Derechos Humanos y Justicia Social: retos y oportunidades

2 3 El tiraje digital de esta colección: “Perspectivas jurídicas: Investigación, reflexión e innovación” y en particular de este “Tomo 1: Derechos Humanos y Justicia Social: retos y oportunidades” se realizó posterior a un riguroso proceso de arbitraje doble ciego, llevado a cabo por expertos miembros del Sistema Nacional de Investigadoras e Investigadores (SNII) del Consejo Nacional de Humanidades Ciencias y Tecnologías (CONAHCYT) en México y otros expertos internacionales, así como revisión anti plagio y aval del Consejo Editorial de la Universidad de Xalapa. Primera edición digital de distribución gratuita, octubre de 2024. Edición bajo licencia Creative Commons de Reconocimiento – No Comercial – Compartir Igual (by-nc-sa). Los coordinadores Carlos Antonio Vázquez Azuara, José Francisco Báez Corona, Arturo Miguel Chípuli Castillo así como cada una de las coautoras y coautores son titulares y responsables únicos del contenido. Diseño de portada: Betty Arlette Carmona Huesca Requerimientos técnicos: Windows XP o superior, Mac OS, Adobe Acrobat Reader. Editorial: Universidad de Xalapa COLECCIÓN: TOMO I: 4 ÍNDICE La violencia vicaria y su relacio n con la instancia de parte en el derecho de convivencia. ............................................................................................................................... 1 La propiedad comunitaria indí gena. Referencias: conceptual, ontológica y normativa. ..................................................................................................................................... 20 La Aprobacio n de los egresos en Me xico ......................................................................... 56 Justicia social en la democracia electro nica: Retos y oportunidades en la gobernanza actual ..................................................................................................................... 79 El Estado Mexicano y la emergencia epidemiolo gica de l as enfermedades no transmisibles ......................................................................................................................... 90 El caso de Cassez-Vallarta, ana lisis desde el enfoqu e de los Derechos Humanos, un llama do a valo rar los derechos de las ví ct imas d el delito. ........ 112 La justicia restaurativa y sus retos pro ximos ............................................................. 134 Las Nuevas acciones de filiatori as en Me xico ............................................................. 150 El sistema alimentario como un derecho humano de las personas privadas de la libertad .......................................................................................................... 166 La Cara real de la migracio n irregular hacia Me xico y Estados Unidos ........... 193 El inte rprete de lenguas indí genas en Me xic o ante la justicia pluricultural y la igualdad co mo emancipacio n......................................................... 218 5 LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 1 La violencia vicaria y su relacio n con la instancia de parte en el derecho de convivencia . Mtro. Eduardo Verástegui Guillén 1 Sumario: Introducción; 1.1. La violencia vicaria: origen e introspección en los juzgados familiares; 1.2. ¿Cómo se materializa la violencia vicaria en un juzgado familiar?; 1.3. La violencia vicaria en la legislación mexicana; 1.4. Medidas que debe efectuar la autoridad judicial para evitar la violencia vicaria; 1.5. Acciones que deben ejecutar los legisladores de las entidades federativas para erradicar la violencia vicaria; 2. Conclusión. 3. Fuentes de consulta. Introducción. Día con día se hacen más evidentes algunas problemáticas jurídicas procesales, que, a pesar de su reiteración, se ha hecho poco por erradicarlas, pese a ser detectadas por las autoridades. Dentro de estas problemáticas encontramos a la denominada violencia vicaria, la cual será abordada en relación al derecho de convivencia del menor de edad, 1 Becario CONAHCYT, Doctorante del Doctorado en Derecho del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana, Maestro en Derechos Humanos y Justicia Constitucional por la Universidad Veracruzana, Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana, Licenciado en Contaduría por la Universidad Veracruzana. LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 2 resultado de un proceso familiar, solventada por la insuficiente regulación por parte del Estado para validar el derecho de convivencia de los menores de edad con sus progenitores no custodios. Este tipo de violencia se materializa a través del daño que genera por lo regular el hombre que tiene al menor de edad bajo su custodia hacia la madre del menor, a través del rechazo del infante de convivir y ver a su progenitora, a consecuencia de la alienación parental ejercida por el progenitor custodio. Para que pueda desarrollarse a violencia vicaria, es necesario que previo a ello se haya alienado al menor de edad, pues es a través de éste que se generará el daño al progenitor no custodio. La óptica que se emplea es la vista desde la práctica jurídica, dónde cada día es más común este tipo de conductas, sin embargo, lo que escasea son las soluciones para evitarlas. A través de las presentes líneas, se explicará el tipo de relación que guarda la violencia vicaria con la alienación parental, así también con la manera en cómo se valida el derecho de convivencia del menor de edad, que es mediante la instancia de parte. También se ejemplificará a través de una experiencia personal, derivado de un proceso familiar, como es que se materializa esta violencia, por lo que es verídico el ejemplo que se plasma. Además, se proponen medidas y acciones por parte de las autoridades, encaminadas a prevenir y erradicar la violencia vicaria, también denominada como violencia por interpósita persona. Esta temática que se aborda, le reviste la calidad de novedoso y actual, razón por la cual, apenas se están empapando nuestras autoridades mexicanas, quienes ante su desconocimiento ni siquiera lo consideran en sus determinaciones, y que aquéllos que, si abundan en él, no se atreven a establecerlo plenamente. LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 3 Sin mayor preámbulo se procede al desarrollo del tema, esperando no sólo sea de su agrado, sino de su interés y sobre todo de utilidad. 1.1. La violencia vicaria: origen e introspección en los juzgados familiares. Un problema poco abordado en la actualidad a pesar de ser muy común su práctica en el ejercicio judicial en los juzgados familiares, es la denominada violencia vicaria, la cual va de la mano con la alienación parental, Actualmente, se difundido ampliamente en redes sociales este tipo de violencia, llamando la atención de los operadores jurídicos, no obstante, aun tratando de crear consciencia, al día de hoy no existe mandato legal alguno que la tipifique en la normativa mexicana, y son pocos autores que han realizado un pronunciamiento sobre ella, el cual no puede ni debe ser superficial, sino a profundidad, por lo que significa, por sus alcances y consecuencias jurídicas. La violencia vicaria, es entendida como aquella conducta que ejercita el hombre hacia la mujer, utilizando a los hijos, con la finalidad de provocar una afectación en la mujer, la más común es el rechazo generado del hijo de convivir con su mamá, derivado de la alienación parental realizada por el padre. La Violencia Vicaria es, como su nombre lo indica, una violencia secundaria a la víctima principal, que es la mujer. Es a la mujer a la que se quiere dañar y el daño se hace a través de terceros, por interpósita persona. El maltratador sabe que dañar a los hijos/hijas, es asegurarse que el daño llega a la mujer del modo más cruel, sin posibilidad de control por parte de ella. La Violencia Vicaria, es un concepto acuñado y definido desde el año 2012 por Sonia Vaccaro, y la define como “aquella violencia contra la madre que se ejerce sobre las hijas e hijos con la intención de dañarla por interpósita persona”. Vaccaro, SE (2021). Es importante señalar que, aunque en términos jurídicos, esta figura es aplicable en concreto para la mujer, lo cierto es que también se da en sentido opuesto, es LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 10 Para evitar este tipo de conductas, las autoridades deben crear políticas públicas preventivas, y aplicar en la medida de lo posible las sanciones que eviten que se continué con este tipo de violencia. Es importante señalar que, aunque en términos jurídicos, esta figura es aplicable en concreto para la mujer, lo cierto es que también se da en sentido opuesto, es decir, la mujer también genera violencia contra el hombre que no tiene la guarda y custodia de sus hijos, a través del uso de estos últimos para provocar esa afectación, por lo que habrá que esperar a que los legisladores o en su defecto la Suprema Corte se pronuncie al respecto y en su determinación especifique si también se incluirá como Violencia Vicaria a esta conducta desplegada por la mujer hacia el hombre, o bien decide crear otro concepto. En la legislación mexicana apenas será abordada la Violencia Vicaria en el nuevo Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, que entrará en vigor para el año 2027. Es una labor conjunta, de autoridades, abogados, y sociedad en general, el visibilizar este tipo de violencia y sobre todo crear vías para erradicarla. 1.3. La Violencia Vicaria en la legislación mexicana. Hasta el día de hoy, nuestro más alto tribunal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no ha emitido pronunciamiento alguno relativo a la Violencia Vicaria, lo que evidencia que nos encontramos en pañales respecto a este tema, pues si bien es reciente esta terminología empleada, lo cierto es que ya debería existir alguna tesis que la abordara. Fue en fecha tres de noviembre del dos mil veintidós, que a través de una iniciativa con proyecto decreto presentada por la senadora Indira de Jesús Rosales San Román, que se propuso adicionar los artículos 7 bis y 343 bis 2 a la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, mediante los cuales consideraba a la Violencia Vicaria como otra manera de violentar a las LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 11 mujeres, describiendo los actos que deberían considerarse como tal, así como propuso reformar el artículo 343 quáter del Código Penal Federal, para sancionar a la persona que desplegara dicha conducta. Fue el día veintiséis de enero del dos mil veinticuatro, que se agrega la fracción VI al artículo seis de la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dónde se plasma la figura de la Violencia Vicaria, sin embargo, se le denominó como violencia a través de interpósita persona, y se describe como: “Es cualquier acto u omisión que, con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres, se dirige contra las hijas y/o hijos, familiares o personas allegadas, ya sea que se tenga o se haya tenido relación de matrimonio o concubinato; o mantenga o se haya mantenido una relación de hecho con la persona agresora; lo anterior aplica incluso cuando no se cohabite en el mismo domicilio”. De una analogía del referido artículo, se desprende que toda acción u omisión que se ejercita de manera indirecta por una expareja, que se despliega a través de un tercero, llámese hijo, o cualquier otro familiar cuya finalidad consiste en generar un daño o afectación a la mujer, deberá considerarse como Violencia Vicaria o violencia de interpósita persona. El citado artículo reformado, además, enuncia ocho conductas que deben ser consideradas como Violencia Vicaria, contenidas del inciso a) al inciso h), las cuales a continuación se transcriben: a) Amenazar con causar daño a las hijas e hijos; b) Amenazar con ocultar, retener, o sustraer a hijas e hijos fuera de su domicilio o de su lugar habitual de residencia; c) Utilizar a hijas y/o hijos para obtener información respecto de la madre; d) Promover, incitar o fomentar actos de violencia física de hijas y/o hijos en contra de la madre; e) Promover, incitar o fomentar actos de violencia psicológica que descalifiquen la figura materna afectando el vínculo materno filial; LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 12 f) Ocultar, retener o sustraer a hijas y/o hijos así como a familiares o personas allegadas; g) Interponer acciones legales con base en hechos falsos o inexistentes, en contra de las mujeres para obtener la guarda y custodia, cuidados y atenciones o pérdida de la patria potestad de las hijas y/o hijos en común, y h) Condicionar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias a las mujeres y a sus hijas e hijos; Estos tipos de conductas, por lo regular tienen su origen previo a la interposición de un juicio, y puede tener diversos orígenes, por lo regular enfermizos, como pueden ser entre algunos otros que la otra persona ya no quiera seguir formando parte de la relación, o bien, cuando ya separados, el hombre se entera que la mujer está rehaciendo su vida con otra persona, y recurre a la amenaza con los hijos como medio de control y sometimiento. El agresor se alimenta del temor de la víctima, mientras no supere esa barrera, mientras no se decida a afrontarlo, las agresiones y las amenazas continuarán, situación que es del conocimiento del causante del daño, quien utiliza la psicología para amedrentar y atemorizar a su expareja. La víctima, cree que cediendo el agresor se va a calmar, pero lejos de ello le está otorgando un poder cada vez mayor, vulnerando por completo su esfera jurídica, al no percatarse que le está generando un daño emocional y psicológico. Lamentablemente, las autoridades mexicanas requieren que se les plasme en una ley la tipificación de la acción delictuosa para poder darle trámite y seguimiento, afortunadamente, a través de la reforma al Código Penal Federal, de fecha diecisiete de enero del dos mil veinticuatro, ya se considera como delito a la Violencia Vicaria o de interpósita persona, específicamente en los siguientes tres artículos: LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 13 Artículo 343 Bis. Comete el delito de violencia familiar quien lleve a cabo actos o conductas de dominio, control o agresión física, psicológica, patrimonial o económica, o sexual a alguna persona con la que se encuentre o haya estado unida por vínculo matrimonial, de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil, concubinato, cohabitación o una relación de pareja dentro o fuera del domicilio familiar. Artículo 343 Ter 2. Las penas previstas en el artículo 343 Bis aumentarán hasta en una tercera parte a quien lo cometa a través de interpósita persona. Artículo 343 quáter.- En los casos de violencia familiar, violencia familiar equiparada y violencia a través de interpósita persona, el Ministerio Público exhortará a la persona imputada para que se abstenga de cualquier conducta que pudiere resultar ofensiva para la víctima, acordará las medidas preventivas y solicitará las medidas precautorias que considere pertinentes para salvaguardar la integridad física o psíquica de la misma y, solicitará las órdenes de protección que establece la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Estas reformas representan un sustancial avance en materia jurídica, ya que, a partir de esto, se van a generar precedentes jurisprudenciales, que encausarán a brindar un parámetro más amplio y riguroso respecto de las acciones que deberán implementar los juzgadores en los procesos familiares dónde se desarrollen este tipo de conductas. Con esto, además, se obliga a las legislaciones estatales que adecuen su Código Penale, que deberá estar sujeto y correlacionado también, con el nuevo Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, que entrará en vigor en el 2027. 