El acervo autoritario en el sistema jurídico español y su impacto en la devaluación de la huelga como derecho social fundamental

Josefa Dolores Ruiz Resa* Universidad de Granada (Granada, España) [email protected] El acervo autoritario en el sistema jurídico español y su impacto en la devaluación de la huelga como derecho social fundamental The Authoritarian Heritage in the Spanish Legal System and its Impact on the Devaluation of the Strike as a Fundamental Social Right A herança autoritária no ordenamento jurídico espanhol e seu impacto na desvalorização da greve como direito social fundamental Artículo de reflexión: recibido 24/05/2021 y aprobado 19/07/2021 * Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada (España), Secretaria de su Comisión Académica de Doctorado en Ciencias Jurídicas y miembro del grupo de investigación Derechos humanos y garantías (SEJ-135) del Sistema Andaluz de Conocimiento. Investigadora asociada de la Unidad de Excelencia de la UGR “Sociedad Digital: Protección y derechos humanos”. Principales líneas de investigación: orden sociolaboral y dictadura franquista; derechos humanos y derecho antidiscriminatorio; derecho, ciencia, tecnología y sociedad. ORCID: https://orcid. org/0000-0002-2209-0751 ISSN 1657-6535 PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA DOI: https://doi.org/10.18046/prec.v20.4835 Cómo citar: Ruiz Resa, J. D. (2022). El acervo autoritario en el sistema jurídico español y su impacto en la devaluación de la huelga como derecho social fundamental. Precedente, 20, 11-56. https://doi.org/10.18046/prec.v20.4835 ISSN 1657-6535 PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA Resumen Este artículo realiza un análisis filosófico-jurídico de carácter genealógico sobre la continuidad, en la regulación actual del derecho de huelga en España, de un acervo autoritario heredado de la dictadura franquista y fundamentado en la unidad nacional, la seguridad del Estado y el orden público. Este acervo, que devalúa el carácter de derecho social fundamental de la huelga y el mismo funcionamiento de España como Estado de derecho, se evidencia en la disposición que la regula, el Real Decreto-Ley 17/1977, aprobada durante la transición a la democracia, y en un derecho penal del trabajo limitador de su contenido esencial. Palabras claves: Real Decreto-Ley 17/1977; derecho de huelga; dictadura franquista; Estado de derecho; democracia española. Abstract This article carries out a philosophical-legal and genealogical analysis of the continuity, in the current regulation of the right to strike in Spain, of an authoritarian heritage from the Franco dictatorship, based on national unity, national security and public order. This heritage, which devaluates the character of the fundamental social right to strike and the very functioning of Spain according to the rule of law, is evidenced in the legal provision that regulates it, Royal Decree-Law 17/1977, approved during the transition to democracy, and in a criminal labor law that has limited its essential content. Keywords: Royal Decree-Law 17/1977; Right to Strike; Franco’s Dictatorship; Rule of Law; Spanish Democracy. Resumo Este artigo faz uma análise jurídico-filosófica de natureza genealógica sobre a continuidade, na atual regulamentação do direito de greve na Espanha, de uma herança autoritária herdada da ditadura de Franco e baseada na unidade nacional, segurança do Estado e ordem pública. Esta herança, que desvaloriza a natureza do direito social fundamental da greve e o próprio funcionamento da Espanha como Estado de Direito, é evidenciada na disposição que a regulamenta, o Real DecretoLei 17/1977, aprovado durante a transição à democracia, e em uma lei penal do trabalho que limita o seu conteúdo essencial. Palavras-chave: Real Decreto-Lei 17/1977; direito de greve; ditadura de Franco; Estado de direito; democracia espanhola. 15 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA Introducción En 2014, los sindicatos españoles Comisiones Obreras (CC. OO) y Unión General de Trabajadores (UGT) presentaron ante el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) una queja contra el Gobierno español por vulneración del derecho de huelga, ante la utilización creciente, en su opinión, por parte de las autoridades públicas de determinadas disposiciones penales que restringen el ejercicio del derecho de huelga. Se trata en especial de la disposición relativa a los piquetes de huelga, contenida en el párrafo 3 del artículo 315 del Código Penal, tras su reforma de 1995 (Ley Orgánica 10/1995) (a instancias del gobierno del Partido Socialista Obrero Español) – luego reformado en 2015 (Ley Orgánica 1/2015) (a instancias del gobierno del Partido Popular)–, e incluida en el título XV, “De los delitos contra los derechos de los trabajadores”, que se integra dentro de lo que se ha venido considerando el derecho penal del trabajo.1 El tipo que recoge el artículo 315.3, tanto en 1995 como en la última reforma del Código Penal, de 2015, y que ha sido reciente y formalmente derogado por la Ley 5/2021 de 22 de abril, durante el gobierno de coalición entre el Partido Socialista Obrero Español y Unidas Podemos, era en realidad el tipo incluido en el artículo 496 del código penal de 1973 (es decir, el Código Penal de la todavía etapa franquista), tras la reforma introducida por la Ley 23/1976, de 19 de julio, sobre modificación de determinados artículos del Código Penal relativos a los derechos de reunión, asociación, expresión de las ideas y libertad de trabajo. Esta ley, redactada en la etapa de la transición a la democracia, eliminó la criminalización de los derechos de participación política, libertad sindical y huelga durante el franquismo, pero restringía penalmente el ejercicio de la huelga, por su posible colisión con la libertad de trabajo de los no huelguistas. Tal sería el bien jurídico que se considera protegido por este tipo penal. 1 Según su última redacción, de 2015, el artículo 315 quedó de la siguiente forma: “1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga. 2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con coacciones, serán castigadas con la pena de prisión de un año y nueve meses hasta tres años o con la pena de multa de dieciocho meses a veinticuatro meses. 3. Quienes actuando en grupo o individualmente, pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga, serán castigados con la pena de prisión de un año y nueve meses hasta tres años o con la pena de multa de dieciocho meses a veinticuatro meses”. 16 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA La creciente aplicación del artículo 315.3 del Código Penal, que en su queja los sindicatos ilustraron con la descripción de numerosos procesos abiertos contra personas trabajadoras en diversas comunidades autónomas, se debía, según aquellos sindicatos, a la política represiva llevada a cabo por el gobierno del Partido Popular contra las movilizaciones sociales. Estas habían empezado a aumentar como consecuencia de la reforma económica en 2010, último año de gobierno de Rodríguez Zapatero (quien la aprobó para hacer frente a la grave crisis económica de 2008 y que, se considera, determinó que perdiera las elecciones de 2011), y la reforma laboral de 2012 del gobierno del Partido Popular (que ganó las elecciones de 2011), la cual trajo a su vez importantes limitaciones para otros derechos sociolaborales. Recurrida de inconstitucionalidad esta última reforma, el Tribunal Constitucional español, presidido por Pérez de los Cobos, catedrático de derecho del trabajo y antiguo miembro del Partido Popular (se dio de baja del partido poco antes de ser propuesto para presidir el Tribunal Constitucional), resolvió en su sentencia que la reforma laboral tenía plena cabida en la Constitución española. En su respuesta a la OIT, el Gobierno español –del Partido Popular– alegó, entre otras cosas, que la huelga no era un derecho absoluto y que debía compatibilizarse con otros derechos como la liberad de trabajo (artículo 35 de la Constitución española, en adelante CE) y la dignidad de la persona (artículo 10 CE), que la aplicación de esta disposición penal no se había incrementado en los últimos años (y presenta varios listados de sentencias recaídas desde 1997 a 2009) y que la reforma de 2015 del Código Penal que el gobierno del Partido Popular había acometido suavizaba las penas previstas en el 315.3. Por su parte, el Comité de Libertad Sindical de la OIT recomendó al Gobierno de España examinar el impacto de la reforma del 315.3 de 2015, pero señaló que las penas mínimas previstas en esa disposición para los casos de coacciones durante la huelga eran superiores a las penas previstas en el Código Penal para el delito general de coacción y superiores también a las penas mínimas del delito general de coacción cuando se dirige a impedir el ejercicio de un derecho fundamental2 (ambos tipos, incluidos en el artículo 172.1). En todo caso, la libertad de trabajo, en cuanto derecho que puede verse afectado por 2 Véase GB.328/INS/14, párrafo 498. Sobre estos casos, véase Terradillos Basoco (2016); Arroyo Zapatero e Imedio Prado (2014). Un estudio reciente sobre las coacciones en la huelga en el contexto de la política criminal española puede encontrarse en De Vicente Martínez (2021). 