La influencia del Real Decreto-ley 32/2021, 28 de diciembre, en materia contractual

1 TRABAJO DE FIN DE GRADO La influencia del Real Decreto-ley 32/2021, 28 de diciembre, en materia contractual. (The influence of Royal Decree-Law 32/2021, December 28th, on contractual matters) Autor: Meritxell Cirera Martínez. Tutor: D. Javier Alejandro Parra Pérez-Dobón. Doble Grado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas Facultad de Derecho. Universidad de Almería. Curso Académico: 2022/2023 Convocatoria junio 2023 Este proyecto analiza cómo el Real DecretoLey 32/2021 influye en el fomento de la estabilidad de empleo del país mediante las reformas contractuales This dissertation analyzes how Royal Decree-Law 32/2021 influences the promotion of employment stability in the country through contractual reforms. 2 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................... 3 II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ....................................................................................... 4 III. ASPECTOS RELEVANTES DE LA ACTUAL REFORMA LABORAL ...................... 6 IV. MATERIA CONTRACTUAL TRAS LA REFORMA LABORAL ................................ 7 1. Contratos formativos .............................................................................................................. 7 1.1 Contratos de formación dual o en alternancia trabajo-formación. ............................ 10 1.2 Contratos para la obtención de práctica profesional ................................................... 12 2. Contrato de duración determinada o temporales .............................................................. 13 2.1 Contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción. ................................................................................................................................................. 15 2.1.1 Contrato temporal por circunstancias ocasionales e imprevisibles .......................... 16 2.1.2 Contrato temporal por circunstancias ocasionales previsibles y con una duración reducida. .............................................................................................................................. 16 2.2 Contrato de trabajo de duración determinada por sustitución de persona trabajadora ............................................................................................................................ 17 2.2.1 Contrato de sustitución a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo ............................................................................................................................................. 17 2.2.2 Contrato de sustitución para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora. ........................................................................................................................ 18 2.2.3 Contrato de cobertura temporal de un puesto durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo. ........................................ 18 2.3 Encadenamiento de contratos por circunstancias de la producción. .......................... 19 3. Contrato fijo-discontinuo ..................................................................................................... 20 3.1 Requisitos de formalización y llamamiento .................................................................. 21 3.2 Garantías del contrato fijo-discontinuo ........................................................................ 23 3.2.1 Principio de igualdad de trato ................................................................................... 23 3.2.2 Promoción y fomento para el empleo ......................................................................... 23 3.3 Cálculo de la antigüedad................................................................................................. 24 3.4 Aplicación del contrato fijo-discontinuo en Almería ................................................... 25 V. CONCLUSIONES ................................................................................................................ 26 VI. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 27 VII. REFERENCIAS NORMATIVAS ................................................................................... 29 VIII. REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES ................................................................... 29 IX. WEBGRAFÍA ..................................................................................................................... 29 3 I. INTRODUCCIÓN La reforma laboral de 2021 ha revolucionado el mercado laboral pero especialmente se ha visto afectado el ámbito contractual con la finalidad de mejorar la regulación y estabilidad del empleo, y promover la flexibilidad de este. Este Trabajo de Fin de Grado se centra en analizar cómo influye la entrada en vigor del Real Decreto-ley 32/2021 en materia contractual y qué consecuencias han supuesto estas modificaciones. El mercado laboral antes del año 2021 se caracterizaba por albergar un gran número de contratos temporales que provocaban inestabilidad laboral y un porcentaje de tasa de desempleo preocupante. Asimismo, añadir que antes de esta reforma laboral han sido varias las que han intentado ponerle solución a este problema, teniendo algunas más éxito que otras. La reforma abarca varios temas con el fin de mejorar la situación actual. Ahora bien, se muestra especial atención a cómo