Justiz als Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung: Festvortrag anlässlich der Eröffnungsfeier des Obwaldner Instituts für Justizforschung

WORKING PAPER von Bundesrichterin Prof. Dr. Julia Hänni Justiz als Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung Festvortrag anlässlich der Eröffnungsfeier des Obwaldner Instituts für Justizforschung 01 2024 Justiz als Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung von Julia Hänni WP-IJF 2024/01 www.institut-justizforschung.ch DOI 10.5281/zenodo.12793400 Creative Commons – Namensnennung – Nicht kommerziell – Keine Bearbeitungen 4.0 International (CC BY-NC-ND 4.0) Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung 3 2. Rechtssetzung und Rechtsanwendung 3 3. Auslegung – Aufspüren der praktizierten Methodik 5 4. Demokratische Legitimation 6 5. Unabhängigkeit 7 5.1 Objektivität 7 5.2 Sachliche Unabhängigkeit 8 5.3 Unabhängigkeit im Kollegium 8 5.4 Medien und Meinungsklima 9 5.5 Persönliche Unabhängigkeit 10 6. Schluss 10 Justiz als Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung | Prof. Dr. Julia Hänni 01/2024 IJF Working Papers 3 1. Einleitung1 Das Gebäude des Bundesgerichts ist vielen von Ihnen von aussen bekannt: Der Bau im Stil des frühen20. Jahrhunderts,mitdenmarkantenbreiten Eingangstreppen. Zuoberst thront die römische Göttin Justitia. Die Pfeiler des grossen Beratungssaals sind zu Karyatiden geformt – Frauenfiguren –, die den Marmorstatuen der Akropolis in Athen aus dem 5. Jh.vorChr.nachgebildetsind.DiesesÄussereder Justiz ist in den Medien sehr präsent. Demgegenüber ist das, was im Innern geschieht – Rechtzusprechen–einewenigbekannte,undvor allem: unerforschte Zone. Die wenigsten ausserhalb der Gerichte wissen, wie sich Rechtsprechung genauvollzieht.Rechtsprechungistfür viele–ja,sogarauch für Juristen – unvertrautesTerrain,deren Inneressichblossindirekt,ausdenReaktionenauf eingegebene Rechtsschriften in ergangenen Urteilen rekonstruieren lässt.2 Auch in den Gerichten selbst wird wenig über Eigenheiten und Methodik der Anwendung des Rechts gesprochen – im Vordergrund stehtjaschliesslich,einerstetenFlutanFälleninangemessener Zeit gerecht zu werden. SowirdesAufgabederUniversität,wissenschaftliche Forschung ins Augezu fassen, die die Eigenheiten derRechtsprechung,dasFunktionierenderGerichte und das Operieren von deren Entscheidungsträgern einer differenzierten öffentlichen Diskussion zugänglich machen kann. Denn wir müssen uns bewusst sein: Die Tragweite einer Norm hängt letztlich davon ab, wie sie im Rechtsschutz verwirklicht wird. Eine Norm geht für den Betroffenen und auch für die Gesellschaft de facto(nur)genausoweit,wiesiedurchdieRechtsprechung gewährleistet wird. Entsprechend wichtigwirdes,denFokusdaraufzulegen,wiesichdie gerichtliche Rechtsverwirklichung vollzieht oder richtigerweise vollziehen soll und welche institutionellen Vorkehrungen hierfür unabdingbar sind. 1 DerTextbasiertauf:JuliaHänni,UnabhängigkeitderGerichte–worum gehtes?In:ZSR2022I,51ff.;dies.,EinblickindieTätigkeiteinerBundesrichterin,in:LuzernerUniversitätsredenNr.37,2022;dies.,DieUnabhängigkeitisteinezartePflanze,in:SchweizerMonatAusgabe1082,Dezember2020,unddies.,VerfassungsstrukturdesJudikativenRechts,Habil. (UniversitätLuzern),Dike/Nomos/Manz2022. 