1.4. Medidas que debe efectuar la autoridad judicial para evitar la Violencia Vicaria. LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 14 Es incuestionable que un maltratador no puede ser un buen padre. Sin embargo, a día de hoy, los niños y niñas siguen siendo las víctimas invisibles de la violencia de género. Una latente ideología patriarcal, un sistema judicial precario y una mala aplicación de la ley suman los ingredientes de algo que ya tiene nombre: la Violencia Vicaria, apoyada en una violencia institucional. Ruíz, M. (2023). Los jueces familiares tienen la responsabilidad de tomar todas aquellas medidas necesarias para erradicar cualquier tipo de Violencia Vicaria, al ser de su conocimiento por derivar de un proceso familiar a su cargo. Antes de que pueda configurarse la Violencia Vicaria, el primer paso que debió ejecutar el agresor fue el alienar a su menor hijo, ya que requiere del convencimiento de éste para poder causarle daño al progenitor no custodio a través de su rechazo. En esa tesitura, el juez debe primeramente evaluar al menor de edad, para poder determinar si existe un daño en su psique, acreditar que efectivamente se encuentra manipulado, y para ello deben realizarle las observaciones psicológicas necesarias por personal del CECOFAM o bien del DIF. Las evaluaciones psicológicas deben estar encaminadas a detectar algún tipo de manipulación por parte del progenitor custodio hacia el menor, con el objetivo de evitar que se continué alienando al menor de edad. La clave está en no permitir una mayor afectación al menor de edad que se le está manipulando, detener el daño y crear lo necesario para la revinculación con el progenitor no custodio. De continuar la alienación por parte de quien ostenta la guarda y custodia, en pro del interés superior de la niñez, se deberá decretar el cambio de la guarda y custodia provisional, con el objetivo de lograr que el menor pueda convivir con ambos progenitores. LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 15 No es una tarea sencilla, lamentablemente el que exista un juicio dónde se encuentren involucrados menores de edad, conlleva en la mayoría de los casos una afectación en los infantes, ya que la mentalidad de los contendientes no es el llegar a una solución, sino el dañar en la medida de lo posible al otro, sin importar utilizar a sus hijos para generar esa afectación. El principal problema es que ya se convirtió este tipo de acciones en algo común en los juzgados, y la mayoría de jueces lo toma a la ligera, sin detenerse a pensar y analizar que está en sus manos poder cambiarlas. Una primera acción por parte de los juzgadores radica en asegurarse de la existencia de una verdadera medida urgente cuando se solicita la tramitación de un depósito judicial de menores, ya que muchas veces, de ahí se origina el problema, al obtener el progenitor la guarda y custodia provisional de manera indebida. La siguiente consideración del juzgador es la de fijar de manera oficiosa la audiencia de menores, para impedir que transcurra demasiado tiempo para que el menor conviva con su progenitor no custodio, ello con la plena intención de impedir en la medida de lo posible la alienación parental, que es la causa de la Violencia Vicaria en los juicios familiares. Es importante hacer nuevamente el señalamiento que, aunque se ha considerado este tipo de violencia como un segmento derivado de la violencia de género, no aplica solamente de hombres hacia mujeres, ya que cada vez es más común el que también se efectué de mujeres hacia hombres, y ello resulta entendible, pues no todos los hombres son malos, ni todas las mujeres son buenas, al final, todos somos seres humanos. 1.5. Acciones que deben ejecutar los legisladores de las entidades federativas para erradicar la violencia vicaria. LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 16 Las legislaciones de los estados deben adecuar el Código Penal de cada entidad federativa, de modo que estén acordes a la reforma que se realizó en el mes de enero al Código Penal Federal, así como la que se efectuó a la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Se debe proponer, además, programas dirigidos a la prevención de la Violencia Vicaria, para que las mujeres puedan detectarla a tiempo, así como para que se sientan respaldadas por el estado. Es importante también, la creación de una comisión para atender y defender a las mujeres que sufren este tipo de violencia en los juzgados familiares, para que se les brinde el acompañamiento debido ante la autoridad competente. Esta comisión no solamente debe ser selectiva, es decir, también debe darles el acompañamiento a las personas que estén sufriendo este tipo de conductas, sin distinción de género. Se tiene que modificar las causales de pérdida de la patria potestad, estableciendo como pérdida de la misma, a aquellas personas que continúen ejerciendo la Violencia Vicaria, posterior a que la autoridad le haya solicitado que cesara con ese actuar, es decir que la ejerzan de manera reiretativa. Se debe crear un programa de apoyo psicológico y emocional para todas aquellas personas que sufren este tipo de violencia, con la finalidad de erradicar los posibles daños generados en sus personas. Se requiere generar cursos de capacitación para autoridades y abogados postulantes, que les permitan detectar este tipo de conductas previo a una detonación irreparable, y que les permita tomar las medidas necesarias para evitar se continúen cometiendo. Se necesita crear conferencias y programas de concientización hacia la sociedad, sobre las repercusiones que genera la Violencia Vicaria, así como la importancia de prevenirla y evitarla. LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 17 Se tiene que dar un seguimiento psicológico a los menores alienados mediante los cuales se ejerció la Violencia Vicaria, para evitar en el futuro se conviertan en futuros agresores. Los niños/as aprenden de tu comportamiento y es probable que utilicen las mismas conductas con otros niños/as y en sus futuras relaciones. Flores, R et al. (2011), Conclusión. La Violencia Vicaria debe erradicarse a toda costa, para ello se requiere de la intervención de diversos agentes, como lo son las autoridades, llámense jueces familiares, fiscales, jueces de control, personal psicológico, legisladores, y en general de toda la sociedad. Se necesita la coadyuvancia y participación de todos y cada uno de nosotros para cambiar esta tendencia y combatir este tipo de conductas dañinas. Las autoridades juegan un rol importante, si no toman las medidas necesarias, muy difícilmente se podrá erradicar este tipo de violencia, porque, aunque duela aceptarlo y reconocerlo, los seres humanos necesitamos una guía, máxime cuando están de por medio derechos humanos tan importantes dónde se involucra y compromete el interés superior de la niñez. La Violencia Vicaria cada día es más frecuente en los procesos familiares dónde se encuentran involucrados menores de edad, al ser utilizados como moneda de cambio, dañándolos primeramente a ellos, y luego, afectando al progenitor no custodio. ¡No permitamos más Cholitas violentadas en México! 3. Fuentes de consulta Flores, A. R. & Cabrera, D. & Rodríguez, J. & Garduño, E. & Vasconcelos, M. & Méndez, V. (2011). ¿Cómo educar a hijos e hijas sin lastimar? Manual para LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 18 mamás, papás y cuidadores de niños y niñas menores de 10 años. México, Cuadernos Puentes para Crecer. Obtenido de https://www.psicologia.unam.mx/documentos/pdf/publicaciones/Como_educar_a _hijos_e_hijas_sin_lastimar_Flores_Cabrera_Rodriguez_Garduno_Vasconcelos _y_Mendez.pdf. González, R. E. (2006). Panorama internacional de derecho de familia. Culturas y sistemas jurídicos comparados. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. . México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Obtenido de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2287/2.pdf. Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , Artículo 6. (Diario Oficial de la Federación, 26 de Enero de 2024). Medina, G. &. (2017). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Obtenido de https://filadd.com/doc/manual-de-derecho-de-familia-rovedamedina-pdf. Ruíz, S. M. (21 de noviembre de 2023). Depósito de Investigación Universidad de Sevilla. Obtenido de https://idus.us.es/handle/11441/151168 Vaccaro, S. E. (2021). Violencia vicaria: un golpe irreversible contra las madres. Andalucía, España: Gráficas Alhambra, Ogíjares. Obtenido de https://www.observatoriodelainfancia.es/oia/esp/descargar.aspx?id=7853&tipo=d ocumento. LA VIOLENCIA VICARIA Y SU RELACIÓN CON LA INSTANCIA DE PARTE EN EL DERECHO DE CONVIVENCIA 19 LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 26 143. La Corte concuerda con el Estado en el sentido de que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención Americana. No obstante, el reconocimiento meramente abstracto o jurídico de las tierras, territorios o recursos indígenas carece prácticamente de sentido si no se ha establecido y delimitado físicamente la propiedad. En el mismo sentido: Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 115. 144. Ahora bien, cuando la propiedad comunal indígena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convención Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. (Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2018, pág. 101) En este sentido, analizar el concepto terrae, tierra-territorio, es uno de los retos que metodológicamente se presenta al momento de abordar su estudio en las relaciones y realidades del territorio indígena y sus comunidades. En el entendido que tierra-territorio y propiedad comunitaria, son categorías que deben ser comprendidas en el contexto del Sistema Jurídico Latinoamericano. Para dar paso al estudio de los derechos indígenas, será fundamental el apoyo de los trabajos y desarrollos etnográficos que han proporcionado a las investigaciones jurídicas un apoyo invaluable, en este caso, se habrá de recurrir al estudio que realiza Alejandro Santamaría, quién ofrece una propuesta de utilidad en el tema. LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 27 II. El territorio indígena desde sus ontologías. El giro ontológico es la corriente propuesta para el análisis que Santamaría realiza, cuyos referentes principales son Philippe Descola (Discípulo de LeviStrauss) y Eduardo Viveiros de Castro. Este enfoque permite interpretar los materiales etnográficos recabados por el autor, hasta la obtención de algunos elementos que permiten generar puntos de contacto y comparación en las lógicas y epistemologías de las comunidades estudiadas y la occidental, a fin de acercarnos y comprender sobre el tema de la tierra-territorio. El autor ofrece lo que denomina; potencial denominador común (PDC) destacando los siguientes componentes: Subjetivo-Relacional-Espacial. Advierte que es importante destacar que “En vista de todas las visiones que sobre el territorio indígena pueden ser relevantes, en esta investigación nos apoyamos en el giro ontológico porque hace énfasis en el modo en el que los pueblos indígenas perciben su entorno, cómo construyen su forma de vivir con aquello que los rodea”. (Santamaría Ortíz, 2022, pág. 23) Es decir sujetorelación-espacio. Este enfoque permite evidenciar las diferencias que existen entre los pueblos indígenas y la sociedad occidental. Por ejemplo, las categorías imperantes en el pensamiento occidental como: naturaleza y cultura; objetivo y subjetivo; universal y relativo (sin que pongamos en duda su existencia), realidad, ficción, relación, sesgos entre otros, las abordamos como categorías preestablecidas, dando por hecho que son antagónicas. Para los partidarios del giro ontológico, si se abandonan estas dicotomías, se dará apertura a la comprensión de otro tipo de percepciones del mundo. Según Descola, citado por Santamaría “el humano en occidente es al único al que se le reconoce una conciencia reflexiva, un poder de significar y de dominar LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 28 símbolos y lenguaje por medio del cual esas facultades se expresan, además, la capacidad de identificarse con todo aquél que ejerza esas mismas aptitudes, que es lo que hoy se denomina ‘cultura’.” (Santamaría Ortíz, 2022, pág. 23). En consecuencia, que todo lo que alrededor no cumpla con esas características, se convierte en los distintos componentes de un mundo, objetivo, dominable, sujeto a reglas susceptibles de identificación y comprensión, denominado naturaleza. Enuncio algunos de los hallazgos que esta metodología revela: (Santamaría Ortíz, 2022)  El territorio indígena, no es sólo un espacio donde habita un grupo humano, este es el enfoque en el que se ancla la separación entre naturaleza y cultura, propio de la ontología occidental (naturaleza al servicio del hombre).  El territorio para los pueblos indígenas obedece a otras ontologías. Ellos se asumen como una entidad más, en un colectivo, formado por diversos animales, vegetales, espíritus, entre otros seres, que se encuentran en constante relación y comunicación entre ellos, en el espacio que habitan, no sólo la convivencia cotidiana, sino cumpliendo los diferentes roles que entrelazan con su identidad.  Viven su relación con seres específicos, cada pueblo indígena imprime rasgos especiales, al modo de percibir el entorno. En suma, la realidad respecto de los pueblos indígenas y su territorio da cuenta de un potencial común denominador que consiste en un colectivo integrado por diferentes entidades, humanas y no humanas, que se relacionan entre sí y con el entorno en el que habitan y todo esto se enmarca en ontologías que no contraponen cultura y naturaleza, que no separan al grupo humano del entorno y, por ende, de todos los seres y entidades que hay en él. (Santamaría Ortíz, 2022, pág. 88) LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 29 El autor subraya que: Asumir, el territorio desde una perspectiva ontológica permite dar cuenta de modalidades indígenas, particulares y complejas, permite apreciar el vínculo entre los pueblos indígenas y el territorio, en esta relación se involucra no sólo el espacio en el que habita el grupo humano y del cual extrae lo que necesita para vivir, sino todos aquellos elementos, a los que reconoce como sujetos de una relación y los distintos significados que les atribuye a estos y al mismo espacio. (Santamaría Ortíz, 2022, págs. 88-89) Advertir la existencia de un conflicto ontológico, entre occidente y los pueblos indígenas, en el análisis del territorio, nos previene de no subsumir la riqueza de sus ontologías en el concepto de cultura o sociedad y de ver en el territorio únicamente el espacio sobre donde transcurre lo humano, lo social; sino también lo cultural, su vivienda, su fuente de alimentación, su materia prima para la creación de herramientas, vestuario y todos aquellos elementos, a los que reconoce como sujetos de una relación con distintos significados, incluido el mismo espacio. (Santamaría Ortíz, 2022, pág. 89) Es difícil comprender muchas de las características que resultan fundamentales para las culturas mesoamericanas. Bonfil Batalla, señala que es muy importante tomar en consideración una de sus dimensiones más profundas: la concepción de la naturaleza y la ubicación que se le da al hombre en el cosmos. En esta civilización, a diferencia de la occidental, la naturaleza no es vista como enemiga, ni se asume que la realización plena del hombre se alcance a medida que más se separe de la naturaleza. Por el contrario, se reconoce la condición del hombre como parte del orden cósmico y se aspira a una integración permanente, que sólo se logra mediante una relación armónica con el resto de la naturaleza. (Bonfil Batalla, 1989, pág. 42) Destacó que la armonía con la naturaleza, es un imperativo central para las comunidades y pueblos indígenas, y así mismo: LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 30 obedeciendo los principios del orden universal como el hombre se realiza y cumple su destino trascendente. De ahí que el trabajo, el esfuerzo aplicado a obtener de la naturaleza lo que se requiere para satisfacer las necesidades humanas, tenga un significado distinto del que se le otorga en la civilización occidental: no es un castigo, sino un medio para ajustarse armónicamente al orden del cosmos. Y esa relación con la naturaleza debe lograrse en todos los niveles, no sólo en el puramente material, el cual se cubre mediante el trabajo. Por eso es imposible separar el rito del esfuerzo físico, el conocimiento empírico del mito que le da su sentido pleno dentro de la cosmovisión mesoamericana. (Bonfil Batalla, 1989, pág. 42) Se puede advertir, que el trabajo en la cosmovisión mesoamericana, es el esfuerzo que se aplica para satisfacer las necesidades, sin que implique acumular ni enriquecimiento individual; es el medio de ajuste para mantener el equilibrio y armonía en el cosmos, por ello es comprensible advertir que la relación naturaleza-hombre es mágico-religiosa. III. Modelos de propiedad en Latinoamérica. Latinoamérica es reconocida por ser un área geográfica con una importante concentración de población originaria y afrodescendiente; esta realidad desde la perspectiva pluricultural proporciona un importante medio para comprender la realidad jurídica de la región. Las realidades jurídicas en el ámbito del reconocimiento constitucional para los pueblos y comunidades indígenas son diversas y por ello es preciso distinguir que no existe la misma consideración ni protección para los pueblos indígenas. Identificaremos lo que el derecho toma en consideración para su reconocimiento y protección. LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 31 Del análisis realizado de los textos constitucionales de los estados en América latina, Santamaría concluye que son tres los modelos que responden a la relación de la propiedad con los pueblos y comunidades indígenas: 1. Modelo de propiedad comunitaria o colectiva: Su fundamento es el derecho privado, no obstante, se le reconoce en el plano constitucional con características fundamentales que la diferencian y le confieren garantías especiales; México, Guatemala, Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá, Venezuela, Guyana, Ecuador, Perú, Argentina. 