ha influido estas modificaciones en materia contractual, qué aspectos se han eliminado y cuáles han comenzado a formar parte de la legislación laboral. La importancia de este estudio radica en la novedad y relevancia de esta nueva legislación, además de afectar a todos los trabajadores ya que se ha visto modificada una herramienta tan importante como es el contrato de trabajo. Asimismo, permite una comprensión más profunda sobre los cambios legales producidos y sus consecuencias. Mediante este trabajo se buscará dar respuesta a todos las interrogantes que puedan surgir con la nueva regulación, como cuáles son los nuevos contratos y en qué casos se puede suscribir a cada uno de ellos, qué derechos posee el trabajador, etc. Para la realización del estudio se ha llevado a cabo tanto una revisión bibliográfica de libros, artículos de revistas jurídicas y legislación relacionada con la reforma laboral como una recopilación de datos a partir de una base de datos y su consiguiente análisis para poder entender mejor el caso. Así como el uso de jurisprudencia para comprender y contemplar la aplicación real de la teoría objeto de estudio. A modo de conclusión se identificarán las ideas más relevantes de la investigación, así como se propondrán recomendaciones para posibles de mejoras. 4 II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Para poder entrar a analizar las modificaciones en los contratos tras la reforma laboral del año 2021 es importante entender el contexto y los motivos por los que se produjo, de esta forma se podrá comprender mejor los factores claves. A lo largo de la historia de España se han producido un gran número de reformas laborales tras la aprobación del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en 1980, la primera se realizó en el año 1984 y la última en 2021. La primera reforma dio origen a los contratos temporales, dualidad laboral, de esta forma aumentaba la tasa de empleo en épocas de bonanza y se reducía en épocas de crisis, llegando a crecer un 73% de la utilización de estos entre los años 1985 y 1993 (Conde-Ruiz et al., 2010) Conde-Ruiz et al., (2010) afirma que con la reforma de 1994 se pretendía reducir dicha temporalidad y la tasa de paro, y para ello restringieron el uso de los contratos temporales permitiéndose la utilización para los trabajadores con discapacidad y para los mayores de 45 años que estuviesen parados durante un tiempo. Con esta modificación no resolvieron este problema ya que buscaron otras alternativas como los contratos eventuales o los de obra y servicio, que aumentaron su porcentaje de utilización tras ese año. Con la reforma de 1997 se complementa la anterior y surge el contrato de fomento de la contratación indefinida (en adelante CFCI) destinado a los trabajadores en desempleo menores de 30 años y a los mayores de 45 años, además de las personas con discapacidad; este instrumento, como bien su nombre indica, intenta potenciar la contratación indefinida delimitando la contratación temporal, convirtiendo estos últimos en indefinidos para así evitar los problemas que conlleva este tipo de contrato, tales como la inestabilidad que generan (Conde-Ruiz et al., 2010). Otra materia a tratar en esta reforma fue la ampliación de contenidos de la Negociación Colectiva y la agilización de esta. Se dejó de bonificar la conversión de los contratos temporales en indefinidos (Conde-Ruiz et al., 2010). Un detalle importante de esta reforma es que a pesar de que se empezó a elaborar en 1997, no se terminó y entró en vigor hasta 2001,4 años más tarde. La siguiente reforma laboral importante es la de 2006, cuya finalidad era la de seguir con la línea de la anterior restringiendo el uso de los contratos temporales, priorizar la formalización de los CFCI y establecer una serie de bonificaciones. Según Conde-Ruiz et al., (2010) las medidas más importantes que se llevaron a cabo fueron las siguientes: 5 - Reducción transitoria de los costes de despido debido al uso de los CFCI hasta el 31 de diciembre de 2007. - Nueva política de bonificaciones favorables a la contratación indefinida, mediante un plan extraordinario de conversión y la ampliación de bonificaciones de 2 a 4 años. - Restricciones en la contratación y duración del contrato laboral, aquellos trabajadores que en un periodo de 30 meses hayan encadenado más de 2 contratos que superen los 24 meses en conjunto no podrán trabajar como más en esa empresa como temporales. En 2012 se llevó a cabo la última reforma antes de la actual, en ella se trataron aspectos como un nuevo contrato indefinido, el cual ofrecía una bonificación en la cuota de la Seguridad Social a aquellas empresas que con menos de 50 trabajadores contratasen a personas de entre 16 y 30 años; este tipo de contratos sería de jornada completa y tendrían un año de prueba, la empresa podría optar a recibir una serie de beneficios a parte de la bonificación en la cuota de la Seguridad Social, como son los incentivos fiscales (Merino, s.f). Otro aspecto clave que se modificó fue la indemnización en los supuestos de declaración de despido improcedente que se redujo de 45 días por año de servicio a 33 días. Asimismo, se intentó compatibilizar la vida laboral de los trabajadores con la vida familiar y los estudios, es por ellos que se impulsa la contratación a jornada parcial pudiendo realizar horas extras en esta modalidad (Merino, s.f). A todo lo anterior Merino (s.f) añade en su artículo que las empresas de trabajo