2 Vgl.Langenscheidt,Definition«Blackbox»,online. Bei der Justizforschung soll es dabei immer darum gehen,besser,undauch:inAnbetrachtderaktuellen Gegebenheiten: genauer zu verstehen, wie die Anwendung des Rechts funktioniert. Justizforschung hat danach zu fragen, unter welchen persönlichen, sachlichen und institutionellen normativen Gesichtspunkten Rechtsprechung gut – gerecht – realisiert werden kann. Dabei eröffnet sich ein Fächer von Analysemöglichkeiten sowohl des Rechts selbst als auch der Nachbardisziplinen. Ich werde mich im Folgenden mittels 4 Charakteristika (= Ziff. 2-5) den Eigenheiten der Anwendung des Rechtsnähern,diedanninfortlaufenderauchinterdisziplinärer Forschung weiter zu vertiefen sein werden. Steigen wir also ein – was ist Rechtsanwendung genau? Welche Eigenund Besonderheiten zeichnen sie aus? 2. Rechtssetzung und Rechtsanwendung Als erste Umschreibung der Rechtsanwendung wird oft auf den Unterschied zur Gesetzgebung (Rechtsetzung) verwiesen: Die Gesetzgebung erlässt das Recht,dasGerichtwendetesan. Die Rechtsanwendung als Charakteristikum für den Tätigkeitsbereich der Gerichte erscheint auf den ersten Blick klar und einsichtig: Ein Gericht darf nie über das von der Gesetzgebung Vorentschiedene hinausgehen; es hat den Einzelfall im Rahmen des Rechts zu lösen. Die Anwendung wird so als Syllogismus im Sinne deraristotelischenLogik verstanden:Wersich eine fremde bewegliche Sache unrechtmässig aneignet, wirdmitGeldstrafebestraft,Xhatsicheinefremde bewegliche Sache unrechtmässig angeeignet, also wirdXmitGeldstrafebestraft. Bei genauer Betrachtung wird dann allerdings ersichtlich: Bereits das In-Beziehung-Setzen des Gesetzestextes auf einen Einzelfall erfordert sogleich auch Entscheidungen – ein Sich-Festlegen zwischen Wertungsalternativen – im eigentlichen Sinn. Das lässt sichambestenanBeispielenveranschaulichen,etwa Justiz als Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung | Prof. Dr. Julia Hänni 01/2024 IJF Working Papers 4 an Art. 66a Strafgesetzbuch (StGB), einer (relativ) neuenBestimmung,dieimZusammenhangmitder Ausschaffungsinitiative (Art. 121 Abs. 2 und 3 BV) erlassen wurde. Art. 66a Abs. 1 StGB lautet: «Das Gericht verweist [eineausländischePerson,die]wegeneinerderfolgenden strafbaren Handlungen verurteilt wird (…) aus derSchweiz:a.vorsätzlicheTötung(…),Mord,(…)etc.; c.(…)qualifizierterDiebstahl(…)». Art. 66a Abs. 2 StGB lautet: «Das Gericht kann ausnahmsweisevoneinerLandesverweisungabsehen,wenndiesefürdenAusländereinenschweren persönlichenHärtefallbewirkenwürde(…)». Wirmachenein(fiktives)Beispiel:Xistseit15Jahren in der Schweiz. Er ist seit einem Jahr akut unheilbar erkrankt,aberderzeitausserLebensgefahr.Erwurde vordreiJahrenwegenqualifiziertenDiebstahlsverurteilt. LiegteinschwererpersönlicherHärtefallimSinneder Ausnahmebestimmung vor? Es ist unumgänglich zu sehen: Verschiedene Richterinnen und Richter haben – in Würdigung der Straftat und der persönlichen Verhältnisse beim Beschwerdeführer selbst – oft genug unterschiedliche AuffassungenübereinenHärtefall,diedannamkonkretenFall im Spruchkörper ausdiskutiert werden. Der konkrete Fall verlangt vom Gericht, zuerst einmal näher zu bestimmen,was«Härtefall»bedeutet. Das Vorgehen lässt sich an weiteren Beispielen veranschaulichen. Etwa im Zusammenhang mit Einschränkungen von Grundfreiheiten während der Corona-Pandemie. Gemäss Art. 22 Abs. 1 der BV ist die Versammlungsfreiheit gewährleistet. In Art. 36 BV wird die Einschränkung von Grundrechten geregelt. Nach deren Abs. 1 bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer«gesetzlichenGrundlage(…)».GemässArt.36 Abs. 2 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten«durcheinöffentlichesInteresse(…)gerechtfertigt»sein.UndnachAbs.3müssenEinschränkungen vonGrundrechten«verhältnismässig»sein. Der Gesetzesbzw. hier: Verfassungstext scheint klar. Unser(wiederumfiktives,aberanBGE148I33angelehntes) Beispiel also: Darf eine Versammlung im Dezember 2021 von mehr als fünf Personen wegen der Corona Pandemie für zwei Monate verboten werden? Für den einen Richter könnte die Versammlungsfreiheit aufgrund dringlicheren Gesundheitsschutzes während der Pandemie ohne Weiteres eingeschränkt