17 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA esta coacción, no tiene en la CE carácter de derecho fundamental: estos solo son los incluidos en la sección primera del capítulo segundo del título primero de la CE, que aparece bajo el epígrafe “De los derechos fundamentales y las libertades públicas”, y dentro de la cual sí que está el derecho a la huelga. El episodio de queja de los sindicatos españoles ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT puso de manifiesto la devaluación del carácter de derecho fundamental que la Constitución española de 1978 había otorgado a la huelga en su artículo 28.2. En este punto, parece que España no sería una excepción respecto de los países de su entorno y vendría a evidenciar el creciente autoritarismo hacia el que camina el capitalismo en su fase actual, en consonancia con la grave crisis económica mundial de 2008 y los cambios experimentados en la percepción del derecho de huelga a nivel internacional, donde también se tiende a reducir su ámbito de acción. Así lo evidencia, por ejemplo, la reciente posición de los empleadores, en el seno de la OIT, que sostienen que el derecho de huelga no se reconoce en ninguno de los convenios de esta organización. En este sentido, hay que recordar que la OIT no tiene ciertamente ningún convenio donde de forma específica se reconozca este derecho, pero su Comité de Libertad Sindical, desde su primera reunión en 1952, sostuvo que el derecho de huelga era una parte esencial de los derechos sindicales, mientras que en su estudio, en 1959, la Comisión de Expertos de la OIT interpretó por primera vez el Convenio número 87 en el sentido de que los trabajadores tienen derecho a la huelga para defender sus intereses profesionales. El cuestionamiento de la existencia del derecho de huelga vino de la mano del cuestionamiento del papel de la Comisión de Expertos de la OIT, ya que los representantes de los empleadores niegan que tenga un mandato o competencia para interpretar las normas de la OIT de manera que pueda hacer surgir así nuevas normas o derechos; por ejemplo, el derecho de huelga. Se aducía que no podía considerarse implícitamente reconocido ni en el Convenio número 87 (1948), sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, ni en el número 98 (1949), sobre aplicación de los principios de derecho de sindicación y negociación colectiva, que es lo que, precisamente, han venido defendiendo la Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Tales afirmaciones no habían suscitado ningún desacuerdo en la Comisión de Aplicación de Normas (CAN), por lo que se consideró que había un consenso tácito en torno a la idea de que el derecho de huelga estaba reconocido en el derecho de la OIT. El consenso pareció romperse hacia 1994, y en los años 18 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA siguientes los debates se fueron amplificando hasta que se llegó al bloqueo que sufrió la CAN en su reunión de 2012 y también en la de 2014.3 Por otra parte, parece que también en las instituciones de la propia Unión Europea se está extendiendo una consideración del derecho a la huelga como supeditado a las limitaciones derivadas del derecho al libre establecimiento empresarial (concebido a su vez según la economía de mercado) y considerado como un principio fundamental de la Comunidad, según se sigue de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de diciembre de 2007, asunto 438/05 (Cruz Villalón, 2010). Esta dinámica pone en evidencia que, si bien el número de huelgas y su impacto ha ido disminuyendo con el desarrollo de la globalización económica (Luque Balbona y González Begega 2017, pp. 97 y 98), sigue siendo percibida como un potente mecanismo de oposición y lucha contra el orden establecido que, por tanto, muchos sectores prefieren limitar. Esta consideración implica sin duda un cuestionamiento de la huelga como herramienta de la democracia social, cuyos efectos no se circunscriben solo al ámbito económico ni a la esfera de lo privado, que es donde se le sitúa tradicionalmente. Y es que, en muchos casos, el detonante de una huelga corresponde a, o sus soluciones requieren, cambios legislativos e institucionales, por lo que las huelgas impactan también e inevitablemente en la esfera de lo público. La huelga se erige, entonces, en un canal de comunicación entre la política, ubicada tradicionalmente en la esfera de lo público, y lo económico, ubicado tradicionalmente en la esfera privada; dos esferas cuya compartimentalización, aunque tradicional y antigua, no resulta menos ficticia o convencional, sobre todo porque en la economía y la producción siempre hay intervención estatal, ya que al menos incorpora normas de orden público con las que se autorizan o sancionan ciertas actividades; de hecho, esta es la intervención “mínima” que reclaman incluso corrientes como el liberalismo, que postulan la no intervención estatal en la economía. A este respecto, la huelga, que con carácter general se ha venido definiendo como la cesación de la prestación de trabajo por parte de los trabajadores, ha funcionado en el ámbito laboral como un instrumento de conflicto colectivo, en cuanto posiciona al conjunto de los trabajadores organizados en asociaciones que protegen sus intereses, de manera que puedan ejercer una presión sobre la otra parte de la relación laboral: el prestatario del trabajo. Esta es una 3 Sobre esta cuestión, véase Bellace (2014) y, más recientemente, Rojas Rivero (2020). 19 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA categoría que incluye a los empresarios e incluso al Estado, bien como prestatario directo o porque desempeña algún papel en la relación laboral –por ejemplo, el establecimiento de sus bases reguladoras–. Ahora bien, la presión que se ejerce mediante la huelga busca, a su vez, reequilibrar las posiciones de las partes en conflicto, pues constituye un instrumento de empoderamiento para quienes se hallan en posiciones más desventajosas; es decir, funciona como una herramienta que ayuda a garantizar la equivalencia (mismo valor), la equipotencia (misma capacidad de hacer) y la equifonía (misma capacidad de recibir atención como portadores de significado)4 de las partes del conflicto laboral. Desde este punto de vista, la huelga constituye un mecanismo de autotutela que canaliza la participación democrática de trabajadores y trabajadoras en aquellos aspectos del gobierno de la comunidad que afectan a sus intereses, lo que se desarrolla en el marco de la negociación y el conflicto colectivos. La huelga es, pues, una de las formas que adopta este conflicto. Los presupuestos anteriores conectan con la concepción de la huelga como forma de acción política, según la explica la teoría del intercambio político (Luque Balbona, 2012): cuando las reivindicaciones que canaliza la huelga se integran en partidos políticos (normalmente de carácter socialdemócrata, en el espectro ideológico de la izquierda) y estos partidos llegan al Gobierno, la conflictividad desciende y con ella las huelgas, mientras que el Estado cumpla su parte. Si no es así, y aunque el partido político en el poder sea de izquierdas, puede volver a aumentar la conflictividad social. Este enfoque que resalta la inevitable dimensión sociopolítica de la huelga y le otorga un lugar reseñable en el cambio a nivel sociolaboral, pero también en el político, explica bastante bien la trayectoria de las huelgas en España, donde, además, la habitual intervención del Estado en materia laboral determina la importancia de la acción política para obtener o defender mejoras laborales. No extraña, por lo tanto, que las huelgas hayan estado más bien dirigidas a presionar al Gobierno o Parlamento que a los empresarios. Por otra parte, este enfoque del intercambio político también permitiría explicar por qué los 3 momentos de mayor actividad huelguística en España durante el siglo XX coinciden con momentos de gran inestabilidad política, según han puesto de manifiesto investigaciones sobre las estadísticas al respecto: 4 Los conceptos de equivalencia, equipotencia y equifonía se han tomado de Santa Cruz (1992). 