temporal (en adelante ETT) adquieren más relevancia siendo autorizadas para actuar como agencias privadas de colocación. Se puede observar como la mayoría de reforma tenían en común solucionar el problema social y laboral que suponía y supone el aumento de la formalización de los contratos temporales, incentivando el uso de los contratos indefinidos como sustitutos, y de esta forma acabar con esa inestabilidad generada. No es hasta las modificaciones que se introdujeron con la reforma laboral de 2021 cuando el contrato indefinido obtiene aún más relevancia frente a los demás contratos junto con su presunción como norma general. Durante la pandemia mundial generada por la COVID-19 muchos puestos de trabajos redujeron sus jornadas, otros tantos se realizaron mediante teletrabajo y otros se vieron sometidos a los expedientes de regulación temporal del empleo (en adelante ERTE). Esta medida fue muy recurrente en los primeros meses de pandemia, llegando incluso a estar 6 sujetos 3 millones de trabajadores en España en el segundo trimestre del año (Figuls et al., 2020). Es por eso que uno de los objetivos y puntos clave a tratar en esta reforma es el nuevo modelo de los ERTE. Debido a esta nueva situación junto con los problemas que se llevan intentando solucionar desde hace años surge la nueva reforma laboral de 2021. III. ASPECTOS RELEVANTES DE LA ACTUAL REFORMA LABORAL El Real Decreto-ley 32/2021, 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (en lo sucesivo RDL 32/2021) fue fruto del Acuerdo alcanzo entre el Gobierno e interlocutores sociales y entró en vigor el 31 de diciembre de 2021, salvo determinados preceptos que cuya entrada en vigor se demoró hasta el 30 de marzo de 2022. Concretamente los artículos que regulaban las siguientes materias: - Regulación en los contratos formativos. - Regulación del contrato fijo-discontinuo. - Regulación en la duración de los contratos de trabajo y la presunción de contrato indefinido como regla general. - Derogación del artículo 12.3 del ET, el cual trataba el contrato a tiempo parcial. - Derogación de los apartados primeros y segundos de la disposición adicional decimoquinta relativa a la aplicación de los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y al encadenamiento de contratos en la Administraciones Públicas. - Derogación de la disposición adicional decimosexta relativa a la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público. - Derogación de la disposición adicional vigesimoprimera relativa a la sustitución de trabajadores excedentes por cuidado de familiares. El proyectó se efectuó con una serie de grandes objetivos: reducción de las tasas de temporalidad con eliminación de la contratación temporal injustificada, nuevo modelo de los ERTE y nuevo equilibrio en la negociación colectiva por lo que afecta al régimen salarial (Cruz Villalón, 2022). 7 IV. MATERIA CONTRACTUAL TRAS LA REFORMA LABORAL Uno de los aspectos claves de la reforma laboral realizada en 2021 fue la modificación de la regulación de los contratos laborales. A continuación, se va a estudiar cuáles han sido esos cambios y sus correspondientes consecuencias. 1. Contratos formativos Uno de los problemas que ha existido a lo largo de los años y sigue existiendo es el desempleo juvenil que experimenta el país, sumado a la gran cantidad de jóvenes con formación que no puede adquirir la experiencia formativa y profesional necesaria para poder desempeñar una labor profesional. La formación es un elemento indispensable para encontrar un empleo o para mantenerlo, y esta importancia que presenta tiene un evidente reflejo en las tasas de empleo y desempleo de los jóvenes. (Uguinda et al, 2022). Es por ello que el RDL 32/2021 (2021, p.7) en su preámbulo anuncia poner solución a este problema promoviendo “una regulación eficaz de los contratos formativos que proporcionen un marco idóneo para la incorporación de las personas jóvenes al mercado laboral, ya se trate de contratos en alternancia con los estudios o bien de contratos para la obtención de una práctica adecuada al nivel de estudios”, siendo el artículo 1 del dicho Real Decreto-ley el encargado de modificar el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores. Los contratos formativos tras la reforma laboral no han sufrido un gran cambio, sino que hay algunos aspectos que se han modificado quedando otros tal cual estaban establecidos antes de esta. Está modificación fue una de las tantas que entraron en vigor tres meses después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Este tipo de contratos tienen como finalidad formar a los trabajadores para poder adaptar la formación de estos a las exigencias de las tareas a realizar en sus puestos de trabajo y adquirir experiencia laboral. “Se ha pretendido reorganizar sus contenidos de enseñanza y de trabajo, buscando un equilibrio difícil entre un empleo de cierta calidad, que asegure el aprendizaje, con un instrumento que resulte cómodo y atractivo para las empresas. Porque si éstas no colaboran, contratando por esta vía, la formación en alternancia fracasará.” (Rodríguez-Piñero, 2022, p.34) Los contratos formativos se encuentran regulados en el artículo 11 del ET, y antes de la reforma se podía encontrar tres tipos distintos: 8 Contrato de trabajo en prácticas Como aspectos relevantes destacar que se encontraba destinando a aquellos trabajadores que tuviesen un título universitario o de formación profesional. Se encontraba regulado