werden.AberandereRichterkönntenargumentieren, geradewährendderPandemie,zudersehrvielNotrechtdurchdieExekutiveerlassenwurde,d.h.zueiner Zeit, während der die Legislative, die demokratisch legitimierteGesetzgebung,starkzurückgedrängtist, muss man doch noch viel vorsichtiger damit sein, Versammlungeneinzuschränken,diesichpotenziell gegen solche von der Exekutive erlassenen Regelungen wehren. Verschiedene Richterinnen und Richter werden im Rahmen ihrer Erkenntnis mit hoher Wahrscheinlichkeit zu unterschiedlichen Schlüssen gelangen; und die«Verhältnismässigkeit»einerbehördlichenMassnahme zwecks Pandemiebekämpfung ist ein viel weitererBegriff,alsmanaufdenerstenBlickmeinen könnte. Ein deutlich zu weiter Begriff jedenfalls für die direkte Subsumtion. Die Beispiele lassen sich fast beliebig erweitern: Ist eine behördlich angeordnete Quarantäne als «Freiheitsentzug» zu qualifizieren? Sind Verträge von Sexarbeitenden «sittenwidrig» im Sinne des Obligationenrechts, mit der Folge der Uneinforderlichkeit des Entgeltes? Die Beispiele beziehen sich ebenso auftechnischeRechtsgebiete,z.B.aufdasMehrwertsteuerrechtmitderFrage,obeineLieferungodereine Dienstleistung gegen Entgelt – ein sog. Leistungsaustausch – effektiv vorliegt.3 Oder auf das Kartellrecht,z.B.beiderFrage,obeinUnternehmenmarktmissbräuchlich4 aufgetreten ist. Auch oder gerade in diesen Gebieten erfolgt eine intensive, praktisch immer kontroverse Debatte im Spruchkörper über die Norminterpretation. Ein Konsens wird angestrebt – wenn kein solcher erreicht werden kann, entscheidet sich der Fall in öffentlicher Beratung in Besetzung mit 5 Richtern 3 Art.18Abs.1MWSTG;BGer.2C_826/2016vom6.April2018E.2.2und 2.3. 4 Art. 7 Abs. 1 KG. Justiz als Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung | Prof. Dr. Julia Hänni 01/2024 IJF Working Papers 5 durcheinenMehrheitsentscheid(Art.58lit.bBundesgerichtsgesetz). 3. Auslegung – Aufspüren der praktizierten Methodik Mit Bezug auf die Eigenheiten der Rechtsprechung ergeben sich erste Erkenntnisse: Rechtsanwendung ist selteneinfachDeduktion,AbleitungderRechtsfolge, sondern:ErforderlichistinderRegel,dasGesetzoder denanwendbarenNormkomplexauszulegen(Art.1 ZGB).Wie Wittgenstein festhält,ist«dieBedeutung einesWortes[Härtefall,Verhältnismässigkeit,Sittenwidrigkeitetc.]seinGebrauchinderSprache».Erst die gerichtliche Konkretisierung und Definition des Gehalts der Norm für die zu beurteilende Fallkonstellation ermöglicht die Ableitung der Rechtsfolgen. Die Subsumtion erfordert also regelmässig Erkenntnisschritte, die die Norm für den Anwendungsfall interpretativ konkretisieren. Im Spruchkörper werden entsprechend Prüfkriterien zur Norm entwickelt. Aber welcher Methodik bedient sich das Gericht dabei? Denndasklingtnichtso,wiediejuristischeMethodenlehreklassischdargestelltwird,nämlichalsAuslegung überdieklassischensog.canones,d.h.überWortlaut, Historie,SystematikundZweck.Diecanonessindzur ZeitderKodifikationenentstanden.Siebietenheute in zahlreichen Fallkonstellationen eher einen ersten Einstieg als eine Erklärung des Erkenntnisvorgangs. Umso mehr gilt es für die Justizforschung zu beobachtenundzueruieren,welcheErkenntnisschritteden canones folgen, bzw. was die Struktur der gerichtlichen Erkenntnis eigentlich ausmacht. Beleuchten wir also die eingangs angesprochenen Prüfkriterien zur Konkretisierung der Norm etwas genauer. Das Bundesgericht schreibt bereits im 123. Band: «Die Rechtsfindung hat sich um juristische Erkenntniszubemühen,welchedieUmsetzungder normativenVorgabenregelfähigmacht».5 Augenfällig 5 BGE 123 III 292 E. 2e. Hervorhebung durch die Autorin. istdennauch,dasssichdieAnwendungsprämissen zur Norm in Form von abstrakten Kriterien entwickeln. Man könnte sie als (ausformulierte) Fallentscheidungsregeln bezeichnen. Es handelt sich dabei wie gesehen nicht nur um Interpretationen