26 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA relaciones sociales y laborales de carácter inorgánico, mecánicas y conflictivas, y se les opone como una alternativa que se inspiraba además en el organicismo, a través del cual se apelaba a la solidaridad nacional frente a las luchas con las que caracterizaba a las sociedades liberales y socialistas (Montoya Melgar, 1986, pp. 145 y ss.). En España, aunque el organicismo tuvo presencia en las más variadas filosofías, fue rápidamente adoptado por el pensamiento tradicionalista, que, en cuanto pensamiento reaccionario y contrario a la Ilustración y al racionalismo individualista, reivindicaba el orden y la filosofía corporativa de la Edad Media, debido a su carácter cristiano y opuesto al laicismo y a la secularización que implicó a su juicio la Modernidad (Mayor Martínez 1972, pp. 37-48). En cuanto al corporativismo fascista, este será muy influyente durante la dictadura de Miguel Primo de Rivera (padre de José Antonio, líder de la Falange Española, donde también se detectará su influencia). Fue entonces cuando por DecretoLey de 26 de noviembre de 1926 se creaba la llamada Organización Corporativa Nacional. También se rechazó el sindicalismo obrero y los mecanismos a él conexos, como la huelga y otras medidas de conflicto y negociación colectivos. Así, los convenios colectivos fueron sustituidos por los acuerdos paritarios, y la huelga y los cierres patronales fueron criminalizados a través del Código Penal de 1928 (aunque esta medida afectaba a los que tenían carácter extralaboral), mientras que las funciones de los sindicatos se redujeron a la asistencia y disciplina de sus afiliados. También fue repudiada la organización política democrática a través de los partidos políticos, a los que se quiso sustituir por las corporaciones y la organización corporativa de la Asamblea Nacional (Tuñón de Lara, 1972, p. 43; Montoya Melgar, 1986, pp. 155 y ss.).15 Sin duda, el pensamiento tradicionalista reaccionario y el fascismo constituyen los antecedentes ideológicos y jurídico-políticos más evidentes de dos instituciones características del franquismo que mostraron la versión española de una organización política de carácter orgánico-corporativo en torno 15 También se detecta la influencia de un corporativismo más católico en otra institución de la dictadura de Primo de Rivera, los Comités Paritarios, creados por el mencionado Decreto Ley de 1926. 27 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA a lo profesional y lo laboral: las Cortes (parlamento)16 y el Sindicato Vertical.17 No obstante, en el asunto de las relaciones entre el poder político-jurídico del Estado y otras corporaciones habrá bastantes desacuerdos entre los grupos que apoyaron el golpe de Estado contra la II República, que pueden agruparse en dos sectores básicos, cuyas organizaciones habían sido unificadas por Franco en 1937 mediante decreto en una sola: Falange Española Tradicionalista de la JONS [Juntas de Ofensiva Nacional-Sindicalistas]. Se trataba, por un lado, de los nacionalsindicalistas (más próximos al ideario fascista, como la Falange Española de José Antonio Primo de Rivera y las organizaciones de Onésimo Redondo y Ramiro Ledesma) y, por otro lado, de los nacionalcatólicos, defensores del pensamiento tradicionalista reaccionario, si bien menos cercanos al fascismo.18 A este respecto, cada una de estas ideologías (nacionalcatolicismo y nacionalsindicalismo) contribuirá al desarrollo de un ideario en torno al trabajo y la unidad y armonía de todos sus elementos: en lo que se refiere al nacionalcatolicismo, se apelará a la noción de justicia social defendida por el catolicismo social, aunque habrá también elementos del tradicionalismo, como la jerarquía social entre trabajadores y patronos, la grandeza que se atribuye a la labor apostólica de la nación española –como nación católica que aporta al mundo la idea del derecho social– o el corporativismo, que deja independientes frente al Estado a las que consideraba asociaciones naturales del hombre, como, por ejemplo, las corporaciones profesionales. En cuanto al nacionalsindicalismo, más próximo en sus postulados al fascismo, defendía una revolución social a través de la cual se impusiera por la fuerza un nuevo Estado sobre el partido único, Falange Española de la JONS, lo cual traería, a su juicio, un nuevo orden 16 Según el artículo 2 de la Ley Constitutiva de Cortes de 1942 (con carácter de Ley Fundamental por la Ley de Sucesión de la Jefatura del Estado de 1947) quienes componían las Cortes franquistas eran los representantes de los diversos sectores profesionales y laborales, integrados en el Sindicato Vertical y otras corporaciones como las universidades, el Instituto de España, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, los Colegios profesionales y otros institutos de tipo profesional; así como ciertas jerarquías sociales (concretamente, la eclesiástica, militar, administrativa y social, a la que se refiere el artículo 2, apartado i) de la citada ley), y que da cabida a las tradicionales élites: clero, burguesía terrateniente, altas categorías de funcionarios, mandos del ejército, etc. 17 Se le atribuyeron funciones políticas de ordenación de la economía, la política social y las relaciones laborales, según se desprende de la Declaración XIII del Fuero del Trabajo (considerado Ley Fundamental por la Ley de Sucesión de la Jefatura del Estado de 1947), con la intención de aligerar al Estado de sus actividades. 18 Sobre estas cuestiones, Ruiz Resa (2015, pp. 63-105). 28 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA social más justo, articulado en el sindicalismo vertical, donde se reunirían todos los productores de España (Ruiz Resa, 2015, p. 64). En todo caso, los postulados fascistas en torno al trabajo, un ámbito que quedó además bajo el control de políticos integrados en organizaciones nacionalsindicalistas, estuvieron presentes especialmente al inicio de la dictadura y, sobre todo, durante la Guerra Civil, momento en el que se redacta y aprueba el Fuero del Trabajo; pero, con la derrota de la Alemania nazi y la Italia fascista en la II Guerra Mundial, tales postulados irán desapareciendo por necesidades de supervivencia del régimen franquista entre los Estados vencedores. Por esta razón, se inclinará hacia los contenidos más cercanos a un organicismo cristiano y se irán modificando las leyes más próximas al ideario fascista, como el Fuero del Trabajo. No obstante y a pesar de esta evolución, persistirá la idea, compartida por nacionalcatólicos y nacionalsindicalistas, de que las relaciones sociolaborales no se canalizan a través de clases enfrentadas o en lucha, sino en asociaciones que, como la familia, la empresa, el Sindicato Vertical, el municipio o el Estado, dan al individuo su razón de ser (Sempere Navarro 1982, pp. 48-49; Palomeque López 1980, pp. 101-102). Este planteamiento excluye la posibilidad del conflicto colectivo y, con él, de la huelga. A este respecto, y a tenor del contenido y la forma de la Ley Fundamental que se ocupó del ordenamiento de lo sociolaboral y la economía, es decir, el Fuero del Trabajo, aquella dictadura se erigió en un Estado donde rigió: 1) lo que un destacado jurista defensor del régimen y notablemente influido por el fascismo italiano, el catedrático de derecho mercantil Joaquín Garrigues DíazCañabate, etiquetó como dirigismo económico; y 2) un cartismo social autoritario según la expresión y caracterización propuesta por el catedrático de derecho del trabajo Miguel Rodríguez Piñeiro y Bravo-Ferrer (otro destacado jurista que inició su labor académica en la última etapa del franquismo y que llegaría a ser magistrado y presidente del Tribunal Constitucional, ya en el nuevo sistema político de 1978).19 Ambas caracterizaciones sirven para describir una intensa intervención del estado autoritario en el ámbito del trabajo (según se infiere 19 Hay que señalar el carácter más ideológico de los escritos y trabajos académicos de destacados juristas que continuaron ejerciendo su labor durante la Guerra Civil y los primeros años del régimen franquista, tomando partido por el bando golpista, y que lideraron incluso la incorporación de postulados fascistas en la normativa y la doctrina jurídica. A partir de 