en el art 11.1 ET y se podía realizar en un plazo máximo de 5 años tras la obtención del título, y en el caso de un trabajador con discapacidad hasta 7 años se ampliaba. La duración no podía ser superior a 2 años ni inferior a 6 meses y la del periodo de prueba podría ser de un mes o de dos dependiendo de la titulación. (Art 11.1 ET) Contrato para la formación y el aprendizaje Se encontraba regulado en el artículo 11.2 ET y su finalidad era la de que el trabajador recibiese formación mientras que trabaja y por ello recibía remuneración. Estaba destinada a trabajadores de entre 16 y 24 años que no tuviesen cualificación profesional necesaria para el puesto. La duración mínima era de 1 año y la máxima 3 años. Como condición relevante la empresa no podía contratar al trabajador tras su finalización. Contrato dual para la formación dual universitaria Se encontraba regulado en el art 11.3 ET, teniendo como finalidad que los estudiantes universitarios adquirieran cualificación profesional mediante un convenio de cooperación entre la universidad y la entidad. Tras el RDL 32/2021, las distintas modalidades de contratos formativos como se conocían dejan de existir para dar paso a un solo tipo de contrato, contrato formativo, pero con dos modalidades que conservan reglas comunes para ambas, así como su normativa específica, estos son el contrato de formación o en alternancia trabajo-formación y el contrato para la obtención de práctica profesional. Un factor a tener en cuenta, y que viene recogido en la Disposición transitoria primera, es que cualquier de los tres contratos extintos que estén vigentes en el momento de la publicación de la reforma lo seguirán estando hasta su duración máxima. La reforma laboral de 2021 introduce una modificación en cuanto al periodo de prueba, en el caso de los contratos en alternancia se eliminan mientras que en los contratos para la obtención de prácticas profesionales se reduce a un mes. “Desde esta perspectiva, no tiene sentido el período de prueba, pues la persona trabajadora no se incorpora a la empresa (principalmente) para trabajar de forma estable y producir, sino para formarse.” (Del Prado, 2022, p.12) 9 A pesar de que nos encontramos ante dos modalidades distintas de contratos de formación ambas comparten normas comunes que están reguladas en los apartados 4, 5, 6 y 7 del artículo 11 ET. El RDL 32/2021 establece en dichos apartados que: - La acción promotora de la Seguridad Social de las personas que se suscriban a un contrato formativo comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones incluido el desempleo. - El cómputo de la duración del contrato se verá interrumpido por alguna de las siguientes circunstancias: incapacidad temporal, nacimiento, adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo y lactancia, violencia de género, guarda con fines de adopción. - El contrato se formalizará por escrito y especificando los planes formativos individuales para cada trabajador, y se establecerán los requisitos de formalización. - No se aplicará límites de edad o de duración máxima en el caso de personas con discapacidad o personas pertenecientes a colectivos en situación de exclusión social previstos en el artículo 2 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción. - Los convenios colectivos podrán determinar los puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales que se podrán desempeñar. - Las empresas que estén aplicando algunas de las medidas de flexibilidad interna reguladas en los arts 47 y 47 bis pueden formalizar este tipo de contrato con aquellos trabajadores que no sustituyan funciones o tareas de otros trabajadores que se encuentran afectadas por reducción de jornada o suspensión. - Aquellos contratos que se hayan realizado en fraude de ley se considerarán contratos indefinidos de carácter ordinario. - La empresa deberá de poner en conocimiento de la representación legal de los trabajadores los acuerdos de cooperación educativa o de formación que lleven a cabo. - Se fijarán en lo negociación colectiva los procedimientos necesarios para poder asegurar una presencia equilibrada entre hombres y mujeres. - Las empresas podrán solicitar al servicio público de empleo la correspondiente información sobre el trabajador que se suscribirá a este tipo de contrato para saber si ha sido contratado anteriormente bajo esta modalidad. 16 En ambas modalidades de contratos los trabajadores una vez finalizado el contrato tendrán derecho a una indemnización de 12 días por año de servicio. 2.1.1 Contrato temporal por circunstancias ocasionales e imprevisibles La empresa optará por la formalización de este contrato cuando se den circunstancias ocasionales e imprevisible o cuando haya oscilaciones que, aun siendo actividad normal de la empresa, produzcan un desajuste temporal entre el empleo que dispone y el que necesita. Siempre que no concurra alguno de los supuestos del contrato fijo-discontinuo. Es necesario que exista una desproporción entre el trabajo que se ha de realizar en la nueva situación y el que se dispone, dando lugar a un aumento de actividades y tareas que aun teniendo al completo la plantilla la empresa supera sus capacidades para afrontar dicha situación. “Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal (Art. 44 del ET) o convencionalmente (Art. 15.5 del ET)” (Pedrajas Quiles, 2022, p. 70). La duración máxima según el art 15.2 ET se limita a 6 meses ampliable a 1 año si así lo establece el