von einzelnen Gesetzesbegriffen, sondern auch um Kriterien zur Eruierung der konkreten Tragweite von Rechtsgrundsätzen, z.B. der Verhältnismässigkeit, anhand derer der konkrete Sachverhalt beurteilt wird.6 Im Zentrum der Fallprüfung steht so die Entwicklung und Anwendung eines abstrakten Kriterienkatalogs. Wird also in unserem Beispiel die Verhältnismässigkeit derWegweisungeinerausländischenPersongeprüft, soentwickeltdasGerichtinduktiv,ausderBeurteilung vonErstfällenzurNormKriterienfürdiePrüfung,die dann auch in Folgefällen herangezogen werden. Am Beispiel der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Wegweisung einer ausländischen Person wird so abgestellt auf folgende Kriterien: Den gesundheitlichen Zustand, die Dauer der bisherigen Anwesenheit, die seitderTatvergangeneZeitspanne,diegesellschaftlich-familiärenGegebenheitenbeimBeschwerdeführer, die Möglichkeit der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat etc. – ich zähle die sog. Boultif-Kriterien auf. So zeigt sich: Die Verhältnismässigkeitsprüfung gestaltet sich eher wie eine Prüfung anhand des Kriterienkatalogs(hier:Boultif),d.h.amgerichtlichentwickelten(Judikativen)Recht,anstelleeinerDeduktion oder freien Interessenabwägung. Die Präjudizienrezeption dient der präziseren und auch rechtsgleichen Interpretation der Norm im Lichte der Rechtsprechungslinie. Gesetzestexte sind und können nicht so vorbestimmt sein,dasssiealleEinzelfälleabschliessendzuregeln vermögen. Sie müssen durch die Gerichte mittels Konkretisierung in einem Prüfkatalog operabel gemacht werden. Erst dann kann eine Subsumtion erfolgen. So können wir festhalten: Bei der Rückbindung der Richterinnen und Richter an das Recht verhält es sich nicht anders als bei der Wahrnehmung selbst: 6 JuliaHänni,ZurTragweitedesCaseLawinderschweizerischenVerfassungsrechtsprechung,ZSR1,2022,S.51ff.,S.61. Justiz als Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung | Prof. Dr. Julia Hänni 01/2024 IJF Working Papers 6 Mit jedem Erkenntnisschritt wird dem bereits Existierenden,wie diesdieneurobiologischeForschung aufzeigt, etwas hinzugefügt. Und analog: Durch das Beziehen auf den konkreten Streitfall mittels abstrakt-regelartiger Auslegung der anwendbaren Normen – in genau diesem Rahmen – fügt demnach jedes Judikat dem existierenden Rechtsbestand etwashinzu,wasesvorhernichtgab. Für die Erschliessung von interpretativen Wertungen ist im Rahmen der Rechtsanwendung indessen ein Spezifikum zu beachten, das im Verfassungsrecht verankert ist: Gerichte legen das sie bindende Recht selbst aus. Ein zuständiges Gericht entscheidet eigenständig die Tragweite der anwendbaren Norm für den konkreten Streitfall. Richterinnen und Richter haben«Gesetzesprechenzulassen»;NiccolòRaselli sprichtauchvoneinemMonopolbereich,dessenAusübung einzig durch seine Träger überwacht wird.7 Gesprochen wird in diesem Zusammenhang auch vom«ParadoxderRechtsbindung»:DieRichtersind andasRechtgebunden,müssenaufgrundderUnabhängigkeitjedocheigenständigentscheiden,wasfür den konkreten Fall unter dem sie bindenden Recht zu verstehen ist.8 Richter sind – als Garantie für die Rechtssuchenden – auf sich selbst zurückgeworfen: Sie entscheiden in Auslegung der anwendbaren Normen und in Anhörung der Prozessparteien. Eine Einflussnahme von aussen ist verboten, per se. Der Normsinn ist dabei zugleich die Grenze der zulässigen Auslegung. 4. Demokratische Legitimation DieimRahmenderRechtsanwendung–indendefinierten Marchen – bestehende Entscheidungsgewalt 7 NiccolòRaselli,RichterlicheUnabhängigkeit,in:«Justice–Justiz–Giustizia»2011/3,Rz.1. 