2. Modelo de entidad territorial: Su fundamento es el derecho constitucional, como parte de la organización territorial del Estado. Se encuentran en este modelo, Nicaragua, Ecuador, Bolivia y Colombia. 3. Modelo de celebración de tratados y acuerdos particulares entre el Estado Federal, las Entidades Estatales y los pueblos indígenas; éste tiene lugar entre el Estado Central, las entidades territoriales y los pueblos indígenas, que es el caso de Canadá, (Santamaría Ortíz, 2022, pág. 284) El caso de Estado Unidos, Chile y Surinam quedan fuera de esta clasificación, aun cuando cuentan con población indígena; pero no con un fundamento constitucional que permita ubicarlos en alguna de las categorías previas. En el caso de Chile la Ley sobre pueblos indígenas lo ubica en materia territorial en el modelo de propiedad colectiva (Ley 1953, Título II del reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas, arts. 12 y ss.). En Cuanto a Surinam, desde la perspectiva de la jurisprudencia de la Corte IDH, tiene que desarrollar el modelo de propiedad comunal, lo cual no será completamente ajeno a su ordenamiento, en vista de que hubo un acuerdo de paz en que el Estado se obligó a crear un título de propiedad frente a estos pueblos. Respecto de Estados Unidos, de la misma forma que todos los territorios que en algún momento fueron colonias inglesas, parece entrar en el último modelo de celebración de acuerdos o tratados con los pueblos indígenas, aunque esto se LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 32 debe congeniar con el desarrollo jurisprudencial que este aspecto ha tenido y con la evolución del mismo hasta el día de hoy. (Santamaría Ortíz, 2022, págs. 284-285) Un punto que es importante destacar con relación a la situación de Chile, Surinam y Estados Unidos, es que si bien los tres no tienen una disposición constitucional al respecto, las razones de ello pueden ser diversas. Sus realidades históricas y tradición jurídica, son importantes al revisar sus praxis y avances, en el entendimiento de estas problemáticas y reconocimiento de derecho a la propiedad. El Estado chileno cuenta con la Ley Indígena No. 19.253, en la que: Establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena como se observa en el siguiente artículo: Artículo 1° El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura. (Ley, 1993) Por cuanto hace a Surinam, resulta útil, mencionar que la Corte IDH dictó sentencia en el caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam (2015) respecto del cual se pronunció de la forma siguiente: Respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, la Corte reiteró su jurisprudencia en casos previos de Surinam y determinó que siendo que el ordenamiento jurídico interno del Estado no reconoce el ejercicio de la personalidad jurídica de los pueblos indígenas y tribales de manera colectiva, el Estado ha violado el artículo 3 de la Convención Americana, en perjuicio de los Pueblos Kaliña y Lokono, en relación con el artículo 2 de la misma. Además, para efectos del presente caso, la falta de este reconocimiento impactó en la LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 33 violación de otros derechos reconocidos en los artículos 1.1, 21 y 25 de la Convención. 3 Respecto del derecho a la propiedad colectiva, la Corte concluyó que la falta de delimitación, demarcación y titulación del territorio de los Pueblos Kaliña y Lokono por parte del Estado violó el derecho a la propiedad colectiva, reconocido en el artículo 21 de la Convención Americana, y el deber de adoptar medidas de derecho interno, establecido en el artículo 2 de la misma, en perjuicio de tales pueblos. Además, señaló que el Estado debe, mediante un proceso consultivo, delimitar los territorios que le corresponden a los Pueblos Kaliña y Lokono, para así proceder a demarcarlos y titularlos, garantizando su uso y goce efectivo. Para ello, señaló que el Estado también debe respetar los derechos que le puedan asistir a los pueblos maroons o sus miembros en el área. La Corte dispuso que el Estado deberá desarrollar, de común acuerdo con las comunidades indígenas y maroons, reglas de convivencia pacíficas y armoniosas en el territorio en cuestión. (Caso Pueblos Kaliña y Lokono, 2015) En consecuencia, el Estado de Surinam, tendrá que desarrollar en su ordenamiento legal la protección a la propiedad comunal que la CorteIDH le ha ordenado. Para los Estados Unidos de Norteamérica, podríamos traer a cuenta el llamado Cherokee cases (1832), donde se termina de precisar el concepto de naciones domésticas dependientes, Caso Worcester vs. Georgia. En el que varios misioneros fueron arrestados por haberse asentado en territorio Cherokee sin las licencias respectivas que requería la Ley de Georgia; la Corte Suprema… consideró que los territorios indígenas eran naciones con ‘derechos naturales originales’ sobre sus territorios, y éstos no podían perderse por la ‘doctrina del descubrimiento’ que las relaciones entre Estados Unidos y estas naciones debían regularse por medio de acuerdos y no de imposiciones ; y que, por tanto, los arrestos de misioneros debían ser derogados debido a que la Ley de Georgia no tenía validez en este territorio. Esta precisión se debió principalmente, a que la comunidad Cherokee había adoptado un modo de vida LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 34 sedentario, con agricultura extensiva y gran aceptación del cristianismo, en otras palabras, había aceptado el camino ‘civilizador’ y cristianizador. (Santamaría Ortíz, 2022, págs. 128-129) Con lo anterior se puede advertir que el desarrollo constitucional en reconocimiento de los derechos de propiedad y tierra-territorio para los pueblos indígenas no ha sido consistente ni ha seguido una sola dirección. La presencia de un porcentaje más alto en algunos de los países, sus realidades históricas, el sistema jurídico recibido, así como las políticas hegemónicas, que invisibilizan y niegan el derecho de reivindicar la identidad, el derecho a ser y vivir de un modo diverso, a contar con sus propias ontologías, de los pueblos y comunidades indígenas, ha determinado el avance o en su caso ha sido el freno en el reconocimiento pleno de sus derechos. IV. La propiedad comunitaria en el contexto normativo internacional En el contexto normativo internacional, para la región Interamericana, el Convenio 169 de la OIT, define las tierras incluyendo el concepto de territorios y comprendiendo todo el hábitat reclamado por los pueblos indígenas. Artículo 13 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 35 regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Artículo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Artículo 16 1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 42 V. México y la propiedad comunitaria indígena. La dinámica Constitucional en México da cuenta de un significativo avance si bien aún en proceso de construcción, ofrece resultados evidentes en materia de reconocimiento del Estado pluricultural, así lo podemos advertir de la redacción del artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). La Nación Mexicana es única e indivisible. La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas. Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico. (Constitución, 2024). La conformación de un estado pluralista, no pretende otra cosa, que la democratización del estado y la sociedad. Parte de la existencia de la pluralidad LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 43 de lenguas, culturas y, en el caso mexicano la existencia y reconocimiento de los sistemas normativos internos; que reconoce sus propias formas de justicia y gobierno, a través de los sistemas de cargos y elección de sus autoridades, con lo cual, se da pleno reconocimiento y dinamismo al pluralismo jurídico. Se advierte que el pluralismo jurídico “constituye uno de los conceptos centrales tanto de la antropología como de la sociología jurídica, y se refiere a la coexistencia de sistemas jurídicos diversos dentro de un mismo campo social, lo cual cuestiona la visión etnocéntrica del derecho occidental, que ha sido construida asignándole el papel de único y legítimo referente de derecho por el positivismo jurídico.” (Fitzpatrick, 2016, pág. 31). El pluralismo jurídico “permite reconocer que tanto el derecho positivo como el derecho indígena en la comunidad están sustentados en valores sociales distintos, pero al mismo tiempo se reconoce la existencia de una imbricación de sistemas (pluralismo jurídico), en la que los valores culturales y la dinámica local definen la aplicación de principios y normas positivistas e indígenas aparentemente similares, distinguiéndolas entre sí.”. (Cruz Rueda, 2016, pág. 35) En esta vital forma de entendimiento de la realidad mexicana, resulta claro que la constitución y las normas específicas en materia de pueblos y comunidades indígenas, constituyen un avance; aún incompleto, ya que la efectividad de su aplicación aún es un impedimento al momento de dar el acceso y protección a la tierra y territorios, así como al reconocimiento de la propiedad comunitaria establecida en el artículo 27 de la CPEUM. Por tanto, es importante significar que: El derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indígenas posee dos componentes: primero, la defensa de su integridad hacia el exterior, es decir, frente a despojos, apropiaciones irregulares, desplazamientos forzados o aprovechamientos sin consentimiento de los pueblos; el segundo, hacia el LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 44 interior, implica la posibilidad de la colectividad de definir el uso y aprovechamiento individual o colectivo y las modalidades internas de apropiación, traslado, uso y aprovechamiento de la tierra y sus recursos, así como de los usos simbólicos y espirituales de ciertos sitios. Si estos principios se contradicen con otras normas, por ejemplo, la ley agraria, deben prevalecer las normas constitucionales y/o convencionales. (Protocolo de actuación para quienes imparten justicia, 2024). En México, los conflictos sobre la propiedad de los pueblos y comunidades indígenas permanecen y siguen existiendo aun después de la ratificación de diversos instrumentos internacionales en materia de reconocimiento a los derechos colectivos de los pueblos y comunidades indígenas, así como la reforma constitucional al artículo 1º en materia de Derechos Humanos y artículo 2º de la CPEUM en materia de reconocimiento a sus sistemas normativos internos. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para: I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural. II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes. (Constitución, 2024) La Constitución Mexicana, reconoce y garantiza la aplicación de los sistemas normativos para la solución de sus conflictos internos. En consecuencia, es necesario señalar que los principios fundamentales sobre los que se basan las LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 45 decisiones en la gran mayoría de los pueblos y comunidades indígenas radican en las siguientes características que les son comunes: carácter milenario y oralidad. Así mismo, se fundamentan en los siguientes principios: armonía, equilibrio, solidaridad, reciprocidad y colectividad (comunalidad y comunitariedad) y deliberación. (Ramírez Arce, 2023, pág. 40) Características y principios que son presupuestos para el desarrollo y pleno ejercicio de los derechos que han sido resultado de sus luchas y reivindicaciones: Autonomía y libre determinación, diversidad cultural, autoidentificación o autoadscripción, maximización del Derecho indígena, así como sus fundamentos epistemológicos. (saberes ancestrales). En este sentido es evidente que ante la realidad que niega el otorgamiento de sus derechos, en los términos que el texto constitucional lo indica, tendrán que ser aplicados por las autoridades correspondientes. En este sentido, “Los Pueblos indígenas reclaman un reconocimiento que atraviese transversalmente temas de importancia nacional como son los de la tierra, la condición política, las formas de gobierno y administración de justicia, respeto a sus culturas, participación -en distintos nivelesde la toma de decisiones de gobierno.” (Ramírez, Diversidad cultural y pluralismo jurídico: administración de justicia indígena., 2002, pág. 4) La Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ha pronunciado en dos casos de manera concreta, con relación a conflictos que tienen que ver con el derecho a la tierra, territorio y recursos naturales y el derecho de acceso a la justicia. El primero: Amparo en Revisión 990/2026, Segunda Sala, 24 de mayo de 2017 (Contenido del derecho de acceso a la justicia para comunidades indígenas). Hechos del caso. LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 46 Autoridades del Comisariado de Bienes Comunales de una comunidad indígena en el Estado de Oaxaca promovieron un juicio de amparo en contra de un decreto que ordenó la expropiación de 18,648.90-32 hectáreas de terrenos. Además la omisión de indemnizar a la comunidad por esta expropiación, ya que el pago de las tierras se había realizado erróneamente a un particular. Por último, la declaratoria de que un predio de 2,050-00-00 hectáreas, parte del total expropiado, que fungiría como área natural protegida. El juez de distrito de conocimiento sobreseyó el juicio. Inconformes, las autoridades del Comisariado interpusieron recurso de revisión. Al resolver, el tribunal colegiado de conocimiento confirmó el sobreseimiento. Específicamente en relación con el pago de la indemnización y la reversión de las tierras no utilizadas para los fines precisados en el decreto expropiatorio, el tribunal determinó que, conforme a los artículos 97 de la Ley Agraria y 91 y 92 del Reglamento de la Ley Agraria en Materia de Ordenamiento de la Propiedad Rural, la acción de reversión debía ser ejercida por el Fideicomiso Fondo de Fomento Ejidal de la Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano (FIFONAFE), único ente autorizado para este tipo de acciones por la Ley Agraria y su reglamento. Posteriormente, las autoridades del Comisariado solicitaron al FIFONAFE que iniciara procedimientos ante el tribunal agrario para: 1) obtener la indemnización por la expropiación de las hectáreas expropiadas; y 2) solicitara la reversión de las 2,050-00-00 hectáreas que no fueron destinadas para los fines precisados en el decreto expropiatorio. El FIFONAFE respondió que esto no era posible ya que la comunidad que representaban fue reconocida por el Estado de Oaxaca en 1968, mientras que la expropiación se realizó en 1956. De esta forma, la comunidad no podía resentir una afectación dado que todavía no existía. La comunidad reiteró su solicitud, presentando en esta ocasión las sentencias que habían recaído al juicio agrario y de amparo antes descritos. En respuesta, el FIFONAFE se negó nuevamente. Inconformes, las autoridades del Comisariado de Bienes Comunales promovieron juicio de amparo, cuestionando la constitucionalidad de los artículos señalados anteriormente. Al resolver, el juez LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 47 de distrito determinó conceder el amparo al considerar que se había transgredido el derecho de acceso a la justicia de la comunidad al supeditar su capacidad de interponer recursos a la determinación del FIFONAFE. Inconformes, las autoridades del FIFONAFE y de la Presidencia de la República interpusieron recursos de revisión, los cuales llegaron a la Suprema Corte. Al resolver, la Segunda Sala confirmó la sentencia, coincidiendo en que se había violado el derecho de acceso a la justicia de la comunidad. (Cuadernos de Jurisprudencia No. 4 Derecho a la propiedad de la tierra, 2020, págs. 65-66) Criterios y justificación de la Corte. La Corte consideró que las normas perseguían una finalidad constitucionalmente válida, pero eran desproporcionadas, por lo que debían invalidarse. "Precisado lo anterior, esta Segunda Sala considera que si bien la restricción al derecho a una tutela judicial efectiva en cuestión persigue un fin que podría considerarse constitucionalmente válido (pues trata de ayudar a esclarecer los conflictos de tierras derivados de expropiaciones que pudieron haber afectado a personas o comunidades agrarias o indígenas), lo cierto es que tal medida resulta desproporcionada para alcanzar ese fin. [...] Asimismo, la Corte consideró que, de otra forma, se vulneraría no sólo el derecho de acceso a la justicia sino el principio de autonomía de los pueblos indígenas y su derecho a la reparación. "Considerar lo contrario, además, implicaría soslayar el principio de autonomía de los pueblos y comunidades indígenas y el derecho de acceso pleno a la jurisdicción reconocido en el artículo 2o, apartado A, fracción VIII, de la Constitución […] Así como el artículo 28 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, conforme al cual los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 48 libre, previo e informado. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada. (Cuadernos de Jurisprudencia No. 4 Derecho a la propiedad de la tierra, 2020, pág. 67) Del análisis que realiza la SCJN, se desprende la armonización de la normatividad internacional y la constitución, así como también el ejercicio de ponderación de derechos respecto del derecho de acceso a la justicia y tutela efectiva frente al derecho de legalidad de un procedimiento que dirime conflictos de tierras derivados de expropiaciones que pudieron haber afectado a personas o comunidades agrarias o indígenas. El segundo caso: Amparo Directo 11/2015 Primera Sala, 22 de febrero 2017, (Obligaciones de los jueces para garantizar el derecho de acceso a la justicia de las comunidades indígenas). Hechos del caso. Integrantes de una comunidad indígena demandaron por la vía ordinaria civil la prescripción adquisitiva de una porción de un predio sobre el cual argumentaron tener una posesión en calidad de propietarios, en forma ancestral, desde antes de que el Estado existiera, con fundamento en sus usos y costumbres; posesión que les había sido transmitida de generación en generación a través de la herencia o el matrimonio. En su demanda manifestaron también que cumplían con todos los requisitos que establecían las leyes para que les fuera reconocido su derecho de propiedad sobre el predio, mediante una prescripción positiva. La sociedad mercantil demandada respondió que no se cumplían los elementos necesarios para acreditar la prescripción adquisitiva. Señaló que la posesión ancestral originaria que afirmó tener la comunidad indígena sobre el predio, como dueños de la tierra desde antes de que se constituyera el Estado mexicano, no podía considerarse un título justo para la prescripción adquisitiva. En el mismo sentido, la sociedad mercantil argumentó que la posesión sobre el LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 49 predio no era originaria, sino derivada y que no se había realizado en concepto de dueño, dado que ésta había derivado de contratos de comodato celebrados por los integrantes de la comunidad. El juzgado en primera instancia consideró que la comunidad indígena no logró acreditar los requisitos necesarios para obtener la prescripción adquisitiva de los terrenos en disputa. En una segunda apelación interpuesta por la comunidad indígena, la Primera Sala dictó una sentencia en la cual se reconoció la prescripción adquisitiva. Inconforme con esta decisión, la sociedad mercantil demandada promovió un juicio de amparo directo en el cual señaló, en esencia, que: 1) los integrantes de la comunidad no habían acreditado ser indígenas; 2) la Sala responsable no había valorado correctamente las pruebas ofrecidas, principalmente, porque: i) se utilizó como herramienta de interpretación el "Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en los casos que se involucren a personas, comunidades y pueblos indígenas" (en adelante el Protocolo) que no era aplicable en este caso; ii) se restó valor a los contratos de comodato presentados para demostrar que la posesión de la comunidad indígena era derivada y no se tomaron en consideración las pruebas presentadas por la sociedad mercantil para probar su propiedad y posesión sobre el predio; y iii) se valoró indebidamente una prueba pericial en antropología ofrecida por la comunidad. El Tribunal Colegiado de conocimiento solicitó a la Suprema Corte el ejercicio de su facultad de atracción, misma que se resolvió a favor. El Alto Tribunal consideró que en las instancias anteriores se acreditó de manera debida que los actores en el juicio original son integrantes de una comunidad indígena, la cual quedó además debidamente identificada y que no se cuestionó la procedencia de la acción de prescripción adquisitiva que intentaron. La Suprema Corte confirmó la sentencia en la cual se reconoció a la comunidad indígena la prescripción adquisitiva solicitada. (Cuadernos de Jurisprudencia No. 4 Derecho a la propiedad de la tierra, 2020, págs. 68-69) LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 50 Criterios y justificación de la Corte. De manera que si en la controversia que se suscita en este asunto, intervienen personas indígenas en lo individual y una comunidad indígena como ente colectivo, se debe tener en cuenta que conforme a ese artículo 2o. y el diverso 17 constitucionales, el derecho de acceso a la jurisdicción conlleva para el órgano jurisdiccional el deber de observar determinados parámetros que garanticen de manera real y efectiva ese derecho al resolver las controversias, respetando los preceptos de la propia Constitución. Esto implica que los juzgadores están obligados a indagar y tener en cuenta los usos, costumbres y especificidades culturales de la comunidad y personas indígenas, como indica el artículo 2o., fracción VIII, constitucional, para apreciar los hechos sometidos a su potestad y valorar el caudal probatorio, acorde con las particularidades de dicha parte, respetando en lo conducente sus sistemas normativos, lo que posiblemente pueda traer consigo una disminución en el rigor de la prueba propio de los procesos de estricto derecho, en lo que a la parte indígena concierne, cuando ello derive de esas especificidades de su condición. De modo que el estándar para analizar de acceso pleno a la jurisdicción del Estado tratándose de personas y comunidades indígenas no es el mismo que en cualquier proceso judicial, se reitera, porque en estos casos, sumado al cúmulo de derechos y garantías que conlleva el derecho de acceso a la justicia, se suma la exigencia de que la autoridad jurisdiccional está vinculada a tutelar en modo especial los derechos de los indígenas, teniendo en cuenta sus particularidades, es decir, su contexto social, económico, cultural, normativo, etcétera, a fin de evitar que cualquier situación de vulnerabilidad derivada de dicho contexto pueda impedir obtener el reconocimiento de sus derechos. (Cuadernos de Jurisprudencia No. 4 Derecho a la propiedad de la tierra, 2020, págs. 69-70) Resulta interesante advertir que la SCJN avanza en la aplicación de la perspectiva intercultural, tomando en consideración el acceso a la justicia, LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA. REFERENCIAS: CONCEPTUAL, ONTOLÓGICA Y NORMATIVA 51 respeto a los sistemas normativos indígenas, y a la tutela especial en consideración al contexto social, económico y cultural. No obstante, también se advierte que en materia de reconocimiento de la propiedad comunitaria y su tutela, aún no se han dado avances, ya que particularmente se sigue la discusión jurídica en torno a otros derechos que se vinculan al derecho de propiedad pero; de manera directa de cara al derecho de tierra-territorio-hábitat, como sede del mundo indígena en los términos que se han desarrollado y pronunciado por parte de la CorteIDH, aún no se dan los primeros pasos. VI. Conclusiones. Advertir la existencia de un conflicto ontológico, entre las cosmovisiones de los pueblos Indígenas y el pensamiento occidental, por cuanto hace a la comprensión, de la relación con la tierra ó territorio, su uso y formas de explotación de ella, nos anticipa a no subsumir la pluralidad de sus ontologías en el concepto de cultura o sociedad que se tiene a priori en el pensamiento occidental, monocultural y hegemónico. La propuesta es advertir la riqueza y pluralismo cultural y por ende jurídico que existe en México y Latinoamérica. Para profundizar en la discusión y análisis de las problemáticas de los despojos territoriales y de los bienes comunes es necesario advertir las diferencias sustanciales entre la propiedad privada y la propiedad comunitaria. A continuación se enlistan algunas diferencias: 1. La propiedad comunitaria se sustrae a la idea de propiedad abstracta, individualista-liberal, tal como el derecho moderno actual la concibe. 2. La relación de la comunidad es con la tierra y no sobre la tierra. Por tanto, no se reconoce como derecho real, la comunidad indígena existe, porque LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 58 particular de la Ley de Presupuesto Mexicana, se desprende que existen argumentos que explican el caso sui generis de nuestro país, sin embargo, la historia nacional y la costumbre son las causas que esclarecen lo que es establecido en nuestra Constitución en contraposición al principio de consentimiento, representatividad o especialización parlamentaria. El Estado mexicano establece en la parte orgánica de su carta magna las facultades de cada uno de los poderes de la Unión, siendo tres poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. En ese sentido, se indica que el Presupuesto de Egresos de la Federación es un cuerpo normativo propuesto por la potestad ejecutiva, sin embargo, aprobada por la legislativa Esta cuestión se repite en las diferentes soberanías del planeta, no obstante, el caso mexicano, el cual tiene un poder Legislativo integrado por dos Cámaras (Diputados y Senadores), cuenta con la variante de que la discusión, modificación y aprobación de este presupuesto de egresos es facultad exclusiva de la Cámara Baja o de Diputados. Por lo precedente, surgen los cuestionamientos siguientes: ¿cómo se conforma el Estado?, ¿cómo se divide el poder?, ¿por qué la aprobación del presupuesto es por parte del poder Legislativo?, ¿el poder Legislativo está especializado para tener esa facultad?, y la pregunta que da el génesis a la presente investigación y análisis: ¿por qué únicamente lo aprueban los diputados en México? I. El Estado y la forma de gobernarse. Se conoce que el ser humano decidió constituirse en un Estado sacrificando una parte de su libertad por seguridad. Para comprender con mayor profundidad la anterior aseveración, se recurre a la definición que da Porrúa Pérez (2003, p. 198): El Estado es una sociedad humana, asentada permanente en el territorio que le corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define y aplica un orden jurídico que estructura la sociedad estatal para obtener el bien público temporal de sus componentes. LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 59 Derivado de ello, se logra entender que la sociedad humana, población o pueblo decide someterse al poder soberano, el cual es la máxima potestad, sin embargo, se encuentra bajo los lineamientos o parámetros que dicte el Derecho. El Derecho u orden jurídico creado por el hombre para regular su conducta, el cual queda consagrado en la máxima ley de cada Estado, siendo, en el caso mexicano, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), es la parte que da forma y organización al propio Estado. La sociedad se encuentra bajo la coacción del Estado, sin embargo, el elemento de poder, soberanía o gobierno se encuentra limitado por lo que dicten los principios normativos plasmados en sus leyes, derivando de ello la percepción de seguridad por tener un ente que defiende los diferentes derechos que han adquirido al entrar en este “pacto o contrato social”. Las precedentes líneas son derivadas de la conjunción de las ideas de diferentes tratadistas; destacando a Max Weber y Jean Jacques Rousseau, quienes influyen más en esta concepción del Estado; no obstante, sigue latente la cuestión de: ¿quién crea la ley y quién la ejecuta? Aquellas interrogantes son respondidas desde la visión de la teoría política, empero, el análisis partirá desde la modernidad y las ideas que la Ilustración dejó para la posteridad. En ese sentido, el barón de Montesquieu (2022) establece la separación de poderes y retoma la idea de la democracia y las repúblicas, las cuales habían desaparecido con el apogeo de las monarquías en los diferentes Estado del medievo. Con sus ideas, se establece que la soberanía reside en la población y aquel poder es trasladado y separado para su ejercicio en tres: ejecutivo, legislativo y judicial. Ello ha quedado consagrado en nuestra carta magna en sus artículos 39 (soberanía) y 49 (separación de poderes). Si bien, el poder ejecutivo es el que ejerce mayoritariamente el erario público, la decisión de los gastos en la gran mayoría de las naciones (al menos, jurídicamente hablando) se encuentra en los órganos que integran al Poder Legislativo. LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 60 II. El Diputado y el Senador El Poder Legislativo se compone de diversos órganos, algunas veces llamadas asambleas, en otros parlamentos o, en el caso americano, congresos. El artículo 50 de la CPEUM establece que: Artículo 50. El poder legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en un Congreso general, que se dividirá en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores. Por lo tanto, nuestro país tiene dos sujetos principales en las actividades legislativas: el diputado y el senador. La razón de ello nos la explica Alexander Hamilton en las siguientes líneas: “En el gobierno republicano predomina necesariamente la autoridad legislativa. El remedio de este inconveniente consiste en dividir la legislatura en ramas diferentes, procurando por medio de diferentes sistemas de elección y de diferentes principios de acción, que estén tan poco relacionados entre sí como lo permita la naturaleza común de sus funciones y su común dependencia de la sociedad.” (Hamilton, 1957, p. 221). Las palabras de Hamilton nos hablan de que, a pesar de ser un poder independiente al resto, una coordinación de este puede crear un desequilibrio, por lo que, además de los pesos y contrapesos existentes, en el Legislativo debe prevalecer una división (en México, entre diputados y senadores) para que exista un cabildeo, un ejercicio correcto de sus funciones y una correcta representación. La envergadura del poder legislativo tiene su fundamento en que "no existen democracias sin un Parlamento basado en el pluralismo partidista, en la libertad de expresión y de asociación, en elecciones libres y en el sufragio universal" (Alonso, 2002, p. 78). La diversidad del Parlamento (Congreso) se sustenta en que “la denominada Cámara Baja constituye ante el Congreso de la Unión la representación de la LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 61 nación mexicana” (Aguilar, 2014. P. 210), es decir, del pueblo o la población; mientras, el Senado representa al Pacto Federal debido a que su representación es para las entidades federativas. Además, abonando a la idea anterior, se retoma “En los Estados Federales como México, Alemania, Canadá, Estados Unidos y Suiza, la Cámara (de diputados) representa los intereses del pueblo o de la Nación; y la de senadores representa los intereses de los estados, provincias, cantones, etcétera” (Betancourt, 2017, p. 84). Por lo tanto, convergen, en el Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, las visiones de los diferentes sectores de la población y los intereses de cada una de las entidades pertenecientes a la federación. III. Evolución histórica del bicamarismo en México Si bien, se ha hablado que en México existen dos cámaras que conforman el Congreso de la Unión; en nuestro país, como en otras naciones, ha existido la incógnita de que si se debe tener un Congreso unicameral o bicameral. Para comprender los términos, recurrimos al Diccionario Universal de términos parlamentarios, el cual define al bicameralismo o bicamarismo como “en el Derecho Parlamentario equivale a dos cámaras” (Berlín, 1998, P. 73) Si bien, la diferencia parece mínima entre ambos, lo cierto es que existe un mayor grado de complejidad debido a que genera el contrapeso entre ambas al momento de legislar y, por lo tanto, un mayor trabajo a la hora de llegar al consenso, puesto que, como se enunció anteriormente, no representan los mismos intereses. En palabras del constitucionalista Felipe Tena Ramírez, “la división debilita al Poder Legislativo equilibrando los poderes” (Berlín, 1998, P. 73). Por lo precedente, México durante su historia ha tenido ambos tipos de Poder Legislativo: unicameral y bicameral. LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 