convenio colectivo de aplicación. Una vez que se haya prorrogado la duración a un año no se permiten más, en el caso de que se haya realizado una sin llegar al límite máximo sí se posibilitan más. 2.1.2 Contrato temporal por circunstancias ocasionales previsibles y con una duración reducida. La empresa elegirá esta modalidad de contrato temporal cuando requiera una contratación conjunta para afrontar las circunstancias ocasionales previsibles pudiendo contratar a tantos trabajadores como se necesiten en cada momento siendo obligatorio indicar la causa por la que se formalizan los contratos. Según el art 15.2 ET, la duración máxima establecida para este contrato es de 90 días por año que no se podrán utilizar de forma continuada, es decir, se permite la contratación de un trabajador en determinados momentos del año siempre que la suma total de días trabajados en dichos periodos no supere los 90 días. Este mismo artículo establece que la empresa al final de cada año tiene la obligación de informa a la representación legal de los trabajadores una previsión anual del uso de estos contratos, exigiendo una planificación del uso de estos por parte de la empresa. 17 2.2 Contrato de trabajo de duración determinada por sustitución de persona trabajadora El contrato de sustitución, regulado en el art 15.3 ET, sustituye al antiguo contrato de interinidad vigente antes de la entrada de la reforma laboral. Este puede utilizarse para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva del puesto de trabajo, para completar la jornada laboral de otra persona por causas legales y convencionales, y para la cobertura provisional de un puesto de trabajo durante un proceso de selección o promoción sin superar los 3 meses o la duración establecida en el convenio colectivo de aplicación (De la Fuente Lavín & Zubiri Rey, 2022). Una vez finalizado el contrato el trabajador no tendrá derecho a recibir una indemnización correspondiente a 12 días por año de servicio, según lo establecido en el artículo 49.1. c) E.T. 2.2.1 Contrato de sustitución a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo A la hora de formalizar este contrato se debe especificar el nombre de la persona sustituida y la causa de ello. Algunas de las causas por las se formaliza este contrato están reguladas en el artículo 45 E.T: incapacidad temporal del trabajador; nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento; riesgo durante el embarazo; ejercicio público representativo; privación de libertad del trabajador mientras que no exista sentencia condenatoria; suspensión de empleo y suelto; excedencia forzosa y decisión de la persona que se ve obligada de abandonar su puesto de trabajo por ser víctima de violencia de género. En el caso de que sea el propio trabajador el que decida abandonar la empresa mediante una excedencia voluntaria no concurriría una causa justificante para llevar a cabo este tipo de contrato, ya que este motivo no genera un derecho de reserva de puesto de trabajo. Al igual que tampoco se puede sustituir a trabajadores que se encuentran disfrutando sus vacaciones. Tras la reforma laboral se introduce la novedad de que este tipo de contratos se pueden formalizar hasta 15 días antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida y siempre que el contrato realizado esté vinculado a las funciones del puesto, asegurando de esta manera el correcto funcionamiento en el puesto de trabajo. 18 ¿Cuál será la duración del contrato de sustitución con derecho de reserva del puesto de trabajo? Como regla general su duración será hasta la reincorporación del trabajador sustituido, pero puede darse el caso de que sea cuando se extinta alguna de las causas que justificaba la sustitución sin necesidad de reincorporación del trabajador. Aquellas empresas que formalicen este tipo de contratos con personas desempleadas para la sustitución de trabajadores que maternidad, paternidad o acogimiento necesiten ser sustituidos podrán tener una bonificación del 100% en las cuotas empresariales de la Seguridad Social. 2.2.2 Contrato de sustitución para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora. Los contratos de sustitución para completar la jornada reducida se encuentran regulado en el artículo 15.3 párrafo segundo ET, el cual establece que para poder formalizarlo es necesario que concurra alguna de las causas legales establecidas o reguladas en el convenio colectivo de aplicación. Al igual que en los contratos de sustitución con derecho a reserva de puesto de trabajo, es necesario que se indique el nombre de la persona sustituida y la causa de esta. Una reducción de jornada por aplicación de un ERTE ex art. 47 E.T es una de las causas en las que se produce una reducción de jornada y aun así no se podría formalizar este contrato (Nieto, 2022). La justificación de por qué no se permite en estos casos formalizar un contrato de sustitución para completar la jornada en ERTE es porque la empresa se acoge a este mecanismo debido a que no puede hacerse cargo de tener al trabajador en plantillas por circunstancias económicas. Esta modalidad de contratos se suele utilizar para cubrir la jornada del trabajador que se ha visto reducida por jubilación anticipada o para el cuidado de hijos. La duración será el tiempo que dure dicha reducción de jornada de la persona trabajadora, sin posibilidad de una posible prórroga. 