El testamento militar en el ordenamiento jurídico español

TRABAJO FIN DE GRADO EL TESTAMENTO MILITAR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL UNIVERSIDAD DE ALMERÍA - 2016 GRADO EN DERECHO ALUMNO: Gabriel Roca López DIRIGIDO POR: Ana María Pérez Vallejo Testamento Militar 1 INTRODUCIÓN ………………………………………………………………………4 CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES EN RELACIÓN AL TESTAMENTO MILITAR I-LA SUCESION MORTIS CAUSA. ...………………………………………………6 1.Introducción y concepto de sucesión. .............................................................6 2.La sucesión mortis causa en el ordenamiento jurídico español. ..................7 2.1. Momento, forma y objeto de la sucesión. .......................................7 2.2. Sucesión a titulo universal y a título particular. ............................8 II-LA SUCESION TESTADA. ………………………………………………………..9 1.Definicion del testamento. …………………………………………………...9 2.Caracteristicas del testamento. ………………………………………….…11 3.Requisitos para su otorgamiento. ………………………………………….14 3.1. La capacidad para testar. ………………………………………..14 A) Momento para testar. …..…………………………………15 B) Incapacidades para testar. …………...……………………15 3.2. Testigos. …………………………………………16 3.3. Identificación del testador. ………………………………………18 3.4. Formas del testamento. ………………………………………..…19 III-LOS TESTAMENTOS COMUNES. ……………………………………………19 1.Testamentos ordinarios. ……………………………………………………19 1.1. Testamento ológrafo. ………………………………………….…19 1.2. Testamento abierto. …………………………………………...…20 1.3. Testamento cerrado. ……………………………………..………21 2.Testamentos extraordinarios. …………………………...…………………22 IV-TESTAMENTO ESPECIALES. …………………………..….…………………22 Gabriel Roca López 2 1.Testamento marítimo. …………………………………………...…………22 2.Testamento otorgado en país extranjero. …………………………………23 3.Testamento militar. …………………………………………………………24 CAPITULO II. EL TESTAMENTO MILITAR EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL I-ASPECTOS GENERALES DEL TESTAMENTO MILITAR. …………………25 1. Introducción y justificación del testamento militar. …………...…………25 2.Origen y antecedentes históricos en el Derecho Romano. …………………25 3.Definición. ………………………………………………………...…………27 4.Clasificación del testamento militar. ………………………………………28 4.1. La forma ordinaria. …………………………...…………………28 A) Forma ordinaria abierta. …………………………………28 B) Forma ordinaria cerrada. …………………………………30 C) Disposición común a la forma ordinaria abierta y cerrada. …………….…………………………………………………….30 4.2. La forma extraordinaria. ………………………..………………32 A) Forma extraordinaria abierta. ……………………………32 B) Forma extraordinaria cerrada. …………...………………33 5.Observaciones sobre el testamento militar. …………………………….…33 5.1. Los sujetos. …………………………..……………………………33 A) Los militares en campaña. ……………...…………………………34 B) Los voluntarios. ……………………………………………………34 C) Los rehenes. ……………………………………………………..…35 D) Los prisioneros. ……………………………………………………35 E) Los individuos empleados en el ejército. …………………………37 Testamento Militar 3 F) Los que siguen al ejército. …………………………………………37 5.2. Situación en la que se encuentra el otorgante. ………………….39 5.3. Funcionarios que pueden autorizarlos. …………………………40 II-EL TESTAMENO MILITAR ABIERTO ORDINARIO. ……………...……….41 1. Introducción. …………………………………………….…………………41 1.1. Testamento militar abierto ordinario. ……………….…………42 1.2. Testigos. ………………………………………………...…………43 1.3. Caducidad. ………………………………………………..………44 2. Testamentos que recoge el artículo 684 CC en relación con el testamento militar. …………….…………………………………………………...………44 2.1. Testamento en lengua que la persona autorizante no conozca. ……….………………………………………………….………………44 2.2. Testamento cuando el testador se exprese en lengua extranjera. ……………………………………………………………..……………45 3.Elevación a escritura pública y protocolización. ………………...……..…45 III-EL TESTAMENTO MILITAR ABIERTO EXTRAORDINARIO. …….……46 1.Circunstancias del testamento militar extraordinario abierto. ...………...46 2.Formalidades del testamento militar extraordinario abierto. ……………47 CONCLUSIONES. ………………………...……………………….….…………………49 BIBLIOGRAFIA. …………………………….……………..……………………………51 JURISPRUDENCIA ………..……………………………………………………………53 LEGISLACIÓN. ………………………………………………………………...………..54 Gabriel Roca López 4 INTRODUCCIÓN El presente Trabajo Fin de Grado trata el tema de la institución del testamento militar, calificado como forma especial de los testamentos en la Sección 3ª “De la forma de los testamentos”, incluida en el Capítulo I “De los testamentos”, del Título III “De las sucesiones”, de nuestro Código Civil, en concreto, en su artículo 677, que determina la especialidad de éste junto con el testamento marítimo y el testamento hecho en país extranjero. Esta institución se encuentra regulada en la Sección 7ª “Del testamento militar”, situada en el mismo Capítulo antes citado, que engloba los artículos 716 a 721, aunque he de añadir que estos artículos hacen remisión a las disposiciones generales de los testamentos comunes, motivo por el cual el Capítulo I del presente texto trata todos los aspectos generales que también atañen a este testamento especial. El motivo que da lugar a la realización de esta investigación es la inquietud personal por conocer más a fondo todo lo relativo a la vida castrense, la intención futura de formar parte de la misma como miembro del Cuerpo Jurídico Militar, así como por ser este testamento especial de las pocas cuestiones referentes al ámbito militar que recoge nuestro Código Civil. Además, la posibilidad de realizar las prácticas curriculares en el Juzgado Togado Territorial nº 23 de Almería, poder conocer de primera mano la jurisdicción militar, y el asesoramiento acerca de las cuestiones relativas a muy diversos ámbitos del ordenamiento militar, incluyendo todo lo que afecta al tema elegido para el desarrollo del trabajo, fue lo que me llevo a decantarme por la institución del Testamento Militar. La idea principal de este trabajo es la de compilar toda la información relativa a una institución que, aunque necesaria, no tiene gran peso en nuestro ordenamiento jurídico. Esto es debido a lo excepcional de su uso, que solo es aplicable en casos muy concretos de situaciones bélicas y peligros inminentes de muerte provocados por la acción de guerra, para los que solo los sujetos que dicta el artículo 716 CC están capacitados para otorgarlo. Se incluyen también las situaciones en las que estos sujetos se encuentran en país extranjero. Testamento Militar 5 En este aspecto, nuestro Código Civil apenas ha sufrido cambios normativos en la regulación de esta materia ya que se siguen manteniendo los artículos que regulan esta institución desde que se publicó el citado texto normativo, a excepción del 718 CC, que fue modificado con la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. En los artículos que atañen al testamento militar se recogen todas las posibilidades, circunstancias, requisitos, y formas, así como los sujetos que pueden hacer uso de esta manera de otorgar testamento y los sujetos ante los que se habrán de otorgar y el procedimiento que habrán de seguir para que este se considere válido. La importancia del testamento militar radica en la seguridad jurídica que proporciona a aquellos sujetos que se ven envueltos en situaciones de peligro para la vida por motivo de la guerra o de conflicto armado, y que por la excepcionalidad de la situación en que se encuentran no pueden acudir ante un Notario para otorgar testamento. Ello hace necesaria esta forma testamentaria, que permite que éstos otorguen testamento ante los sujetos que el mismo Código especifica en los preceptos relativos a esta especialidad. Una de las principales características de este testamento, como se indica en el desarrollo del trabajo es que, a pesar de llamarse “testamento militar”, ello no quiere decir que sea de uso exclusivo para personal militar, ya que como veremos en el desarrollo concreto del ya citado art. 716, nuestro Código recoge una lista de todos los sujetos que aun no siendo militares se consideran que corren los mismos riegos que