1945 y tras la derrota de Alemania e Italia, se aprecia un cambio de rumbo en la dictadura, que llevó a la marginación de los sectores profascistas. Esto supondrá en el campo del derecho y la doctrina científica jurídica un estilo más técnico-formalista, donde se evita entrar a valorar los contenidos y fines de las normas 29 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA de las Declaraciones II.1 III.4, VII, XI.1 o XIII. 3 del Fuero del Trabajo), lo que imprimirá su sello en el desarrollo del derecho del trabajo como rama específica del ordenamiento jurídico y de la ciencia del derecho.20 Así y por lo que se refiere al dirigismo económico, este consistiría en lo siguiente, según Garrigues-Díaz Cañabate (1939): Dirigir la economía es cosa distinta de intervenir en la economía con remedios aislados y ocasionales. Con su propia terminología la doctrina del intervencionismo del Estado demuestra que no se trata de un sistema, sino, precisamente, de una falta de sistema […]. Dirigir la economía es también cosa distinta de convertir al Estado en empresario, a la manera colectivista […]. Dirigir la economía quiere decir conducir la economía. Quiere decir que el Estado considera la economía como una actividad política que tiende a asegurar al pueblo su existencia. Empleando la terminología mussoliniana, diremos que el Estado reivindica también el campo de la economía. (p. 16)21 Aunque la expresión dirigismo económico se venía usando para referirse, en general, a políticas económicas basadas en el intervencionismo estatal, Garrigues Díaz-Cañabate la utiliza para designar específicamente una economía de tipo fascista, cuya defensa para España acomete el nacionalsindicalismo.22 A pesar de su ambivalencia, usa esta expresión para distinguir la política económica de la dictadura franquista de otras políticas económicas intervencionistas, como la que a su juicio se daría en los sistemas en los que el liberalismo y el socialismo democrático llegaron a una cierta “transición” (1939, p. 15). Se trataría de los modelos del Estado social y Estado del bienestar que se estaban adoptando en Europa y EE. UU. en los primeros decenios del siglo XX. En estas políticas jurídicas. Se acompaña de la adopción de postulados teóricos del pensamiento cristiano. En los últimos años aumentan los escritos veladamente críticos (Ruiz Resa 2015, pp. 135-158). 20 Sobre este particular, véase Ruiz Resa (2015, pp. 144-154). 21 La cursiva es del autor. 22 La expresión dirigismo se utilizó para caracterizar también la política económica de la Italia fascista, con principios muy similares a los que preconizaba Garrigues desde el nacionalsindicalismo para la dictadura franquista. Sobre el dirigismo económico de la Italia fascista, véase Legnani (1994), historiador italiano, profesor de Historia Contemporánea en la Universidad de Bolonia y director del Istituto Nazionale per la Storia Del Movimento de Liberazione in Italia (1967-1982). También utiliza la expresión el jurista, politólogo y diplomático italiano Incisa di Camerana (1999, pp. 311-328) para caracterizar el fascismo. 30 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA económicas Garrigues detecta una intervención estatal débil, mientras que con el nacionalsindicalismo “toda política económica es una subordinación de la economía a la política” (1939, p. 16), ya que el “Estado autoritario no se contenta con ver fluir el curso de los hechos económicos sino que se anticipa […] imponiéndoles una determinada dirección” (1939, p. 18). Concretamente, este dirigismo defendía un nacionalismo económico extremo de tipo autárquico, de carácter agrarista y articulado en el control social que garantizaba la pertenencia obligatoria al Sindicato Vertical (Perfecto García, 2015, p. 137).23 Con carácter retrospectivo, y como han venido poniendo de manifiesto diversos estudios sobre la política económica de la dictadura franquista, lo que finalmente se dio fue simple y llanamente un capitalismo clientelar, canalizado sobre un intenso intervencionismo estatal muy lentamente atenuado en la época del desarrollismo, ya en los años sesenta, y siempre por imposición de terceros países como EE. UU. y organizaciones internacionales que, como el FMI o la OCDE, condicionaban sus créditos a España a una liberalización de su economía.24 En cuanto al cartismo social autoritario que representaba el Fuero del Trabajo, se trata de una forma de regulación jurídica del ámbito socioeconómico y laboral que se origina, según Rodríguez-Piñeiro (1963), en la Carta del Lavoro de la Italia fascista (disposición con la que Garrigues Díaz-Cañabate [1939] también comparaba el Fuero del Trabajo). Tiene como características: en primer lugar, un trasfondo autoritario en el Régimen político, que le evita la preocupación por el equilibrio entre la libertad y la igualdad socializadora, propio de las democracias tradicionales, al establecerse sistemas políticos, sociales y económicos en los que las libertades clásicas se limitan o niegan considerablemente. En segundo lugar, el de la existencia automática e independiente de estas “Cartas”, como Bill of Rights, de carácter social y programático, pero con un significado económico evidente hasta el punto de poder decirse que contienen un programa de política económica. (p. 124)25 23 Sobre el dirigismo económico durante el franquismo, véase también González (1979). 24 Véase Biescas (1980); García Delgado y Jiménez (2001); Fernández Roca (2012). 25 Rodríguez-Piñeiro cita, en apoyo de esta caracterización, el trabajo de Gustavo del Vecchio, I principii de la Carta del Lavoro (1937, p. 3). 31 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA En todo caso, los derechos contenidos en el Fuero del Trabajo, al igual que en el Fuero de los Españoles, otra de las leyes fundamentales franquistas, fungieron como mecanismos de control de la población. En el ámbito laboral la intervención estatal fue muy intensa26 y sin resquicio para la negociación colectiva, y contó con el desarrollo de un derecho penal específico del trabajo, que a decir de Pérez Leñero (1949), un iuslaboralista de la época, constituía una rama jurídica autónoma cuyo nombre adecuado debía ser “Policía disciplinaria de trabajo”. En este contexto dictatorial tampoco extraña la vulneración del principio básico de división de poderes de los Estados de derecho, de manera que el poder legislativo quedara habitualmente desplazado por el Gobierno en la regulación de lo sociolaboral y económico (en todo caso, todos los poderes del Estado se hallaban supeditados al Jefe del Estado, es decir, al dictador Francisco Franco). A este respecto, cuando el laboralista Borrajo Dacruz trataba de caracterizar las fuentes del derecho español del trabajo durante la dictadura franquista,27 se refirió a una peculiar distinción entre lo que él llamó leyes ordinarias normales y leyes ordinarias anormales [sic en cursiva]. Entre las primeras, situó “las normas o disposiciones con carácter de ley, emanadas del Poder legislativo en cuanto tal, y promulgadas debidamente. Constituyen la Ley formal, o Ley propiamente dicha” (Borrajo Dacruz, 1975, p. 329).28 Tanto para Borrajo Dacruz como para otro reconocido laboralista como Alonso García (1964, pp. 227 y ss.) las leyes en sentido formal, emanadas de las Cortes, lo eran (formales) porque debían respetar una serie de formalidades en su creación. Ahora bien, según Borrajo Dacruz (1975), la ley ordinaria normal no presenta ninguna peculiaridad excepto su “infrecuente uso” (Borrajo Dacruz, p. 329). Entre las leyes ordinarias anormales, Borrajo incluía, además de las leyes delegadas o decretos legislativos, que requieren una previa ley de delegación de parte del “Poder legislativo” (una Ley de bases) (Borrajo Dacruz, 1975, pp. 332, 224 y 343), el decreto-ley o acto normativo con fuerza de ley formal, que era dictado por el Jefe del Estado por 26 Así se establecía en la Declaración III.4 del Fuero del Trabajo, que disponía que “El Estado fijará las bases para la regulación del trabajo”. 27 Entre ellas incluyó algunas Leyes Fundamentales (el Fuero del Trabajo, el Fuero de los Españoles y la Ley de Principios Fundamentales del Movimiento), las leyes laborales, los reglamentos laborales, los convenios colectivos sindicales (permitidos desde la Ley de Convenios Colectivos Sindicales de 1958, sin que eso mitigara mucho el intervencionismo estatal en lo sociolaboral y cuyo desarrollo en el seno de un entramado sindical vertical y bajo custodia estatal adulteraba su carácter), y los reglamentos de régimen interior (Borrajo 1975, pp. 332, 224 y 343). 