2.2.3 Contrato de cobertura temporal de un puesto durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo. Los contratos de cobertura temporal de un puesto de durante el proceso de selección o promoción para su cobertura se encuentra regulado en el párrafo tercero del artículo 15.3 19 ET, el cual establece que la duración no podrá superar los tres meses o el plazo mínimo establecido en el convenio colectivo de aplicación. Además, una vez superado la duración máxima anteriormente enunciada no se podrá celebrar un nuevo contrato con el mismo objetivo. Por lo tanto, la finalidad de esta modalidad consiste en cubrir un puesto de trabajo mientras que la empresa busca a un nuevo trabajador para ese puesto ya sea por proceso de selección o de promoción. 2.3 Encadenamiento de contratos por circunstancias de la producción. El mercado laboral español se ha caracterizado en los últimos años por ser un mercado fragmentado por la utilización excesiva de la contratación temporal por parte de las empresas (Rodríguez Ramos, 2022). Es por ello que el término “limitación del encadenamiento de contratos” empezó a aparecer en las reformas laborales de 2006 y 2010 con el fin de incentivar la contratación indefinida por el trascurso del tiempo y ponerle solución a esa fragmentación. El artículo 15.5 ET regula el encadenamiento de los contratos temporales, el cual enuncia lo siguiente “las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente es indiferente si los diversos contratos son para el mismo o diferente puesto con la misma empresa o grupo de empresas” Con la nueva redacción del art 15.5 ET tras la reforma laboral de 2021 se endurece el límite de encadenamiento de contratos, reduciendo a 18 meses el máximo que podrían encadenar los trabajadores temporales en un plazo de 24 meses (anteriormente 24 meses en un plazo de 30), conllevando la superación de este límite la conversión del contrato temporal en un contrato indefinido. Hay que tener en cuenta que estos nuevos plazos serán de aplicación en aquellos contratos que se suscriban una vez entrado vigor el RDL 32/2021, mientras que los contratos formalizados antes de la reforma laboral no tendrán en cuenta este cómputo. 20 A modo de resumen, el trabajador puede adquirir la condición de indefinido tras estar suscrito a un contrato temporal mediante tres formas: no haber sido dada de alta en la Seguridad Social en un plazo similar al del período de prueba (15.4 ET), contratos realizados en fraude de ley (art 15.4 ET) y encadenamiento de contratos temporales (art 15.5 ET). 3. Contrato fijo-discontinuo Como se ha explicado anteriormente uno de los objetivos claves en la redacción del RDL 32/2021 es promover la estabilidad laboral y reducir la temporalidad, por ello una herramienta fundamental es el contrato fijo-discontinuo el cual consiste en un contrato indefinido donde el empleado trabaja de forma estable pero intermitente. Estos contratos, regulados en el artículo 16 ET, se formalizan cuando la empresa no requiere durante todo el año los servicios del trabajador, ya que está vinculado a trabajos estacionales o actividades productivas de temporada. Asimismo, podrán formalizarse para la prestación de servicios previsibles en contratas mercantiles o administrativas, y entre ETT y una persona contratada para ser cedida para cubrir puestos vinculados a las necesidades temporales de las empresas usuarias, cumpliendo con lo establecido en el artículo 15 ET (art 16 ET). En el caso de contratos fijos-discontinuos concertados con subcontratas, los convenios colectivos sectoriales podrán fijar un plazo máximo de inactividad entre estas (Zafra Mata, 2022). En la provincia de Almería se trata de un contrato muy utilizado tanto en el sector agrícola como en hostelero y el de manipulado y envasado hortofrutícola. Rodríguez-Piñero (2022, p.34) enunciaba en su artículo que “lo que se pretende con el RDL 32/2021 es que las empresas contraten de otra manera, con un reequilibrio de la contratación indefinida y de la temporal para reducir la presencia de esta última. Para ello se acortan los contratos, y se alejan éstos de la idea de una obra u actividad determinada”. Se reafirmará ahora de forma expresa la presunción del carácter indefinido de la contratación laboral (art. 15.1 ET), lo que además se manifiesta con el potencial canalizador del contrato fijo discontinuo (Reyes, 2022). Tras el RDL 32/2021, especialmente tras la presunción de que los contratos formalizados ostentarán la condición de indefinidos, gran porcentaje de los contratos temporales se han convertido y se convertirán en fijos-discontinuos, especialmente los de obra o servicio determinado vinculados a contratas y subcontratas. Esta conversión supone que en caso de indemnización por extinción de contrato los trabajadores podrán ser indemnizados de 21 una forma más beneficiosa, puesto que pueden recibir una indemnización de 20 días por año trabajado si se produce un despido objetivo procedente o de 33 días por año trabajado si se produce un despido improcedente, mientras que en el caso de extinción de contrato temporal el trabajador recibirá una indemnización de 12 días por año trabajado (De la Fuente Lavín & Zubiri Rey, 2022). A continuación, se muestra un gráfico de la evolución del número de contratos temporales e indefinidos formalizados desde la entrada en vigor del RDL 32/2021, donde se puede observar cómo ha influido la nueva reforma a la hora de realizar contratos. En el primer trimestre de 2022 la diferencia entre ambos contratos era abismal; pero ya a partir de abril, momento en el que entró en vigor la nueva regulación en materia contractual, el nivel de contratación temporal e indefinida se empieza a equiparar como consecuencia de esta. Gráfico 3.1 Número de contratos temporales e indefinidos mensuales Fuente: Elaboración propia a partir del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE). 