éstos y por lo tanto debe posibilitárseles el uso de esta forma testamentaria. También es de recibo añadir que, en relación con este testamento, tan solo existe una única sentencia del Tribunal Supremo que aborda el tema de manera expresa, a la que la gran mayoría de los autores expuestos hacen referencia y de la que también trataremos en el desarrollo del trabajo. Gabriel Roca López 6 CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES EN RELACIÓN AL TESTAMENTO MILITAR I-LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA 1.Introducción y concepto de sucesión. Cuando una persona fallece se debe determinar qué ocurrirá con el patrimonio y relaciones jurídicas, es decir, la herencia de ésta, si se extinguen o por el contrario se transmiten a alguien que continúe con la posición del antiguo titular y si se van a trasmitir sin sufrir modificación alguna o si ha de transformarse para adaptarse a la nueva situación. Por razones de seguridad jurídica, la extinción de la personalidad no supone también la extinción de las relaciones jurídicas del fallecido, ya que se debe atender a los intereses de aquellos acreedores legítimos que, durante la vida del causante, contrataron con él y aún quedan pendientes del pago de la deuda existente. Por ello, corresponderá a los parientes de éste o personas especialmente afectas que él mismo haya designado para la liquidación de su patrimonio, las que se deberán encargar del pago de las deudas que no se hayan extinguido tras su muerte. Hay que tener en cuenta que no todos los derechos pueden ser sustituidos por el sucesor, como es el caso de los derechos personalísimos propios de cada individuo y que tiene carácter intransmisible, como, por ejemplo, las obligaciones, los derechos familiares, o el derecho moral de autor, entre otros. Por lo tanto, cabe entender como herencia el “conjunto de relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial o extramatrimonial constituido por las procedentes de la esfera jurídica de una persona, al no extinguirse por su muerte, y por aquellas otras nuevas que surgen a la muerte y por causa de la muerte, y que, por su unidad de destino, quedan sujetas a un mismo régimen jurídico.” 1 En cuanto a la sucesión mortis causa, de acuerdo con la definición que da CASTÁN 1 SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier (coord.), “Conceptos fundamentales del Derecho de sucesiones” en AA.VV., Curso de Derecho Civil IV: Derecho de Familia y Sucesiones, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Capítulo 18, págs. 351-361 Testamento Militar 7 TOBEÑAS 2 , puede entenderse como la subrogación de una persona en los bienes y derechos que tengan carácter transmisible que perteneciesen al causante, es decir, la transmisión, una vez fallecido éste, a sus herederos y/o legatarios, en una o varias relaciones jurídicas, tanto en su vertiente activa, es decir, el total de los bienes y derechos sujetos al tráfico jurídico que pertenecen al causante y que como indica el articulo 659 CC "no se extingan por su muerte", y por otro lado su vertiente pasiva, que se trata de las obligaciones del causante, es decir, las deudas y cargas de éste que sean transmisibles tras su muerte. Al mismo tiempo, en función de si se trata de una sucesión universal o particular, puede definirse, en el caso de la universal, como la sucesión de una persona en el conjunto de todas las relaciones jurídicas transmisibles que pertenecían al difunto en el momento de su muerte, y para el caso de la sucesión particular, la sucesión de bienes y derechos determinados especificados por el difunto. 2.La sucesión mortis causa en el ordenamiento jurídico español. En nuestro ordenamiento jurídico, la sucesión mortis causa se regula en el Código Civil (en adelante CC) en su Libro 3º <<De los diferentes modos de adquirir la propiedad>>, Título III << De las sucesiones>>, arts. 657 a 1087. 2.1. Momento, forma y objeto de la sucesión. Respecto de la sucesión, son los artículos 657, 658 y 659 CC, los que ofrecen las disposiciones generales donde se puede encontrar los detalles que definen esta institución, determinando el momento en el que se produce, la forma y el objeto de la misma. -En cuanto al momento, el articulo 657 CC establece lo siguiente: "Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte.". Hay que matizar, que a pesar de que transcurre un periodo de tiempo desde la muerte del causante hasta que el sucesor acepta los bienes de éste, se entenderá para todos los efectos que el caudal relicto formaba parte de su patrimonio desde el momento de la muerte del causante, ya que la 2 CASTÁN TOBEÑAS, Jose, Derecho Civil español, Común y foral. Tomo VI: Derecho de sucesiones Volumen VI, Reus, Madrid, 1960, Revisado por Antonio Manuel Román García, 2015. Págs. 15-18. Gabriel Roca López 14 no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales.” Con ello se quiere expresar, que la voluntad que lleva a otorgar el testamento, puede cambiar en un momento posterior y antes del fallecimiento, lo que permite que el testamento sea revocado por el testador siempre que este siga teniendo la capacidad para poder dejarlo sin efectos. e) Es un negocio jurídico solemne o formal ya que la Ley exige para su eficacia el cumplimiento de unas determinadas formalidades, que de no cumplirse producirían la nulidad del testamento. Esta exigencia se encuentra recogida en el artículo 687 CC que expresa lo siguiente: “Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo.”, es decir, con todo lo relativo a los testamentos establecido en los artículos 662 y ss. del Código Civil. f) Finalmente, se trata de un negocio jurídico libre, ya que “Será nulo el testamento que sea otorgado con violencia, dolo o fraude”, tal y como se expone en el artículo 673 CC. En consonancia con lo anterior, el articulo 674 CC establece además que “El que con dolo, fraude o violencia impidiere que una persona, de quien sea heredero abintestado, otorgue libremente su última voluntad, quedará privado de su derecho a la herencia, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que haya incurrido.”. 3.Requisitos para su otorgamiento. En cuanto a los requisitos generales del testamento podemos señalar los siguientes: 3.1 La capacidad para testar. La regla general sobre la capacidad para otorgar el testamento es la que se recoge en el artículo 662 CC, que dice "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente" Testamento Militar 15 Debemos tener en cuenta respecto de la capacidad testamentaria las siguientes cuestiones: A) Momento para testar. -En cuanto al momento en que se ha de ser capaz, el articulo 666 CC establece que “Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento.”. Este precepto se matiza además con lo expuesto en su artículo 664 CC que dispone, “El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.”, de lo que se deduce que la falta de capacidad ha de referirse expresamente al mismo momento del otorgamiento del testamento, por lo que, una persona que haya sido declarada judicialmente incapaz, podrá otorgar su testamento durante un momento de lucidez, así como a la inversa, ya que una persona que no haya sido incapacitada judicialmente no podrá otorgar testamento si de manera temporal o accidental no se encuentra en su cabal juicio. 