8 Vgl. etwa Christoph Schönberger, Höchstrichterliche Rechtsfindung undAuslegunggerichtlicher Entscheidungen:ReferatundLeitsätze,in: WolframHöfling(Hrsg.),GrundsatzfragenderRechtsetzungundRechtsfindung:ReferateundDiskussionenaufderTagungderVereinigungder DeutschenStaatsrechtslehrerinMünstervom5.bis8.Oktober2011,Berlin2012,S.296ff.,325. muss indessen demokratisch legitimiert sein. Die AnwendungdesRechtserfolgtnichtimleerenRaum, sondern in einem institutionellen Gefüge. In der Schweiz trägt die Ausgestaltung des Richterwahlsystems dem in besonderer Form Rechnung: Richterinnen und Richter jeder Instanz werden nicht ernannt, sondern gewählt. Die Wahl erfolgt durch kollegiale externe Wahlorgane – Parlament, Volk – und auf eine bestimmte Amtsdauer. Es gibt keine Ernennung von Richterinnen und Richtern durch Gerichte selbst. Das schweizerische System kombiniert so die Wahl mit der Möglichkeit der Wiederwahl. Beim Bundesgericht erfolgt die Erstwahl durch die EidgenössischeBundesversammlung,ebensoalle6Jahre die Wiederwahl. Für die (Erst-)Wahl misst die vorbereitende Gerichtskommission der fachlichen und persönlichen Eignung der Kandidaten besondere Bedeutung bei. Und auch einer ausgewogenen Vertretung politischer Kräfte an den eidgenössischen Gerichten. Vom Parlament verfolgt wird ein freiwilliger (nicht rechtlich normierter) Parteienproporz. Aus der faktischen Berücksichtigungder politischen Kräftefolgtdamit,dasseine ParteimitgliedschaftinderRegelnotwendigist,um für das Richteramt vorgeschlagen zu werden. Den politischen Parteien kommt deshalb im Wahlverfahren eine starke Stellung zu.9 Aber: Kann so eine unabhängige Rechtsanwendung überhaupt gewährleistet werden? Das Verhältnis von demokratischer Legitimation einerseits und richterlicher Eigenständigkeit andererseits ist zu vertiefen. Fachkompetenz und persönliche Eignung sind die wichtigsten Kriterien für die Richterwahl. Gleichwohl ist es sehr wertvoll, eine pluralistische Entscheidungsinstanz bei potenziell tief in das Leben der Menschen eingreifenden Entscheidungen zu gewährleisten. Als Rechtfertigung des Parteienproporz steht der Wunsch nach einer möglichst vielfältig zusammengesetzten Richterschaft – die es auch tatsächlich gibt. Die Parteizugehörigkeit ist aber keine normative Grösse im Rechtsanwendungsprozess. In der 9 Vgl.NiccolòRaselli,Justiz-Initiative,ZSRI2019,S.269ff.,271. Justiz als Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung | Prof. Dr. Julia Hänni 01/2024 IJF Working Papers 7 Rechtswirklichkeit am Bundesgericht zeigt sich denn auch–zumGlück–,dassMehrheitsentscheidungen nicht entlang der Parteilinien gefällt werden. Politische Positionierungen im Sinne der Zugehörigkeit zu einer Partei werden de facto durch die Methodik der Rechtsanwendung überlagert – wo selbstverständlich Werthaltungen bestehen: Dazu gehören Weichenstellungen in der Erkenntnis, wie beispielsweise, ob materiell eher positivistische oder eher teleologische Methodikansätze angewandt oder ob prozessuale Normen mehr als Hilfsfunktionen für die Durchsetzung des materiellen Rechts oder als eigenständige Begrenzungen des Rechtsschutzes verstanden werden etc. Es ist klar: Soweit von der Auslegung her Raum besteht, wird auch die Prägung der Persönlichkeit als Vorwissen in die Rechtserkenntnis einfliessen – wir haben es an den eingangs erwähnten Beispielen gesehen. Sie speist sich aus Weltanschauung und Gesellschaftsverständnis, aber auch aus dem Menschenbild und natürlich aus der Erfahrung, die das eigenständige Denken prägt. Es sind Aspekte, die sich mit der Parteizugehörigkeit überschneiden können – aber nicht müssen. Richter sollen Entscheidungen insofern sachgemäss in Interpretation der Norm,nachbestemWissenundwoimRahmender Dogmatik geboten: nach bestem Gewissen fällen. SollenangenaudiesemPunkt,woWertungeninder Anwendung des Rechts eingehen, die Interpretationendenn nichteinfachgerade«aufderParteilinie» erfolgen?WürdendanndieVolksrechteundLegitimation