3.1 Requisitos de formalización y llamamiento De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 ET en relación con el 8.2 ET el contrato fijo-discontinuo se deberá de formalizar por escrito haciendo constar con carácter orientativo la duración, la duración del periodo de actividad, así como la jornada y el horario. Aunque es cierto que la duración, jornada y horario pueden indicarse en el llamamiento; este último se concretará según el convenio colectivo de aplicación y tendrá que realizarse por escrito u otro medio que permita dejar constancia de la notificación, además de la obligación de notificar a los representantes de los trabajadores el calendario de llamamiento y de los datos de trabajadores (Zafra, 2022). En caso de incumplimiento del orden del llamamiento los trabajadores podrán ejercer acciones por despido, aunque no 22 toda la falta de llamamiento supone una extinción de la relación laboral por despido; “para que la falta de llamamiento de las personas trabajadoras fijas discontinuas sea constitutiva de extinción de la relación laboral, es necesario que exista necesidad real de trabajo en la empresa, y que las personas trabajadoras que deban desempeñar ese trabajo no puedan hacerlo por haber sido encargado su realización a otras personas distintas, incumpliendo así la empresa con su deber de llamamiento. Solo en estos casos se puede hablar de un verdadero despido contra el cual se puede accionar” (Zafra, 2022, p. 10). Para que el llamamiento pueda llevarse a cabo con éxito debe el trabajador haber comunicado a la empresa su domicilio habitual. En relación a este requisito, es común el caso de trabajadores extranjeros con contratos fijos-discontinuos en el sector de la agricultura o envasado vuelvan a su país en el periodo de inactividad y una vez que regresan a España no tienen puesto de trabajo al haber sido ocupado por una tercera persona (Zafra,2022). Toda esta problemática surge por no haber comunicado el trabajador correctamente el domicilio y como consecuencia surge la imposibilidad de la empresa de realizar el llamamiento. Ahora, ¿qué pasaría si la empresa es la que no realiza su deber de llamamiento? Si no se produce la obligación del llamamiento por parte de la empresa el trabajador tiene derecho a accionar por despido; tal y como se contempla en la reciente ST 129/2023 de 23 de mayo, dictada en el Juzgado de lo Social Nº5 de Almería, la cual falla a favor del trabajador declarando despido improcedente al no cumplir la empresa con su deber de llamamiento siguiendo el criterio de antigüedad a pesar de que el trabajador mostrase intenciones de iniciar la campaña; por lo tanto, se considera esa falta de llamamiento un despido tácito que ha de ser declarado improcedente de conformidad con los arts. 55 y 56 del ET por carecer de causa justificada y no cumplirse con los requisitos formales exigidos para proceder al despido Con los avances tecnológicos surge la duda de si el llamamiento se puede realizar por WhatsApp, pues bien, una sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 de diciembre de 2022 declara que se le permite a la empresa realizar el llamamiento por este medio siempre que sea con una antelación superior a las 48 horas (Agaz, 2023). 23 3.2 Garantías del contrato fijo-discontinuo 3.2.1 Principio de igualdad de trato El principio de igualdad de trato se concreta en dos ideas recogidas en el artículo 16.6 ET. La primera de ellas consiste en que los trabajadores “no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos” (Art 16.6 ET). López (2023) en su artículo para la revista jurídica de Derechos Laborales expone que al igual que el Tribunal Supremo ha avalado el derecho a reserva del puesto de trabajo en el caso de ausencia por parte de los trabajadores, también avala que en caso de baja por enfermedad de los trabajadores fijos-discontinuos la empresa debe cumplir con sus obligaciones contractuales y de la Seguridad Social, al igual que con el resto de trabajadores, tras el llamamiento y el inicio del período de actividad. Asimismo, la empresa no queda eximida de la obligación del llamamiento cuando el trabajador de encuentre en situación de enfermedad (López, 2023). La segunda idea recogida en dicho artículo, concretamente en el segundo párrafo, viene a decir que los trabajadores fijos-discontinuos tienen derecho a que se les calcule la antigüedad en base a la duración total de la relación laboral y no al tiempo de servicio realizados (Art 16.6 ET), es decir, que se tenga en cuenta el tiempo de inactividad entre un periodo de actividad y otro, ya que de lo contrario se estaría produciendo una discriminación con respecto al trabajador fijo a tiempo completo. 3.2.2 Promoción y fomento para el empleo Otra de las modificaciones introducidas por el RDL 32/2021 fueron las medidas para promocionar y fomentar el empleo de los trabajadores fijos-discontinuos, esto quiere decir que cuando exista un puesto vacante en la empresa de carácter fijo la empresa deberá informar a los empleados y a los representantes de los trabajadores para poder formular la solicitud de conversión voluntaria de fijo-discontinuo a fijo ordinario (Art 16.7 ET). Con esta medida se intenta fomentar el empleo fijo y facilitar la conversión a este tipo de contrato beneficiando a los trabajadores que ya forman parte de la empresa, sin tener que buscar un sustituto fuera de ella, constituyendo una infracción leve el hecho de no informar a los trabajadores fijos-discontinuos de los vacantes existentes en la empresa (Art 6.5 LISOS). 