10 B) Incapacidades para testar. -En cuanto a las incapacidades para testar podemos distinguir entre: a) Las incapacidades absolutas: son a las que se refiere el artículo 663 CC que señala lo siguiente; "Están incapacitados para testar: 1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo. 2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio." b) Las incapacidades relativas son las recogidas por los articulo 688 CC que dispone que “El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad” y, por otra parte, el articulo 708 CC que dice “No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.” Es importante señalar que, en los testamentos notariales, será el Notario, de acuerdo con los artículos 685 (“El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto 10 ZUMAQUERO GIL, Laura y SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Carmen, “El testamento” Esquemas de Derecho Civil V Derecho de sucesiones, Tomo XXXVIII, (dir. ANA CAÑIZARES LASO) Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. Pág. 32 Gabriel Roca López 16 sea identificar a las personas. También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad”.), 696 y 707.4 CC, el encargado de comprobar que el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar. Además, el artículo 685 CC, y los artículos 700 y 701 CC a los que hace alusión el precepto, exponen que en los testamentos que se otorguen solamente ante testigos, serán estos los encargados de apreciar la capacidad del testador. Finalmente, respecto de la capacidad para testar, el Tribunal Supremo ha dictado en materia de capacidad, varias sentencias en las que se establecen los principios en los que debe basarse la apreciación de la capacidad del testador. Estos principios son los siguientes 11 ; “- Ha de presumirse la capacidad del testador. - La apreciación afirmativa de la capacidad hecha por el Notario puede ser destruida, pero reviste especial relevancia de certidumbre. - En la apreciación del estado mental la Sala de Instancia tiene la potestad de valorar libremente la prueba pericial, sin más sujeción que las pautas que ofrecen las reglas de la sana crítica.” En atención con las incapacidades relativas, la STS de 22 de Enero de 2015 12 muestra el caso de Doña Zaira, que padecía desde 2007 alzhéimer y había otorgado testamento posteriormente, el cual había sido impugnado por Don Diego, su hijo, por considerar éste que no se encontraba en plenas facultades para testar por no encontrarse en su cabal juicio, lo que finalmente se desestima en aplicación del 685 CC, y de los informes periciales que demuestran que Doña Zaira se encontraba en uso de razón en el momento de otorgar testamento. 3.2. Testigos. En este apartado cabe diferenciar a los testigos instrumentales de los testigos de conocimiento, que solo deben encargarse de la identificación del testador. 13 11 DOLADO ESTEBAN, Juan José, (Teniente Coronel Interventor) Notaría Militar, Ministerio de Defensa, Madrid, 2010 (editado junio 2011). Pag.44 12 STS (Sala de lo Civil) 22 de Enero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:195) Ponente Eduardo Baena Ruiz 13 FERNÁNDEZ DOMINGO, Jesús Ignacio, Derecho de Sucesiones, Reus, Madrid, 2010. Pág. 35 Testamento Militar 17 Los testigos instrumentales son las personas que de forma voluntaria y consciente presencian el otorgamiento hecho por el testador, lo cual se trata de un requisito necesario para su validez, así como un medio de prueba de su validez, aunque tras la reforma del Código Civil de 20 de diciembre de 1991, se suprimió la necesidad de la concurrencia de testigos, con la modificación del texto del artículo 694 CC que dicta lo siguiente “El testamento abierto deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento. Sólo se exceptuarán de esta regla los casos expresamente determinados en esta misma Sección.” Pero esta regla se exceptúa por lo dictado en el artículo 697 CC que expone en referencia al testamento abierto "al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos: 1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento. 2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento. Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada. 3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten." En cuanto al testamento cerrado, el artículo 707 del CC, limita en su apartado 7, la intervención de los testigos a los supuestos en los que el testador no pueda o no sepa firmar, y dice que: “Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario.”. De este precepto cabe destacar que solo se recurrirá a estos cuando así se solicite y que los testigos deben ser idóneos, requisito que de no cumplirse significara que el testamento será nulo. Ahora bien, para determinar si los testigos son idóneos o no debemos atender a lo expuesto en el artículo 681 CC (modificado por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria) que dicta lo siguiente: "No podrán ser testigos en los testamentos: Primero. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701. Segundo. Sin contenido. Tercero. Los que no entiendan el idioma del testador. Cuarto. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor Gabriel Roca López 18 testifical. Quinto. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo." Para concluir, es de recibo mostrar las matizaciones que hace el propio Código respecto de lo que se expone en el artículo antes citado, ya que en su artículo 682, añade más sujetos que no pueden ser testigos para el testador disponiendo que “En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario.” También señalar que el Código Civil recoge cuando un testigo puede ser considerado inhábil en su artículo 683 CC que dicta lo siguiente: “Para que un testigo sea declarado inhábil es necesario que la causa de su incapacidad exista al tiempo de otorgarse el testamento.” 3.3. Identificación del testador. Para la correcta identificación del testador se incluyeron tras la reforma del CC de 20 de diciembre de 1991, tres sistemas de identificación; por conocimiento del Notario, por testigos de conocimiento, (aquellos que solo deben encargarse de la identificación del testador), y mediante documentos (como el DNI, ya que a la entrada en vigor del CC no existía este medio de identificación.) Con tal finalidad encontramos en el Código los siguientes preceptos; por un lado, el articulo 685 CC: “El Notario deberá conocer al testador, y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas...”, y por otro lado el art. 686 CC: "Si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artículo que precede, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo. Testamento Militar 19 Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador." 3.4. Formas del testamento. En cuanto a las formas del testamento, nuestro Código Civil ofrece una clasificación de los distintos tipos de testamentos en su artículo 676 que establece que “El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado” Seguidamente el Código matiza cuales son estos testamentos especiales en su art. 677 que expone que “Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero” III-LOS TESTAMENTOS COMUNES Los testamentos comunes se clasifican en dos tipos; los ordinarios y los extraordinarios: 1.Testamentos ordinarios. En atención al artículo 676 CC antes citado, encontramos en su párrafo segundo las tres posibilidades que se pueden dar dentro de los testamentos comunes, pudiendo ser “ológrafo, abierto o cerrado”. 1.1. Testamento ológrafo. Esta forma testamentaria se encuentra definida en el artículo 678 CC que dice “Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688.”. Atendiendo entonces a lo expuesto en el artículo 688 CC, encontramos los requisitos para poder otorgar esta forma testamentaria que dice que “El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. Gabriel Roca López 20 Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.”. La nota esencial de esta forma testamentaria se encuentra recogida principalmente en este último artículo, del que se debe destacar que la validez de éste depende de que este escrito completamente por el propio testador y a su vez, que este sea mayor de edad. También se debe tener en cuenta para esta forma testamentaria que a la hora de otorgarla no intervienen testigos ni Notario, ya que lo realiza el testador de manera totalmente privada. Además, de acuerdo con la STS de 10 de febrero de 1994, para que sea válido el testamento ológrafo, deberá estar firmado obligatoriamente, ya que si no se consideraría un mero borrador o proyecto. 