toda doctrina comparte, seguramente “debido a prejuicios basados en razones históricas que impiden el reconocimiento de estos derechos” 422. Y de aquellos que sí los defienden, dice que todavía dudan sobre su naturaleza y alcance. Tras un nada desdeñable estudio sobre las discusiones en la doctrina 420 VENDRELL CERVANTES (2014), p. 55, nota 98, quien también analiza en pp. 141142 el tratamiento que RUIZ Y TOMÁS hace de la enajenabilidad del derecho a la propia imagen. 421 Solo encontramos una brevísima recensión del libro, de autor desconocido, un año más tarde en la Revista general de legislación y jurisprudencia de 1932, vol. 81, núm. 161, p. 660, en la que se destaca que se trata de un “brillante ensayo” que trata un “tema sugestivo por su originalidad”, del que “poquísima o ninguna bibliografía anterior existe sobre problema que alcanza ya extraordinaria importancia en nuestra época”. Tras exponer en cinco líneas los asuntos sobre derecho de imagen de los que trata, termina diciendo que RUIZ Y TOMÁS “aporta soluciones prácticas para la tutela contra cualquier abuso lesivo al respeto de la persona por medio de la difusión, exposición o venta de su efigie”. Más recientemente, PALAZÓN GARRIDO (2003), p. 512, nota 51, lo cita al hilo de su advertencia sobre la transmisión mortis causa solo de alguna de las derivaciones del derecho de imagen, pero no del derecho en sí; y como ya dijimos, VENDRELL CERVANTES (2014), pp. 55 y 141-142. 422 RUIZ Y TOMÁS (1931), pp. 5-7. El autor señala la dificultad a la hora de abordar este estudio no por la escasez bibliográfica, “sino por la carencia absoluta de obras y artículos doctrinales respecto a muchos puntos concretos”, además de por la “indecisa y parca jurisprudencia” y por el temor “de las escasas innovaciones legales”. JULIA AMMERMAN YEBRA 134 comparada respecto a si la voluntad puede o no dirigirse a uno mismo423, defiende una distinción entre los derechos de la persona, por una parte, y el derecho de la personalidad, por otro, ya que asimila este último a la personalidad o capacidad jurídica. Así, entiende que confundirlos equivaldría a identificar la posibilidad abstracta de poder tener derechos, con su “específica extrinsecación”, es decir, con los propios derechos de la persona. Lo propio será, por tanto, hablar de personalidad para referirse a la capacidad jurídica, y de derechos de la personalidad para nombrar a los específicos derechos, entre los que cita a modo de ejemplo los derechos al propio cuerpo424, a la imagen y a la voz425. No podemos dejar de señalar la importancia de esta última afirmación, pues muy seguramente sea RUIZ Y TOMÁS el primer autor que reconoce en el ordenamiento jurídico español a la voz como derecho de la personalidad, situándolo al mismo nivel que el derecho a la propia imagen. De nuevo vuelve a mencionar a la voz al sistematizar los derechos de la propia persona, pues al enumerar ejemplificativamente algunos de los derechos que constituyen la personalidad, señala el derecho a la voz a la par del derecho a la vida y del derecho al honor426. Seguramente encontremos su explicación en que el autor no desconocía que el autor alemán GAREIS no descartaba la existencia de un derecho a la propia voz427. 423 RUÍZ Y TOMÁS (1931), pp. 9-14, demuestra un gran conocimiento de las diferentes posturas adoptadas en torno a este tema en la doctrina comparada (en especial las de PUCHTA, SAVIGNY, ARNDTS, RAVÁ, IHERING y CHIRONI). 424 Los derechos sobre el propio cuerpo los distingue de los derechos de la propia persona, pues aquellos son una de las categorías de los derechos de la propia persona, que tienen naturaleza diversa, mientras que el derecho sobre el propio cuerpo tiene una naturaleza, “en esencia, de índole física”. RUIZ Y TOMÁS (1931), pp. 22-27, donde también distingue los derechos de la propia persona de los derechos innatos. 425 RUIZ Y TOMÁS (1931), p. 21. 426 RUIZ Y TOMÁS (1931), p. 44. 427 Así lo expone RUIZ Y TOMÁS (1931), p. 74, diciendo que GAREIS afirmaba, refiriéndose al derecho de la imagen, que la serie de estos pretendidos derechos no está cerrada aún, “pues se habla de un derecho a la propia voz”. JULIA AMMERMAN YEBRA 135 Respecto a la doctrina que se opone al reconocimiento de los derechos de la propia persona, RUIZ Y TOMÁS entiende que fundamentalmente son dos las objeciones que argumentan: una, la incapacidad de separar a la persona de los elementos que lo integran, y otra, el reputar absurdo que se considere la persona como objeto del derecho subjetivo, ya que este no puede ser simultáneamente sujeto y objeto del mismo derecho428. Contra ello, señala que el ser humano tiene facultades sobre sí mismo que se traducen en derechos de la propia persona, derechos subjetivos que tiene el ser humano en cuanto que es dueño de sí mismo, de su cuerpo, de su espíritu, etc. Y puntualiza que se puede hablar en un sentido amplio, en el que los derechos de la propia persona comprenderían todas las facultades del ser humano, y otro en sentido restringido, aceptando solo las que el derecho objetivo reputa dignas de una elaboración legislativa especial y de una tutela adecuada a sus naturalezas429. Finalmente, debemos destacar los caracteres que este autor señala para los derechos en la propia persona, pues respecto de alguno de ellos se adelanta varias décadas a lo que luego se tipificará en la LO 1/1982, e incluso en algún aspecto irá más allá. Comienza afirmando que bajo determinadas circunstancias podría ser alguno de ellos público, pero en general se consideran derechos privados; que el sujeto de los derechos es la persona “en la integridad de sus potencias y facultades”, y que el objeto está formado por el contenido de los elementos sobre los cuales recaen las diversas tendencias y aspiraciones que, en su conjunto, integran la personalidad. Continúa diciendo que son originarios, pues no se han tenido que obtener (como sucede con otros como la 428 El autor solo se centra en dos de las objeciones que señala la doctrina a la hora de reconocer estos derechos, aunque reconoce que “son numerosos los reparos que se hacen a los derechos de la propia persona”, pero algunos los considera de “tan marcada trivialidad”, que renuncia a exponerlos. RUIZ Y TOMÁS (1931), p. 28. 429 RUIZ Y TOMÁS (1931), pp. 33-34. A continuación el autor expone que en su origen estas facultades o poderes son internas a la persona, pero que las normas jurídicas se ocupan de ellos por el “tránsito” del poder al exterior bajo la forma de característico derecho subjetivo, y pone como ejemplo la inteligencia, que se transforma cuando se plasma en un tratado científico, por lo que su autor tendrá derecho a que se respete este producto de su inteligencia. JULIA AMMERMAN YEBRA 136 propiedad, derecho al que coloca en el grupo de los derivativos); absolutos, pues son eficaces erga omnes, y que los contratos sobre ellos son “nulos e inmorales” salvo aquellos que versen sobre actividades concretas que surjan de tales derechos, considerándose estos contratos válidos y legítimos. En cuanto a su transmisión mortis causa, afirma que los derechos pueden ser ejercidos por los herederos del titular, aunque no en toda su amplitud sino solamente en algún aspecto aislado, casi siempre moral, pero añade que en ocasiones también podría ser patrimonial. Es en este aspecto en donde sin duda va más allá que nuestra actual LO 1/1982, como tendremos ocasión de analizar más adelante430. Por último, también se detiene el autor a analizar la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial de estos derechos, concluyendo que, si bien en un principio se trata de derechos de naturaleza personal, en la práctica podrían tener marcadas repercusiones patrimoniales431. Esta afirmación tan sensata no será la tónica general de los estudios doctrinales posteriores sobre los derechos de la personalidad, pues en ellos se insistirá sobre su carácter extrapatrimonial por ser derechos que atañen al ser de la persona, en lugar de al tener432. En definitiva, podemos concluir que el ensayo de RUIZ Y TOMÁS deviene fundamental en nuestro trabajo por dos razones: la primera, evidente, por señalar a la voz como un derecho más de los derechos de la personalidad, en igualdad de condiciones que el derecho a la propia imagen, el derecho a la vida o el derecho al honor. Si bien no continúa desarrollándolo, su mera mención debe hacernos reflexionar acerca de su temprana aparición en la doctrina civilista, aparición que 430 Esta ley, como bien apunta OTERO CRESPO (2014), p. 1120, nada dice acerca de la transmisibilidad post mortem de los componentes comerciales que pueden estar asociados especialmente a los derechos de imagen. 431 Por su claridad y novedad transcribimos aquí lo dicho por RUIZ Y TOMÁS (1931), p. 43, respecto de las posibles repercusiones patrimoniales de estos derechos: “En suma, nosotros, con la mayoría de los autores, atribuimos a los derechos de la propia persona naturaleza personal, sin embargo, no somos intransigentes y, propugnando una orientación flexible, comprendemos que siendo la íntima esencia de estos derechos, no ya personal, sino personalísima, a pesar de ello, pueden tener en la práctica marcadas repercusiones patrimoniales”. 432 Resume esta problemática GARCÍA RUBIO (2013 A), p. 616. JULIA AMMERMAN YEBRA 143 mejor comprensión de las vías de protección que propondremos (o rechazaremos) cuando nos encontremos ante usos inconsentidos de la voz de las personas. Las premisas a las que nos referimos son, en síntesis, la consideración del carácter abierto de la categoría de los derechos de la personalidad; la indiscutible protección constitucional de varios de ellos; el catálogo no exhaustivo de intromisiones ilegítimas; la diferente consideración de la facultad de revocar el consentimiento para la intromisión cuando estemos ante meras autorizaciones unilaterales o ante cesiones contractuales; la clara vertiente patrimonial de los derechos de la personalidad incorporal; su necesaria protección post mortem, tanto de los aspectos personales como patrimoniales; y su autonomía respecto de otras instituciones jurídicas de la rama de la propiedad intelectual que, en algunos casos, podrían ofrecer también protección a una misma realidad. A su estudio en detalle nos referiremos en las siguientes páginas. 2. ¿Estamos ante un sistema abierto o cerrado de derechos de la personalidad? 2.1. LA CONFIGURACIÓN DE LA CATEGORÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL 2.1.1. Las teorías monista, pluralista e intermedia Como adelanto de nuestra postura, señalamos la gráfica concepción que de esta categoría tenía el profesor HEREDIA Y CASTAÑO, quien prefería hablar de “derechos de la personalidad” y no de “los derechos de la personalidad”, puesto que esto último cerraría el círculo casuístico de los mismos. Añadía que el propio momento histórico puede determinar que se vayan configurando distintos derechos, lo que no obsta a que se pueda sentar un principio general que a todos pueda servir de apoyo447. Como hemos analizado en el capítulo precedente, a lo 447 BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO (1976), p. 29. Aún más gráficamente, otro gran civilista de la vecina Italia, RAVÀ, se mostraba un tanto desbordado por la categoría JULIA AMMERMAN YEBRA 144 largo de la historia se pasó de una protección eminentemente del honor –cuyo significado fue variando– a otra mucho más omnicomprensiva de la personalidad, reconociéndose derechos a la luz del progreso de las sociedades para evitar formas nuevas de intromisión. Caso paradigmático fue la generada por la invención de la fotografía, que supuso el reconocimiento del derecho a la propia imagen. No corrió la misma suerte, por lo menos en lo que se refiere a su reconocimiento legislativo y jurisprudencial, el derecho a la voz, voz que comenzó a poder ser fijada y reproducida gracias a la invención del fonógrafo. En todo caso, la evolución de la protección de la personalidad fomentó que se formulasen diferentes teorías sobre la forma de clasificar estos derechos. Tradicionalmente, las teorías sobre el alcance de la categoría han sido varias: (i) desde la monista, en la que solo habría un derecho de la personalidad del que dimanarían diferentes facultades448, (ii) hasta la pluralista, en la que habría múltiples derechos de la personalidad de carácter autónomo, (iii) pasando por una teoría intermedia conformada, por un lado, por derechos específicos de la personalidad, y por otro, por un derecho general de la personalidad que actuaría como figura supletoria de los vacíos dejados por el elenco anterior449. al expresar, hace más de un siglo, que “era una suerte de almacén en el que amontonar una serie de instituciones que no había donde colocarlas”. Citado por RESTA (2014), p. 84. Lo cierto es que, como bien expresa GARCÍA RUBIO (2013 A), p. 598, “la propia idea de protección de la personalidad humana no cohonesta demasiado bien con un elenco cerrado de derechos”. 