28 La cursiva es del autor. 32 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA razones de urgencia. Su presencia la consideraba Borrajo (1975) “una anomalía en un Régimen político-jurídico que consagre la teoría de la rígida separación de poderes” (p. 336), que, como es bien sabido, no fue nunca el caso del régimen franquista. Manifestaciones en el tratamiento de la huelga Tales son los antecedentes ideológicos y jurídico-políticos desde los que hay que entender la criminalización de la huelga durante la práctica totalidad de la dictadura franquista. Además de criminalizarse completamente el entramado sindical obrero, se estableció el encuadramiento obligatorio en la organización corporativa que representa la institución del Sindicato Vertical, único sindicato permitido. A diferencia de los sindicatos clásicos, el Sindicato Vertical no se dirigía a defender los intereses de una clase (la clase obrera) frente a otra (los empresarios), sino que se dirigía, en palabras de un destacado jurista de la época y que fuera primer catedrático de Derecho del Trabajo, Eugenio Pérez Botija (1941, p. 77), a “despertar el espíritu de hermandad económica, oponiendo a la idea de lucha el espíritu de colaboración con la comunidad”. Así lo indicaba tempranamente el Fuero del Trabajo, cuya Declaración XIII, 2 decía: “Todos los factores de la economía serán encuadrados por ramas de la producción o servicios en Sindicatos Verticales. Las profesiones liberales y técnicas se organizarán de modo similar, conforme determinen las leyes”. Por lo demás, su Declaración VIII.2 erigía a la empresa en una “unidad productora [que] ordenará los elementos que la integran en una jerarquía que subordine los de orden instrumental a los de categoría humana y todos ellos al bien común”.29 Se extiende, pues, la idea de que en el ámbito sociolaboral deben darse relaciones de hermandad y no de conflicto, como se indica expresamente en el preámbulo del Fuero del Trabajo: Y partiendo de una concepción de España como unidad de destino, manifiesta, mediante las presentes declaraciones, su designio de que también la producción española –en hermandad con todos sus 29 En sentido semejante se pronunciaron otras leyes fundamentales posteriores que diluyeron, recurriendo a postulados del pensamiento cristiano, el corporativismo fascista que impregnaba el Fuero del Trabajo en su redacción original de 1938. Fue el caso del Fuero de los Españoles, de 1945 (artículo 26), y de la Ley de Principios del Movimiento, de 1958 (principio XI). 33 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA elementos– sea una unidad que sirva a la fortaleza de la Patria y sostenga los instrumentos de su Poder.30 En tal sentido, y al menos en esos años iniciales de mayor influencia del corporativismo fascista, el régimen franquista tratará de reordenar la estructura social en torno al trabajo, lo cual llevará a considerar a todos los trabajadores unidos y formando un mismo bando, el de la comunidad o hermandad del trabajo o producción. En él se integran tanto los obreros o trabajadores manuales como los patronos y los técnicos, sin luchas, pues, entre clases, según indicaba un destacado líder falangista, José Luis Arrese (1940, p. 62): En el nacional-sindicalismo todos serán trabajadores y habrá trabajadores en todos los órganos de la vida. Trabajadores del espíritu y trabajadores de la materia […]. Entre estos no se concebirán diferencias de clase: todos absolutamente todos serán igualmente productores, y por tanto, todos, absolutamente todos, tendrán los mismos derechos y las mismas obligaciones […]. El nacional-sindicalismo no viene a marcar supremacías de grupo; ni es un partido capitalista, ni es un partido proletario.31 No extraña, por tanto, que se indicara expresamente que el Derecho del Trabajo no era un derecho de clase, como así lo señalaba Pérez Botija (1941): Por el contrario, el nuevo Derecho el Trabajo tiene como misión política fundamental, no sólo hacer desparecer el tinglado de la lucha de clases, sino borrar todo espíritu de odio social […]. El principio político básico que se trasvasa al nuevo Derecho laboral es el principio de colaboración y de continuidad […]. Y no es sólo el principio de solidaridad nacional el único que pasa del campo del Derecho político al Derecho laboral: el concepto alemán de comunidad y el espíritu español de hermandad trasciende desde la programática política hasta su más concreta realización en el Derecho del Trabajo. (pp. 41-42)32 30 Las cursivas son mías. Tras la reforma incluida en el Fuero del Trabajo por la Ley Orgánica del Estado de 1967, las palabras finales de este párrafo (“y sostenga los instrumentos de su Poder”) se sustituyeron por “y al bien común de todos los españoles”. 31 Se trataba, en todo caso, de una concepción ya incluida en el Punto XI de la Norma Programática de Falange Española, donde se indicaba que esa organización “hará radicalmente imposible la lucha de clases, por cuanto todos los que cooperan a la producción constituyen en él una totalidad orgánica” (Del Río Cisneros, 1972, p. 6). La cursiva es mía. 32 En este mismo sentido, Sanmiguel Arribas (1951, p. 35). 34 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA Este contexto ideológico explica por qué también el Fuero del Trabajo de 1938 recogía de manera expresa, en su Declaración XI.2, que “los actos individuales o colectivos que de algún modo turben la normalidad de la producción o atenten contra ella serán considerados como delitos de lesa patria”; calificación –lesa patria– que desaparece en la reforma introducida por la Ley Orgánica del Estado de 1967, la cual, en atención a los cambios legislativos operados en el Código Penal en 1963 y 1965, dejó la frase así: “Los actos ilegales, individuales o colectivos, que perturben de manera grave la producción o atenten contra ella, serán sancionados con arreglo a las leyes». Como resumía en aquellos años iniciales Pérez Botija (1941, p. 41), la huelga, la libertad de sindicación o la negociación colectiva son instrumentos de “una especia de jus belli de la guerra económica”. En cuanto a la huelga específicamente, esta fue considerada una “morbosidad”, según indicaba un reconocido penalista de la época, Federico Castejón (1944, p. 263), en su estudio significativamente titulado Del delito de huelga al delito contra la economía nacional a través del delito contra la libertad de trabajo. Se percibe, pues, cómo la libertad de trabajo se considera un bien por encima de la huelga, en tanto que se incluye en la protección de la economía nacional, sin que eso significara que en la dictadura franquista, donde los ámbitos socioeconómico y laboral estaban fuertemente intervenidos, se diera un compromiso real con el ejercicio de la libertad de trabajo. Es decir, que fungía más bien como mecanismo de limitación y control de otros derechos; en este caso, el de huelga. Para Franco (1946, 1975, p. 560), la huelga era “la ley de la selva […], que hace que las industrias se arruinen, o que la economía se menoscabe, que la libertad de un sector ataque y dañe la libertad de toda una nación”. No obstante, años más tarde (Franco 1963, p. 1021) la admitiría pero como algo pasado de moda (en todo caso, su política represiva y el entramado organicista-corporativista de su dictadura no consiguieron evitar la existencia de numerosas huelgas).33 33 Así lo pusieron de manifiesto los estudios de Molinero Ruiz e Ysàs (1998), que recuerdan que el número de huelgas se incrementa paulatinamente desde 1963, y se hace muy notable entre 19731975, cuando se aprecia una mayor fuerza del movimiento obrero y una expectativa de cambio político ante el precario estado de salud del dictador. Similares conclusiones en Babiano Mora (1995 y 2007), donde se refiere también a la participación de las mujeres. 35 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA No extraña, pues, que en este contexto la normativa aplicable al conflicto colectivo fueran la Ley de Orden Público (Ley 45/1959)34 y los artículos 222 y 223 del Código Penal, tras la aprobación de su texto refundido por Decreto de 23 de diciembre de 1944. Así siguió en la revisión de 1963 de este código. No obstante, y previamente, en 1962, el Decreto n.