1.2. Testamento abierto. Para la forma abierta, el Código Civil, en su artículo 679, lo define del siguiente modo: “Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone.”, aunque la regulación de la forma abierta se encuentra en los artículos 694 a 705 CC. La forma testamentaria abierta es, como indica el precepto, la única en la que todos aquellos que intervienen en el otorgamiento quedan enterados de éste y del contenido del testamento. Además, la doctrina señala más ventajas de esta forma de testamento, ya que hay que añadir que el testamento otorgado contara con el asesoramiento del Notario, que también conservara en su archivo el testamento autorizado, lo que garantiza su custodia y conservación; goza de la fuerza probatoria propia de los documentos públicos y además este testamento no requiere de ningún trámite posterior para su validez. 14 Tras la reforma del Código Civil por la Ley 20 de diciembre de 1991, se pueden distinguir tres modalidades del testamento abierto, estas son; a) La forma notarial ordinaria, que se otorga ante Notario hábil que deberá ajustarse a las formalidades que se disponen en el CC y la Ley del Notariado en sus artículos 7 y 8, y el Reglamento Notarial en su artículo 125. El Notario autorizante, deberá redactar y autorizar el testamento, quedando este 14 AGUILAR RUIZ, Leonor y SÁNCHEZ LERÍA, Reyes, “El testamento” Derecho de Sucesiones, Ob. cit. págs. 4546. Testamento Militar 21 incorporado a su protocolo y debiendo enviar el documento al Registro General de Últimas Voluntades y al Decanato correspondiente, así como conservar otra copia en su oficina. Como ya se expuso, el Notario deberá asegurarse de la capacidad del testador. b) Las formas extraordinarias, que se desarrollaran en el siguiente apartado. c) Formas excepcionales sin Notario, que son esencialmente dos, por un lado, el que se hace en inminente peligro de muerte, el cual se encuentra regulado en el 700 CC que dicta “Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario.”. Como se observa, tan solo es necesario la presencia de 5 testigos idóneos mediante manifestación oral. Por otro lado, el testamento en caso de epidemia, regulado en el artículo 701 CC, dicta que “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años.” Aunque el articulo 702 CC establece que “En los casos de los dos artículos anteriores se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir.”. 15 1.3. Testamento cerrado. Finalmente, el artículo 680 CC define el testamento cerrado exponiendo lo siguiente: “El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto.”, aunque se puede afirmar que esta forma testamentaria se encuentra prácticamente en desuso. Para que sea válida, deberá estar por escrito, y siendo el testador el que lo escribiese de su puño y letra, deberá firmarlos al final, y en caso de escribirlo otra persona o a través de un medio mecánico, deberá firmar todas las hojas que contengan el testamento, tal y como indica el articulo 706 CC. 16 15 GONZÁLEZ PORRAS, Jose Manuel, “Los testamentos”, Curso de Derecho Civil IV. Derecho de familia y sucesiones. (coord. Francisco Javier Sánchez Calero) Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Ob. cit. Capítulo 28. Págs. 497-515 16 FERNÁNDEZ DOMINGO, Jesús Ignacio, Derecho de Sucesiones. Ob. cit. Págs. 38-42 Gabriel Roca López 22 2.Testamentos extraordinarios. Las formas extraordinarias son aquellos supuestos especiales en los que las formalidades sufren alguna variación. Los casos en los que puede darse esta forma extraordinaria es para cuando el testamento lo otorga una persona que no sepa o no pueda firmar para lo cual serán necesarios dos testigos idóneos de acuerdo con el artículo 697.1º que dice lo siguiente: “Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos: 1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.” Para estos casos, el CC, en su artículo 695, párrafo último, dicta que “Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.”. También serán necesarios los dos testigos idóneos, para los casos que recoge el artículo 697.2º, que hace referencia a las personas enteramente ciegas o sordas que no saben o no pueden leer, y que dicta lo siguiente “2. ° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento. Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.”. El último caso que contempla el CC es el recogido en el artículo 684, para los casos en los que el testamento este en lengua que el Notario no conoce o que, conociéndola, no emplea. Este precepto será analizado con más detalle en el Capítulo II. IV-LOS TESTAMENTOS ESPECIALES En este apartado, hago una breve mención a los testamentos especiales que encuentran regulados junto con el testamento militar y que son los recogidos en el artículo 677 CC que dice “Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero.” 1.Testamento marítimo. Este testamento especial encuentra su regulación en los artículos 722 a 731 del Código, y está previsto para aquellas personas que se encuentren realizando un viaje por mar, Testamento Militar 23 pudiendo aplicarse tanto para los pasajeros de la embarcación como para la tripulación. Al igual que el testamento común, esta forma testamentaria puede otorgarse tanto de forma ordinaria como extraordinaria. 17 Para la forma ordinaria, el articulo 722 CC impone quienes son las personas encargadas de autorizar el acto en estos casos especiales y dicta que “Los testamentos, abiertos o cerrados, de los que durante un viaje marítimo vayan a bordo, se otorgarán en la forma siguiente: Si el buque es de guerra, ante el Contador o el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos idóneos, que vean y entiendan al testador. El Comandante del buque, o el que haga sus veces, pondrá además su visto bueno. En los buques mercantes autorizará el testamento el Capitán, o el que haga sus veces, con asistencia de dos testigos idóneos. En uno y otro caso los testigos se elegirán entre los pasajeros, si los hubiere; pero uno de ellos, por lo menos, ha de poder firmar, el cual lo hará por sí y por el testador, si éste no sabe o no puede hacerlo. Si el testamento fuera abierto, se observará además lo prevenido en el artículo 695, y si fuere cerrado, lo que se ordena en la sección sexta de este capítulo, con exclusión de lo relativo al número de testigos e intervención del Notario.” Hay que añadir, que este testamento caducara pasados cuatro meses una vez haya desembarcado en el lugar donde pueda otorgar testamento en la forma común, de acuerdo con lo que expone el artículo 730 CC. En cuanto a la forma extraordinaria, el CC recoge en su artículo 731 que “Si hubiera peligro de naufragio, será aplicable a las tripulaciones y pasajeros de los buques de guerra o mercantes lo dispuesto en el artículo 720.”, haciendo referencia así, a la forma extraordinaria militar. 2.Testamento otorgado en país extranjero. Esta modalidad de testamento especial se encuentra regulado en los 732 a 736 CC, y recoge el derecho que tienen todos los ciudadanos españoles a otorgar testamento fuera del 17 CASTÁN TOBEÑAS, Jose, Derecho civil español, común y foral. Tomo IV. Derecho de sucesiones. Ob. cit. Págs. 119-120 Gabriel Roca López 30 aunque no se trate de un Oficial. Cabe añadir, que, para la forma ordinaria abierta, el articulo 719 CC, que impone un límite máximo de validez para los testamentos otorgados en atención al artículo 716 CC dictando que "caducarán cuatro meses después que el testador haya dejado de estar en campaña." B) Forma ordinaria cerrada. Se recoge en el art 717 CC que dice así: "También podrán las personas mencionadas en el artículo anterior otorgar testamento cerrado ante un Comisario de guerra, que ejercerá en este caso las funciones de Notario, observándose las disposiciones de los artículos 706 y siguientes." Respecto de la forma cerrada en este tipo de testamentos, este precepto citado aplica lo expuesto en el Código Civil, como ya expuse en el Capítulo I, respecto de los testamentos comunes cerrados en sus artículos 706 a 715, aplicándoseles igualmente a las personas que se determinan en el primer párrafo del artículo 716 CC, y cuya única diferencia con respecto de la forma testamentaria común, es la sustitución del Notario por la figura del Comisario de guerra, que ejercerá las funciones de fedatario. Aunque hay que matizar que la figura del Comisario de Guerra hoy día ha sido sustituida por la del Interventor Militar y que los testamentos cerrados que se otorgan ante el no caducaran de acuerdo con el art. 719 CC, aunque si podrán se revocados por el otorgante. 