448 La tesis monista permitiría obtener protección directa de todo aspecto de la personalidad susceptible de ser lesionado, con la ventaja de no tener que ir creando figuras o derechos nuevos a medida que vayan apareciendo nuevos aspectos vulnerables o riesgos nuevos para la personalidad. DELGADO ECHEVERRÍA (2010), p. 57. A salvo de PUIG-FERRIOL, no encontramos a autores defensores de esta postura. 449 Modelo paradigmático de la postura intermedia es el alemán, de la que ya decía GIERKE (1836), p. 704, que “Los derechos de la personalidad se hallan en parte ya desarrollados y reconocidos; en parte, todavía por nacer. Los ya reconocidos constituyen los derechos especiales de la personalidad; los demás forman el derecho general, un poco vago e indefinido, de la personalidad. Los primeros, concretados en determinadas y estables figuras jurídicas, a veces sancionados también legislativamente, no agotan, por tanto, toda la materia, sino que dejan lagunas que JULIA AMMERMAN YEBRA 145 En el caso español, se ha dicho que nuestro ordenamiento sigue la teoría pluralista, cuyo fundamento sería la existencia de múltiples derechos de la personalidad de carácter autónomo, y cuyo objeto no sería la propia persona, sino las cualidades, partes, bienes, intereses o atributos de la misma450. No obstante, otro sector doctrinal aboga por la existencia de un derecho genérico y flexible al libre desarrollo de la personalidad, que actúe como válvula de flexibilización al lado de los derechos concretos451. 2.1.2. Consecuencias del reconocimiento constitucional de un “núcleo duro” de derechos de la personalidad Siguiendo cualquiera de estas dos últimas teorías, lo que está claro es que algunos de estos derechos se han reconocido con rango de derechos fundamentales en nuestra norma suprema: los derechos al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, reconocidos en el art. 18.1 CE y desarrollados por la LO 1/1982452, o el derecho a la protección de datos personales derivado del art. 18.4 CE. Que el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen se encuentren expresamente regulados al máximo nivel constitucional constituye no solo la mayor garantía de protección que se le puede dar a un derecho, sino también una afortunada anomalía en comparación con otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, pues solo aparecen en la Constitución portuguesa de 1976 (art. 26) y, desde finales de la década de los ochenta se han introducido en algunas Constituciones deben llenarse cuando el conocimiento del derecho lo requiere; esto es, cuando se advierte la necesidad de hacer referencia al derecho general de la personalidad y de extraer de este fondo gris, de este confuso vivero, un nuevo derecho especial, neto y preciso”. 450 En este sentido, GARCÍA RUBIO (2013 A), p. 598. 451 CLAVERÍA GOSÁLBEZ (1984), p. 105. Como veremos, también es esta la tesis defendida por ROCA TRÍAS (2019), p. 3. Por su parte, VENDRELL CERVANTES (2014), p. X no parece reconocer que exista tal cláusula general, si bien habría visto con buenos ojos que el constituyente español se abstuviese de garantizar los tres derechos concretos de la personalidad en el art. 18.1 CE y, en su lugar, hubiese garantizado la protección general de la personalidad mediante una cláusula general, que incluso podría haberse formulado bajo la estructura de un derecho fundamental, y que permitiría un régimen jurídico de protección más flexible. 452 Referencia en ap. 6.2.1., cap. I, nota 293. JULIA AMMERMAN YEBRA 146 Iberoamericanas como por ejemplo la brasileña de 1988 (art. 5) o la peruana de 1993 (art. 2)453. Una de las consecuencias del reconocimiento constitucional de los derechos de la personalidad y su posterior desarrollo por Ley Orgánica es su igual regulación en todo el territorio español. Lo cierto es que, si estuviésemos ante un reconocimiento meramente civil, se podría dar el caso de que –debido a la situación de plurilegislación presente en nuestro ordenamiento jurídico– algunas comunidades autónomas hubiesen regulado determinados aspectos de estos derechos en base a la facultad que el siempre controvertido art. 149.1. 8ª454 les confiere para la “conservación, modificación y desarrollo” de los derechos civiles de las comunidades autónomas455. En este sentido, no sería descabellado pensar en la hipotética regulación autonómica de algunos aspectos de los derechos de la personalidad, por ejemplo, el plazo de caducidad de las acciones frente a las intromisiones ilegítimas, o una 453 PARDO FALCÓN (2005), pp. 347-348. De todas formas, a este autor no le parece que la redacción del art. 18.1 CE fuese objeto de especial atención por el constituyente español de 1978, pues en un momento histórico en el que se pasaba de un modelo autoritario a otro democrático las prioridades parecían otras, más vinculadas a derechos políticos que asegurasen el buen tránsito de régimen. De hecho, el reconocimiento de estos derechos, tanto en nuestro ordenamiento como en varios de los vecinos, dice que se debió más al hecho de que era necesario establecer un contrapeso a las libertades de expresión e información, que a regular unos derechos que hoy ya se entienden básicos en nuestro sistema, pero por aquel entonces no. Si bien estos derechos ya estaban en la etapa preconstitucional garantizados, en mayor o menor medida, por los tribunales desde la STS de 1912, no será hasta la promulgación de la LO 1/1982 y, sobre todo, a la labor del Tribunal Constitucional durante los primeros años de su vigencia, que se consiga fijar el contenido de cada derecho tal y como lo conocemos hoy. 454 Sobre el eterno y complejo conflicto competencial en materia de Derecho civil, entre los trabajos más recientes vid. GARCÍA RUBIO (2019 A), pp. 1-43 y (2017 A), pp. 1-33. 455 A ello habría que añadir la dificultad de determinar a quién se le aplicaría esta hipotética regulación, dadas las divergencias de los Tribunales a la hora de determinar los criterios de aplicación de un ordenamiento civil u otro. Sobre esta y otras dificultades del pluralismo jurídico español, vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ (2012), p. 15 y (2017), p. 47, quien sostiene que la eficacia territorial del Derecho civil de Cataluña no es una idea ni suficiente ni necesaria para la aplicación del Derecho civil catalán en Cataluña, premisa que vale para el resto de Derechos civiles españoles. JULIA AMMERMAN YEBRA 147 diferente o más detallada tutela de la protección post mortem de estos derechos. En EEUU (y aun a pesar de las diferencias que su sistema de common law conlleva en este ámbito con respecto al nuestro), resulta un verdadero problema la diferente regulación por parte de los Estados del alcance del Right of Privacy y Right of Publicity cuando no está clara cuál legislación estatal se debe aplicar a determinada persona456. 2.1.3. La existencia de “otros” derechos de la personalidad fuera de ese “núcleo duro” Fuera de este “núcleo duro” que supondrían aquellos derechos reconocidos en el art. 18.1 CE, actualmente la doctrina no duda en incluir otros que podríamos denominar “nuevos derechos de la personalidad”. Así, el derecho a la identidad o el derecho a la propia voz, en cuanto protectores de la integridad personal se entenderían insertos en los derechos de la personalidad. La dificultad estribará en determinar, en cada uno de ellos, el fundamento normativo, dogmático o jurisprudencial en el que basar su existencia, pues no contamos con ningún elenco normativo de derechos. Como vimos, nuestro Código civil no contiene norma alguna relativa a los derechos de la personalidad, a diferencia de, por ejemplo, el italiano. Además, aunque no deja de ser cierta la máxima de que el Código civil pone a la persona 456 Uno de los casos que mejor muestra esta problemática es el de los titulares de los derechos post mortem de Marilyn Monroe, quienes trataron de que se le aplicase la regulación californiana (que prevé un post mortem right of publicity). Pero los tribunales concluyeron que el último domicilio de la celebrity había sido Nueva York, Estado que, si bien dispone de un right of publicity, no se ha desarrollado en su vertiente post mortem. Sentencia de 30 de agosto 2012: “Because Monroe died domiciled in New York, New York law applies to the question of whether Monroe LLC has the right to enforce Monroe’s posthumous right of publicity. Because no such right exists under New York law, Monroe LLC did not inherit it through the residual clause of Monroe’s will, and cannot enforce it against Milton Greene or others similarly situated. We observe that the lengthy dispute over the exploitation of Marilyn Monroe’s persona has ended in exactly the way that Monroe herself predicted more than fifty years ago: “I knew I belonged to the Public and to the world, not because I was talented or even beautiful but because I had never belonged to anything or anyone else” (Marilyn Monroe, My Story 123-24, Cooper Square Press 2000)”. Fundamento IV [10] de la sentencia de la Corte de Apelaciones del 9th Circuit, Milton H. Greene Archives, Inc. v. Marilyn Monroe LLC, 692 F.3d 983 (2012), Accesible en http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2012/08/30/08-56471.pdf. JULIA AMMERMAN YEBRA 148 como centro del sistema, compartimos las palabras de ROCA TRÍAS al afirmar que hoy esta tesis debe reexaminarse debido a la entrada en escena de los derechos fundamentales, construyéndose el Derecho de la persona desde el punto de vista constitucional, lo que genera que se produzca una intersección de dos planos en donde se contienen las respectivas reglas457. Así las cosas, el legislador español, en opinión de PARRA LUCÁN, no ha acometido una labor de desarrollo sistemático de un Derecho Constitucional de la persona, por lo que será tarea del intérprete el ir construyendo el sistema actual de Derecho de la persona –en lo que aquí nos interesa, respecto de los derechos de la personalidad–, atendiendo a una diversidad de fuentes legislativas que, ni responden a un mismo impulso, ni son aplicadas por órganos con igual origen y ámbito de actuación458. 2.1.4. La paradoja de una Ley Orgánica de protección “civil” de derechos constitucionales A todo lo anterior se suma la paradoja que supone que los derechos del art. 18.1 CE se hayan desarrollado, como derechos fundamentales que son, mediante la aprobación de una Ley orgánica que, seguramente debido a que su ejercicio mayoritario se realiza entre particulares, contiene una protección denominada como “civil”, y no constitucional. Aunque hubo voces que consideraron que lo que estaba haciendo el legislador era regular civilmente los derechos de la personalidad, a semejanza de lo hecho en otros ordenamientos vecinos como Italia o Portugal en sus Códigos civiles, el régimen de la LO 1/1982 no contiene simplemente un régimen civil, sino que este forma parte del contenido esencial de los derechos fundamentales del art. 18.1 CE459. Esto podría 457 ROCA TRÍAS (2019), pp. 3-4, para quien el núcleo de la Codificación de los derechos de la persona, en toda su extensión, ya no se encuentra en el Código civil. Lo cierto es que este proceso no es aislado, pues como expresa DELGADO ECHEVERRÍA (2019), p. 7, con la norma magna el Código civil dejó definitivamente de ser el portador de la “constitución civil”, es decir, del modelo de familia, de propiedad, de herencia, de contratos, para sujetarse, al igual que el resto de Derechos civiles españoles, a la Constitución política, produciéndose una “constitucionalización del Derecho civil”. 