62 Si consideramos a la Constitución de Cádiz como mexicana o, al menos, hacemos alusión a ella como un importante referente para nuestra primera carta magna, encontramos en su artículo 27 que sus cortes estaban compuestas únicamente por Diputados de la Nación. Mismo caso con otros precedentes como lo son el Decreto Constitucional de Apatzingán (con su Congreso de Diputados) y el reglamento provisional del Imperio Mexicano (con su Junta Nacional Instituyente) puesto que ambas eran una sola cámara. No obstante, el México Independiente presenta una predominancia hacia el bicamarismo, siendo con la primera constitución oficial que se establecen las cámaras que están presentes en nuestros días. Transitando de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 a las cartas magnas de carácter centralista (las Siete Leyes Constitucionales de 1836 y las Bases Orgánicas de 1843), a pesar de establecer un Estado unitario, mantuvieron el bicamarismo en la nación. Sin embargo, la Constitución de 1857 desaparecería el Senado de la República y, aunque lo restablecieron con una reforma en 1874, las consecuencias de ello se perciben hasta nuestros días. La desaparición tiene su origen en la confusión de lo que significaba el senador en el siglo XIX y lo que era previo a esos tiempos. Se comprende que nacen con el Senado Romano, siendo los más elevados; no obstante, la idea se fue transformando hasta devenir en representar a la clase noble o adinerada como lo fue la Cámara de Los Lores en Inglaterra o los dos primeros Estados en Francia, es debido a ello que el Constituyente de 1857 decide desaparecer el Senado con el propósito de que solo se representara la vox populi, no obstante, para ese siglo, retomando la idea norteamericana del federalismo, el Senado no era el recinto de la nobleza ni de la clase alta, sino la representación del Pacto Federal, error que después se enmendó en la presidencia del veracruzano Sebastián Lerdo de Tejada. LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 63 Tras la explicación anterior, se puntualiza que nuestra Carta Magna vigente (La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917) contempló ambas cámaras mayoritariamente con las atribuciones establecidas en la reforma de 1874. IV. El principio del consentimiento, las facultades financieras del Congreso de la Unión y la reelección en el Poder Legislativo Las ideas de la Ilustración han trascendido hasta nuestros días, consagradas muchas de ellas en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), sin embargo, en el presente análisis no se destacará los principios de igualdad o libertad, sino que versará sobre la representación popular, el poder legislativo y las facultades financieras. Por ello, se precisará en dos artículos de la Declaración que se enuncian a continuación: Artículo 13. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, resulta indispensable una contribución común, la cual debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, de acuerdo con sus capacidades. Artículo 14. Todos los Ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por si mismos o a través de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudación y su duración. De estos dos artículos, se infiere que, para el correcto funcionamiento del Estado, siendo garante de ofrecer las herramientas a los habitantes para alcanzar el bien público temporal, cada uno de los integrantes del “pacto social” deben contribuir al gasto público. Esta obligación está consagrada en la fracción IV del artículo 31 de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Posteriormente, establece que el pueblo acepta libremente el pagar estas contribuciones y el cómo ejercer lo recaudado, no obstante, es poco viable que decida toda la población al mismo LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 64 tiempo por el costo que tendría realizar la consulta o la dificultad de reunir a toda la población en asamblea, por lo que se hace mediante la representación popular. A ello se le ha de denominar “principio de consentimiento” puesto que es el pueblo quien, a través de sus representantes, consiente lo que ha de pagar como tributo al Estado y, a su vez, indica en qué debe ser gastado; en teoría, se entiende que es el mismo pueblo quien regula ingresos y gastos. En ese orden de ideas, recaen en el poder Legislativo las funciones financieras del Estado, es decir, lo tributario y presupuestario; si bien, hay intervención del poder Ejecutivo, la cuestión importante que es su última discusión y, posterior, aprobación recae en los legisladores. Pero, aquí se encuentra el caso sui géneris de nuestro país, al leer nuestra carta magna se puede notar que la llamada “Ley de Ingresos” es aprobada por ambas Cámaras, en cambio, los egresos no adquieren el grado de ley debido a que son aprobados únicamente por la Cámara de Diputados, un hecho particular del sistema político mexicano. Un caso interesante es que las leyes son atemporales, su vigencia se prologa con el tiempo y lo único que la detiene es la derogación de cierta parte de ella o su abrogación, sin embargo, la Ley de Ingresos rompe con este esquema debido al principio de anualidad. El principio anteriormente enunciado se refiere a que su vigencia será anual, coincidiendo el año geográfico con el año fiscal en nuestro país; por lo que la ley perece el 31 de diciembre y renace cada primero de enero gracias a la aprobación del Congreso de la Unión. En palabras de Tena Ramírez él lo explicaba de la siguiente forma: Leyes que de hecho son de vigencia indefinida desde el punto de vista constitucional fenecen cada año con la Ley de Ingresos que expira, para renacer al día siguiente con la nueva ley que reitera el impuesto. Si no ocurriera esto último, si se omitiera la inclusión de un impuesto anterior en la Ley de Ingresos del año siguiente, quedaría derogada la ley reguladora del impuesto desaparecido. Tal es la consecuencia de la anualidad del impuesto. (Tena, 1970, p. 328). LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 65 Por lo precedente, se comprende que otras leyes que gravan contribuciones dependen directamente de la aprobación de la Ley de Ingresos, por lo que la existencia y vigencia de ella es la base de nuestro sistema fiscal mexicano y, por lo tanto, el Decreto de Presupuesto de Egresos hace lo propio con el sistema presupuestario mexicano. Ambos proyectos o iniciativas son propuestas por el Ejecutivo Federal debido a que el artículo 71 constitucional fracción I le da la facultad de iniciar el proceso legislativo al presidente de la República. En el caso de la Ley de Ingresos, en el artículo 73 fracción VII de la CPEUM se señala que: “el Congreso de la Unión esta facultado para imponer las contribuciones que sean necesarias para cubrir el presupuesto” y seguirá el proceso ordinario descrito en el artículo 72 de nuestra carta magna y especificándose la fecha de su entrega a la Cámara Baja en la fracción IV del artículo 74, siendo en esta misma la explicación del proceso de discusión y aprobación del Presupuesto de Egresos. He aquí que, para comprender si existe especialización y profesionalización en el poder Legislativo, se enuncia el debate que gira en torno a la reelección de los legisladores debido a que el poder Ejecutivo Federal tiene como materia la Administración Pública, se especializan en ello y, por lo tanto, a lo que se refiere a la distribución de ingresos y egresos, no obstante, el poder Legislativo es un órgano de representación popular, ¿existirá la correcta profesionalización en materia financiera para poder decidir en algo tan importante como lo son ambos cuerpos normativos que rigen las finanzas públicas de nuestra nación? El politólogo mexicano Alonso Lujambio (1996) nos explica la envergadura de la reelección en las siguientes líneas: El legislador al permanecer mayor tiempo en su curul, como consecuencia del respaldo de su partido y del apoyo de sus electores obtiene ventaja sobre el resto en el sentido de que el legislador que ha hecho su trabajo y ha logrado reelegirse en dos o tres ocasiones acumula experiencia, conoce la materia hasta convertirse en un perito de la misma, se especializa en algunos campos de la acción LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 66 parlamentaria vía su participación en comisiones legislativas, fortalece a la institución. Fortaleciendo estas ideas, el consejero del INE, el Dr. Benito Nacif (2002) nos indica lo siguiente: La rotación regular de cargos en el Congreso destruye casi todo aquello que el sistema de Comisiones busca proteger: la especialización, la acumulación de experiencia y la independencia. No existen posibilidades reales de que las Comisiones se conviertan en cuerpos legislativos especializados en determinadas áreas cuando sus miembros ni siquiera se especializan en ser legisladores. De las reflexiones que realizan cada uno de estos autores, se puede razonar que la reelección al interior del poder Legislativo es, agregando el factor financiero, necesaria para contar con una Cámara eficaz y eficiente en materia hacendaria y presupuestaria puesto que en una Cámara con una constante renovación de sus miembros sería difícil lograrlo por la carencia del conocimiento teórico en sus nuevos integrantes; si bien, se comprende que conocen las necesidades sociales, siendo las fuentes materiales del Derecho, el aspecto doctrinario no lo dominan por completo, por lo tanto, pueden caer en imprecisiones o en errores pasionales que devengan en situaciones peores al contexto actual. Lo anterior, se fundamenta en que el ser humano además de ser un ser racional, también lo es pasional, por lo tanto, el sesgo por la falta de especialización deviene en imprecisiones en la distribución de las erogaciones del Estado por no comprender la macroeconomía o los planes económicos que ha de estar siguiendo el gobierno para el crecimiento y desarrollo económico del Estado, además, deben lograr observar los puntos de mejora al mismo, puesto que el poder Ejecutivo tampoco tendrá siempre la razón, por lo tanto, en su función de control y contrapeso político, el Legislativo debe estudiar lo que le remite la Administración Pública Federal para su perfeccionamiento. No cuenta con el mismo conocimiento un diputado que lleva 4 legislaturas en la curul a un recién ingresado, el cual muchas veces apenas va conociendo en la LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 67 práctica el universo de funciones que se le confiere a un legislador. A ello, se le agrega el presidencialismo que vivió nuestro país el siglo pasado, donde el presidente de la República tenía un control casi total sobre el poder Legislativo, por lo tanto, pocas ocasiones hubo un verdadero debate del presupuesto federal y la recaudación fiscal anual. No obstante, la anterior idea no cuenta con dos factores importantes: el pensamiento maderista y el asesor parlamentario. Lo primero hace referencia a que nuestra Constitución Política tiene su origen en la lucha que enarboló el principio “sufragio efectivo, no reelección”, siendo lo más importante, en este caso, el principio de la no reelección: el constante cambio de quienes se desempeñan en los puestos de elección popular para que no se corrompan por el poder que les otorga su encomienda. En México, desde la revolución mexicana, en el imaginario político no era compatible la idea de la “reelección”, sin embargo, esta máxima fue omitida en las reformas estructurales del sexenio de Enrique Peña Nieto, entre otras muchas cosas, con fundamento en las ideas de Alonso Lujambio y Benito Nacif. Parece sencillo que un ideal político pueda ser refutado, su sustento en que una persona se corrompe al permanecer en el poder no tiene una fundamentación tan sólida más que el conocimiento empírico y la historia; empero, el segundo factor puede ser lo suficientemente fuerte para regresar a los tiempos de renovación total de los Congresos a nivel nacional. En todos los países se conoce que el legislador es un representante, por lo que no se le solicita ningún grado de estudios debido a que se tiene el objetivo de que sea una Cámara plural, donde converjan las diferentes ideologías, ideas y realidades existentes en una nación; es en ese contexto que el legislador no debe saber realizar las leyes, él lleva el espíritu de las demandas y son sus asesores legislativos quienes convierten aquel animus en derecho positivo, transforman la costumbre en ley o, a partir de hechos sociales, crean los cuerpos o disposiciones normativas. LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 74 El Presupuesto de Egresos de la Federación es una de las cinco etapas del ciclo presupuestario, en el cual, debido a que es una función administrativa del Estado, predomina el poder Ejecutivo con la excepción de la etapa de presupuestación donde incide la Cámara de Diputados. El presupuesto de Egresos se aprueba anualmente, consistiendo su envergadura en que es la base del sistema presupuestario mexicano y sin él es imposible realizar cualquier gasto por parte de la federación. No obstante, nace la incógnita: ¿Por qué debe ser aprobado por el poder Legislativo? Siendo una posible respuesta la siguiente: por el principio de consentimiento, el pueblo es quien debe definir, a través de sus representantes, cuánto ha de contribuir al gasto público (Derecho Fiscal) y la manera de erogar el capital (Derecho Presupuestario). Si bien el Ejecutivo Federal, a través de sus entidades, establece sus objetivos, programas, planes y proyecciones para gastarlo, al final es el pueblo quien define la manera en que se ha de distribuir. En consecuencia, se debe precisar que la especialización del poder Ejecutivo y el poder Legislativo no es la misma en materia presupuestaria ni financiera; sin embargo, debido a las aseveraciones anteriores y a la naturaleza de la conformación de la potestad legislativa, no se le debe exigir a los miembros del Congreso General mexicano el conocimiento esta área pero sí se les debe exigir que cuenten con la asesoría adecuada para conformar un pensamiento crítico respecto al tema para la posterior toma de decisiones que han de realizar en su dictamen, discusión y votación del proyecto de decreto. Asimismo, tanto diputados y senadores son representantes populares: ¿por qué ambas Cámaras no discuten el Presupuesto de Egresos de la Federación en nuestro país? He aquí que se indica que las siguientes líneas, mismas que dan conclusión al texto puesto que es su objeto responder esta particularidad del sistema político mexicano, son explicativas más no justificativas del caso sui géneris analizado. Tras la confusión del Constituyente de 1857 entre lo que representaba el Senado mexicano y el Senado que se desarrolló en un principio en Europa, transitando de LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 75 la visión federalista del Senado a una cuestión de estirpe, nobleza y capital, decidieron su desaparición en la nueva carta magna, la cual establecería, por primera vez en la historia del México Independiente, un poder Legislativo unicameral. Tras identificar el error de su disolución, se reinstaura en 1874, no obstante, la función presupuestaria se le reserva únicamente a la Cámara Baja, misma idea que decide seguir el Constituyente de 1917 y, tras un siglo, ningún legislador ha decidido reformarlo. El siglo pasado, en la praxis no sería necesario hasta la reforma política de 1977, por la falta de pluralidad partidista e ideológica en las Cámaras producto de la hegemonía del Revolucionario Institucional en el poder Ejecutivo que sometía a sus compañeros de partido que se encontraban en el poder Legislativo, por lo tanto, un debate y discusión era impensable. Por lo que, con la alternancia política experimentada desde la década de 1980, parecía lógico que los miembros del Congreso General y las Legislaturas Locales, en su facultad de poder Constituyente, acordarán una reforma a nuestra carta magna para enmendar esta situación, sin embargo, no ha sido así. Si bien, la opinión de los representantes de las entidades federales, los senadores, debería ser tomada en cuenta e inclusive deberían tener voto por la cuestión del Sistema Nacional de Coordinación Fiscal y el gasto federalizado que se aprueba en el Presupuesto de Egresos de la Federación, la realidad es que ven indiferente esta cuestión contra las demás partidas que igual se aprueban con el decreto. En contraposición, desde la visión doctrinal, un argumento válido para defender esta noción es que los senadores representan una fracción del territorio de nuestro país; mientras, los diputados representan a toda la población; por lo tanto, se puede afirmar que la visión de las necesidades sociales y distribución debe ser global y no sesgada a los intereses de alguna entidad federativa, por lo cual, únicamente recae la facultad presupuestaria en la Cámara Baja. Sin embargo, la realidad es que la costumbre parlamentaria de este proceso es lo que ha hecho que permanezca así; una serie de causalidades han devenido en LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 76 esta particularidad de nuestro sistema político que no deviene en grandes transformaciones del presupuesto porque al interior de los Congresos votan en bloque los grupos parlamentarios y la conformación de éstos en ambas Cámaras queda relativamente igual. VII. Fuentes de consulta AGUILAR, L. (2014). Derecho Constitucional, México: Grupo Editorial Patria. ALONSO, J. (2002). Introducción al Derecho Parlamentario, Madrid, España: Dykinson. BERLÍN, F. et al. (1998). Diccionario Universal de Términos Parlamentarios, México: Porrúa UNAM. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CPEUM.pdf. consultado el 21 de octubre 2022. Declaración Universal de los derechos del Hombre y el ciudadano 1789 en https://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/decla_huma.pdf MONTESQUIEU, C. Del espíritu de las Leyes Vol. 1. En http://bibliotecadigital.tamaulipas.gob.mx/archivos/descargas/31000000630.PDF consultado el 21 de octubre 2022. GUERRERO, R. (2020). Importancia de la correcta gestión y distribución del presupuesto federal en México, México: Eumed. HAMILTON, A. et al. (1957). El Federalista, México: FCE LÓPEZ, E. (2017). Derecho Constitucional, México:Porrúa. LUJAMBIO, A. (1996). La reelección de los legisladores: Las ventajas y los dilemas, México: Quórum. LA APROBACIÓN DE LOS EGRESOS EN MÉXICO 77 NACIF, B. (2002). Para comprender la disciplina de modelo de partido en la Cámara de Diputados: El modelo de partido centralizado, México: Foro internacional. PORRÚA, F. (2003). Teoría del Estado, México: Porrúa. REYES, T. (2024). 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Políticas públicas y estrategias de implementación. IV. Conclusiones. V. Fuentes de Consulta. 22 Licenciada en Derecho por la Universidad Veracruzana, Maestra en Derechos Humanos y Juicio de Amparo por la Universidad de Xalapa, Doctora en Derecho por la Universidad de Xalapa con distinción Magna Cum Laude. Cuenta con diversas publicaciones en materia jurídica y políticoelectoral. Actualmente se desempeña como consultora legal externa y docente en el ámbito del derecho en diversas instituciones educativas a nivel superior. 23 Licenciado en Derecho y Licenciado en Ciencias de la Comunicación por la Universidad Veracruzana, Maestro en Estudios Legales con Especialidad en Estudios Legales por la Atlantic International University, Maestro en Sistemas Anticorrupción por el Colegio de Veracruz, Doctor en Derecho Público por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana, miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel 1 del CONAHCYT, Diplomado en Sistema Penal Acusatorio desde la perspectiva de la reforma constitucional, Diplomado en Sistema Penal Acusatorio y Adversarial, Diplomado en Medios Alternativos para la Solución de Conflictos y Justicia Restaurativa y Diplomado en Educación y Tecnologías de la Información, por la Universidad de Xalapa y es Investigador colaborador del Instituto Interdisciplinario de Investigaciones de la Universidad de Xalapa e investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Xalapa. JUSTICIA SOCIAL EN LA DEMOCRACIA ELECTRÓNICA: RETOS Y OPORTUNIDADES EN LA GOBERNANZA ACTUAL 80 Introducción. La democracia electrónica o e-democracia, hace referencia principalmente al uso de las tecnologías digitales, cuya finalidad es la de mejorar los procesos democráticos, lo cual lleva el facilitar la participación ciudadana, la rendición de cuentas y la transparencia gubernamental. “…reconocimiento de que las nuevas redes de telecomunicaciones, la microelectrónica y los ordenadores contribuyen al desempeño de funciones esenciales para los procesos democráticos, tales como proveer información, permitir la comunicación entre los distintos agentes políticos, articular el interés en torno a determinados asuntos, y participar en el proceso de toma de decisiones mediante la deliberación y el voto.” (Acosta, 2003, p. 51-52). Por otro lado, si consideramos el contexto actual en cuanto a la gobernanza, en donde los derechos humanos y la justicia social son esenciales, la democracia electrónica, surge como una herramienta que sirve para abordar los desafíos y las oportunidades que se presentan. “Desde la perspectiva centrada en el Estado, gobernanza es definida como: el arte de liderazgo público, en el cual el actor principal es el Estado. Por lo tanto, el régimen político, la gerencia pública, y la capacidad del gobierno son elementos críticos para la buena gobernanza. Esta perspectiva enfatiza la necesidad de que existan mecanismos que dirijan, guíen a la sociedad, y adjudica este papel al Estado en forma preferencial”. (Whittingham. 2017). Por ello, este artículo, tiene como principal objetivo el analizar de qué manera la democracia puede contribuir a la justicia social, para ello, se identifican los principales retos y oportunidades en su implementación. JUSTICIA SOCIAL EN LA DEMOCRACIA ELECTRÓNICA: RETOS Y OPORTUNIDADES EN LA GOBERNANZA ACTUAL 81 I. Retos en la implementación de la democracia electrónica para la justicia social. En este apartado, se presentan algunos de los desafíos para la adopción de la democracia electrónica, tales como las barreras tecnológicas y de infraestructura, las desigualdades en el acceso y uso de tecnologías digitales, la exclusión social digital y los desafíos legales y éticos en la protección de los derechos humanos, entre otros. En primer lugar, tenemos las barreras tecnológicas y de infraestructura que están presentes al momento de pretender adoptar la democracia electrónica. La tecnología desempeña un papel primordial en el gobierno electrónico, ya que proporciona las herramientas y plataformas necesarias para facilitar la comunicación y la participación ciudadana en línea. Para lograrlo, es esencial contar con infraestructuras tecnológicas adecuadas y sistemas eficientes que aseguren el funcionamiento efectivo de los servicios gubernamentales electrónicos. (Zendejas, 2024). De la cita anterior, se desprende el siguiente razonamiento: si no se cuenta con la infraestructura tecnológica adecuada al momento de pretender implementar la democracia electrónica, se pueden presentar diversas problemáticas, por ejemplo, la desigualdad en el acceso a la participación ciudadana, lo cual impediría que ciertas comunidades tengan acceso a los beneficios de la democracia, excluyendo de esta manera a las personas que viven en zonas rurales o comunidades de bajos ingresos o aquellas que tengan limitaciones tecnológicas. La Brecha Digital hace referencia a las desigualdades existentes en el acceso y uso de las tecnologías digitales entre diferentes grupos de personas o regiones. Esta brecha se manifiesta en la falta de acceso a infraestructura tecnológica, la falta de conectividad a Internet, la falta de capacitación en el uso de tecnologías y JUSTICIA SOCIAL EN LA DEMOCRACIA ELECTRÓNICA: RETOS Y OPORTUNIDADES EN LA GOBERNANZA ACTUAL 82 la falta de habilidades para aprovechar los beneficios que ofrecen. (Zendejas, 2024). Aunado a ello, a pesar de la falta de infraestructura, es necesario implementar de manera inmediata la democracia electrónica para la promoción de la justicia social por varias razones, tales como, la reducción de la brecha digital ya que, esta puede acelerar los esfuerzos para mejorar la infraestructura tecnológica, permitiendo así que se motive a invertir en conectividad e internet en zonas marginadas. Además, incluso con una infraestructura limitada, la democracia electrónica puede ofrecer nuevas formas de participación ciudadana, las cuales se abordarán en el apartado número II. Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Objetivo 9: Industria, innovación e infraestructura. - Se centra en el desarrollo de infraestructuras resilientes, inclusivas y sostenibles, así como en la promoción de la adopción de tecnologías de la información y comunicación (TIC). Esto implica fomentar la inversión en infraestructuras de telecomunicaciones, expandir el acceso a Internet y promover la adopción de tecnologías digitales en México, lo que contribuiría directamente a la reducción de la brecha digital y la promoción de la democracia electrónica. (United Nations, 2015). Ahora bien, otro de los desafíos que deben de considerarse al momento de implementar la democracia electrónica, es la parte legal, ya que, la implementación de tecnologías digitales para la democracia, requiere la recopilación y procesamiento de un mar de datos personales. Por lo anterior, es de gran relevancia garantizar que dichos datos se encuentren protegidos conforme a las respectivas leyes de privacidad con el fin de prevenir filtraciones o usos no adecuados de la información personal de los ciudadanos. La falta de seguridad en el ciberespacio deteriora gravemente la confianza entre la comunidad TIC (tecnologías de la información y la comunicación) que está JUSTICIA SOCIAL EN LA DEMOCRACIA ELECTRÓNICA: RETOS Y OPORTUNIDADES EN LA GOBERNANZA ACTUAL 83 sufriendo una de las revoluciones más importantes en la historia de la humanidad. La seguridad y la prosperidad de cualquier país está conectada a la protección de las redes TIC, a través de las cuales la población puede ejercer sus libertades fundamentales de expresión, asociación e información. (Carlini, A., 2016, p. 11). No obstante, la infraestructura debe de ser lo suficientemente robusta para combatir amenazas cibernéticas, por ello, las leyes deben de abordar protección contra hackeos o fraudes electrónicos que salvaguarden la integridad de los procesos democráticos. También, los marcos legales deben de asegurar que los procesos democráticos a través de los medios digitales sean transparentes, lo cual incluye regulaciones sobre la manera en que se debe gestionar, publicar y auditar la información gubernamental. II. Oportunidades de la democracia electrónica para la justicia social. A pesar de los desafíos comentados en el apartado anterior, la democracia electrónica proporciona diversas oportunidades que fomentan la promoción de la justicia social, entre ellos se encuentran las mejoras en la transparencia y la rendición de cuentas, aumento de la participación ciudadana y el empoderamiento social, así como las innovaciones tecnológicas para una gobernanza inclusiva. No es fácil definir el concepto de Justicia Social, y mucho menos lo es explicarlo. Posiblemente, una de las dificultades recae en que no tiene un significado único, es altamente político y aprehenderlo es, por llamarlo de algún modo, resbaladizo. Nos gusta la propuesta de Griffits que invita a pensar que "justicia social sea un verbo" (Griffiths, 2003: 55); es decir, un proyecto dinámico, nunca completo, acabado o alcanzado "una vez y para todos", siempre debe estar sujeto a reflexión y mejora. (Torrecilla, 2011). EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 90 El Estado Mexica no y la emergencia epidemiolo gica de las enfermedades n o transmisibles Mtra. Perla Crisol Aguilar Guízar 24 Dra. Ana Lilia Ulloa Cuellar Sumario: Introducción; 1.1 Enfermedades no transmisibles: Definición, identificación, factores de riesgo; 1.2 Condición actual de salud de la población mexicana respecto de las enfermedades crónico degenerativas de larga duración; 1.3 Incidencia en México de las enfermedades no transmisibles: en los últimos 20 años y su proyección en el mismo tiempo; 1.4 Políticas públicas en materia de salud: Su impacto; 2. Conclusiones. 3. Fuentes de consulta. Introducción 24 Licenciada en Derecho por la Universidad Veracruzana. Licenciada en Criminología y Criminalística por parte de la Universidad Popular Autónoma de Veracruz. Especialista en Administración del Comercio Exterior por la Universidad Veracruzana. Maestra en Derechos Humanos y Justicia Constitucional por parte de la Universidad Veracruzana. Doctorante en Derecho en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana. EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 91 La salud es tema de interés público y social, dada la naturaleza de ese derecho, porque de ella depende el bien de mayor valor que es la vida, por tanto, atender este derecho es de trascendencia jurídica, de interés nacional e internacional; sin embargo, a fin de delimitar el tema investigado, el enfoque se circunscribirá al territorio mexicano. Para gozar de una adecuada salud, un factor determinante es la alimentación, una adecuada nutrición es fundamental para mantener un buen estándar de salud, porque si existe una alteración en la misma como puede ser la mal nutrición, desnutrición o sobre alimentación, tendremos como consecuencia una afectación de salud que puede causar daño, que en casos leves o moderados, pueden ser reversibles y que en casos extremos, pueden volverse patologías crónicas que impacten la calidad y proyecto de vida de las personas afectadas. Actualmente el tema de salud ha sido motivo de múltiples investigaciones de carácter científico, debido al aumento en la incidencia de casos de enfermedades no transmisibles, las cuales se han podido cuantificar y registrar en diversos estudios que la Secretaría de Salud a través de sus instituciones ha reportado en la página oficial del gobierno de México, siendo alarmante que en el mes de noviembre del año 2016, La Dirección General del Centro Nacional de Programas Preventivos y Control de Enfermedades de la Subsecretaría de Prevención y Promoción de la Salud, de la Secretaría de Salud, haya puesto de conocimiento a todas las dependencias, instituciones y autoridades de los tres órdenes de gobierno del estado mexicano, la declaratoria de emergencia epidemiológica EE3-2016. Lo anterior en virtud que, según los datos de la Encuesta Nacional de Salud y Nutrición 2012 (ENSANUT), 48.6 millones de mexicanos viven con sobrepeso y obesidad, siendo el grupo del sexo femenino con la frecuencia más alta de 37.5% en relación con el masculino de 26%; se considera una epidemia dado que el 73% de los adultos y el 35% de los niños y adolescentes tienen sobrepeso y obesidad, EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 92 es decir, 60.6 millones de personas que corresponde al 52% de los mexicanos con esta condición. Esta declaratoria se hizo con el fin de que todas las entidades federativas del país, intensificaran las acciones de promoción, prevención, diagnóstico oportuno y control de sobrepeso y obesidad. Sin embargo, a casi 8 años de esa declaratoria, la condición de salud de la población del estado mexicano no ha cambiado, por el contrario, las cifras han ido en aumento y la vulneración al derecho a la salud y a la dignidad humana es evidente. 