29 C) Disposición común a la forma ordinaria abierta y cerrada Para ambos casos, abierto y cerrado, expone el articulo 718 CC, modificado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV) en su artículo 67, que “Los testamentos otorgados con arreglo a los dos artículos anteriores deberán ser remitidos con la mayor brevedad posible al Cuartel General y, por este, al Ministerio de Defensa. El Ministerio, si hubiese fallecido el testador, remitirá el testamento al Colegio Notarial correspondiente al último domicilio del difunto, y de no ser conocido éste, lo remitirá al Colegio Notarial de Madrid. 29 VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, “Título III. De la Sucesiones. Comentario al art. 717 CC.”, Código Civil Comentado, Editorial VLex, Barcelona, 2016. Testamento Militar 31 El Colegio Notarial remitirá el testamento al Notario correspondiente al último domicilio del testador. Recibido por el Notario deberá comunicar, en los diez días siguientes, su existencia a los herederos y demás interesados en la sucesión, para que comparezcan ante él al objeto de protocolizarlo de acuerdo con lo dispuesto legalmente.” Como aparece en el precepto, todos los testamentos redactados de acuerdo con los artículos 716 y 717 del Código, se pondrán en conocimiento del Ministerio de Defensa, que solo remitirá el testamento al Colegio Notarial correspondiente en caso de que fallezca el testador durante la campaña, o dentro de los cuatro meses siguientes desde la salida del testador de está, de acuerdo con el articulo 719 CC. Sera el Colegio notarial el encargado de comunicar la existencia de esté a sus herederos para que comparezcan. Se establece así el itinerario que ha de seguir el testamento militar ordinario, cuya finalidad es la de asegurar tanto su custodia como el cumplimiento de la última voluntad del testador en caso de fallecimiento de éste. 30 Para la forma ordinaria abierta, será tratada en más profundidad en el Capítulo II, Título II de este texto. Para el caso concreto de que el testamento militar sea cerrado, se atenderá a lo que señala el art. 711 CC, una vez que haya sido autorizado por el Interventor siguiendo lo establecido en el artículo 717 CC, ya que según comenta DE LA CAMARA GARCÍA 31 , “Será muy raro que el testador quiera conservar el testamento cerrado en su poder o en poder de otro compañero o persona sometida a iguales o parecidos riesgos”. Por ello recae la obligación de remitir el testamento sobre el Interventor, sobre el que podrá recaer la responsabilidad por culpa o negligencia del articulo 1902 CC, si sufre algún perjuicio el testamento por la demora de esté. También incurrirán en esta responsabilidad aquellos que intervengan en la trayectoria del mismo, que deberán asegurarse de su custodia, ya que su destrucción o inutilidad, aunque sea tan solo de los sellos o las firmas que en el aparecen, supondría la nulidad del testamento. Este testamento se conservará en el Ministerio, hasta que se verifique la muerte del testador 30 MARTÍNEZ ESPÍN, Pascual, “Comentario al art. 718 CC”, Comentarios al Código Civil, Editorial Aranzadi, 2009 31 DE LA CAMARA GARCÍA, Fernando, “Comentario al art. 718 CC” en AA.VV. Comentario al Código Civil. Ob. cit. Págs. 1801-1803 Gabriel Roca López 32 o hasta que este lo revoque, sin que se pueda aplicar la caducidad que se recoge en el artículo 719 CC. El Ministerio de Defensa enviará al Juez competente el testamento cerrado, lo cual servirá como prueba del fallecimiento para esté. Una vez que el Juez competente tenga en su poder el pliego con el testamento cerrado, procederá a su apertura y protocolización en la forma establecida en los artículos 1956 y ss. de la LEC. El Juez abrirá el pliego que contiene el testamento, y a continuación citara a los herederos y demás personas interesadas en la sucesión. 32 4.2. La forma extraordinaria. Se encuentra regulada en los artículos 720 y 721 del Código Civil y al igual que en la forma ordinaria cabe tanto la forma extraordinaria abierta y la cerrada. 33 A) Forma extraordinaria abierta. -Para la forma extraordinaria abierta debemos atender a lo expuesto en el artículo 720 CC que dice lo siguiente: “Durante una batalla, asalto, combate y generalmente en todo peligro próximo de acción de guerra, podrá otorgarse testamento militar de palabra ante dos testigos. Pero este testamento quedará ineficaz si el testador se salva del peligro en cuya consideración testó. Aunque no se salvare, será ineficaz el testamento si no se formaliza por los testigos ante el Auditor de guerra o funcionario de justicia que siga al ejército, procediéndose después en la forma prevenida en el artículo 718.” Son varios los elementos que se deben tener en cuenta para esta forma extraordinaria; en primer lugar, según se expone en el primer párrafo del precepto, solo podrá otorgarse cuando exista un peligro inminente que pueda provocar la muerte del sujeto por cualquier causa relacionada con la acción guerra y a su vez, exige que se haga de palabra ante dos testigos que como es lógico, no exige el Código que sean idóneos, aunque como se observa en el párrafo tercero del precepto, si éstos no lo formalizan en caso de que el 32 MARTÍNEZ ESPÍN, Pascual, “Comentario al art. 718 CC”, Comentarios al Código Civil. Ob. cit. 33 CASTÁN TOBEÑAS, Jose, Derecho Civil español, Común y foral. Tomo VI: Derecho de sucesiones, Volumen 1º. Ob. cit. Pág. 120. Testamento Militar 33 testador no se hubiere salvado en la forma prevista por el mismo artículo, será ineficaz. También será ineficaz, si el otorgante salva la vida de la situación de peligro, como se observa en el párrafo segundo del precepto. Respecto de esta forma también profundizaremos más adelante. B) Forma extraordinaria cerrada. Para la forma extraordinaria cerrada, la encontramos recogida en el artículo 721 CC que dicta: “Si fuese cerrado el testamento militar, se observará lo prevenido en los artículos 706 y 707; pero se otorgará ante el Oficial y los dos testigos que para el abierto exige el artículo 716, debiendo firmar todos ellos el acta de otorgamiento, como asimismo el testador, si pudiere.” En cuanto a la forma cerrada encontramos que se deben aplicar las mismas normas que se aplican para el testamento cerrado común de los artículos 706 y 707 CC, aunque por ser la especialidad del testamento militar se incluye la diferencia de que se otorgue ante el superior que se exige en el artículo 716 CC, así como ante los dos testigos que se imponen en el mismo precepto, debiendo firmar todos ellos el acta de otorgamiento, incluido el testador, aunque para este último no exige la obligación total, ya que como específica, solo lo hará si pudiere. 