der Richterschaft nicht besser gewahrt? – Was scheinbar ähnlich klingt oder als subtile dogmatische Differenz erscheint, unterscheidet sich unter dem Gesichtspunkt der Rechtsstaatlichkeit fundamental. Der Unterschied liegt wiederum in der normativen Dimension – und er zeigt sich am klarsten aus der Sicht des Betroffenen: Es ist das wohl fundamentalsteRechtdesBetroffenen,dassseinFallunterdem Gesichtspunkt des geltenden normativen Gefüges betrachtet und erschlossen wird. Parteizugehörigkeit ist nur ein erster Ansatz, um eine Pluralität im Spruchkörper sicherzustellen. Die parlamentarische Wahl darf demgegenüber keinerlei politische Kontrolle des Urteils als AuslegungsergebnisdesGerichtsumfassen.«SpielräumeimSinne der Partei nutzen» geht entsprechend nicht. In der Anwendung müssen Richterinnen und Richter ohne Weiteres auch ein ihm oder ihr politisch missliebiges Resultat entscheiden und mittragen, wenn Recht, Auslegung und – soweit die Dogmatik es zulässt: Gewissen – es gebieten. 5. Unabhängigkeit 5.1 Objektivität Ich kann vor diesem Hintergrund noch etwas nuancierter auf die Unabhängigkeit zurückkommen. Die eingangs erwähnte Rechtsbindung beinhaltet die Forderung nach Ermittlung des objektiven Normsinns. Richterinnen und Richter sind zum Vornherein in die Dimension der Objektivität hineingehalten: Sowohl die Instruktionsrichter als auch der übrige Spruchkörper versuchen jeweils mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln, eine Evidenz herzustellen, dassdereingeschlageneLösungswegderjenigeist, der den Regelungssinn für die zu beurteilende Einzelfallkonstellation am besten zum Ausdruck bringt. JederBeweis,jedeZeugeneinvernahmezieltaufdie materielle Wahrheit.10 In Zeiten von Fake News sind Rechtsanwender gehalten, so profund wie möglich herauszufinden, wie es wirklich war. Auch auf den KonsensderRichterinnenundRichter,XseiderTäterkommtesinderRechtsfindungnichtan.Rechtsanwendung ist also auch in erkenntnistheoretischer Dimension eigenständig und unabhängig von vorherrschenden Theorien zur Wahrheit zu erschliessen. Angestrebt wird im oben umschriebenen Sinne die bestmögliche Entscheidung, auch wenn nie Sicherheitbesteht,dassdiesetatsächlicherreichtwerden kann. Wenn keine Einigkeit gefunden werden kann, entscheidet wie gesehen das einfache Mehr. Der Bindung ans Recht eigentümlich ist daher ein Prozess des Erforschens und Ermittelns, der von sachfremden Einflüssen abgetrennt werden muss. 10 Formulierung in Anlehnung an den Vortrag von Lorenz Droese, WahrheitsfindungimkontradiktorischenVerfahren.KlägerundBeklagte,Jubiläumsanlass100JahreJuristenvereindesKantonsLuzern,2.September 2022. Justiz als Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung | Prof. Dr. Julia Hänni 01/2024 IJF Working Papers 8 UnzulässsigistdaherzumVornherein,einenRichter nichtzurWiederwahlvorzuschlagen,weilerimRahmen der Auslegung die Parteilinie zu wenig beachtet habe.11Undebensoklarabzulehnenist,vorderWahl eine politische Wertehaltung für die Auslegung unterschreiben zu müssen. Das potenzielle Problem der Parteizugehörigkeit und die Unabhängigkeit gegenüber anderen Staatsgewalten ist aber nicht die einzige Herausforderung für den juristischen Erkenntnisprozess. Ich gehe auf einige weitere aktuelle Herausforderungen kurz ein: 5.2 Sachliche Unabhängigkeit Art. 1 Abs. 3 ZGB hält das Gericht in methodologischer Hinsicht an, bewährter Lehre und Überlieferungzufolgen,sichalsomitderGerichtspraxisund der (Kritik der) Lehre auseinanderzusetzen. Freiheit der Forschung ist ein konstitutives Element wissenschaftlicherErkenntnis.Nichtnurstaatliche,sondern auch private Einflüsse können diese Freiheit und damit die Wissenschaftlichkeit tangieren.12 Peter Gauch und Jörg Schmid äussern sich hierzu