º 2354 de 20 de septiembre había dispuesto, de manera poco clara, una serie de procedimientos para la resolución de los conflictos laborales (la norma no se refiere nunca expresamente a la huelga o al cierre patronal). Se trató de la mediación, el arbitraje, la decisión administrativa, la negociación colectiva, el proceso colectivo y la intervención de las Comisiones Paritarias. Como el Decreto de 1962 no habla nunca de huelgas ni de cierres patronales, parece que no los contempla y, por lo tanto, se siguen considerando en última instancia ilegales (Alonso García, 1964, pp. 637-642 y 656). En todo caso, una reforma introducida en el Código Penal en 1965 por la Ley 104/1965, de 21 de diciembre, sobre modificación del artículo 222 del Código Penal, «Texto revisado de 1963», trató de resolver estas inconsistencias entre el Decreto 2354 de 1962 y el Código Penal, y así, a tenor de la exposición de motivos de la Ley104/1965, las huelgas con fines labores quedarían excluidas de la normativa penal: Las circunstancias que dieron origen a la inclusión en el artículo doscientos veintidós del Código Penal vigente de sus números segundo y tercero, referentes a las coligaciones de patronos y a las huelgas de obreros, no pueden reputarse existentes en la actualidad. De otro lado los conflictos colectivos de trabajo como anormalidad excepcional, limitada y transitoria, en el sistema ordenado de relaciones laborales y en la composición de intereses que se obtiene a través del contrato individual de trabajo y de los convenios sindicales colectivos, están regulados en nuestro ordenamiento jurídico por el Decreto número dos mil trescientos cincuenta y cuatro/mil novecientos sesenta y dos, de veinte de septiembre, sobre el procedimiento de formalización, conciliación y arbitraje en las relaciones colectivas de trabajo. 34 Su artículo 1, tras la reforma de 1959, establece como fundamento del orden público “el normal funcionamiento de las Instituciones públicas y privadas y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos y sociales reconocidos en las Leyes”, a lo que sigue en el artículo 2 un extenso catálogo no cerrado, con hasta 9 tipos de conductas confeccionados con abundantes conceptos jurídicos indeterminados y continuos reenvíos a otras leyes represivas, y entre las que se incluyeron específicamente “los paros colectivos y los cierres o suspensiones ilegales de Empresas”. 42 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA la regulación de los derechos fundamentales como la huelga,44 con lo que se da continuidad a la prevalencia de la actividad legislativa excepcional de instituciones como el Gobierno, difícilmente justificable desde el punto de vista jurídico-político actual. Aunque se ha aducido como habitual explicación del aplazamiento sine die de la ley orgánica de huelga la oposición de las propias organizaciones sindicales al desarrollo legislativo del derecho de huelga, para evitar la interferencia estatal que precisamente tanto se dio durante el franquismo en el ámbito de las relaciones laborales, se olvida que sí hubo un proyecto de ley orgánica en 1993 que contó con el apoyo de aquellas organizaciones (Palomeque López, 2010).45 Por otra parte, la ausencia de ley orgánica no ha impedido que dicha interferencia se siga produciendo, a través de otros poderes u organismos estatales. Se trata: 1) del Gobierno, que es quien emite los decretos-leyes (y por lo que se refiere al RD-L 17/1977, no era ni siquiera el gobierno de un Estado democrático); 2) la “Autoridad gubernativa” (en palabras del RD-L 17/ 1977) encargada de determinar los servicios esenciales para la comunidad durante el ejercicio de la huelga, así como los servicios mínimos de estos servicios esenciales –lo que a menudo lleva a una nueva limitación del derecho de huelga y, con ello, a un nuevo nivel de degradación de su carácter de derecho fundamental, por el error habitual entre esas autoridades de confundir los servicios mínimos con los servicios esenciales– (Palomeque López, 2010); y 3) los tribunales que han de resolver la gran litigiosidad que genera la inseguridad jurídica, debida a esta falta de regulación adecuada, sobre todo y precisamente en lo relativo 44 Según el artículo 86 CE 1978, el decreto-ley es una disposición legislativa pero que crea el poder ejecutivo. Se da por razones de extraordinaria y urgente necesidad, debe ser inmediatamente tramitado como proyecto de ley en las Cortes y, según puede leerse en el párrafo 1 del artículo 86 CE, “no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I [donde se encuentra el derecho a la huelga], al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general”. Las cursivas son mías. 45 Sobre este proyecto, véase también Palomeque López (1992). En todo caso, hubo controversia en el movimiento sindical acerca de su regulación o no por ley orgánica, y el proyecto de ley se presentó en una etapa de confrontación, recuérdese, entre el Gobierno socialista y los sindicatos. Fue así como hubo un proyecto de ley orgánica presentado por el Gobierno, que buscaba dotar a la huelga de un estatuto jurídico lo más completo posible sobre la misma y otras medidas de conflicto colectivo, y una propuesta conjunta de los sindicatos, en la que también participó un grupo de expertos, que buscaba ofrecer un marco general y sobre todo se centraba en problemas derivados del artículo 10 del RD-L de 1977. Finalmente, sindicatos y Gobierno llegaron a un acuerdo sobre el primero, del que se excluyeron algunas materias. 43 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA a la determinación de los servicios esenciales.46 Esto es algo señalado por el propio Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, que han instado al desarrollo, constitucionalmente previsto, por ley orgánica.47 En todo caso, es la jurisprudencia de estos tribunales la que desde el inicio del sistema de 1978 está regulando la huelga como fuente jurídica indirecta, que descansa en un saber experto, no en la representación de la soberanía nacional. Ahora bien, esto genera precisamente una gran inseguridad jurídica pues, amén de que no son el órgano constitucionalmente competente para regular su ejercicio, sus decisiones carecen de la sistematización temática que sí suelen tener las disposiciones que emanan del poder legislativo e incluso del ejecutivo. Tal es la característica que imprimen el racionalismo y el enciclopedismo de la Ilustración en la producción legislativa y que tan bien representa el movimiento codificador, frente a la técnica de las compilaciones o recopilaciones. Por otra parte, la sistematización de esa jurisprudencia requiere a su vez de una labor posterior, que suele desarrollar la ciencia jurídica, pero, de nuevo, se trata de un saber experto y no democráticamente elegido que funge igualmente como fuente jurídica indirecta.48 En todo caso, ni jurisprudencia ni doctrina jurídica científica son fuentes jurídicas de iure en el sistema jurídico español, aunque la jurisprudencia de ciertos tribunales tenga asignadas unas tareas de interpretación jurídica con efectos erga omnes que las eleva de facto a esa categoría. En todo caso, tampoco se puede olvidar que, como ya se ha venido indicando, el RD-L 17/1977 es una disposición de carácter preconstitucional que en su momento fue tramitada y aprobada con urgencia y cierta improvisación, ante la necesidad inaplazable por más tiempo de adaptar la normativa española sobre huelga a las exigencias de las organizaciones internacionales, y dada en sustitución del anterior Decreto-ley de 1975. Aquellos cambios legislativos también parecieron responder a la necesidad de dar respuesta, según recuerda Rodríguez Sánchez (2016), a las circunstancias de aquel momento, caracterizado 46 Sobre la problemática de los servicios esenciales, véase más ampliamente Vargas (2021). 47 Así lo recuerdan Quintanilla Navarro (2010, pp. 360 y ss.), que remite sobre este asunto a la sentencia del Tribunal Constitucional 123/1990, de 2 de julio, y Monereo Pérez y Ortega Lozano (2019, p. 38), que, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se refieren a su sentencia de 17 de diciembre de 1992. En la actual doctrina jurídica científica hay también un amplio acuerdo sobre la necesidad de aprobación de esta ley orgánica. 48 Sobre este carácter de fuente jurídica indirecta, en cuanto fuente que extrae normas jurídicas implícitas en disposiciones legales u otros textos jurídicos normativos, véase Aguiló Regla (2000) y Ruiz Resa (2013). 