458 PARRA LUCÁN (2018), p. 370. 459 VENDRELL CERVANTES (2014), pp. 72-73. JULIA AMMERMAN YEBRA 149 ser un argumento para entender que, debido a la mención que del nombre y de la voz se hace en el art. 7.6 LO 1/1982 (cuyo uso, al igual que el de la imagen, sin consentimiento de su titular y con fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga constituye una intromisión ilegítima prohibida por dicha ley), estos dos rasgos normativos forman parte del ámbito constitucionalmente protegido por el art. 18.1 CE. 2.1.5. Breve apunte de Derecho comparado El carácter abierto de la categoría también se defiende en otros ordenamientos como el italiano460, el portugués461 o el suizo. En este último, el art. 28 de su Código civil evoca la noción de personalidad sin proceder a una enumeración de los concretos derechos de la personalidad, dejando así vía libre a la jurisprudencia para adaptar esta noción general y abstracta en función de las realidades de una sociedad que se enfrenta constantemente a nuevas técnicas y desafíos, por lo que cualquier catalogación de derechos de la personalidad se dice que “no puede ser exhaustiva, no hay numerus clausus” en este ámbito462. 460 RESTA (2014), p. 86. 461 MORAIS ANTUNES (2012), p. 61, diciendo que la protección legal debe extenderse a todos los bienes jurídicos de la personalidad que, aunque no estén especialmente delimitados, deban considerarse objeto de un derecho de la personalidad, apoyándose en el sentido de la propuesta del Anteproyecto de VAZ SERRA en materia de responsabilidad civil. También GUIMARÃES (2017 B), pp. 293 y 311, entendiendo que la categoría no se compadece con un numerus clausus de derechos, pues necesariamente se referirían a concepciones determinantes de una época, mientras que la personalidad humana requiere una protección civil en todas sus manifestaciones previsibles e imprevisibles, adaptándose a la evolución de los ataques que pueda sufrir; remarca la necesaria plasticidad del derecho general de la personalidad en el Derecho portugués, remarcando que “solo una disciplina civilística verdaderamente “humanista”, consciente del papel fundacional de la persona humana en su seno, que se asuma como un Derecho que nace y vive al servicio de la persona humana, podrá acompañar al “admirable mundo nuevo” en el que vivimos. También PEDRO (2017), p. 703, concibe que la protección de los bienes personales está impregnada de una perspectiva dinámica y evolutiva, abierta al florecimiento de los atributos de la persona. 462 En palabras de JEANDIN (2010), p. 250. Aun considerándolos una categoría abierta, este autor propone una clasificación de aquellos derechos de la personalidad más JULIA AMMERMAN YEBRA 150 En EEUU también hay muchos Estados que contemplan normas protectoras de un elenco abierto de atributos de la personalidad. Por ejemplo, en la regulación del right of publicity en el Code of Alabama, section 6-5-771, se indica como “indicios de identidad”, todos aquellos atributos de la persona “that serve to identify that person to an ordinary, reasonable viewer or listener, including, but not limited to, name, signature, photograph, image, likeness, voice, or a substantially similar imitation of one or more of those attributes”. Nótese la expresión “not limited to”. En definitiva, hoy la mayoría de la doctrina, tanto española como comparada, acepta que la categoría de los derechos de la personalidad es “estructuralmente móvil”, con límites que varían en función del momento histórico y necesidades de protección de la sociedad, lo que trae como consecuencia que cualquier intento de concretización de los derechos que la conforman sea meramente estimativo. El concepto de derechos de la personalidad es, por tanto, abierto, no habiendo nada que impida en un futuro englobar nuevos derechos o, incluso, excluir alguno ya existente463. 2.2. LA DIGNIDAD Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD COMO VÁLVULAS DE FLEXIBILIZACIÓN DE NUEVOS DERECHOS 2.2.1. Derecho español: el art. 10.1 CE El hecho de defender un elenco abierto de derechos de la personalidad nos lleva a preguntarnos por las fuentes con las que tal elenco puede ampliarse. En este punto, es fundamental el art. 10 CE, cuyo apartado primero consagra la dignidad de la persona, los derechos usualmente reconocidos como tales, en función de la finalidad de protección, estableciendo tres categorías que corresponden a los derechos de la personalidad física, emocional y social. La voz se encontraría dentro de esta última categoría, a la par que el derecho a la imagen. 463 Sobre la exclusión de derechos, este fue el caso, en el ordenamiento alemán, del derecho de marca, que pasó de ser un derecho de la personalidad –pues así lo había entendido KOHLER– a uno de propiedad intelectual. BEVERLEY-SMITH / OHLY / LUCAS-SCHLOETTER (2005), p. 129. JULIA AMMERMAN YEBRA 151 inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad como valores fundamentales del orden político y la paz social. Dejando al margen la discusión sobre si el art. 10.1 CE enuncia o no derechos464, en este apartado nos centraremos en la dimensión del art. 10.1 CE como posible cláusula de fundamentación de derechos. Esta cláusula permitiría, para un sector doctrinal, una protección integral de la persona, que no consistiría solo en los derechos tipificados por la CE, sino que podría dar cobijo constitucional a todos los derechos de la personalidad465. En esta línea, el art. 10.1 CE se consideraría una de las “cláusulas de integración de derechos fundamentales” –cláusulas que son las que sirven de consagración y reconocimiento previo de los grandes principios en que se fundamentan los derechos– y que al referirse a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, estaría estableciendo un principio abierto de recepción constitucional de nuevas dimensiones de los valores ya positivizados constitucionalmente, que se ponen de manifiesto por la aparición de nuevas circunstancias de hecho466. Por el contrario, otro sector doctrinal entiende que el apartado 1 del art. 10 CE no sirve de cláusula generadora de nuevos derechos fundamentales distintos de los reconocidos en la propia norma constitucional. Así, tanto la dignidad humana como el libre desarrollo de la personalidad solo se irradiarían a los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos. Por lo tanto, quedarían fuera de la 464 En opinión de JIMÉNEZ CAMPO (2018), p. 214, estamos ante un elenco de principios carentes, por su generalidad y abstracción, de supuestos de hecho definibles. Consecuentemente, no se pueden presentar como derechos fundamentales ninguno de ellos, justificándolo en que nada dice, a estos efectos, el objeto protegido por el recurso de amparo constitucional. No obstante, la STC 92/2013, de 23 de abril, F.J. 9 (RTC 2013/92), se refiere al libre desarrollo de la personalidad como “derecho fundamental consagrado en el art. 10.1 CE”. Por último, la reciente STC 99/2019, de 18 de julio (RTC 2019/99), se refiere al “principio constitucional que garantiza el libre desarrollo de la persona” (F.J. 4º). 465 ROCA TRÍAS (2019), pp. 3-4. 466 DE LA QUADRA SALCEDO (1980), p. 131. JULIA AMMERMAN YEBRA 152 cobertura garantista de los derechos fundamentales aquellos derechos de la personalidad no reconocidos expresamente en la Constitución467. Avanzando un poco más, según esta postura se podría entender que la cláusula del art. 10.1 CE sí que sirve para reconocer nuevos derechos de la personalidad sin conferirles a estos el rango de fundamentales. Aquí debemos diferenciar lo que sería una cláusula general de protección de la personalidad, por un lado, y un derecho general de la personalidad, por otro. En el ordenamiento español, entendemos que la cláusula del art. 10.1 CE se encuadraría en el primer grupo468, pudiendo perfectamente erigirse como medio que complete la protección otorgada por los derechos de la personalidad específicamente tipificados469, por dos motivos: por un lado, por ser idea consolidada que todos los derechos de la personalidad tienen como contenido mínimo la dignidad del ser humano470; y por otro, porque la expresión 467 Esta es la opinión de GARCÍA RUBIO (2013 A), pp. 600-609, a la que llega tras analizar pormenorizadamente, desde los postulados de la doctrina constitucionalista, varias cuestiones atinentes a la relación entre derechos fundamentales y derechos de la personalidad (entre otras, la diferencia entra la concepción formal y la material de los derechos fundamentales; el carácter multinivel de las fuentes de derechos fundamentales, o la ya consensuada afirmación de que los derechos fundamentales se proyectan tanto en las relaciones de naturaleza pública como en las de naturaleza privada). 468 El ordenamiento suizo, por ejemplo, contiene en el art. 13 de su Constitución una cláusula general de protección de la personalidad. Otros ordenamientos jurídicos presentan una cláusula general de protección de la personalidad en sede privada, como es el caso portugués, que en el art. 70 de su Código civil consagra la tutela de la personalidad. La doctrina estima que esta cláusula es la razón principal por la que no se puede establecer un elenco cerrado de derechos de la personalidad. En este sentido, CARVALHO FERNANDES (2012), p. 231, añadiendo como segundo argumento que sostiene el carácter abierto de la categoría, que el texto constitucional reconoce y regula otros derechos, no nombrados por el Código civil, pero cuya naturaleza los permite encuadrar en la categoría de derechos de la personalidad. 469 Así lo entienden, entre otros, MONTÉS PENADÉS (2009), pp. 1394-1395; GARCÍA RUBIO (2013 A), p. 611, y VENDRELL CERVANTES (2014), p. 39. 470 GARCÍA GARNICA (2008), p. 153; ENCABO VERA (2012), p. 11. Incluso en ordenamientos de common law como el inglés, en donde el reconocimiento de derechos de la personalidad es bastante difuso, se afirma que “reputation is an integral and important part of the dignity of the individual”. BEVERLEY-SMITH JULIA AMMERMAN YEBRA 255 2. La configuración dogmática actual del derecho a la voz 2.1. El derecho a la voz en la doctrina comparada En la doctrina comparada, para algunos autores que la voz humana debe ser protegida es algo indiscutible. Admiten que, al igual que sucedió con la imagen, esta necesidad de protección es algo evidente desde hace relativamente poco tiempo, pues “la ley necesita un punto de anclaje, un objeto estable que no se desvanezca”775. Como vimos, fue con la invención de la fotografía cuando más necesaria se hizo la protección de la imagen de las personas. Con la invención del fonógrafo, algo parecido tendría que haber ocurrido con la voz y que es lo que defiende esta doctrina, pues el desarrollo de la técnica ha posibilitado la existencia de aparatos de grabación “infinitamente más sensibles que el ojo y el oído” que permiten captar y fijar permanentemente lo que antes era esquivo y efímero776. A continuación, nos detendremos en aquellos ordenamientos en los que más atención se ha prestado a la cuestión objeto de este trabajo. 2.1.1. La doctrina italiana Como hemos señalado, el Codice civile de 1942 reguló en sus arts. 5 a 10 los derechos a la integridad física, al nombre y seudónimo, y a la propia imagen. Si bien no recogió específicamente un derecho a la voz, algún autor ya había postulado incluso antes de su promulgación sobre la conveniencia de una protección específica para la voz, afirmando que el rostro de una persona no era más íntimo a su ser individual que su voz y que, por tanto, la protección que el Derecho debía otorgar a la imagen no debía negarse a la voz777. Quizá influenciado por estas ideas, tres décadas después, en 1953, el primer caso italiano del que tenemos noticia y en el que se hace mención al derecho a la voz es el caso 775 HUET-WEILLER (1982), p. 498. 776 SAVATIER (1953), pp. 137-138, señalando que “de los actores del pasado nada queda”, en comparación con los de su época, de los que ya podían grabarse “sus gestos y su voz”. 