1. Alimentación y enfermedades no transmisibles 1.1 Enfermedades no transmisibles: Definición, identificación, factores de riesgo La enfermedad es el estado producido en un ser vivo por la alteración de la función de uno de sus órganos o de todo el organismo. (Real Academia Española, 2023). Esta alteración puede ser causada por diversos factores, como lo son genéticos, fisiológicos, ambientales, sociales o cualquier otro que impacte de manera desfavorable en la salud del ser humano. Las enfermedades pueden ser transmisibles y no transmisibles, las primeras son causadas por agentes infecciosos específicos o por sus productos tóxicos en un huésped susceptible, conocidas como enfermedades contagiosas o infecciosas. (Enfermedades transmisibles, 2017). También pueden ser causadas, por bacterias, virus, parásitos u hongos, se caracterizan por su capacidad de transmitirse de una persona a otra, ya sea por contacto físico directo, o por algún agente contagioso, agua contaminada, alimentos en mal estado, etc. Estos agentes pueden multiplicarse al ingresar al EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 93 cuerpo humano, causando diversas reacciones, que pueden ser pasajeras o tan severas como para poder causar la muerte. Ejemplo de estas enfermedades son el Virus de Inmunodeficiencia humana (VIH), hepatitis en cualquiera de sus tipos, enfermedades de transmisión sexual, gripe, tuberculosis, sarampión, etc. Las segundas son aquellas que no se transmiten de persona a persona, y de acuerdo a la Organización Mundial de la Salud (2023), las enfermedades no transmisibles (ENT), también conocidas como enfermedades crónicas, suelen ser de larga duración y son el resultado de una combinación de factores genéticos, fisiológicos y ambientales y de comportamiento. Ejemplo de estas enfermedades son sobrepeso, obesidad, hipertensión, diabetes tipo dos, diversos tipos de cáncer, enfermedades cardiovasculares, pulmonares crónicas, etc. En ambos tipos de enfermedades es clave para su prevención la reducción de los factores de riesgo, sin embargo, específicamente para las enfermedades no transmisibles existe el factor de la predisposición genética, que puede detonarse de acuerdo a un mal estilo de vida, la poca actividad física, la inadecuada nutrición con una alimentación que no sea sana y de calidad. La salud de la población mexicana respecto de las enfermedades no transmisibles, ha sido un hecho notorio, que ha sido motivo de emergencia sanitaria a nivel nacional, esta condición patológica ha ido en crecimiento de acuerdo a cifras que el propio gobierno de México a reconocido a través de páginas oficiales de las instituciones de salud. Pero, ¿Qué detonó que las cifras hayan aumentado hasta el grado de poner en riesgo la permanencia humana en el mundo?, una respuesta con evidencia científica es, la mala alimentación, y es que este factor ha sido y es tan EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 94 trascendente históricamente, debido a que es precisamente el medio por el cual el cuerpo humano obtiene todos los nutrientes esenciales que necesita para su adecuado funcionamiento orgánico, y al tenerse de manera inadecuada, altera todas las actividades endógenas, causando daños en la salud que van de los moderados y pasajeros hasta los graves y crónicos. Las enfermedades no transmisibles son la principal causa de muerte y discapacidad, un ejemplo de ello es la diabetes tipo dos, en donde las personas van perdiendo partes de su cuerpo mediante amputaciones, debido a la afectación orgánica que esta enfermedad produce, como resultado de la presencia de un daño neurológico o neuropatía. Es común que la perdida de sensación o entumecimiento derivado de la neuropatía, traiga aparejado que las personas se lesionen y pongan poca atención médica por no sentir síntomas de alarma como el dolor que pudiera sentir una persona sana, aunado a la mala circulación que dificulta que la parte afectada sane, causando la muerte de tejido por falta de riego sanguíneo a causa de una herida mal cuidada que consecuentemente se infecta y putrefacta en la zona afectada. La anterior condición hace que se complique el estado de salud y terminen en amputaciones dolorosas tanto a nivel físico como psicológico. Sin embargo, este solo es un ejemplo de las múltiples afecciones de la citada enfermedad, porque también afecta la vista, los riñones y principalmente al páncreas, el cual pierde su capacidad funcional de regulación de la glucosa en el cuerpo, a través de la producción de insulina. Esto hace que este órgano desarrolle resistencia, por lo cual un método efectivo de prevención es que se realice un estudio de resistencia a la insulina, a través de una prueba laboratorial en sangre, la cual es analizada y arroja indicativos de si ya existe una irregularidad en el funcionamiento pancreático que pueda atenderse y EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 95 prevenirse o está en funciones normales, de acuerdo a las cifras de referencias de ese estudio. Lo anterior es importante, para realizar conciencia de la importancia de una adecuada alimentación, de regular los altos índices de azúcar y sus sustitutos, que ingerimos a través de productos industrializados que actualmente son consumidos indiscriminadamente por la población, y que están a la venta y alcance de cualquier persona a nivel nacional y sin restricción alguna, a pesar del daño que causan a la salud. Uno de esos daños es el síndrome metabólico, el cual tiene varias causas y cada una hace un efecto dominó, afectando a otras que hacen de esta patología un estadio complejo de combatir; algunas de las causas son controlables, ejemplo de ellas son la dieta y la actividad física, pero existen otras como la edad y los genes que predisponen y complican la condición de salud. Y es que especialmente el peso de la persona es uno de los factores a cuidar, porque regularmente una persona con sobrepeso u obesidad, acumula grasa abdominal, lo que trae como consecuencia el aumento de las concentraciones de ácidos grasos libres que aumentan la concentración de sustancias químicas y hormonas en el cuerpo. Lo anterior afecta la forma en que el cuerpo controla la cantidad de sustancias absorbidas en sangre, dañando la microbiota intestinal, haciendo que el sistema inmune que nos mantiene sanos ya no cumpla sus funciones, sin embargo, es complejo que la población tenga acceso a esta información de manera adecuada mediante la divulgación del conocimiento, porque se ha mantenido de conocimiento a nivel científico, para aquellas personas del ámbito médico o disciplinas relacionadas en las cuales se realizan investigaciones de este carácter. Por ello la falta de información hace que la ignorancia de los temas de salud, estén costando cifras alarmantes en el gasto público, que proyectado con el aumento de EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 96 casos, es una realidad que va a ser insostenible, puesto que el enfoque no está precisamente en la regulación del contenido de los productos que actualmente se comercializan, sino que está en la prevención terciaria, es decir, controlar los síntomas de las enfermedades, lo cual trae altos costos en el sector privado y público. Otro ejemplo de repercusiones por el alto contenido calórico en el proceso de alimentación es el consumo de alimentos con alto contenido en grasas saturadas, que aunado a la falta de actividad física provocan enfermedades no transmisibles como el sobrepeso y obesidad, fuente de múltiples patologías y muertes tempranas, derivado de las comorbilidades que esto ocasiona, por ejemplo las enfermedades cardiovasculares, cerebro vasculares y la propia diabetes tipo dos de la que ya hablamos someramente. Quedando claro que la alimentación y la salud es un binomio íntimamente relacionado y determinado por la nutrición, que es el nexo causal para que ambas condiciones subsistan de manera favorable para el ser humano. 1.2 Condición actual de salud de la población mexicana respecto de las enfermedades crónico degenerativas de larga duración En México el derecho a la salud está legislado y previsto en diversas normas, jurídicamente, todas las personas gozan de ese derecho, sin embargo, la realidad social nos indica que salud es una condición que la mayoría de la población mexicana carece; un indicador de esta aseveración son los altos índices de sobrepeso y obesidad, que han sido registrados de manera ininterrumpida mediante la Encuesta Nacional de Salud y Nutrición (ENSANUT). Este instrumento es un proyecto del Instituto Nacional de Salud Pública y la Secretaría de Salud Federal, que permite conocer cuál es el estado de salud y las EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 97 condiciones nutricionales de los diversos grupos etarios que forman la población mexicana; las primeras Encuestas Nacionales de Nutrición (ENN) se efectuaron en 1988 y 1999. Para 2006 se integraron componentes de salud en ese instrumento, lo que dio origen a la primera Encuesta Nacional de Salud y Nutrición (ENSANUT), diseñada para llevarse a cabo cada 6 años. En 2012 volvió a levantarse la ENSANUT, a fin de dar continuidad a lo reportado en la encuesta del 2006 y contrastar avances y resultados. (Secretaría de Salud et al., 2016) Esta herramienta permitió poder visualizar y registrar el acelerado incremento en la incidencia en los diferentes grupos etarios, respecto del sobrepeso y obesidad, así como la aparición de enfermedades relacionas con la nutrición, como diabetes, anemia e hipertensión. En el año 2016, el Poder Ejecutivo del gobierno de México, a través de la Secretaría de Salud y el Instituto Nacional de estadística y Geografía (INEGI), decidió realizar la Encuesta Nacional de Salud y Nutrición de Medio Camino (ENSANUT-MC), con el objetivo de dar seguimiento e identificar oportunamente el estado de salud y nutrición de la población y reforzar o ajustar las acciones necesarias para el combate de las altas cifras de enfermedades relacionadas con el síndrome metabólico. Esta acción consistió en una serie de preguntas realizadas de manera directa a la población, respecto de su estado de salud y nutrición, del consumo de alimentos y bebidas azucaradas, la comprensión de en ese entonces reciente etiquetado de advertencia de los productos de consumo humano, las enfermedades crónicas que presentaban, la actividad física que realizaban, los estándares de vacunación, los servicios de salud y programas sociales de ayuda alimentaria a los que tienen acceso, entre otras. Esta acción gubernamental, trajo como resultado que, en ese mismo año, se declarara a todo el territorio mexicano en un estado de emergencia EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 98 epidemiológica, respecto del sobrepeso y obesidad que presentó la población en ese momento, implementándose programas sectoriales de salud y de desarrollo social, los cuales han tomado como referente básico de información la ENSANUT, para obtener sus indicadores para el seguimiento y evaluación de la condición de salud poblacional. En los reportes de la ENSANUT 2018-2019, se comprobó que la incidencia del sobrepeso y obesidad siguen siendo un problema que aqueja a todo el territorio nacional sin distinción de sexo, edad, condición económica, zona territorial, etc., y esto es una información alarmante, porque es la antesala de la diabetes, la cual es el resultado de un proceso iniciado varias décadas antes. La mayoría de los casos de incidencia patológica, tienen predisposición genética y a su vez otros miembros de la familia afectados. Un alto porcentaje tiene en los primeros años de la vida adulta, concentraciones anormales de colesterol, triglicéridos, colesterol HDL y ácido úrico. Años más tarde, puede aparecer la hipertensión arterial; con el paso del tiempo, la concentración de glucosa en sangre aumenta: inicialmente después de los alimentos y años más tarde aún en el ayuno. A la combinación de tres o más de estas anormalidades, se le conoce como síndrome metabólico; su presencia es sinónimo de un alto riesgo de tener diabetes y las personas con esta condición, tienen un alto riesgo de padecer complicaciones como infarto del miocardio, insuficiencia cardiaca, infarto cerebral, insuficiencia arterial en miembros inferiores, daño renal y ocular, por señalar tan solo algunas de las complicaciones crónicas de la enfermedad. (Instituto Nacional de Estadística y Geografía, 2018). La población que padece enfermedades no transmisibles, es un sector vulnerable, la cual se vio gravemente afectada ante el coronavirus 2 del síndrome respiratorio agudo grave (SARS-CoV-2), causante de la enfermedad conocida como COVID- EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 99 19, puesto que, los altos números de mortalidad quedaron a la luz al ser la diabetes una de las comorbilidades más frecuentes en las personas con este padecimiento, con un factor de riesgo de mal pronóstico. La probabilidad de desarrollar un cuadro severo e ingresar a unidades de cuidados intensivos (UCI) fue más del doble en personas con esa enfermedad, y la mortalidad descrita hasta tres veces superior, esto es debido a que la existencia de base de la diabetes es la inflamación crónica, que deteriora la respuesta inmunológica y la alteración de la coagulación que podrían estar entre los mecanismos fisiopatológicos subyacentes que contribuyen al aumento de morbilidad de esta enfermedad respecto del COVID-19. (Bellido & Pérez, 2020) La tasa por mortalidad por diabetes para el año 2020 fue la más alta en los últimos diez años, y estas cifras según los reportes estadísticos siguen en aumento, a pesar de las políticas públicas implementadas, lo cual denota la importancia, trascendencia y necesidad urgente del estudio y aborde de esta problemática, de manera multidisciplinaria y transdiciplinaria, porque la subsistencia y dignidad humana, depende de ello. Actualmente la encuesta sobre salud y nutrición ENSANUT continua, sin que se tenga resultados finales, sin embargo, no se esperan cifras a la baja, sino que esperamos datos objetivos, fidedignos que permitan conocer las condiciones de salud de la población y sus tendencias, que logren dejar en claro la gran necesidad de implementar todo lo necesario en estrategias enfocadas en un cambio de realidad social. Los últimos datos registrados por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), señaló que en México, la mortalidad por diabetes se estima en 89.4 defunciones por cada cien mil habitantes, siendo la segunda causa de muerte de la población, solo por debajo de las enfermedades del corazón, que muchas de ellas también son consecuencia del sobrepeso y obesidad, sin embargo, la EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 106 resultados que estadísticamente cambien el rumbo de la dinámica, porque tal parece que lo que se ha implementado se ha enfocado en influir en la decisión de la persona de consumir un producto o no, prueba de ello es el etiquetado frontal, sin embargo, aunque es una estrategia loable, la realidad es que las estadísticas nos muestran un panorama desalentador. La comunidad científica ha desarrollado múltiples estudios en materia de salud, que, de tomarse en cuenta, podrían explicar a los tres órdenes de gobierno, que hay factores como la adicción al azúcar, las alteraciones del ritmo circadiano, la programación epigenética, la genómica humana, la lactancia materna, el microbiota intestinal, que no se están tomando en cuenta a la hora de realizar e implementar las políticas públicas. Darle a la población el acceso a productos que los dañe, vulnera la dignidad humana, resultando discriminatorio que no se prevea los diferentes núcleos económicos que se encuentran involucrados, porque, una persona que tiene un horario laboral complejo, es casi imposible que pueda alimentarse con dieta de la milpa, sino que le es practico los productos industrializados que están al alcance de las personas de manera rápida y sencilla, porque precisamente ha desplazado al comercio de productos no industrializados. Lo mismo pasa con las zonas marginadas a las que con los pocos ingresos tienen que ajustar su gasto a lo que puedan adquirir, o qué podemos decir de las personas discapacitadas sujetas a que terceras personas le provean los alimentos, ¿Qué capacidad de elección pueden ejercer?, por ello es que no se trata de dejarle a la población la responsabilidad de consumir o no un producto, sino de regular su contenido hasta el grado de garantizar la inocuidad tantas veces mencionada en este capítulo. Si en resumen, la actual condición de salud es derivado de una prolongada exposición de consumo de productos que incentivaron el aumento de peso y esto EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 107 a su vez promovió el desarrollo de sobrepeso y obesidad, causando diabetes y demás comorbilidades, en un análisis lógico lo que se propone es la formación de nuevos hábitos alimentarios basados en el consumo de productos que aporten micronutrientes y macronutrientes capaces de coadyuvar al combate de estas enfermedades crónico degenerativas de larga duración. Lo anterior mediante la regulación de contenido de los productos industrializados que impacten en la programación que se realiza antes de la concepción, que llegada la misma se siga con ese factor, que el recién nacido tenga el mismo tratamiento a lo largo de su vida, que sería el panorama ideal, pero queda claro que no toda la población está en esa circunstancia, lo cual es un hecho notorio, sin embargo, en cualquier etapa de vida, el cambio de hábitos alimentarios y la variación de la dieta a una que favorezca la salud, tiene repercusiones inmediatas. 