34 Bastara para estos casos que el otorgante se encuentre en las circunstancias de peligro grave por acciones de guerra que describe el articulo 720 CC. 35 5. Observaciones sobre el testamento militar. En atención a la ya menciona Sentencia de 10 de julio de 1944, podemos destacar las siguientes consideraciones con respecto de la definición que da esta sentencia: 5.1. Los sujetos. -En primer lugar, el sujeto que vaya a otorgar testamento debe estar recogido en la lista que ofrece el propio CC en su artículo 716, como ya vimos eran los “…los militares en 34 VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, “Título III. De la Sucesiones. Comentario al art. 721 CC.”, Código Civil Comentado. Ob. cit. 35 DE LA CAMARA GARCÍA, Fernando, “Comentario al art. 721 CC” en AA.VV. Comentario al Código Civil. Ob. cit. Págs. 1805-1806 Gabriel Roca López 34 campaña, voluntarios, rehenes, prisioneros y demás individuos empleados en el ejército, o que sigan a éste…”. A) Los militares en campaña. Comienza este artículo nombrando a "los militares en campaña", por los que se refieren a todos los miembros de las Fuerzas Armadas Españolas (en adelante FFAA), ya sean nacionales españoles o extranjeros, desde la escala más básica, es decir, desde soldados o marineros, hasta las escalas superiores de oficiales y generales. Se aplicará de igual modo, tanto a los militares profesionales que pertenezcan a un grupo de las FFAA de manera permanente, como aquellos no profesionales, como puede ser el caso de los reservistas, o aquellos paisanos que hayan sido movilizados como soldados o hayan sido capacitados como suboficiales u oficiales. Hay que distinguir, que los artículos 716 y 720 CC, emplean en su redacción el concepto "ejército", dentro del que se engloban tanto el Ejercito de Tierra, del Aire y la Armada, así como los Cuerpos Comunes del Ministerio de Defensa, donde también se incluirán aquellas Fuerzas de Seguridad del Estado que, por motivo de guerra, estado de excepción o sitio, comienzan a depender de este Ministerio. En opinión de DOLADO ESTEBAN, “los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que no tengan estructura militar ni dependencia del Ministerio de Defensa, así como otras fuerzas equivalentes de las Comunidades Autónomas, ya dependan de Ministerios civiles o de la respectiva Comunidad, podrán otorgar estos testamentos si participan en operaciones de guerra o se encuentran destinados en zona afectada por la actividad bélica, pasando en el instante de la declaración del estado de guerra a depender del Ministerio de Defensa.”. 36 B) Los voluntarios. Continúa haciendo referencia el articulo con los “voluntarios”, que se trata de aquellas personas ajenas a las Fuerzas Armadas que cooperan con estás, por lo que pasan a considerarse militares, en las actividades que se les encomienden, y causa de esta cooperación es lo que posibilita que puedan otorgar el testamento en tiempo de guerra. 36 DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, Notaría Militar. Ob. cit. Pág. 78. Testamento Militar 35 La única diferenciación real de los voluntarios con el resto de militares es la forma de encuadramiento o enrolamiento junto a las tropas. C) Los rehenes. También los "rehenes", se entiende por estos, aquellas personas privadas de libertad por motivo del conflicto armado, ya sean los rehenes que hayan sido retenidos por el ejército español, como aquellos que hayan sido retenidos por el enemigo, sean militares o no. Otra definición, que ofrecen los autores ALBALADEJO y GUTIERREZ-SOLAR, es la de que los rehenes “son personas no militares que se dan o se toman a la fuerza para garantizar el cumplimiento de un acuerdo.” D) Los prisioneros. Similar a los rehenes, también incluye nuestro Código a los “prisioneros” entre las personas que pueden hacer uso de esta forma testamentaria. La definición que ofrecen los autores ALBALADEJO y GUTIERREZ-SOLAR es la de que los “prisioneros son miembros del ejército enemigo que son aprehendidos para evitar que combatan contra las fuerzas propias y su mención por el legislador significa la posibilidad de aplicación de las normas de esta forma testamentaria especial a los extranjeros, dado que generalmente unos y otros lo son salvo en el caso de las guerras civiles.” Cuando se trate de un prisionero extranjero, retenido por el Ejército español, podrá otorgar testamento militar conforme a los artículos 716 y ss. del CC. Según TABOADA, todo extranjero que se encuentre privado de libertad por el Ejercito de una nación enemiga, tendrá el derecho a otorgar testamento exponiendo su última voluntad, con todas las solemnidades propias de este tipo de testamentos. Pero otra parte de la doctrina, MUCIUS SCAEVOLA 37 , entre otros, entiende que acogerse a los beneficios del articulo 716 CC debe ser condicional para los prisioneros y rehenes extranjeros, ya que estos testaran con arreglo al derecho de su país, de acuerdo con el artículo 11.1.I CC, que dicta lo siguiente: Gabriel Roca López 36 "1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen." Por lo tanto, en atención a este precepto, y en aplicación del locus regit actum, si los prisioneros o rehenes que se encuentran retenidos por el Ejército español, cuando esté se encuentre operando en el territorio de otra nación, se les aplicara su ley personal, por lo que se aplicaran las formas y solemnidades propias del país en que se otorgue el testamento. Pero esto plantea un problema, ya que el legislador español no goza de la soberanía ni de la potestad, sobre individuos de otras naciones, para invadir las atribuciones privativas de la soberanía de otro país, a pesar de que se hallen temporalmente retenidos por las Fuerzas Armadas españolas, por lo que no es posible imponer para estos sujetos la legislación aplicable a los nacionales españoles , a menos que existiese entre ambas naciones, un tratado internacional por el que “libre y espontáneamente, modifican la doctrina de los estatutos.” Por otro lado, la Sentencia de 10 de julio de 1944 38 establece los conceptos de prisionero y preso, y dicta que, aun encontrándose en peligro de muerte, no podrá otorgar testamento aquella persona que se encuentre presa por el Ejército, y si podrá otorgarlo la persona que se encuentre prisionera, y esto es debido a que de acuerdo con la sentencia citada, normalmente una persona presa se encontrara en un centro penitenciario lejos del frente de batalla, donde existe la posibilidad de que acuda un Notario para llevar a cabo el otorgamiento con las formalidades pertinentes. En cambio, el prisionero, se encuentra “en zona generalmente más próxima al teatro de operaciones bélicas y siempre en condiciones en las que resulta imposible la comparecencia de un Notario.” 39 37 SCAEVOLA, Quintus Mucius, Código Civil Español. Tomo XV. Cuarta Edición. Editorial Reus. Madrid, España. 1945. Ob. cit. en DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, Notaria militar. 38 STS (Sala de lo Civil) 10 de Julio de 1944 RJ\1944\911 Ponente Desconocido. 39 ALBALADEJO, Manuel y GUTIÉRREZ-SOLAR, Eduardo, “Articulo 716”, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales (Dir. ALBALADEJO, Manuel) núm. XVI. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1983. Pág. 2 Testamento Militar 37 E) Los individuos empleados en el ejército. En cuanto a los “individuos empleados en el ejército”, se refiere nuestro Código a aquellos individuos que mantienen una relación laboral con las FFAA españolas, o que simplemente prestan sus servicios a estas, y que estarán capacitadas para otorgar testamento militar cuando se encuentren en zona de operaciones o en tiempo de guerra. Hay que añadir que esta situación de empleo o de prestación de servicios no se equipara a ningún empleo o grado castrense. También podrán otorgar testamento militar, en atención a la situación de peligro en la que se pueden ver involucrados aquellos sujetos que mantienen una relación laboral o prestan servicios para las Fuerzas Armadas, sin que se les equipare por ello ningún empleo o grado castrense, que participen durante un conflicto armado, y que por lo tanto corre los mismos riesgos que el personal militar profesional. Se incluyen también los expertos que se unan a la misión en virtud de sus facultades técnicas de acuerdo con las necesidades de la misión, así como los diplomáticos o mediadores que acompañan al Ejercito para tratar, según las circunstancias, con las partes beligerantes. 