777 MUSATTI (1913), pp. 317-318. JULIA AMMERMAN YEBRA 256 Caruso, en el que los descendientes del célebre tenor italiano demandan a una productora que realiza una película, Leggenda di una voce, sobre la vida del cantante sin previo consentimiento de sus familiares778. En lo que aquí nos interesa, uno de los puntos sobre los que pivotó la argumentación del tribunal fue que la imitación de la voz de Caruso (pues en la película sustituyeron su voz por la de otro tenor vivo en el momento del rodaje) formaba parte de su imagen, imagen que “adquiere una importancia significativa cuando (…) es la imagen de un cantante, pues la voz tiene un valor distintivo de su personalidad”. No obstante, el tribunal vincula tanto la imagen como la voz al derecho al honor, y concluye que dado que la reproducción de la voz no ofendía a la reputación del famoso tenor (pues aunque la voz del que lo imitaba no poseía cualidades tan extraordinarias, sí se trataba de un profesional), dichos pasajes cantados no violaban “la reputazione di Caruso”779. En la crítica formulada por la doctrina a la sentencia se discrepa en este punto, no tanto por no compartir el fallo de que no había intromisión en el derecho de imagen, sino por no considerar a la imagen y a la voz como derechos autónomos. Así, PUGLIESE entendió que tanto el uso inconsentido de la imagen como el de la voz no viola solo la reputación 778 Tribunale di Roma, Sentenza 14 settembre 1953 (caso Caruso), recogida en Il foro italiano, vol. 77, 1954, pp. 115-133, espec. p. 127 en lo que se refiere a la voz. 779 La sentencia analiza tres cuestiones, a saber: si la productora tenía derecho a representar la vida del tenor sin haber recabado previamente dicho consentimiento (a la cuestión de la privacy en el Derecho italiano suscitado por el caso Caruso se refiere ALPA (2018), pp. 276-279, y en nuestro Derecho tempranamente lo recogió GALLARDO RUEDA (1961), pp. 3-5); si finalmente hubo intromisión, en qué términos; y, en su caso, cuáles serían las sanciones. Termina sentenciado que, aun siendo lícito representar la vida de un cantante famoso como tema de una película sin su consentimiento o el de sus familiares, y siendo la película en cuestión lícita en su conjunto, cuatro escenas de la misma invaden la esfera íntima del cantante o son perjudiciales para su honor o decoro, por lo que ordena la supresión de estas escenas y al pago de una indemnización por los daños morales y patrimoniales (a los que llama “daños económicos directos”) y que se derivan de la imposibilidad que tendrán los familiares de disponer de la facultad de utilizar episodios de la vida del cantante. Finalmente, aunque esta sentencia es afirmada en apelación (Ap. Roma, de 17 de mayo de 1955, en Foro Italiano, 1956, I, c. 796), es revocada en Casación en sentencia 4487, de 22 de diciembre de 1956, en Foro italiano, 1957, I, c. 4, entendiendo el tribunal que no disponían de ningún precepto en el ordenamiento italiano protector de la intimidad ni de la vida privada. JULIA AMMERMAN YEBRA 257 de la persona, sino que son derechos que afectan directamente a la personalidad. Aunque admite que se puede dudar de la definición precisa sobre los bienes que están protegidos por el derecho a la imagen y por el derecho a la voz, de lo que no cabe duda es de que “ocupan un lugar elevado en la escala de valores humanos e incluso los considera más estrechamente relacionados con la personalidad que el derecho a la intimidad (riservatezza), pues van más allá que la intromisión en su esfera privada780. Esta misma opinión fue compartida por otro gran civilista italiano de la época, DE CUPIS, para quien la voz constituía algo tan íntimo que la persona debía tener la facultad de permitir o prohibir su reproducción, al entender que la personalidad individual no estaba menos impregnada en la voz que en la imagen781. Aunque este autor partía de que la voz y la imagen constituían “otras manifestaciones del derecho a la intimidad”, debemos precisar que la doctrina italiana fue construyendo alrededor del art. 10 del Codice una categoría general del diritto alla riservatezza en el que incluían, no solo el derecho a la propia imagen, expresamente nombrado en el precepto, sino también, según algunos autores, el derecho a la voz782. Por lo que, aunque el mencionado art. 10 habla de una protección a la imagen vinculada a la posible vulneración del derecho a la riservatezza de la persona, no se ha negado la protección a la imagen per se, cuestión que se hace extensiva a la voz, constituyendo ambos derechos autónomos. Por lo tanto, cuando DE CUPIS se refiere a tal derecho está considerando también ilícitas las reproducciones de voz no consentidas, con independencia de que estas vulneren o no, simultáneamente, el derecho a la riservatezza, puesto 780 PUGLIESE (1954), p. 118. 781 DE CUPIS (1959), pp. 294-295 y de nuevo en (1982), p. 326. 782 Art. 10 Codice civile: Abuso dell'immagine altrui: Qualora l'immagine di una persona o dei genitori, del coniuge o dei figli sia stata esposta o pubblicata fuori dei casi in cui l'esposizione o la pubblicazione e dalla legge consentita, ovvero con pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona stessa o dei detti congiunti, l'autorità giudiziaria, su richiesta dell'interessato, può disporre che cessi l'abuso, salvo il risarcimento dei danni. JULIA AMMERMAN YEBRA 258 que la voz es algo tan “íntimo” que la persona debe tener la facultad de permitir o prohibir su reproducción783. Pero también hubo doctrina que en esa época negó la existencia de un derecho a la voz sobre la base de una carencia de norma ad hoc que expresamente lo regulase. Así, SANTINI sostenía que no solo no existía sino que no tenía sentido ni como derecho personalísimo que salvaguardase la identidad personal del sujeto, ni como derecho autónomo que tutelase la intimidad y el honor784. En su pormenorizado estudio (que así y todo titula “Il diritto alla voce”) reconoce que la tutela de la voz se presenta en dos planos y direcciones diferentes: por un lado, como garantía de un aspecto personal de cada individuo, por tanto como derecho de la personalidad, y por otro, al menos en lo que se refiere a aquellos personajes famosos cuya voz es conocida por un gran público, en el campo de los derechos de autor, en referencia a los artistas intérpretes o ejecutantes. Pero se pregunta hasta qué punto ambos ámbitos interfieren el uno con el otro, y si se puede afirmar que el ordenamiento italiano dispone de una tutela que se extienda, en el concreto ámbito de la voz, a todos los individuos785. En cuanto al ámbito de la propiedad intelectual, partiendo de los arts. 80 y ss. de la Ley de derechos de autor italiana, deduce que se protegen las actuaciones y grabaciones de los artistas intérpretes o ejecutantes en su plenitud y que, aunque unido a manifestaciones de la personalidad humana, no puede ni definirse como un derecho de la personalidad, ni protegerse únicamente la voz, pues se trata de un derecho mucho más amplio. Además, razona que si se aplicase la regla en sentido contrario, no protegería manifestaciones de los artistas fuera de su contexto 783 Sobre el diritto alla riservatezza como categoría general en la que englobar otros derechos autónomos, vid. en el ámbito doctrinal español, DE VERDA Y BEAMONTE (2017), p. 102. Cabe destacar la diferenciación que realiza DE CUPIS (1959), p. 295, de este derecho con los reconocidos a los artistas intérpretes por la realización de sus actuaciones, en los que entiende que, de verse involucrado algún derecho atentatorio a su personalidad durante la realización o difusión de sus interpretaciones, se tratará del honor, pero no de la riservatezza (ni por tanto del derecho a la imagen o voz). 784 SANTINI (1977), p. 1034. 785 SANTINI (1977), p. 1027. JULIA AMMERMAN YEBRA 259 profesional, y un derecho a la voz debería preservar siempre frente al uso inconsentido de la misma786. Por otra parte, en lo que se refiere al estudio de la voz como derecho de la personalidad, SANTINI reconoce que estamos muy cerca de las otras dos cualidades –nombre e imagen – de la personalidad que reflejan la identidad personal y que sí encuentran protección expresa en el Codice. Incluso llega a admitir la imposibilidad de la falsificación de voces, pudiéndose siempre determinar, mediante “técnicas refinadas”, quién es su titular, cosa que para el autor es más difícil con la imagen y nombre787. No obstante, de forma un tanto contradictoria a nuestro entender, termina concluyendo que la voz posee menos poder individualizador que el nombre o la imagen788. En lo que sí parece estar de acuerdo con autores como DE CUPIS o PUGLIESE es en la consideración como ilícita de aquellas imitaciones de la voz que comprometan el honor o reputación del sujeto imitado, pero la vulneración vendrá dada normalmente por el contenido de la expresión o por imputar palabras al imitado que lo descalifiquen789. En conclusión, no ve plausible la existencia de un derecho a la voz como derecho autónomo, ni para personas con voces “desconocidas o anónimas” ni para artistas o personas famosas. De todas formas, no descarta que se reconozca a estos últimos algún tipo de protección sobre su voz cuando esta sea imitada, por medio de otras ramas del Derecho como el de la competencia desleal o el Derecho de marcas. Considera de preferente aplicación el primero, con base en un caso jurisprudencial que se había dado en EEUU (caso Bert Lahr, que comentaremos en su momento), si la voz se constituye en elemento característico de un producto (de una grabación o disco) o de un espectáculo, ya que podrá sufrir ataques de competidores a través de la imitación. En caso de que 786 SANTINI (1977), pp. 1027-1029. 787 SANTINI (1977), p. 1031, habla de personas con nombres homónimos, de dobles y de “homófonos”, término que usa para personas con misma voz. 788 SANTINI (1977), pp. 1029-1030 y 1033, aunque por otro lado opina que el hecho de que la voz también sirva para manifestar el pensamiento le otorga mayor distinción que al resto de atributos personales. 789 SANTINI (1977), p. 1032. JULIA AMMERMAN YEBRA 260 las normas de competencia no se lograran aplicar, vería como remedio constituir la voz del artista como marca de un servicio de entretenimiento, lo que supondría avanzar en la protección de los signos distintivos pero, a su vez, hacia la mercantilización del artista o ejecutante790. Posteriormente otros autores italianos como BIANCA admitirán que, a pesar de la falta de una disposición legislativa específica, la voz, similar a la imagen, es una manifestación de la persona que exige ser protegida en base a la exigencia general de protección de la intimidad personal791. Y hoy, la mejor doctrina civilista sigue entendiendo que sería una solución muy insatisfactoria excluir la protección civil de la voz solo por el hecho de no encontrarse este atributo de la personalidad recogido expresamente por una disposición legislativa792. RESTA parte de la consideración de que el timbre vocal pueda ser, en determinadas circunstancias, dotado de una capacidad identificativa de la persona incluso mayor que la imagen, poniendo como ejemplo a un conocido locutor radiofónico. Ello sumado a que se podría producir una explotación comercial no autorizada de la voz mediante su reproducción e imitación, para el autor es argumento suficiente para considerar ilógico que no se proteja de la misma manera que lo establecido en los arts. 7 y 10 para el nombre y la imagen793. Este autor, además, proporciona un último argumento en favor del reconocimiento de un derecho a la voz: su toma en consideración como dato de carácter personal794. Pero a nuestro parecer, si bien actualmente la voz es indudablemente un carácter susceptible de conformar un dato personal y uno de los rasgos utilizados por la tecnología de reconocimiento 790 SANTINI (1977), pp. 1034-1035. 791 BIANCA (1990), p. 174. Por su parte, GALGANO (1990), p. 163. no se pronuncia sobre la existencia o no de un derecho a la voz, y se limitaba a negar que el contenido del derecho a la imagen alcanzase a la voz de las personas. También RESTA (2005), p. 168, nota a pie 120, cita a otros autores italianos como MONATERI, SAVORANI y DOGLIOTTI. 