44 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA por una intensa movilización social, en la que la actividad huelguística tuvo además especial protagonismo. El RD-L 17/1977 refleja por lo tanto y es producto del contexto de hipernormatividad y transitoriedad que afectaba a la materia sindical (Valdés Dal-Ré, 2018, pp. 1151 y 1152), pero que, no obstante, fue habitual en todos los años del régimen y en casi todos los ámbitos jurídicos. Fue la forma de alcanzar al mismo tiempo objetivos diversos y contradictorios entre sí: cumplir con las exigencias de cambios que desde los años cuarenta se le venían imponiendo para permitirle su continuidad y obtener créditos y otras ayudas, y al mismo tiempo mantener su núcleo básico ideológico y de relaciones sociales e institucionales (es decir, un tradicionalismo reaccionario católico, antiliberal y antisocialista y un capitalismo clientelar). A tenor de tales antecedentes, que la provisionalidad que representó en su día el Decreto-Ley de 1977, reforzada por la provisionalidad que representa su actual vigencia, permee la regulación presente de la huelga debería ponernos en guardia acerca de si aquella estrategia, que tan bien sirvió a la continuidad de la dictadura, podría estar permitiendo la pervivencia de su acervo autoritario, naturalizado o normalizado en el mismo funcionamiento de España como Estado de derecho. Pero el acervo autoritario del régimen franquista se percibe no solo en la forma, sino también en el contenido del RD-L 17/1977, que es el que termina marcando el contenido esencial del derecho de huelga. A este respecto, su artículo 7.1 la circunscribe al ámbito del contrato de trabajo, lo que se consolida con el fundamento jurídico 12 de la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981. De esta manera se da continuidad a una concepción primordial de la huelga, no como derecho social fundamental, sino como derecho para la defensa de intereses profesionales, circunscritos a su vez a lo económico-privado (Monereo Pérez, 2002); y ello, a pesar de que en su fundamento jurídico 7, la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981 reconocía que “es posible entender […] introducido el derecho de huelga en la Constitución, como un instrumento de realización de la democracia social y del principio de igualdad”, y a pesar de que durante la tramitación del proyecto de la constitución se rechazaron las enmiendas que quisieron incluir en el texto constitucional la expresión “profesional” (Monereo Pérez, 2010). Ciertamente, no puede tomarse de manera compartimentalizada la distinción entre derechos cuya protección gira en torno a la protección de la libertad individual (derechos de primera generación, que engloban los llamados derechos individuales y libertades civiles) y derechos cuyo ejercicio gira en torno a 45 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA la protección de la igualdad material y la solidaridad (derechos de segunda generación, que engloban a los derechos económicos, sociales y culturales, en los que tradicionalmente se ha incardinado la huelga).49 Sin embargo, esta percepción de la huelga como derecho-libertad que viene del RD-L 17/1977, y que se constitucionaliza vía jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desatiende de forma desproporcionada la dimensión de derecho social de igualdad, en comparación con la atención prestada al valor de libertad económica individual; como si el objetivo prioritario del derecho de huelga fuera, al igual que las libertades de trabajo o de empresa, preservar la libertad individual de interferencias de terceros. Ahora bien, esta opción interpretativa preserva un acervo autoritario en el tratamiento de la huelga, como evento que implica desorden o ruptura y que debe por tanto acotarse, lo que se manifiesta 1) a través de la aplicación de normas penales que protegen otras libertades económicas individuales frente a la huelga, 2) en la consideración de su carácter abusivo y 3) en el mantenimiento de la distinción entre lo profesional y lo político como criterio de legalidad e ilegalidad de la huelga. Veamos cómo. Así y por lo que se refiere a esta última dinámica, con la jurisprudencia se ha ido ampliando ciertamente el ámbito de legalidad de las huelgas mediante una interpretación muy extensiva de lo profesional, hasta admitir las de solidaridad50 y las huelgas por motivos políticos (consideradas ambas ilegales por el artículo 11 del RD-L 17/1977, si no tenían alguna relación con la defensa de intereses profesionales). Sin embargo, y aunque la dimensión política del movimiento huelguístico en España es una realidad insoslayable, según han puesto de manifiesto los estudios al respecto aludidos al inicio de este artículo, persiste la centralidad de lo “profesional”, en la cual se subsume o de la cual irradia lo demás.51 En este sentido, algunas declaraciones de ministros de los gobiernos del 49 Sobre estas distinciones, véase Zapatero Gómez y Garrido Gómez (2009). 50 Esto se ha hecho admitiendo que lo que se reivindica en una huelga solidaria puede influir en cualquier trabajador por pertenecer a la clase trabajadora (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1987 y 23 de octubre de 1989) o que sus reivindicaciones de mejoras económicas o laborales puedan tener repercusión en otros ámbitos (sentencias del Tribunal Constitucional 36/1993 o 259/2007). Véase Quintanilla Navarro (2010, p. 345), Monereo Pérez y Ortega Lozano (2019, p. 262). 51 Pese a su expresa prohibición legal, la jurisprudencia constitucional hubo de dar cobertura jurídica a numerosas huelgas de dimensión claramente política, en especial las que se produjeron a mediados de los años ochenta, tras la ruptura de la concertación social y, con ello, de las relaciones de intercambio político entre los sindicatos y el gobierno del Partido Socialista. Se abría un período 46 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA Partido Popular, que insisten en el carácter político y no profesional de las huelgas de profesores tras los recortes presupuestarios que afectaron a la educación pública, 52 recuperan la mucho más restrictiva concepción de lo profesional que era típica del régimen anterior, la cual sigue encontrando cobertura legal en el aún vigente artículo 11 del RD-L de 1977 y su distinción literal entre lo profesional y lo político. Se trata, en fin, de unas declaraciones que cuentan con el respaldo de amplios sectores sociales, especialmente nostálgicos de la dictadura franquista y cuya línea argumental involucionista podría ser asumida por una jurisprudencia posterior. En cuanto a las otras dos dinámicas aludidas, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia que consolida la percepción de la huelga como mecanismo de libertad individual lo ha hecho recurriendo a tópicos del derecho privado.53 Esta forma de proceder también se dio durante el franquismo, cuando la doctrina jurídica recurrió a una categoría trabajada desde el derecho privado –los derechos de la personalidad–, para configurar el estatuto de lo que se entendió por libertades y derechos humanos según la dinámica anti-individualista y antidemocrática de la dictadura. Los derechos de la personalidad no aludían, pues, a derechos del individuo como ente ajeno a las corporaciones en las que se hallaba imbuido, ni tampoco frente o contra el Estado, que era como se concebían en la España franquista los derechos de participación sociopolítica típicos de la democracia de conflictividad social, que duró hasta que el nuevo gobierno del Partido Popular retoma la concertación social en 1996, y que tuvo como manifestaciones diversas huelgas generales contra la Ley de Pensiones (1985), la gran huelga general de 1988 –convocada inicialmente contra el Plan de Empleo juvenil, pero que expresó el rechazo total a la política económica del Gobierno– y las huelgas contra la normativa sobre fomento de empleo y protección por desempleo (1992) o contra la reforma laboral del gobierno (1994) (Porret Gelabert, 2008; Luque Balbona 2012; Valdés Dal-Ré 2013). Posteriormente habrá más, sobre todo a partir del segundo gobierno del Partido Popular. En todo caso, la jurisprudencia se limita (porque ciertamente tal es su competencia y no legislar con efectos erga omnes) a hacer una interpretación extensiva que permite compatibilizar la celebración de huelgas de signo claramente político con la prohibición legal literal (vía RD-L 17/1977) de su celebración, usando fórmulas como la de la sentencia del Tribunal Constitucional 36/1993, donde se indicaba que una protesta por la política social del Gobierno no es una huelga política pura; o la de la sentencia también del Tribunal Constitucional 259/2007, donde se admitía que la huelga puede “suponer también”, además de la reivindicación de mejoras económicas o laborales, “una protesta con repercusión en otras esferas o ámbitos”. 52 Así se expresó José Ignacio Wert Ortega (Wert dice que los niños de Baleares…, 2013), ministro de Educación (2011-2015). 