40 F) Los que siguen al ejército. Finalmente, el código usa la expresión “seguir al Ejercito”, con lo que se hace referencia a aquellas personas que, aun no participando en la lucha armada, se les aplica igualmente la posibilidad de otorgar testamento militar, ya que puede interpretarse como seguidor del Ejercito a “todo aquel que vea repercutir en su persona los peligros de la guerra.” Además, siguiendo con la interpretación de la doctrina, se aplicará este precepto, cuando el seguidor que comparte los riesgos bélicos, lo haga de manera involuntaria (como puede ser el caso de los evacuados, siempre que la evacuación la haga el ejército, los sitiados, los refugiados, etc.) o autorizada, aunque la determinación de esta cualidad no condiciona el otorgamiento del testamento. En esta línea, la doctrina entiende el testamento militar en sentido amplio y así se 40 DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, Notaría Militar, pág. 80. Gabriel Roca López 38 pronunciaron autores como DIEZ GÓMEZ, que entendía que cualquier persona por motivo de evacuación por peligro bélico puede acogerse a esta forma de testar y que «comprende a los que, con arreglo al artículo 132 del Reglamento (para el Servicio de Campaña) de 1882 -del que parece haber tomado el Código Civil la expresión-, obtenían un “pase” para seguir al Ejército y ejercer un oficio o profesión». 41 De igual modo, para TABOADA, «Deben comprenderse en la denominación del Código Civil “individuos empleados en el Ejército o que sigan a este”: -Los guerrilleros, entendiendo por tales los cuerpos francos, las partidas guerrilleras, las milicias nacionales movilizadas y toda tropa irregular levantada en la región, aun no ocupada por el enemigo; los cuales deben asimilarse a las fuerzas regulares y ser tratados como ellas, sin confundirlos con los bandoleros, que están fuera del derecho de gentes. –Los agregados militares extranjeros tienen, sin duda, el derecho de otorgar testamento militar siguiendo los preceptos que rigen en nuestro Ejército, si a él están agregados, para las formalidades externas de su testamento, observando para el contenido de sus disposiciones las leyes civiles de su propio país. –Los corresponsales acreditados de periódicos, distinguiéndolos de los aventureros, a los cuales no se les aplica el testamento militar» 42 Según ALBÁCAR «la doctrina incluye a todas las personas civiles que prestan sus servicios en el desarrollo de las operaciones bélicas, sin propia asimilación a ningún grado militar». 43 Tampoco se tendrá en cuenta la duración del seguimiento, que puede ser de larga duración, o darse tan solo durante un determinado momento en que el seguidor está expuesto a los peligros de la guerra, como puede ser el caso de un «suministrador de víveres, los guías o exploradores, interpretes, fotógrafos, corresponsales de periódicos, o los observadores de otros ejércitos y de Organismos internacionales.» 44 41 DÍEZ GÓMEZ, Aurelio, “El Testamento Militar Español”, Revista de Derecho Notarial, núm. XLIII, 1964. Pág. 175 42 TABOADA TUNDIDOR, Carlos, Testamentos Militares, Imprenta A. Otero, Orense, 1912. Pág. 34 Ob. cit. en DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, Notaria militar. 43 ALBÁCAR LÓPEZ, José Luis, Código Civil, doctrina y jurisprudencia. Tomo III, Trivium, Madrid, 1991. Pág. 382-383 44 DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, Notaría Militar, Ob. cit. pág. 80 Testamento Militar 39 En atención a estos seguidores, la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) del 10 de marzo de 1999, en respuesta sobre la validez de un testamento militar otorgado por una interprete que carecía de nacionalidad española, resolvió afirmativamente ya que el Centro Directivo entiende que la facultad para poder otorgar testamento en tiempo de guerra no depende de la nacionalidad del testador, si no de los requisitos que se establecen en el artículo 716 y ss. del Código. Como ya se ha visto con anteriormente, no es necesaria la condición de militar para poder otorgar este tipo de testamento, aunque si se exige la existencia de una relación que vincule a la persona con el Ejercito, y que acompañe a esté para ejercer una profesión u oficio, entre los que se recogen entre otros y a modo de ejemplo, los intérpretes. La DGRN, concluye, en el caso antes citado, que la testadora se trata de personal civil contratado por el Ministerio de Defensa para ejercer como interprete, y que por lo tanto podrá otorgar testamento militar, del que se desprenderán todos sus efectos de acuerdo con la legislación española. 5.2. Situación en la que se encuentra el otorgante. En cuanto a la situación de los otorgantes, se debe tener en cuenta las particularidades que presentan los conflictos armados que se dan en la actualidad, que se alejan de la concepción tradicional de guerra a la que se refería nuestro Código cuando fue promulgado. Los conflictos de hoy en día nada tienen que ver con la guerra que se daba hasta el siglo XX, en la que existía una verdadera confrontación armada, y es por ello que este tipo de testamento debe adaptarse a la nueva situación y extender su aplicación a determinados supuestos, como el de soldados y civiles españoles interviniendo en misiones internacionales en zonas de guerra o posguerra fuera de nuestras fronteras, o como podría ser frente a circunstancias extraordinarias (como la declaración de los estados de excepción y sitio), o ante la amenaza del potencial bélico de algún Estado en guerra aunque ésta no sea contra nuestro país. 45 Por ello, la DGRN publica el 18 de febrero de 1993 un informe respecto de los testamentos 45 DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, Notaría Militar, Ob. cit. pág. 81. Gabriel Roca López 46 protocolización del testamento militar será el del ultimo domicilio del difunto, en atención al artículo 40 CC, y en caso de que no se conozca, será competente el Decano de los Juzgados de Madrid. Seguidamente, deberá citarse de oficio a los herederos y demás interesados (aquellos que se recogen en el artículo 1944, 2º LEC), que podrán elegir si solicitar la elevación a escritura pública y protocolización o no. El incumplimiento de los deberes de conservación y remisión no tiene una sanción específica, por lo que, en caso de daños a los interesados, se podrá reclamar conforme a lo dispuesto en el artículo 1902. 48 En cuanto a la protocolización, se deben seguir las reglas que aparecen en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto, en sus artículos 1943 a 1955, y, además, deberán reconocer sus firmas tanto los testigos que presenciaron el acto, como el Oficial, Capellán, Facultativo, Jefe del destacamento o el Interventor que autorizo el testamento. En el Registro General de Actos de Última Voluntad se especificará la protocolización de los testamentos otorgados por militares con arreglo a los artículos 716 y 717. El juez que instruya las diligencias acordara la protocolización del testamento en los libros del notario de su demarcación judicial a menos que el testador hubiese especificado el archivo notarial en el que debe quedar incorporado su testamento. Añadir, además, que para el caso de que los intervinientes en el acto se hallen aun en zona de operaciones, el Juez instructor expedirá el exhorto oportuno a la Autoridad Militar correspondiente. 49 III-EL TESTAMENTO MILITAR ABIERTO EXTRAORDINARIO. 1.Circunstancias del testamento militar extraordinario abierto Frente a la modalidad ordinaria, que se da en general para el tiempo de guerra y que se encuentra delimitado por éste, encontramos la modalidad de testamento abierto extraordinario, que se da para los momentos de combate, batalla o asaltos que suponen un riesgo de muerte más directo y concreto para los sujetos que pueden otorgarlo. En estas situaciones en las que se está expuesto a peligros inminentes y las probabilidades 48 MARTÍNEZ ESPÍN, Pascual, “Comentario al art. 718 CC”, Comentarios al Código Civil. Ob. cit. 49 DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, Notaría Militar, Ob. cit. pág. 94. Testamento Militar 47 de muerte son elevadas, los militares y el resto de personas que se recogen en el artículo 716 CC, podrán otorgar el testamento militar abierto extraordinario en virtud del artículo 720 CC que dice así: "Durante una batalla, asalto, combate, y generalmente en todo peligro próximo de acción de guerra, podrá otorgarse testamento militar de palabra ante dos testigos. Pero este testamento quedará ineficaz si el testador se salva del peligro en cuya consideración testó. Aunque no se salvare, será ineficaz el testamento si no se formaliza por los testigos ante el Auditor de guerra o funcionario de justicia que siga al ejército, procediéndose después en la forma prevenida en el artículo 718." Por lo tanto, según lo expuesto, se podrá otorgar testamento cuando se esté en peligro de muerte provocado por una acción de guerra, originado por la campaña o por motivos ajenos a ésta, como podría ser durante un ataque aéreo repentino, tal y como se recoge en la única sentencia sobre la materia, la ya citada STS 10 de julio de 1944. Lo que se debe tener en cuenta para este tipo de testamentos será siempre el peligro de muerte, por lo tanto, podrá otorgarlo también una persona herida una vez haya terminado el enfrentamiento o combate. 