792 RESTA (2005), pp. 167-168, señalando como posible excepción la regulación en los arts. 80 y ss. de la Ley de derechos de autor, referidos a los derechos conexos de los artistas intérpretes o ejecutantes. 793 RESTA (2005), p. 168. 794 RESTA (2005), pp. 168-169. JULIA AMMERMAN YEBRA 261 biométrico, no creemos que este hecho sirva, por sí solo, para apoyar la existencia de un derecho de la personalidad, aunque sin duda coadyuva795. En cuanto a la jurisprudencia, tras el caso Caruso encontramos algún que otro pronunciamiento con mención al derecho a la voz, algunas veces para negarlo796, y otras para reconocerlo797. Por ejemplo, en el caso Brasili, de 1964, se utilizan grabaciones de la voz de un comentarista radiofónico para la banda sonora de la película italiana “Ieri, oggi, domani”798 y el tribunal no niega un derecho a la voz, aunque finalmente no lo considera vulnerado al no haberse producido ningún daño al honor, reputación o decoro del comentarista por la difusión de su voz en la banda sonora; como tampoco consideró que entrasen en juego los derechos de autor del orador. Sobre este caso la doctrina ha dicho que si bien la solución dada por el tribunal puede ser correcta (pues el uso de la voz fue ínfimo, solo se trataba de un extracto de una lectura sobre la cotización en bolsa), no lo es su motivación, considerando a la voz un elemento de la personalidad cuya vulneración no necesita que se vulnere a la vez el honor de su del titular799. 2.1.2. La doctrina portuguesa La cláusula del art. 70 del Código civil portugués sobre el derecho general de la personalidad es la que faculta en este ordenamiento la tutela jurídica de la globalidad de los elementos de la personalidad humana, confiriéndole al derecho general de la personalidad una 795 Como expondremos en el ap. 2, cap. V, las huellas dactilares también se consideran dato de carácter personal, y no por ello constituyen un derecho de la personalidad. 796 Por ejemplo, Trib. Milan 10 febrero 2000 (recogida en AiDA 2000, p. 879) diciendo que el ordenamiento italiano no conoce un derecho a la voz, no previendo una protección autónoma de este aspecto de la personaldiad del inidividuo, ni la consiguiente ilegalidad de imitaciones no autorizadas. 797 Trib. Roma, 12 mayo 1993 (caso Branduardi), sobre explotación el timbre vocal del cantante, y del Trib. Milán, 26 mayo 1997 (caso clip di voce) sobre la reproducción de un clip de voz más allá de los términos acordados en un contrato publicitario. 798 Brasili c. Compagnia cinematográfica Champion, Tribunal de Milano, 10 febbraio 1966 (Caso Brasili). Recogida en Diritto di autore (1966), pp. 369-375 y (1964), pp. 191-194. 799 RIGAUX (1990), p. 410. JULIA AMMERMAN YEBRA 262 “maleabilidad y versatilidad de aplicación a situaciones nuevas y complejas”800. Esta cláusula se ve completada por la consagración de un derecho al libre desarrollo de la personalidad en el plano constitucional (con base en el art. 26 Constitución portuguesa), proporcionándose así una tutela “vocacionalmente globalizante y, por ello, tendencialmente continua”801. En lo que aquí nos interesa, entre la doctrina portuguesa encontramos quienes consideran que la cláusula del art. 70 tutela diversos bienes jurídicos entre los que se encuentra la identidad, cuya protección incluye no solo la imagen física, los gestos, o la identidad sexual, sino también la voz humana802. Sobre la voz, expone CAPELO DE SOUSA que es uno de los atributos extrínsecos de cualquier persona, que la identifica e individualiza, y también intrínsecos, por cuanto es una cualidad físico-espiritual de la personalidad, dotada de creatividad y originalidad. Ello impide que alguien pueda, sin motivo justificado803, fijar, difundir o disponer de la voz de otro, ya sea cantada o hablada. Señala que también se consideran ilícitas las modificaciones y las imitaciones fraudulentas de la voz, exceptuando las imitaciones humorísticas siempre y cuando sean identificadas como tal y no induzcan a error al oyente medio804. Fruto de esta importancia dada a la voz, dice el autor que en 1989 se consagra a nivel constitucional la protección de la palabra en sede de derechos, libertades, y garantías personales, situándose así al mismo nivel que otros como la identidad personal, el desarrollo de la personalidad o la imagen805. Otro sector doctrinal luso incluye la protección a la voz o “palabra hablada” dentro del concepto de imagen y, por tanto, con base en el art. 800 CAPELO DE SOUSA (1995), p. 93. 801 MOTA PINTO (2000), pp. 149 y ss. 802 CAPELO DE SOUSA (1995), pp. 246-247. 803 Llama la atención la expresión de “sin motivo justificado” que utiliza el autor, pues a salvo de las imitaciones humorísticas que señala después, no establece otros posibles motivos que podrían justificar una intromisión en este derecho, entre los cuales sin duda debe situarse el consentimiento del titular a la grabación y/o difusión de su voz. 804 CAPELO DE SOUSA (1995), p. 247. 805 Sobre el reconocimiento en la Constitución portuguesa de estos derechos, vid. ap. 2.2.2, cap. II. JULIA AMMERMAN YEBRA 263 79 del Código civil sobre el derecho a la imagen, y no con sustento en el art. 70806. Argumentos que apoyaría esta teoría serían que el art. 199 del Código penal portugués equipara la voz a la imagen, tipificando como delito las grabaciones y fotografías ilícitas; también, que el art. 7.2 e) del Código de publicidad exige la autorización de la persona cuya imagen o voz se utiliza en los anuncios. Esta configuración extensa del derecho a la imagen impediría la grabación o la utilización de grabaciones no consentidas de las palabras proferidas por una persona en privado y no destinadas al público807. Por último, la postura que más nos convence es la DE CARVALHO y la doctrina que le sigue, y que considera la existencia de un direito à palavra como derecho autónomo, y no como mero atributo o bien de la identidad, como sucedía en la primera postura comentada. Para DE CARVALHO el direito à palavra sería, junto con el derecho de imagen, la “proyección física” del derecho a la inviolabilidad personal. Doctrina posterior, en especial GUIMARÃES, parte de una concepción ilimitable de la personalidad, con base en la cláusula del art. 70 CC portugués, pero que no impide que se distingan diferentes proyecciones de la misma, traduciéndose en una tutela autónoma de determinados derechos “especiales” de la personalidad, que se han reconocido por la “práctica de los tribunales, por la doctrina y, en algunos casos, expresamente por la ley”808. Nótese que la autora está poniendo los tres casos al mismo nivel, pudiendo entenderse como derechos autónomos de la personalidad tanto aquellos derechos expresamente reconocidos por la ley como aquellos otros que doctrina y tribunales hayan ido formulando, por lo que entendemos que el derecho a la palabra se 806 MORAIS ANTUNES (2012), p. 181; MENEZES CORDEIRO (2011), p. 248, aunque este autor considera que el derecho sobre la palabra puede sustentarse tanto en el art. 70 o, de ser necesario, en el art. 79, por analogía. 807 MORAIS ANTUNES (2012), p. 181, si bien la autora cita a doctrina que no está de acuerdo con esta ampliación del concepto de imagen, señaladamente a OLIVEIRA ASCENSAO, y otra como AMARAL CABRAL que defiende que la captación y divulgación de la voz y el denominado derecho a la voz encuentra tutela legal en el art. 80, sobre el derecho a la intimidad. 808 GUIMARÃES (2017 B), p. 26. ã JULIA AMMERMAN YEBRA 264 encontraría dentro de aquellos reconocidos por la doctrina809. Así, ha señalado que este derecho protege los elementos orales que permiten la identificación de la persona810. Es decir, que incide sobre el habla como forma de expresión oral, independientemente de su contenido (por lo que debe diferenciarse de los derechos de autor), y que puede ser violado por la captación de la voz (señaladamente grabaciones), divulgación inconsentida, por la simple audición (escuchas) y por la imitación, sin perjuicio de que aparezcan otras formas nuevas de intromisión. El régimen aplicable al direito à palavra será, mediante analogía, el del art. 79 CC portugués, relativo al derecho de imagen811; es más, esta autora deja la puerta abierta a que se determine y cuestione el grado de elasticidad de preceptos como el art. 79 CC (o el art. 80 CC relativo a la protección de la intimidad), preguntándose si la creciente complejidad de las nuevas agresiones a la personalidad no generarán que se deban dictar normas especiales y autónomas para la protección de los derechos de la personalidad en cuestión812. 2.1.3. La doctrina alemana En el ordenamiento jurídico alemán, la formulación y reconocimiento jurisprudencial de un derecho general de la personalidad con base en los §§ 1.1 y 2.1 GG, garantiza el derecho a controlar todo uso de cualquier rasgo que afecte a la personalidad, uso que podrá generar tanto daños morales como patrimoniales. Por eso, aunque la voz no disponga de un parágrafo específicamente dedicado a 809 De todas formas, como ya vimos en su momento, el direito à palavra aparece recogido en el art. 26 de la Constitución portuguesa. Vid. ap. 2.2.2, cap. II. 810 GUIMARÃES (2017 B), p. 29, poniendo como ejemplo de violación frecuente tanto del derecho a la imagen como del derecho a la voz (direito à palavra) las aplicaciones móviles y programas de ordenador que controlan el funcionamiento de la cámara y micrófono sin que el usuario lo perciba. También puntualiza que el derecho a la palabra puede proteger no solo la palabra hablada sino también la “escrita”, entendiendo esta como aquella expresión característica de determinada persona que, aunque en un primer momento se produzca la asociación de esa expresión con esa voz (por tanto, de forma oral, hablada), en caso de plasmarse por escrito y producirse tal asociación, estaremos también ante el derecho a la palabra. 811 GUIMARÃES (2017 B), p. 41. 812 GUIMARÃES (2017 B), p. 35. JULIA AMMERMAN YEBRA 271 contexto de elogio a la carrera de la cantante, con un fin cultural y sin el propósito de causar un daño. En nuestra opinión, si bien la fundamentación jurídica de la sentencia la consideramos correcta, no sucede lo mismo con la conclusión a la que llega: por un lado, entenderíamos procedente la concesión de una indemnización de daños morales por haber utilizado sin consentimiento del titular una grabación de su voz, pues de lo contrario la propia voz, ya la cataloguemos como derecho de la personalidad, ya como su atributo merecedor de protección, quedaría vacío de contenido. Por ello, en este caso creemos que lo más sensato y acorde con el razonamiento del tribunal –que recordamos reconoce que la voz es una suerte de “imagen sonora” objeto de protección– habría sido conceder una indemnización a las herederas no meramente simbólica. Por otra parte, si la empresa radiofónica hubiese obtenido claros beneficios económicos con la reproducción de “La Habanera” y “Ah, Perfido” cantados por tan reputada soprano, estaría claro el derecho de las herederas a solicitar el enriquecimiento disfrutado por la empresa (otra cosa será delimitar el enriquecimiento que debe ser sustituido). De hecho, no nos parece tan patente que, como dice el tribunal, no se hayan obtenido tales beneficios, pues sin lugar a dudas los encargados de la emisión sabían qué voces podían prender mejor al oyente. Sobre estas dos cuestiones, relativas a las acciones posibles en caso de uso inconsentido de una voz, volveremos más adelante. Por último y muy brevemente debemos dejar apuntado otro tema sobre el que, al igual que el anterior, tendremos ocasión de pronunciarnos en apartados venideros, y que la sentencia del caso María Callas no pasa por alto. Nos referimos a los derechos de propiedad intelectual de los artistas intérpretes y ejecutantes, y en especial a la posible confluencia del derecho a la propia voz con aquellos derechos que las diversas leyes de propiedad intelectual, tanto en nuestro ordenamiento como en el ámbito comparado, confieren a los artistas. No se tratará de un derecho de propiedad intelectual sobre una obra de la cual la voz puede ser un soporte, sino de una protección específica conferida a los artistas intérpretes o ejecutantes en el ámbito de