53 Sobre este asunto, Monereo Pérez (2010), González Ortega (2018), Monereo Pérez y Ortega Lozano (2019). 47 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA liberal.54 Ahora bien, esta dinámica no es neutra ideológicamente, ya que en España ha sido notable la influencia en el derecho privado del tradicionalismo y el iusnaturalismo católico, que son ideologías contrarias por lo general a la cultura democrática de los derechos de participación sociopolítica; tampoco es adecuada desde el punto de vista técnico, pues las categorías del derecho privado los reconfiguran inevitablemente conforme a los fines a los que ellas sirven. En este sentido, y entre los elementos iusprivatistas a los que ha recurrido la jurisprudencia constitucional para delimitar el contenido esencial del derecho de huelga, resolver sus conflictos con otros derechos y determinar cuándo estamos ante huelgas abusivas o ilícitas, se encuentran la buena fe contractual,55 la teoría del daño o la teoría del abuso del derecho.56 A este respecto, se consideran huelgas abusivas o ilícitas, según el artículo 6 del RD-L 17/1977 (y considerado constitucional por la Sentencia 11/1981): las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga. En principio, no son huelgas ilegales y solo se parte de la presunción iuris tantum, según indicaba el Tribunal Constitucional en su sentencia 11/1981, de que son abusivas o ilícitas57 salvo prueba en contrario, que deberán presentar los trabajadores huelguistas para su valoración ante un tribunal. Ahora bien, la atribución a los trabajadores de esta carga de la prueba evidencia la sospecha de desorden o ruptura del orden (y, por lo tanto, de portadoras de un mal o constitutivas de un mal uso del derecho), que en España siempre ha perseguido a la huelga y, en general, a las acciones de la clase trabajadora.58 En este sentido, la teoría del daño ha servido especialmente para fundamentar la doctrina según la cual el derecho de huelga cede cuando ocasiona “un mal 54 Sobre estas cuestiones, Ruiz Resa (1999 y 2015, pp. 429-445). 55 Balaguer Callejón (1981) llama la atención sobre cómo ya se recurre en concreto a este tópico en la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1983, fundamento jurídico 2. 56 Así se aprecia en el fundamento jurídico 10 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981. 57 Fundamento jurídico 10. 58 Monereo Pérez (2010) se preguntaba por qué no hacer que la presunción iuris tantum funcione al revés, es decir, que se presuman no abusivas, salvo prueba en contrario. 48 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión no tuviera éxito” (fundamento jurídico 18 de la STC 11/1981). Ahora bien, la ponderación entre el mal que supone la limitación o no del ejercicio del derecho de huelga y ese “mal más grave” que se produce con su ejercicio está devaluando el carácter fundamental y social del derecho de huelga, ya que en muchas ocasiones está sirviendo para excluir o limitar su ejercicio ante otros derechos que no tienen tal carácter.59 Es el caso de la libertad de trabajo o incluso la libertad de empresa, cuya ubicación en el texto constitucional de 1978 (respectivamente artículos 35 y 38, ambos en la sección segunda del capítulo II de su título I) determina que no tienen la consideración de derecho fundamental (que son los derechos ubicados en la sección primera del capítulo II de su título I). Sin embargo, el arrastre de la huelga hacia lo económico privado, aunque sea en el contexto del contrato de trabajo, potencia su comparación en términos de igualdad con otras libertades individuales de tipo económico, cuando realmente no corresponden a la misma categoría jurídica. Esta situación tiene incluso como resultado perverso una especie de intercambio en la ubicación de cada derecho en la categoría del otro, de manera que, en la ponderación, es la libertad de trabajo la que parece el derecho fundamental ante el que cede la huelga. Así se detecta especialmente en la diferente aplicación que se ha venido haciendo en los últimos años de las normas de derecho penal que protegen de las coacciones el ejercicio del derecho de huelga (artículo 315.1 y 1 del Código Penal) y las que lo hacen respecto de la libertad de trabajo (artículo 315.3 del Código penal). Como Dolz Lago (2018) ha señalado y también ilustra la denuncia señalada al inicio de los sindicatos españoles ante la OIT, se han aplicado más las segundas que las primeras. Esto se ha hecho, además, considerando como coactivas acciones que carecían de los elementos que la jurisprudencia viene considerando necesarios para darles esa calificación. Se trata de una situación que, llamativamente y a pesar de que amplios sectores dudaban de la constitucionalidad del 315.3 del Código Penal,60 se ha mostrado en ascenso a 59 Alarcón Caracuel (2010) lo consideró una “desmesura”. 60 En opinión de Arroyo Zapatero e Imedio Prado (2014), su escasa aplicación hasta esas fechas se debía a que la mayoría de los operadores jurídicos lo consideraban inconstitucional, opinión que ambos mantienen también en su trabajo, por la desproporción que este artículo implica en relación con el tratamiento del daño que las coacciones infligen a derechos de diferente categoría y en relación con las sanciones que llevan aparejadas. En este sentido, también lo consideran contrario a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 49 ISSN 1657-6535 JOSEFA DOLORES RUIZ RESA partir de 2010, sirviendo más para disuadir del ejercicio del derecho de huelga que para proteger la libertad de trabajo, y dando así cobertura legal a una “lógica policial”, tan común en la dictadura anterior, que debería ceder cuando se trata del ejercicio de derechos fundamentales (Juan Terradillos Basoco, 2016, p. 225). En todo caso, el artículo 172 del Código Penal sigue castigando las coacciones dirigidas a impedir el ejercicio de un derecho fundamental, por lo que, si la reciente derogación del artículo 315.3 del Código Penal implica un cambio de tendencia, deberá ser objeto de análisis en los próximos años. Conclusiones De las páginas anteriores podemos, pues, concluir que la regulación actual del derecho de huelga en España, que tiene carácter de derecho social fundamental según su Constitución, sigue mostrando la presencia de un acervo autoritario que lleva en su tratamiento jurídico a considerarla como un evento sospechoso de desorden o ruptura del orden. Este tratamiento, si bien ya no es de prohibición o mera tolerancia, la arrastra hacia una consideración dominante de libertad económica e individual, acotada a lo profesional y diluyendo su dimensión de mecanismo de participación social. Tal es la consideración de la huelga que emana de la disposición legislativa preconstitucional que lo regula, el RD-L 17/1977, y que se consolida con el recurso a tópicos de la doctrina iusprivatista y con la existencia hasta hace poco de normas penales que permitían comparar las coacciones a su ejercicio con las que pudiera sufrir el ejercicio de otras libertades individuales de tipo económico. Esta situación ha supuesto su devaluación como derecho social fundamental, así como la devaluación del mismo funcionamiento de España como Estado de derecho, en la medida en que tampoco se regula su ejercicio por el órgano competente ni mediante la disposición adecuada, sin que por eso se evite el intervencionismo estatal alegado para no crearla, pues este se produce a través de otros poderes del Estado. Aunque actualmente la huelga parezca haber cedido terreno a otras formas de presión, sigue presente, y su adecuada regulación conforme a las previsiones constitucionales, de manera que despliegue su carácter de derecho social fundamental, ayudará a desactivar la continuidad en España de una herencia autoritaria que todavía hoy cuenta con muchos partidarios y que permite seguir usando los derechos como mecanismos no de emancipación, sino de control. 50 EL ACERVO AUTORITARIO EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y SU IMPACTO EN LA DEVALUACIÓN DE LA HUELGA COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRECEDENTE 2022 VOL. 20 / ENERO-JUNIO, 11-56. CALI – COLOMBIA Referencias Aguiló Regla, J. (2000). Teoría general de las fuentes del Derecho. Ariel. Alarcón Caracuel, M. A. (2010). Huelga en los servicios esenciales de la comunidad. Revista del Instituto de Estudios Económicos. Número monográfico dedicado a La regulación del derecho de huelga en España, (2 y 3), 237-293. Alonso García, M. (1964). 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