deutlich: Den Autorinnen und Autoren, die «auf die Interessen[von]Sponsoren,Wirtschaftskreisenund sonstwieMächtiger»Rücksichtzunehmenhaben», fehlen diese entscheidende Wissenschaftsattribute13; daher«gehörenihrepubliziertenMeinungsäusserungen nicht zur (als Rechtswissenschaft verstandenen) Lehre,ebensowenigwiepublizierteParteigutachten unddergleichen».14 Das gilt umso mehr für die Justiz: Das Gericht darf und muss gemäss Art. 1 Abs. 3 ZGBnurderbewährtenLehre(undRechtsprechung) folgen; es obliegt ihm – trotz Erledigungsdrucks – eine kritische Bewertung der zu einer bestimm11 DazuimDetailNiccolòRaselli,Justiz-Initiative(Fn.9),S.8;ders.,JustizInitiativeabgeschmettert–Endegut,allesgut?In:«Justice-Justiz-Giustizia»2022/2,Rz.6. 12 JörgSchmid,WasistbewährteLehre?In:Ders.(Hrsg.),Hommagefür PeterGauch,LuzernerBeiträgezurRechtswissenschaft,Zürich2016,S. 191ff.,193f.,201. 13 PeterGauch,Waszählt,isteinzig,wasmangeradeweiss,in:Festschrift (Mélanges)fürPaulHenriSteinauer,Bern2013,S.3ff.,S.13. 14 Schmid,BewährteLehre?(Fn.12),S.191ff.,193f. ten Rechtsfrage publizierten Meinungsäusserungen.BesonderskritischeDistanzistgeboten,wenn Publikationen im Dienst einer privaten Interessenvertretung stehen. Dies trifft etwa zu, wenn Parteianwälte – oder ihnen nahestehende Personen – zu ihren Fällen publizieren. Gerichte haben Indizien des Publikationsmotivszugewichten,etwadieFrage,ob derAutorimZusammenhangmitseinerberuflichen Stellung typischerweise Privatinteressen vertritt. Aus wissenschaftlicherSicht ist zu wünschen,dass die Autorinnen und Autoren ihre Interessenbindungen, thematisch verbundene Mandate etc. offenlegen.15 Dem Problem kann von gerichtlicher Seite dadurch begegnetwerden,dassdieGrundsätzederanzuwendendenMaterietrotzPublikationsflutnachdenselben Grundsätzen behandelt werden wie vergleichbare Gebiete. So sind in Gebieten wie z.B. dem Steuerrecht allgemeine Prinzipien wie der Vertrauensschutz, die Gleichbehandlung oder Querschnittnormen wie das Freizügigkeitsrecht gleich zu handhaben wie im übrigen Verwaltungsrecht, ebenso die Auslegung der Gesetze. Recht ist mit demselben Wertungsmassstabanzuwenden,unabhängigdavon,obviele Beratungsmandate bestehen oder nicht. Es gibt daher keine «Spezialbehandlung» einiger Fachgebiete, sondern eine einheitliche Anwendung des Rechts. 5.3 Unabhängigkeit im Kollegium Sodann: Recht anzuwenden trägt immer unterschiedliche Interpretationen der anwendbaren Normen gegenüber anderen Juristen mit sich, auch gegenüber den Richterkollegen im Spruchkörper. Als ich neugewähltwurde,sagtemirmeinekünftigeKollegin: «WährendSiebeimHeiratenwiederfliehenkönnen, könnenSieausdemSpruchkörpernichtmehrweg». IcherhielteineFlascheWeinundmirwurdegeraten, dieseaufzubewahren,bisichineinemerstenFall1:4 überstimmt sein werde. In der Tat enthüllen Fälle sehr dezidiert die eigene Position. Während in Alltagsgesprächen problemlos fast jedes Gespräch auf Gemeinsamkeiten gelenkt werden kann, wo man sich meistens angenehm 15 Schmid,BewährteLehre(Fn.12),S.198,201f.;DavidDürr,ZürcherKommentarzumSchweizerischenZivilgesetzbuch,BandI,Art.1–7ZGB,Einleitung,3.Aufl.,Zürich1998,N562adArt.1. Justiz als Gegenstand der wissenschaftlichen Forschung | Prof. Dr. Julia Hänni 01/2024 IJF Working Papers 9 findet,werdenimSpruchkörperlaufendgenaujene Aspektediskutiert,beidenenmangeradenichteiner Meinung ist. So sind sich die meisten Rechtsanwenderdarineinig,dassimRahmenvonSteueramtshilfe Daten geliefert werden dürfen. Bei der Frage allerdings,wanndiesaufVerdachthinerfolgt(erstdann istdieLieferungrechtlichzulässig),scheidensichdie Geister dann sogleich. Der Spruchkörper ist nach Parteienproporz in dem Sinne pluralistisch zusammengesetzt. Sie müssen mit Personen mit anderen Wertehaltungen eine Entscheidung treffen, die alle mittragen