la propiedad intelectual por constituir sus interpretaciones verdadera JULIA AMMERMAN YEBRA 272 creación intelectual derivada de la propia personalidad. Mientras que el autor tendrá derecho a que no se reproduzca su obra sin su autorización, los intérpretes y ejecutantes tendrán derecho a prohibir que se reproduzca esa versión concreta de la obra, que solo a ellos pertenece, e incluso, en ciertos casos, a que se imite de tal forma que confunda al oyente sobre su verdadero intérprete. Así, el tribunal parisino estimó también infringidos estos derechos que denomina de “propiedad artística” de María Callas, aunque tampoco parece que se haya concedido una indemnización por ello. En lo que se refiere a la doctrina académica, la idea de la voz como imagen sonora es de la que parte el artículo capital de la profesora Danièle HUET-WEILER de 1982, “La protection juridique de la voix humaine”, aunque esta autora defenderá un derecho a la voz fuera de los límites a los que parece conferirse tal derecho con la expresión “imagen sonora”. Reconoce que, en un principio, podría pensarse que la protección de la voz solo la precisarán aquellos que, por su profesión, la utilizan a menudo (actores, cantantes, locutores de radio, e incluso abogados). Pero apuesta por considerarla una garantía indispensable para todos los ciudadanos. Distingue, por un lado, la protección que se otorga a la voz debido a las palabras pronunciadas, al contenido del mensaje830; y por otro, a lo que denomina “expresión vocal en estado puro”, la protección de la voz independientemente de lo que se diga con ella, sentido en el que únicamente se puede hablar de un propio derecho a la voz. Sobre el primero, someramente diremos que se refiere tanto a la protección otorgada a los autores y artistas, como a la prohibición penal del “espionaje mediante la audición” (que produce la conocida como revelación de secretos) como invasión al derecho a la intimidad. En ambos casos, insiste en que se trata de proteger las palabras pronunciadas y no la voz que las pronuncia831. En cuanto a la protección de la voz en sí misma, la autora cree que hasta entonces solo se ha estudiado en aquellos titulares de voces 830 Por otra parte, también se protege la grabación y transmisión de la voz sin consentimiento de su titular en el orden penal (artículo 226-1 del Código Penal francés). 831 HUET-WEILLER (1982), pp. 499-506. JULIA AMMERMAN YEBRA 273 célebres o familiares para el gran público, y en todo caso con un fundamento teórico muy incierto832. Únicamente se ha abordado por la jurisprudencia desde el más amplio ámbito de los derechos de los intérpretes sobre su actuación. Menciona, por ejemplo, el caso Orane Demazis, en el que el Tribunal Supremo francés afirmó el derecho de la artista a oponerse al uso de su interpretación distinto al autorizado por ella, en un caso en el que no se reclamaba ningún derecho sobre las letras de las películas que habían sido tomadas sin su consentimiento, sino una facultad negativa sobre la voz, la de impedir su uso no autorizado833. En cuanto a las imitaciones, toma como referencia la sentencia de 1975 del caso Claude Pieplu, un comediante francés, en la que se declara la ilicitud de la imitación de la voz del cómico en un anuncio publicitario, pues se estaba tratando de confundir al público. La dicción y las inflexiones del anunciante reproducían fielmente las particularidades del habla de Claude Pieplu, por lo que se concede a este último una indemnización por un perjuicio moral (“en la medida en que los telespectadores podrían haber creido que estaba alabando las cualidades de un producto industrial cuando, en realidad, no había participado en esa publicidad”) y profesional (“pues rara vez participaba en publicidad, por lo que podría haber reclamado una elevada remuneración debido a su fama”), perjuicio este último de marcado carácter patrimonial834. Poco después, en 1977, en el conocido como caso Zitrone (nombre de un presentador de televisión) el mismo tribunal estima que el uso con fines comerciales de la voz de un personaje fácilmente identificable en virtud de su fama y del carácter público de su actividad, grabada sin su consentimiento durante una conversación telefónica privada, constituye 832 HUET-WEILLER (1982), p. 506. 833 Sentencia de la Cour de cassation de 30 de enero de 1974, recogida en Bulletin des arrêts des chambres civiles 1974, 1, num. 33, p. 28. 834 Caso Claude Pieplu, Tribunal de Gran Instancia de París, de 3 de diciembre de 1975, recogida en D. 1977, 211, con notas de LINDON, y citada en Revue tr. Droit civil, 1979, p. 380, con comentarios de NERSON y RUBELLIN-DEVICHI. JULIA AMMERMAN YEBRA 274 un ilícito, aunque basa su condena en un atentado a la “intimidad de la vida privada”835. Lo que sí declaran ambas sentencias es que la voz es un atributo de la personalidad, razón por la que HUET-WEILLER se pregunta si no estamos ante una verdadera protección de la voz en sí misma considerada, que en su opinión alcanzaría a cualquier usurpación de una voz, sin necesidad de que su titular sea famoso. Tras descartar la protección ofrecida por las normas sobre propiedad intelectual, competencia desleal e incluso los principios generales de la responsabilidad civil (dado que en este último caso habría que probar la culpa y el perjuicio para declarar la intromisión836), opina que la mejor justificación de una genuina protección de la voz es aquella que la vincula con los derechos de la personalidad, mereciendo ser protegida por un verdadero derecho subjetivo837. Por último, analiza su posible incardinación en algún otro derecho de la personalidad, como la vida privada o el derecho a la propia imagen. La primera la descarta, pues en ese caso se estaría protegiendo el contenido de lo dicho, no la propia voz838. En cuanto a la consideración de la voz dentro del derecho de imagen, como “imagen sonora” tampoco lo ve plausible, por cuanto el concepto de voz excede lo que tradicionalmente se ha catalogado como la imagen de una persona, que para la autora constituye más un signo externo de 835 Caso Zitrone, Tribunal de Gran Instancia de París, de 11 de julio de 1977, recogida en D. 1977, 700, nota de LINDON y citada en Revue tr. Droit civil, 1979, p. 380, con comentarios de NERSON y RUBELLIN-DEVICHI. 836 En los comentarios de NERSON y RUBELLIN-DEVICHI (1979), p. 383, ya se sostenía que no era necesario cumplir con esas dos condiciones para la aplicabilidad de las normas sobre responsabilidad civil, pues la voz debía ser protegida como un atributo de la personalidad. 837 HUET-WEILLER (1982), pp. 509-511. Sobre el recurso a las normas de competencia desleal admite que se podrá dar en casos como el de Plieplu, en el que el anunciante pretendía aprovecharse del poder de atracción de la voz del cómico y confundiendo al público sobre su verdadero titular. 838 De la misma opinión son NERSON y RUBELLIN-DEVICHI (1979), p. 383, para quienes la grabación clandestina de la conversación telefónica del presentador Zitrone exedía la cualificación como atentado a la intimidad de la vida privada. JULIA AMMERMAN YEBRA 275 identificación que un atributo ligado más fuertemente con la personalidad como es la voz, debido a que esta puede ser perfeccionada y trabajada de acuerdo con la personalidad. Por lo tanto, en opinión de esta autora, no considerar a la voz como derecho autónomo de la personalidad no es más que “buscar analogías más o menos engañosas”, y defiende una protección “sin artificios ni discriminaciones” –aunque admite que si la voz es conocida, deberá tenerse en cuenta a la hora de evaluar el daño sufrido–, de todos los aspectos de la personalidad, tanto de los que ya existe consenso desde hace tiempo, como de los que todavía se están empezando a tomarse en consideración, como sucede con la voz humana839. Dos décadas después de este pormenorizado estudio en defensa de un derecho de la personalidad a la voz, nos encontramos con otra autora, Maria SENRA, que también dedica no pocas páginas a esta cuestión840. En su trabajo “L’image de la voix: du droit de l’image sonore au droit de l’image vocale”, empieza por distinguir claramente la voz de ese concepto de “imagen visual”, y que ve igual de justificable que la diferencia que se aprecia entre imagen e intimidad, tan frecuentemente confundidas en tiempos anteriores, y defiende la necesidad de un derecho autónomo a la propia voz841. Actualmente la doctrina francesa sigue en la línea de las dos autoras anteriores y no duda en incluir el derecho a la voz como uno más de los derechos de la personalidad, diciendo que responde a las mismas finalidades que el derecho a la imagen, impidiendo la grabación de la voz si no media consentimiento de su titular. Lo único que exigen es 839 HUET-WEILLER (1982), p. 512-513. La autora menciona como refrendo a su postura el art. 165 del proyecto de modificación del Code civil que disponía que todo ataque ilícito a la personaldiad da derecho a la víctima a exigir que se ponga fin al mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que se pueda derivar para el autor del ilícito. La intención del legislador sería, por tanto, una protección integral de todos los aspectos de la personalidad. 840 SERNA (2002), pp. 243-331. Esta autora también ha estudiado los contratos que tienen por objeto la voz, que se dan fundamentalmente en el ámbito artístico y en el del doblaje. Vid. SERNA (1999), p. 4-8. 841 SERNA (2002), pp. 243-331. JULIA AMMERMAN YEBRA 276 que la voz sea identificable, pues si no lo es la protección del derecho a la voz no sería “inmediata”, sino que habría que esperar a esa identificación. Se incluye también la protección sobre imitaciones inconsentidas que creen riesgo de confusión842. La jurisprudencia parece que también se sigue mostrando proclive a considerar la voz como un atributo de la personalidad susceptible de protección mediante el art. 9 Code civil. La Sentencia de la Corte de apelación de Pau, de 22 de enero de 2001843 se pronuncia en este sentido, protegiéndose “en la medida en que una voz característica se pueda asociar a una persona identificable”844. Lo cierto es que, en este caso, aún habiéndose realizado tal aseveración, no se concede la indemnización solicitada por entenderse que la titular de la voz no se podía asociar indefectiblemente con la voz grabada (se trataba de una frase en la que se la oía gritar de pánico durante las maniobras de un avión que evitó milagrosamente un fatal accidente). La mala calidad de la grabación y la falta de asociación de la voz a un nombre o imagen impedían tal identificación845. Cabría preguntarse, no obstante, qué habría pasado si en vez de la voz fuese la imagen lo que apareciese “difuminado”, e incluso cabría argüir que llegaría con la identificación de esa voz por parte de 842 HASSLER (2014), p. 2; BATTEUR (2015), p. 92; BRUGUIÈRE (2016), pp. 1-24; TREBES (2019), p. 1239. Por su parte, OHLY / BEVERLEY-SMITH Y LUCASSCHOLETTER (2005), p. 168, estiman que la voz es merecedora de protección, aunque no ven tan claro que exista un genuino y autónomo derecho a la propia voz. 843 Caso “voz en avión”, Corte de Apelación de Pau, 22 de enero de 2001, num. 99/00051, D. 2002, 2375, comentada por LEPAGE. 844 Aunque la sentencia sea desestimatoria de la petición, lo cierto es que incluso el sumario que aparece en las bases de jurisprudencia se refiere únicamente a que “La voix constitue l'un des attributs de la personnalité et peut bénéficier de la protection instituée par l'art. 9 c. civ., dans la mesure où une voix caractéristique peut être rattachée à une personne identifiable”. 