50 2.Formalidades del testamento militar extraordinario abierto. Lo que se pretende con esta modalidad, es facilitar el otorgamiento a aquellos que se encuentran una situación de peligro grave por razón de la situación bélica, y esa alta probabilidad de perder la vida es la que justifica esas facilidades para el otorgamiento. Dentro de estas facilidades, justificadas por el grave peligro en que se encuentran los sujetos disponentes, la forma para otorgar este testamento será la oral. Otra de las especialidades a la hora de otorgar este testamento, es la referente a los testigos, que como se especifica en el precepto, deberán ser dos, aunque hay que especificar que para ellos no es necesario el requisito de la idoneidad, y además podrán ser menores de edad, siempre 50 DE LA CAMARA GARCÍA, Fernando, “Comentario al art. 720 CC” en AA.VV. Comentario al Código Civil. Ob. cit. Págs. 1803-1805 Gabriel Roca López 48 que sean mayores de 16 años, al igual que en el caso de epidemia del articulo 701 CC. 51 Por otra parte, TABOADA, 52 dice lo siguiente: “En el testamento al que se refiere el artículo 720, la palabra testigos, empleada pura y simplemente, da más amplitud que la de testigos idóneos usada en los artículos 716 y 717, así entendemos que puede ser testigo del testamento otorgado en peligro próximo de acción de guerra todo aquel que pueda serlo para probar obligaciones con arreglo al artículo 1.244 y siguientes del Código Civil.” Además, tampoco será un motivo para la anulación que alguno de los dos testigos no sepa o pueda escribir, así como que la voluntad del otorgante no quede por escrito, ya que se trata de una manera de otorgar oral, aunque si alguno de los testigos puede transcribirlo, será conveniente que lo haga. También recoge este articulo la posibilidad de que el testador no perezca durante el acto de guerra, lo cual supone la ineficacia del otorgamiento, ya que sobrevive al peligro en cuya consideración testó. Una vez terminada la batalla, asalto o combate, el sujeto superviviente, deberá formalizar por escrito sus últimas voluntades si así lo desea en cualquiera de las formas recogidas en el Código Civil. Para el caso de que el testador no sobreviva a la acción de guerra, tampoco tendrá eficacia si los testigos no formalizan el acto ante el Oficial Auditor del Cuerpo Jurídico Militar o funcionario de Justicia que siga al Ejercito, que deberán recoger por escrito la manifestación de los testigos que estaban presentes en el acto para hacer posible la protocolización del testamento. Para finalizar, como en el resto de testamentos militares, "...deberán ser remitidos con la mayor brevedad posible al Cuartel General y, por este, al Ministerio de Defensa.", aplicándose el resto de normas que se encuentran recogidas en el artículo 718 CC. 51 VALVERDE Y VALVERDE, Calixto, Tratado de Derecho Civil Español, Volumen 1º, 4ª Edición, Editorial Cuesta, Valladolid, 1939. Págs. 116-136 Ob. cit. en DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, Notaria Militar. 52 TABOADA TUNDIDOR, Carlos, Testamentos Militares, Imprenta A. Otero, Orense, 1912. Ob. cit. en DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, Notaria Militar. Testamento Militar 49 CONCLUSIONES. En atención a todo lo expuesto y la investigación realizada acerca del Testamento Militar he de añadir las siguientes conclusiones. PRIMERA. En atención al nombre que el Código Civil emplea para referirse a esta forma testamentaria especial, de acuerdo con la mayoría de la doctrina, debería sustituirse el nombre de “testamento militar”, ya que como puede observarse en el desarrollo del trabajo, este testamento no es para uso exclusivo de las Fuerzas Armadas, si no que puede emplearlo cualquier sujeto no militar que se encuentre en una situación de conflicto armado, tal y como expresa nuestro CC y la jurisprudencia, por lo que sería más correcto denominarlo “testamento en tiempo de guerra” o “testamento en campaña”. SEGUNDA. En cuanto a la citada sentencia 10 de Julio de 1944 he de añadir que a pesar de que establece la diferencia entre prisionero y preso, para conocer si el sujeto en cuestión puede hacer uso del testamento militar, no me parece acertada a la hora de invalidar el testamento hecho por la fallecida en una prisión lejos de frente del combate, ya que aun considerándola presa en esa circunstancia, el fallecimiento es provocado por un ataque aéreo, consecuencia directa de la situación bélica que sufría el país, por lo que debería aplicársele lo expuesto en el artículo 720 para la forma abierta extraordinaria, ya que cumple con los requisitos que se exigen en el precepto. TERCERA. En atención a la evolución de los conflictos armados y de los medios existentes hoy día, debería incluirse en nuestro ordenamiento la posibilidad de que los sujetos que se encuentran en zona de operaciones, puedan otorgar testamento de manera común mediante el uso de los medios telemáticos existentes en la actualidad, como pueden ser las videoconferencias y la firma electrónica, y evitar así la caducidad de lo dispuesto que establece el artículo 719 CC. Gabriel Roca López 50 CUARTA. Incluir además respecto de la conclusión TERCERA, que también debería recogerse la posibilidad de tomar por válido el testamento extraordinario abierto que se haga a través de medios telemáticos, como el uso de radio, para aquellos casos en los que no existan los dos testigos que requiere el artículo 720 CC y teniendo en cuenta que, aunque éstos si estén disponibles, se encuentran en la misma situación de riesgo para vida que el testador, por lo que a la hora de ponerlo en práctica puede ser poco eficiente. QUINTA Por último, añadir la necesidad de actualización respecto de algunos términos usados en el Código Civil, que han cambiado respecto de la época en la que se escribió el texto legal, como es el caso del art. 717 CC que sigue haciendo referencia al “Comisario de Guerra” en lugar de al “Oficial Interventor”, o como era el caso del recientemente modificado artículo 718 CC que seguía haciendo referencia al “Ministerio de la Guerra” en lugar de al “Ministerio de Defensa”. Testamento Militar 51 BIBLIOGRAFIA Manuales y Monografías -AGUILAR RUIZ, Leonor y SÁNCHEZ LERÍA, Reyes, “El testamento”, Derecho de Sucesiones, (ed. Ángel M. López y López, y Rosario Valpuesta Fernández) (coord. Juan Pablo Pérez Velázquez, y Eugenio Pizarro Moreno) Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. -ALBÁCAR LÓPEZ, José Luis, Código Civil, doctrina y jurisprudencia. Tomo III, Trivium, Madrid, 1991. -ALBALADEJO, Manuel y GUTIÉRREZ-SOLAR, Eduardo, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales (Dir. ALBALADEJO, Manuel) núm. XVI. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1983. -BLANCH NOUGUÉS, José María, “Una visión histórica y jurídica sobre el ejército romano”, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, núm. XLIV, 2011. -CAPILLA RONCERO, Francisco, “El contenido del testamento (I). La designación del favorecido”, en LOPEZ/MONTES/ROCA (dirs.) Derecho Civil (V). 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