können – notfalls setzt sich die Mehrheit durch. Solche Prozesse,diesichmindestenswöchentlichwiederholen, dürfen im Spruchkörper keine schwelende Feindschaft auslösen. Vielmehr muss die Diskussion so verlaufen,dasssie–auchbeidezidiertdivergierenden Rechtsauffassungen – mit den entsprechenden Personen über Jahre oder gar Jahrzehnte konstruktiv zusammenarbeiten können. Es ergeben sich Anknüpfungspunkte zur interdisziplinären Erforschung der PsychologieimSpruchkörper,diewirnichtnurfürdie Vernehmungslehre beiziehen sollten. DieEntscheidungerfolgtalsoimSpruchkörper,aber unabhängig vom Kollegium. Entgegen allgemeiner Befürchtungen ist demgegenüber ähnliches Stimmverhalten unter Mitgliedern nicht per se problematisch. Entscheidungen dürfen zweifelsohne nicht aus Sympathie zu einer anderen Richterperson erfolgen. Das Stimmverhalten ist aber normalerweise Ausdruck einer Beständigkeit der eigenständigen Rechtsinterpretation. Z.B. werden Richterpersonen mit ausgeprägter Sensibilität auf Design in der Regel rascher füreineUrheberrechtsverletzungstimmenalssolche, dienichtentsprechendsensibilisiertsind,usw.!Oder wichtiger: Die Sensibilisierung für Menschen in prekären Verhältnissen kann ausgeprägt sein – oder auch nicht.Unddasbleibtgleichförmigso,überalleFälle hinweg. Und: Wenn eine Abteilung Entscheidungen getroffenhat,dieetwaindenMedienwomöglichkritisiert wurden, darf auch vom Gesamtgericht kein Druck ausgehen. Die Fachgebiete sind der jeweiligen Abteilung per Reglement zugeteilt; das Gesamtgericht kann und darf weder korrigierend eingreifen noch entsprechenden Druck auf einzelne Mitglieder ausüben. 5.4 Medien und Meinungsklima Denn die kritische Kommentierung und Hinterfragung der Staatsleitung und der Justiz gehört zu den Funktionsbedingungen einer demokratischen Gesellschaft. Selbstverständlich sind die Medien berechtigt, über hängige Verfahren und auch über getroffene Urteile aus journalistischer Sicht zu berichten.16 Die Berichterstattung erfolgt unter dem Schutz der Medienfreiheit.17 Potenziell problematisch sind Medienkampagnen v.a. bei einer typisierten Anzahl von Justizverfahren.18 Typische Beispiele sind heute etwa Bereiche des Migrationsrechts oder der Steueramtshilfe. Im Fall einerGrossbanketwa,wurdeimVorfeldderöffentlichen Beratung darüber berichtet, welcher Richter das«ZüngleinanderWaage»seindürfte.AmBeratungstag wurde sodann die öffentliche Beratung im Livetickerzugänglichgemacht,ebensowurdedarauf aufmerksamgemacht,wiesichmitjedemVotumdie Aktienkurse der betreffenden Unternehmung veränderten. Insofern kann es problematisch sein, bei politisch umstrittenen Themen ein Meinungsklima in der Öffentlichkeitaufzubauen,dasErwartungshaltungen über den Ausgang des Verfahrens begründet.19 Dies würde letztlich darauf hinauslaufen, die Arbeit der Justiz schwergewichtig mit politischen Argumenten zu beobachten, gleichzusetzen und zu kritisieren.20 Obwohl es in solchen Fragen eigentlich rechtlich jeweils darum geht, ob ein Verdacht besteht (vgl. oben5.3!).Dasistnichtdeckungsgleichmitderpolitischen Frage. Solches erschwert die Arbeit am Gericht,istabernichtzuverhindern. Ein Fall sollte weiter nicht aus der Sicht eines Richters in den Medien erscheinen. Es wäre unter dem GesichtspunktderUnabhängigkeitproblematisch,wenn einzelne Richter Medienvertreter in die rechtlichen Fragestellungen und Antworten einweihen würden, 16 ReginaKiener,RichterlicheUnabhängigkeit,Bern2001,S.207. 17 Art.17BV;Art.11EMRK;EGMRNr.6538/74SundayTimesgegenVereinigtesKönigreich,1979. 18 Vgl.Kiener,RichterlicheUnabhängigkeit(Fn.16),S.208f.mitVerweisauf BGE 116 Ia 14 E. 7 S. 22 ff. 19 Vgl.Kiener,RichterlicheUnabhängigkeit(Fn.16),S.211. 20 Vgl.HansPeterWalter,InternerichterlicheUnabhängigkeit,in:«Justice– Justiz–Giustizia»2005/1,Rz.29.