845 Además, el tribunal arguye que se trataba de la emisión de un programa en el que, muchos años después de ese “accidente frustrado”, se mostraban diversas secuencias, siendo esta de la actora muy breve; tampoco tenía el reportaje una intención sensacionalista, sino que trataba el tema con rigor; y por último entienden que la mujer podría haberse abstenido de ver un programa que le haría revivir momentos traumáticos, pues estaba anunciada su emisión. JULIA AMMERMAN YEBRA 277 familiares y amigos que sí fuesen capaces de reconocer que era la de ella, algo que nos recuerda la sentencia de la Corte de apelación de París, de 5 de noviembre de 1992846. Por otra parte, en estos dos casos queda claro que la protección de la voz no concierne solo a aquellas personas cuya notoriedad los hace fácilmente identificables por un gran número de oyentes, pues se trata de la voz de personas anónimas. Como nos recuerda la doctrina, esta evolución, al igual que la “emancipación” del derecho al respeto de la vida privada, ya se vio en términos de imagen847, por lo que, de dudarse que el derecho a la voz sea un derecho de la personalidad autónomo, puede ser cuestión de tiempo que se reconozca como tal848. 2.1.5. La doctrina estadounidense La protección de la voz en el ordenamiento estadounidense ha sido constante desde aproximadamente la mitad del siglo XX, aunque no homogéneo ni en lo que se refiere a las bases sobre las que se asienta, ni se ha dado por igual en todos los Estados849. Actualmente se recoge expresamente la protección de la voz como rasgo identificativo de las personas en las leyes de catorce Estados, aunque habrá otros en los que se haya reconocido vía jurisprudencial, y otros en los que no se reconozca de ninguna manera850. Normalmente se encuadrará en la 846 Sentencia de la Corte de Apelación de París, 1ª cámara, de 2 de noviembre de 1992, en la que una trabajadora sexual dio una entrevista en una cadena de televisión, a condición de que no pudiese ser identificada. Su rostro se ocultó, pero no se alteró su voz, por lo que se le concedió esta medida en un procedimiento sumario para que sus familiares no pudieran descrubrir su vida privada. En este caso la voz se inserta en el más amplio derecho a la privacidad o intimidad personal. 847 LEPAGE / MARINO / BIGOT (2007), p. 2375; TREBES (2019), p. 1239. 848 La Sentencia del Tribunal de Apelación de París, 14ª cámara, de 12 de enero de 2005 (núm. 4/15706), considera que la voz, como atributo de la personalidad, solo es ilícito su uso si a la vez constituye un atentado a la vida privada. 849 Para una rápida y actualizada visualización del right of publicity y right of privacy de cada Estado, consúltese la página web https://www.rightofpublicityroadmap.com/, elaborada por la profesora J. ROTHMAN, experta en el tema. Muy ilustrativamente describen los abogados especialistas en el right of publicity que la defensa de este derecho exige navegar con cuidado a través del “nationwide patchwork of conflicting state laws”. PELES (2010), p. 352. 850 Actualmente, la protección de la voz se recoge expresamente en leyes de los Estados de Alabama, Arkansas, California, Hawaii, Illinois, Indiana, Nevada, New JULIA AMMERMAN YEBRA 278 figura del right of publicity, protectora del valor comercial de los rasgos identitarios de las personas, pero a veces también podremos encontrar protección de la voz dentro del right of privacy. Y es que, aunque normalmente se configura el right of privacy como aquel derecho que protege los valores morales de la personalidad, lo cierto es que varios Estados engloban en él también su faceta comercial851. Por ejemplo, en el Estado de Nueva York, la ley que regula los atentados a la privacidad también incluye en la acción civil la prohibición de toda apropiación comercial o publicitaria por terceros de los rasgos que queden protegidos por su right of privacy, señaladamente, el nombre, la imagen, el retrato o la voz852. MCCARTHY, autor de la fundamental obra en el derecho estadounidense The Rights of Publicity and Privacy853, es un fiel York, Ohio, Oklahoma, Pennsylvania, South Dakota, Texas y Washington. En otros como Michigan, en donde hay un reconocimiento tanto del right of publicity como del right of privacy por medio del common law, por ahora no se protege la voz, al menos no cuando esta no posee un “carácter distintivo”, como se dejó sentado en el caso Romantics v. Activision Pub., Inc., 574 F.Supp.2d 758 (E.D. Mich. 2008). Tampoco en Massachussetts se recoge la protección de la voz en la secc. 3a, capítulo 214, de sus General Laws. 851 En el Estado de Montana, por ejemplo, se reconoce un common law right of privacy que protege frente a usos inconsentidos del nombre o imagen de las personas para fines publicitarios. Véanse los casos Welsh v. Pritchard, 241 P.2d 816 (Mont. 1952) y Gilham v. Burlington N., Inc., 514 F.2d 660 (9th Cir. 1975). 852 Debemos puntualizar que el § 50 de la New York Civil Rights Law contiene tanto la acción civil como la penal contra el uso inconsentido del nombre, imagen o retrato de cualquier persona viva, utilizada para fines publicitarios o comerciales (“§50: Right of privacy. A person, firm or corporation that uses for advertising purposes, or for the purposes of trade, the name, portrait or picture of any living person without having first obtained the written consent of such person, or if a minor of his or her parent or guardian, is guilty of a misdemeanor”). En el §51 se detalla que la acción civil revista en este artículo (“action for injunction and for damages”) protege, además de a los anteriores atributos, también a la voz (“Any person whose name, portrait, picture or voice is used within this state for advertising purposes or for the purposes of trade without the written consent (…)”). 853 La primera versión de este extenso tratado de MCCARTHY The Rights of Publicity and Privacy fue publicada en 1987, pero actualmente siguen realizándose revisiones anuales. Nosotros hemos consultado la de 2018. Con anterioridad a este tratado, para una primera aproximación clásica a la historia del right of privacy, vid. PROSSER JULIA AMMERMAN YEBRA 279 defensor de la protección de la voz como derecho. En este sentido, considera la voz como un rasgo susceptible de identificar a las personas y que por tanto merece protección vía right of publicity. Entiende que no hay una razón por la cual el público no pueda identificar a una persona “con el oído al igual que con los ojos”, pues el anunciante que utiliza una imitación de la voz de un famoso está afectando por igual a la personalidad del famoso que si estuviese usando su imagen854. En los casos de imitación de las interpretaciones de artistas que ya están previamente fijadas, este autor entiende que no debe primar la doctrina de la “preemption”, que supondría la aplicación de las normas federales sobre copyright, dejando sin efecto las normas estatales, así como el common law, relativo a los derechos de la personalidad. Para él, se trata de casos en los que, dándose el requisito de la identificabilidad de la voz, no se violan los derechos de copyright precisamente porque estamos ante una imitación, y no ante una reproducción de la grabación protegida por el derecho de copyright855. En general, la doctrina estadounidense, seguramente debido al reconocimiento legal y jurisprudencial de la voz como un rasgo identitario más, no ha visto inconveniente en incluirlo dentro del catálogo de rasgos protegidos, en general, por el right of publicity (o right of privacy, según vimos). En el hipotético caso de que en el futuro se adoptase una regulación federal del right of publicity (ciertamente improbable, aunque es una opción que se han planteado no pocos autores856), la voz sería sin duda uno de los rasgos a incluir, en igualdad de condiciones al nombre o imagen. Aunque se trate de un sistema de common law diferente al nuestro en muchos aspectos, la casuística y las acciones utilizadas pueden contribuir a perfilar nuestra posterior configuración del derecho a la voz (1977), pp. 802-804; para una visión más crítica con la historia tanto del right to privacy como del right of publicity, vid. ROTHMAN (2018 A), pp. 11-112. 854 MCCARTHY (2018), p. 338, opinión no compartida por GAINES (1991), p. 107. 855 MCCARTHY (2018), § 11:53. 856 Entre otros, CASH (2010), pp. 228-232; ROTHMAN (2018 A), pp. 182-183, aunque antes reticente, ahora se muestra más proclive a adoptar una ley federal de right of publicity que acabe con el caos creado por las leyes estatales. JULIA AMMERMAN YEBRA 280 en España, por lo que consideramos importante su estudio. Como veremos, la jurisprudencia acudirá en las primeras sentencias a su protección por vía de las acciones por difamación y por competencia desleal, y en una segunda ya se decantará por la protección otorgada por el right of publicity. No obstante, todos los casos se referirán a imitaciones de voces reconocibles (por pertenecer a cómicos, cantantes o artistas en general) que se utilizarán para publicitar productos cuando las empresas anunciantes no consiguen que dichos artistas se presten a realizarlos. Así, mediante lo que se denomina una voz “sound alike”, las empresas conseguirán que los oyentes crean erróneamente que están escuchando a la celebrity, logrando una publicidad más atractiva debido a la fama del imitado. 2.1.5.1. El caso Bert Lahr En el caso Bert Lahr857 (1962) el conocido cómico estadounidense demandó a una compañía de productos de limpieza que utilizó en su publicidad, y sin su consentimiento, un dibujo animado que imitaba la especial y distintiva voz que él solía utilizar en sus espectáculos y que lo identificaba (ya que era una “original combinación del tono de voz con diversas inflexiones, acentos y sonidos cómicos”858). Las acciones que interpuso fueron por invasión de la privacidad (right of privacy), difamación y competencia desleal. Si bien el Tribunal de Nueva York entendió que no se estaba vulnerando su right of privacy, pues la ley neoyorquina solo impedía, por aquel entonces, el uso comercial inconsentido del nombre, retrato o imagen de una persona859, sí que admitió que podrían prosperar las acciones por difamación –pues había 857 Bert Lahr v. Adell Chemical Co., 300 F.2d 256 (1st Cir., 1962), Caso Bert Lahr. 858 Caso Bert Lahr, p. 257. 859 Como hemos visto, hoy el § 51 N.Y. Civ. Rights Law ya recoge la voz como rasgo de la identidad merecedor de protección cuando se usa, sin consentimiento, para fines publicitarios o comerciales. La protección a la voz se incluyó mediante una enmienda en 1995 mediante la 1995 N.Y. Laws 674, § 1, que entró en vigor el 1 de noviembre de 1995. Con anterioridad, se había negado protección a un actor cuya voz fue imitada en un anuncio porque la ley no contemplaba este rasgo de la personalidad, Maxwell v. N.W. Ayer, Inc., 159 Misc. 2d 454, 605 N.Y.S.2d 174, 3 A.D. Cas. (BNA) 736 (Sup 1993), citada por MCCARTHY (2018), § 6:89. JULIA AMMERMAN YEBRA 287 generalmente “a mayor fama de la identidad apropiada, mayor daño económico sufrido”)878. Precisamente el siguiente punto a analizar por el tribunal dentro del tort de voice misappropriation es la indemnización de daños derivada del mismo, que en primera instancia fue concedida por tres conceptos: 100.000 $ por el valor de su voz en el mercado, 200.000 $ por daño a su “tranquilidad, felicidad y sentimientos”, y 75.000 $ por daño a su buen nombre, a su reputación profesional y a su futuro valor publicitario. La corte de apelación refuta pormenorizadamente los argumentos dados por los recurrentes en contra de estos conceptos. Así, el tribunal hace una afirmación de suma importancia: que la acción por infracción del right of publicity comprende tanto los daños económicos como los morales (lo que llaman “mental distress damages”), pues aun admitiendo que muchas veces la naturaleza de la intromisión tendrá un carácter esencialmente patrimonial, ello no obsta a que no se pueda reconocer, paralelamente, una indemnización por el sufrimiento causado al titular de, en este caso, la voz. Y el tribunal ve probada la vergüenza y humillación que sufrió el cantante al verse asociado a un anuncio publicitario, sentimiento acrecentado por la supuesta hipocresía que muchos oyentes le reputarían al creer que quien reiteradamente se había opuesto en público a que los artistas participasen en publicidad, finalmente había actuado en contra de sus principios879. También entiende probado un daño a su reputación profesional, negando los argumentos de la defensa –para quienes la carrera profesional de Tom Waits no había sufrido ningún menoscabo. Partiendo de los principios generales del Derecho de daños, estiman cierto un daño a su reputación no solo por haber creado en el público la impresión de que el cantante era un hipócrita por anunciar el producto, sino también por dañar su reputación artística, en la que su personalidad y carácter siempre se habían mantenido al margen de publicitar nada, y 878 Caso Tom Waits (1992), p. 1102. 