24 Los trabajadores fijos-discontinuos tendrán prioridad para acceder en las iniciativas de formación; podrán formar parte de una bolsa de empleo durante sus periodos de inactividad, de esta manera se fomentará su contratación y formación siempre que lo establezca el convenio colectivo sectorial (Art 16 ET). Con estas nuevas modificaciones se fomenta que los trabajadores durante su periodo de inactividad se formen o se mantengan ocupados. “Se busca que a través de la formación continua de las personas trabajadoras pueda alcanzarse no solo su mejora formativa sino incluso su recualificación” (López, 2023, p. 30). 3.3 Cálculo de la antigüedad Como se ha explicado anteriormente en el apartado “principios de igualdad de trato” el artículo 16.6 ET establece que la antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuos se calculará en base a la duración total de la relación laboral y no en base a la duración del servicio prestado, lo cual afecta directamente al importe del complemento por antigüedad al que pudiera tener derecho el trabajador. A la hora de interpretar el parámetro temporal del cómputo de la antigüedad, la STS de 19 de noviembre de 2019 concluyó que, “a efectos del cómputo del complemento de la antigüedad, debía tenerse en cuenta para los trabajadores fijos-discontinuos todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral y no solo los períodos de actividad.” (López, 2023, p. 28). Con esta nueva medida el legislador positiviza la doctrina y elimina la discriminación entre los trabajadores, ya antes de la entrada en vigor de la reforma laboral el Tribunal Supremo mediante la doctrina mostraba cuál iba a ser la línea a seguir en cuanto al cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijosdiscontinuos. La STS 358/2022, de 27 de abril de 2022, en sus fundamentos jurídicos expone que la exclusión de los periodos de inactividad en el cálculo de antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuos va contra la normativa europea. Siguiendo la misma línea de esta sentencia, la STS 4057/2022, de 27 de octubre de 2022 hace mención en los fundamentos jurídicos al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial tiene como objeto promover el trabajo a tiempo parcial y suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los de a tiempo completo; asimismo, observa el Acuerdo Marco que mientras ambos contratos tienen la misma duración, los trabajadores a tiempo parcial adquieren la antigüedad que da derecho a un trienio a un ritmo más lento que los trabajadores a tiempo 25 completo si solo se tiene en cuenta el periodo de actividad en vez de todo el tiempo de la relación laboral. Es cierto que el artículo 16.6 ET establece el cálculo de la antigüedad según la duración de la relación laboral, pero también expone que este criterio no se efectuará en aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza. ¿Pero cuáles son aquellas condiciones? El artículo en este caso hace referencia a la forma de calcular la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos. La STS de 20 de julio de 2020 se pronuncia sobre la indemnización por despido de los trabajadores fijosdiscontinuos, señalando que se calculará según la duración del servicio prestado sin tener en cuenta el periodo de inactividad (KPMG,2022). El TS señala que, para el cálculo de la antigüedad en el caso de la indemnización esta se calcularía en base solo al periodo de actividad; porque si se tuviese en cuenta el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación hasta su extinción, la indemnización no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa (López, 2023). Ahora bien, no resulta una cuestión pacífica puesto que hay salas de lo social del Tribunal Superior de Justicia que han considerado también de aplicación la nueva redacción del artículo 16 ET al cálculo de indemnización por despido. En este sentido véase la Sentencia TSJ de Castilla y León, sede Valladolid, 3109/2022, del 19 de julio de 2022, la cual dicta que en el cálculo de la antigüedad del trabajador a efectos de indemnización se compute todo el tiempo desde el inicio de la prestación laboral hasta su extinción haciendo referencia al artículo 16.6 ET en sentido que las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicio por el ejercicio de sus derechos y que tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral. Asimismo, dicha sentencia argumenta que en lo relativo al cómputo de antigüedad que venía haciendo la jurisprudencia no estaba establecido de forma expresa, sino que era una interpretación jurisprudencial que hay que entenderla modificada y sin efecto desde la vigencia del RDL 32/2021. 3.4 Aplicación del contrato fijo-discontinuo en Almería Como bien se ha explicado anteriormente, el contrato fijo-discontinuo es uno de los contratos más utilizados en el sector del campo y en el de la hostelería, y una de las ciudades donde más se aplica estos contratos por su tipo de actividad es Almería. Ahora bien, ¿cuáles han sido realmente las consecuencias de la reforma laboral de 2021 en sector