879 Caso Tom Waits (1992), p. 1103. JULIA AMMERMAN YEBRA 288 por la pérdida del valor comercial de su identidad en el futuro, que el tribunal estima que se podría ver rebajada entre 50.000 $ y 150.000 $. El último aspecto analizado por el tribunal respecto al tort de apropiación indebida de la voz fue el relativo a la indemnización de los daños punitivos, permitido por el §3294(a) del CC de California cuando quede probado que se ha actuado fraudulentamente o con dolo, “con claro menosprecio a los derechos en cuestión”. Aunque los demandados insisten en la incertidumbre de los derechos que infringían (dado que el caso Bette Midler se había sentenciado tres meses antes de la conducta enjuiciada), el tribunal les reprocha que conocían perfectamente el derecho aplicable en California, pues “al menos en este Estado [del que Tom Waits es residente], aquel cantante que posea una voz distintiva ostenta un derecho de propiedad sobre tal voz”. Y los demandados conocían perfectamente la política seguida por Waits sobre no prestarse para anuncios, por lo que el dolo quedaba probado. Por último, la segunda acción interpuesta por el cantante fue aquella basada en la §43(a) de la Lanham Act (hoy codificado en el §15 U.S.C. §1125(a))880. Aunque esta ley pertenece a la regulación sobre marcas, que es a nivel federal, contiene, entre otras prohibiciones, aquella sobre el uso de afirmaciones falsas acerca del origen de los productos o de sus “patrocinadores”. Dentro de estos patrocinadores, los tribunales vienen entendiendo englobados aquellos usos de los signos distintivos de las personas famosas, como puede ser la voz881. El tribunal tratará como “marca profesional” a la voz de Tom Waits, al hilo de la argumentación sobre la legitimación para interponer la acción882. Así, según Waits, el uso de una imitación de su distintiva voz constituía una falsa “asociación” (afirmación, false endorsement) de su persona con el 880 §15 U.S.C. §1125(a) Se puede consultar en la siguiente dirección: https://www.bitlaw.com/source/15usc/1125.html [Fecha de última consulta: 02/02/2020] 881 MURRAY (2018), pp. 105-106. 882 “…his standing was sufficiently established by the likelihood that the wrongful use of his profesional trademark, his unique voice, would injure him commercially”. Caso Tom Waits (1992), p. 1110. JULIA AMMERMAN YEBRA 289 producto anunciado883. Y así lo entendió también el tribunal, que vio en el uso inconsentido de la identidad del cantante una afirmación falsa, ya que se alegaba el uso indebido de un símbolo, como es la imagen, o la imitación vocal, o cualquier otra característica distintiva de la persona, que pudiese confundir a los consumidores acerca de la participación del cantante en el anuncio884. No obstante, finalmente no le conceden una indemnización en base a esta ley, pues se trataba de daños que ya habían sido valorados con el tort de apropiación indebida de la voz885. 2.1.6. Otra doctrina comparada En Suíza, el original art. 28 de su Código civil fue modificado en 1983 así como en posteriores reformas que fueron añadiendo apartados para garantizar una protección eficaz de la personalidad. Así, fueron incluyéndose nuevas previsiones en lo que respecta, por ejemplo, a las acciones de cesación o de reparación del daño. En la actualdiad, el art. 28 sostiene que quien sufra un atentado ilícito contra su personalidad podrá protegerse frente al infractor, y que tal intromisión será ilícita salvo que esté consentida por la víctima, prevalezca un interés privado o público superior, o esté permitida por la ley. En lo que aquí nos interesa, destacamos que la doctrina, cuando clasifica los derechos de la personalidad protegidos por el art. 28, no duda en reconocer el derecho a la voz como uno más886. Al igual que sucede con la imagen, la doctrina recuerda que estamos ante derechos autónomos que, aunque pueden aparecer englobados en ocasiones en otros derechos (especialmente intimidad y honor), se protegen en sí mismos: el titular 883 El Tribunal admite que es la primera vez que analiza si esta “falsa asociación” puede ampararse en la prohibición de la §43(a) Lanham Act, pues en un caso anterior habían declinado pronunciarse sobre ello y basar su decisión en el derecho estatal sobre competencia desleal. Pero en otros tribunales de apelación (véase el del 5º Circuito), sí se ha interpretado el precepto en el sentido de prohibir las falsas asociaciones. Caso Tom Waits (1992), p. 1106. 884 En lo que se refiere a la legitimación para interponer esta acción, el tribunal no requiere que se trate de un competidor en sentido estricto, es decir, que actúe en el mismo nicho de mercado, pues en las asociaciones falsas rara vez aquel al que se asocia el producto pertenece a la esfera del mercado en la que actúa el intromisor. 885 Caso Tom Waits (1992), p. 1111. 886 JEANDIN (2010), p. 256. JULIA AMMERMAN YEBRA 290 de la voz puede oponerse a su uso inconsentido, o a un uso fuera de los límites consentidos. La protección no sólo se refiere a la usurpación, sino también y sobre todo a la desnaturalización o explotación abusiva (comercial, publicitaria o política)887. También en Bélgica parece aceptarse la idea de un derecho a la voz autónomo, que confiere a su titular la facultad de impedir toda grabación y distribución de su voz, independientemente del contenido expresado a través de ella. Este derecho incluiría, además, las imitaciones inconsentidas de la voz que se hiciesen con fines comerciales, especialmente cuando se use el engaño para confundir al espectador sobre la titularidad de esa voz888. Por último, como hemos indicado, diversos Códigos civiles latinoamericanos contienen una protección de la voz a la par que protegen la imagen889. En otros ordenamientos como el inglés, no parece clara la protección de la voz, aunque a través de la labor de los tribunales sí se la han llegado a plantear890. 887 TERCIER (1984), p. 66; JEANDIN (2010), p. 256. Caso Tom Waits (1992), p. 1107. 888 RIGAUX (1990), p. 410-411 dedica un breve apartado de su manual sobre la protección de la vida privada “y otros bienes de la personalidad” al reconocimiento de un derecho a la voz. Más recientemente DEBRUYNE (2018), pp. 1101-1193, analizando el contexto comercial en torno a la voz desde la perspectiva de esta como derecho de la personalidad. 889 Vid. apartado X. 890 En el derecho inglés encontramos el caso Sim v. H. J. Heinz Co. (1958) 1 WLR 313 (CA 1959) (ver especialmente p. 317 y 319) en el que compañía Heinz realiza un anuncio utilizando una imitación de la conocida voz del actor Alastair Sim. El artista demanda a la compañía y, aunque el tribunal expresa sus dudas sobre si la voz puede o no ser considerada “como propiedad de la persona”, acaba sosteniendo que no se puede considerar como competencia desleal por actuar en diferentes ámbitos: el actor en el suyo de la interpretación, y el anuncio en el de los productos alimenticios. De hecho, la doctrina que ha comentado el caso (BEVERLEY-SMITH (2002), pp. 67-68), destaca que lo relevante del caso es que no rechaza abiertamente la idea de que una persona tenga un valor sobre atributos de su personalidad, como la voz. JULIA AMMERMAN YEBRA 291 2.2. La doctrina española 2.2.1. La voz como bien jurídico, pero no como derecho autónomo de la personalidad Uno de los autores que más se ha detenido en el estudio de la voz desde la perspectiva jurídico-privada ha sido BLASCO GASCÓ, quien analiza la voz junto con otros signos distintivos o identificativos de la persona (como podrían ser, siguiendo el ejemplo de este autor, los tics). Parte de que la voz y el nombre son, como mínimo, dos bienes a través de los cuales se pueden vulnerar los derechos regulados en la LO 1/1982, pues así se desprende de la interpretación del art. 7 a la luz de la exposición de motivos: los supuestos de intromisión ilegítima regulados en dicho artículo se refieren al ámbito de protección civil delimitado por el art. 2 de la LO 1/1982, es decir, del honor, intimidad personal y familiar y propia imagen. Por lo que el uso de la voz de una persona por parte de un tercero para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga, constituye una intromisión ilegítima en el ámbito de protección de la LO 1/1982891. Para este autor no es necesario configurar la voz ni como derecho fundamental ni como derecho de la personalidad, justificándolo con unas afirmaciones que no podemos compartir892. En primer lugar, no ve suficiente para configurarlo como derecho de la personalidad que “la prestación sea normalmente intuitu personae” cuando se trata de contratos cuyo objeto es la voz, Tampoco considera que haya una vinculación de la voz con la dignidad humana, el desarrollo de la personalidad, o la identidad de la persona, pues para él la voz no puede individualizar a alguien más allá de lo que lo hacen otras características 891 BLASCO Y GASCÓ (2008 A), p. 53. 892 Aunque entiende que una solución sencilla sería considerar al derecho a la propia imagen como un derecho fundamental y a la vez un derecho de la personalidad, mientras que el derecho a la voz, al no encontrarse regulado en el texto constitucional, no sería un derecho fundamental, pero sí un derecho de la personalidad (por aparecer regulada su intromisión ilegítima en la LO 1/1982), no es esta la conclusión a la que llega. JULIA AMMERMAN YEBRA 292 físicas como el color de los ojos o la altura893. Como ya hemos dejado apuntado más arriba, para nosotros la voz sí tiene una clara vinculación con la dignidad, personalidad e identidad de la persona, cuyo poder individualizador y particularidades únicas en cada persona nada tiene que ver con las características físicas que el autor cita. También pone sobre la mesa la cuestión sobre si la enumeración que hace el art. 7.6. LO 1/1982 es cerrada o abierta: si debe considerarse solo a la imagen como la proyección física externa de una persona, o como concepto en el que se encuadren otros caracteres como la voz – que por tanto quedaría amparado por el art. 18.1 CE y por el total de la LO 1/1982 pero solo en cuanto fuera manifestación de la propia imagen y cuando se usase para fines comerciales, de publicidad y análogos–894. Si se considera parte integrante del derecho a la propia imagen, entiende que gozará de protección constitucional, pero en cuanto sea manifestación de aquella imagen895; si no se considera derecho fundamental, solo se le aplicará el art. 7.6 LO 1/1982, por lo que el autor sostiene que el efecto más inmediato sería que los contratos sobre la voz no quedasen sometidos a los estrechos márgenes contractuales que permite la LO 1/1982896. 893 BLASCO Y GASCÓ (2008 A), p. 56. Sobre la identidad o identificación, argumenta que tampoco es este el problema, dado que la imagen se protege en sí misma, sin necesidad de que su titular sea o no reconocido (otra cosa será la indemnización a la que tenga derecho según ante qué grado de identificación estemos). Para AZURMENDI ADARRAGA (1997), pp. 41-42. los puntos de coincidencia entre voz e imagen son evidentes: ambas constituyen una manifestación sensible de la personalidad (…), tanto la voz como la imagen humana son a la vez medio de comunicación y comunicación en sí mismas; en las dos existe un aspecto material e inmaterial, y una aptitud para ser grabadas, reproducidas, manipuladas; y además tienen en común un potencial patrimonial. Pero esta autora opina que, a diferencia de la imagen, la voz no tiene un potencial individualizador ni identificador, ya que cuando consigue realizar estas funciones es porque han intervenido, a la vez, la imagen o el nombre 894 BLASCO Y GASCÓ (2008 A), p. 56. 895 BLASCO Y GASCÓ (2008 A), pp. 56-57, argumentando que, si se configura como derecho fundamental reconocido a través del art. 10.1 CE, gozará de la misma protección constitucional que cualquier derecho fundamental. Pero esta opción la descarta. 896 BLASCO Y GASCÓ (2008 A), p. 55. 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