2. Conclusiones A lo largo de este capítulo, hemos podido analizar la importancia de la condición actual de salud que padece la población mexicana, siendo necesario y urgente, que haya la divulgación adecuada de la información que permita entender los alcances de las consecuencias de padecer enfermedades no transmisibles, para que en conjunto autoridades y población, puedan ser un equipo que contribuya al mismo fin deseado que es la salud pública. Una población informada, es solo un elemento a atender, sin embargo, dada la naturaleza e impacto de las altas cifras de enfermedades crónico degenerativas de larga duración, el abordaje transdiciplinario abocado en las políticas públicas será de gran relevancia. Una de las propuestas es revisar el contenido de los productos de consumo humano, ya que a más de cuatro años de la modificación de la Norma Oficial Mexicana NOM-051-SCFI/SSA1-2010, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de marzo de 2020, las cifras que componen las estadísticas EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 108 recolectadas mediante instrumentos públicos como la ENSANUT, han dejado evidencia que no importa las estrategias implementadas, los números de incidencia siguen aumentando. Y es que una de las principales causas subyacentes, es la alimentación, la cual dista mucho de ser adecuada, suficiente y de calidad tal como lo enmarca nuestra normativa constitucional, por el contrario, basta con entrar a una tienda de superveniencia para darnos cuenta de todos los productos que la población consume, los cuales han quedado evidenciados con los etiquetados frontales de advertencia que su consumo pone en riesgo la salud del destinatario final. Y es que esto no es un tema de decisión o libre albedrío en donde pueda so juzgarse que el individuo tiene la capacidad de elegir comprarlos y consumirlos o no hacerlo, sino que hay factores como el estilo de vida, o la estimulación cerebral que se da con el consumo de ciertos productos alimenticios como lo es el azúcar y que afectan el sistema de recompensa, que es un mecanismo similar al que se produce con el consumo de drogas. De esta manera es que queda claro, que es necesaria la intervención del estado, en la implementación de nuevas políticas públicas que sean diseñadas con el apoyo del gremio de investigadores en materia médica de las distintas áreas, así como aquellos que se dediquen al estudio químico de los componentes de los mal llamados productos alimenticios, para que se garantice que todo aquel producto de consumo humano efectivamente sea un alimento, es decir, que contribuya a una alimentación adecuada mediante el cual el consumidor pueda estar seguro que ya pasó por los procesos de inocuidad. Y mientras lo anterior no suceda, seguiremos en la misma dinámica de aumento en las cifras de incidencias y mortalidad, poniendo en riesgo la calidad de vida de las futuras generaciones, que sin ser aun concebidas, ya las estamos EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 109 programando genéticamente y destinando a ser una población enferma, la cual contribuirá al alto gasto público en materia de salud. 3. Fuentes de consulta Bellido, V., & Pérez, A. (2020). Consecuencias de la COVID-19 sobre las personas con diabetes. Elsevier.es. https://www.elsevier.es/es-revista-endocrinologiadiabetes-nutricion-13-pdf-S253001642030104X Gobierno de México (2013). Política Nacional de Salud. Gob.mx. https://www.gob.mx/epn/articulos/politica-nacional-de-salud Gobierno de México, & Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado. (2016). La Obesidad en México. Gob.mx. https://www.gob.mx/issste/articulos/la-obesidad-enmexico#:~:text=La%20obesidad%20se%20puede%20prevenir.&text=En%20M%C 3%A9xico%2C%20el%2070%25%20de,y%20algunos%20tipos%20de%20c%C3% A1ncer. Instituto Nacional de Estadística y Geografía. (2018). Encuesta Nacional de Salud y Nutrición (ENSANUT) 2018. Inegi.org.mx. https://www.inegi.org.mx/programas/ensanut/2018/ Ministerio de Salud Pública. (2017). Enfermedades transmisibles. Ministerio de Salud Pública. https://salud.misiones.gob.ar/enfermedades-transmisibles/ Organización Mundial de la salud. (2023). Enfermedades no transmisibles. Who.int; World Health Organization. https://www.who.int/es/news-room/factsheets/detail/noncommunicable-diseases EL ESTADO MEXICANO Y LA EMERGENCIA EPIDEMIOLÓGICA DE LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES 110 Organización Mundial de la Salud. (2024, March). Obesidad y sobrepeso. Who.int; World Health Organization. https://www.who.int/es/news-room/factsheets/detail/obesity-and-overweight Real Academia Española. (2023). Diccionario de la lengua española. Diccionario de La Lengua Española. Edición Del Tricentenario. https://dle.rae.es/enfermedad?m=form Secretaría de Salud, Centro de Investigación en Evaluación y Encuestas, & Instituto Nacional de Salud Pública. (2016). Encuesta Nacional de Salud y Nutrición. Encuestas. en https://ensanut.insp.mx/encuestas/ensanut2016/index.php EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 111 EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 112 El caso de Cassez-Vallarta, ana l isis desde el e nfoque de los Derec hos Humanos, un llamado a val orar los derechos de las ví c timas del delito. Saúl Cortés Viveros 25 Jacob Hernández Martínez 26 Sumario: Introducción. I. Cronología general. II. Contexto del caso. III. Análisis jurídico-político del caso Cassez-Vallarta. IV. Consideraciones en materia de Derechos Humanos. V. Conclusiones. VI. Fuentes de consulta. Introducción En diciembre de 2005 Florence Cassez, una ciudadana francesa, y su entonces pareja, Israel Vallarta, fueron arrestados en México bajo la acusación de pertenecer a una banda delictiva y participar en secuestros. Sin embargo, a medida que el caso avanzaba, surgieron dudas sobre la validez de las pruebas presentadas y la forma en que se llevó a cabo el arresto. 25 Doctor en Derecho Público por la Universidad Veracruzana. 26 Doctorando del Programa Doctorado en Derecho de la Universidad Veracruzana. EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 113 El caso Cassez Vallarta, se vio envuelto en una intensa atención mediática, generando debates sobre la justicia, los derechos humanos y la confiabilidad del sistema judicial mexicano. Además, este caso tuvo implicaciones diplomáticas entre México y Francia, ya que Florence Cassez era ciudadana francesa y su arresto y condena provocaron tensiones entre ambos países, tan es así que el evento cultural que se iba a llevar a cabo en aquella nación europea Año de México en Francia en el 2011 fue cancelado. En enero de 2013, la Suprema Corte de Justicia de México (SCJN) otorgó la suspensión del acto reclamado mediante la figura del amparo a favor de Cassez debido a las violaciones procesales e irregularidades en el proceso judicial. Esta decisión desató un amplio debate sobre la importancia de garantizar el debido proceso legal y el respeto a los derechos fundamentales de los acusados, y generaron un debate público al grado de ser publicados en distintos medios de información y plataformas de video (Netflix, 2023). En el presente documento, se aborda el caso Cassez-Vallarta, se analizan las irregularidades y controversias que surgieron durante el proceso judicial, y se examinan las consecuencias legales y sociales que resultaron de la sentencia del Amparo directo en revisión 517/2011. Asimismo, se reflexiona sobre las lecciones aprendidas y las implicaciones de este caso en relación con el sistema de justicia y los derechos humanos en México. Sobre todo, se hace énfasis en la necesidad de estructurar un discurso argumentativo de los Derechos Humanos, en donde se incluya a la víctima del delito, puesto que hoy en día se tiene una percepción centralizada de los mismos en cuestión de las víctimas del Estado. EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 114 I. Cronología general Como punto de partida, se enuncia de manera breve una cronología publicada por Aristegui Noticias (2013), misma que permite conocer y visualizar el caso de acuerdo a cómo sucedieron los hechos de forma cronológica:  9 de diciembre de 2005: Un equipo de la extinta Agencia Federal de Investigaciones (AFI) ingresa al rancho Las Chinitas, en la carretera México-Cuernavaca, para detener a una banda de secuestradores llamada Los Zodiaco (de la cual Florence Cassez supuestamente fue miembro) y liberar a tres de sus víctimas. El operativo es transmitido por televisión abierta.  10 de febrero de 2006: El entonces director de la AFI, Genaro García Luna, reconoce en el programa Punto de Partida que la detención de los presuntos plagiarios fue una recreación y que Cassez y su novio, Israel Vallarta, habían sido detenidos desde un día antes del montaje televisivo. Días después de transmitirse el programa, dos de las presuntas víctimas, Cristina Ríos y su hijo Christian, ampliaron su declaración y aseguraron reconocer la voz de Cassez.  25 de abril de 2008: Cassez es sentenciada a 96 años de prisión por el secuestro de cuatro personas, asociación delictuosa y posesión de arma de fuego.  3 de marzo de 2009: Tras una apelación, la pena de la francesa se fija en 60 años.  9 de marzo de 2009: El caso Cassez domina la agenda de la visita de Nicolás Sarkozy (entonces presidente de Francia) a México. El EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 115 expresidente Felipe Calderón anuncia que la francesa no será extraditada y cumplirá su condena en México.  11 de mayo de 2009: Se presenta el testimonio de David Orozco, integrante de Los Zodiaco detenido días antes, quien acusa a Cassez de haber planeado y ejecutado varios plagios, y de encargarse del cuidado de algunas víctimas.  22 de junio de 2009: Calderón anuncia su oposición a permitir la extradición de Cassez.  30 de agosto de 2010: La defensa de Cassez interpone un amparo ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).  9 de febrero de 2011: Organizaciones civiles como Alto al Secuestro, de Isabel Miranda de Wallace, exigen al Poder Judicial no ceder ante las presiones de Francia sobre el caso de Cassez.  10 de febrero de 2011: La SCJN rechaza el amparo y ratifica la sentencia de Cassez a 60 años de prisión. La decisión origina diferencias diplomáticas entre México y Francia, lo que provoca la cancelación de las actividades del “Año de México en Francia”.  10 de marzo de 2011: La Primera Sala de la Corte se declara competente para examinar un recurso de amparo por inconstitucionalidad, presentado por un abogado de Cassez.  Junio de 2011: El juez Primero de Distrito de Procesos Penales Federales en Nayarit, José Clemente Cervantes, ordenó la liberación de varios supuestos miembros de Los Zodiaco, por considerar que no se podía dar valor probatorio a los testimonios de Cristina Ríos y Christian Ramírez. EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 122 marzo de 2013. La Ministra propuso revocar la sentencia recurrida y otorgar el amparo. En el estudio de fondo expone los agravios que resultan fundados. En cuanto a los efectos de la sentencia, se revoca la sentencia recurrida; la justicia de la Unión ampara y protege a Florence Marie Louise Cassez Crepin, en contra de la autoridad; se da cumplimiento a la Convención de Viena de Relaciones Consulares. Votación por la liberación de Florence Cassez: ● Ministra Olga Sánchez Cordero. ● Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. ● Ministro José Ramón Cossío Díaz. Votación por mantener a Florence Cassez en prisión: ● Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo. ● Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. B. Debido proceso y Derechos Humanos: El caso Cassez-Vallarta planteó interrogantes sobre el respeto al debido proceso y los Derechos Humanos de los acusados. Se discutió si se habían cumplido los estándares de justicia, incluyendo el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, la legalidad de las pruebas y la imparcialidad del proceso. C. Interpretación de la ley penal: El caso también puso de manifiesto la importancia de una adecuada interpretación y aplicación de la ley penal. Se debatió si se habían cumplido los elementos necesarios para considerar a Florence Cassez y a Israel Vallarta culpables de los delitos imputados, como secuestro y delincuencia organizada. EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 123 D. Independencia judicial: El caso resaltó la importancia de la independencia del poder judicial y la imparcialidad de los jueces. Se analizó si las decisiones judiciales estuvieron influenciadas por presiones políticas o mediáticas, o si se basaron en criterios estrictamente jurídicos. Dimensiones Políticas: A. En las elecciones presidenciales de México del año 2006, hubo un clima político muy polarizado y controversias en torno a los resultados electorales. Después de los comicios, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) fue el encargado de resolver las impugnaciones y declarar al ganador de la elección presidencial. Sin embargo, durante este proceso, López Obrador y sus seguidores manifestaron su descontento y alegaron que se había cometido un fraude electoral. López Obrador lideró protestas y movilizaciones populares en diversas partes del país, exigiendo un recuento total de los votos y nunca reconoció los resultados, proclamándose a sí mismo como el presidente legítimo de México, manteniendo su movimiento político y oponiéndose al gobierno de Calderón, generando un clima de tensión social. Para legitimar su gobierno, Calderón optó por la política de la lucha contra el crimen haciendo uso del ejército, la Marina y la Policía Federal. B. Medios de comunicación y opinión pública: El caso Cassez-Vallarta generó una amplia cobertura mediática y suscitó un intenso debate en la opinión pública. Se cuestionó el papel de los medios de comunicación en la construcción de la narrativa del caso y su influencia en la percepción pública de los acusados y del sistema de justicia. EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 124 C. Relación entre poderes: El caso también puso de relieve la relación entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Se cuestionó si hubo interferencias o influencias indebidas por parte del poder ejecutivo en el proceso judicial y si existieron deficiencias legislativas en materia de delincuencia organizada y secuestro. Dada la relevancia mediática y política del caso, se analizó cómo las decisiones judiciales y el manejo del caso por parte de las autoridades impactaron en la imagen y la credibilidad del gobierno. Asimismo, se evaluaron las implicaciones políticas y sociales de las decisiones tomadas en relación con la lucha contra el crimen organizado y el respeto a los derechos humanos. D. Relaciones diplomáticas: Francia ejerció presión diplomática sobre México para lograr la liberación de Cassez. Se realizaron peticiones formales y se plantearon preocupaciones sobre el debido proceso y los derechos humanos en el caso, lo que generó tensiones en las relaciones entre Francia y México. La postura de Francia en defensa de Cassez fue dedicar los 360 actos culturales a Cassez, del año 2011, lo que molestó al expresidente Calderón, llevándolos a la cancelación del año cultural México-Francia, posturas que afectaron el diálogo y la cooperación bilateral en diversos ámbitos. El expresidente Felipe Calderón se pronunció públicamente en varias ocasiones sobre el caso Cassez-Vallarta, afirmó en repetidas ocasiones su respeto por la defensa de los ciudadanos, su compromiso con la lucha contra el crimen organizado y su postura enérgica en contra de los grupos delincuenciales. E. Corrupción del sistema penal mexicano: En México, se encuentra arraigada la nociva cultura de incumplimiento de la ley, en la realidad, se asegura por mera sospecha y se contiene al imputado en celdas o separos, y durante el EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 125 proceso se estila averiguar, obtener pruebas hasta de manera ilícita; presumir culpables revirtiendo la carga de la prueba, elevándose al nivel de postulado el principio de inmediatez procesal, al grado de que el valor probatorio atribuido a las evidencias obtenidas durante la etapa de averiguación previa resulta determinante en la mayoría de los casos (Estrada, 2009). IV. Consideraciones en materia de Derechos Humanos El caso de Florence dibuja uno de los episodios más crudos en la historia de la justicia mexicana. Si bien es real que México ha experimentado crisis en materia de inseguridad e impunidad, carente de justicia social y reparación del daño efectiva de las víctimas, éste hecho representó un fracaso más del sistema de justicia mexicano, bajo el amparo de presiones internacionales y aspectos políticos notoriamente observados. Es cierto que la reforma del 10 de junio de 2011 representó un parte aguas en el garantismo y reconocimiento de los Derechos Humanos en México, aunque se trató de una reforma tardía, ya que, por ejemplo, Veracruz tuvo su reforma en la materia en el año 2000, es decir, 11 años más tuvo que esperar la sociedad mexicana para contar con herramientas que protegieran aspectos básicos como el debido proceso; la presunción de inocencia; la igualdad, equidad y paridad; el género y otros tópicos relevantes que a la fecha son temas de discusión diaria y de exigibilidad necesaria. Actualmente el núcleo poblacional exige mejores condiciones de vida, acceso a la justicia, el derecho humano a la buena administración, a gozar de los servicios públicos básicos, todo ello en el marco de la cultura de los Derechos Humanos, bajo el entendido que son prerrogativas de uso práctico. EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 126 La Constitución Política en su artículo 1º, refiere que “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte”, de la mano con lo establecido en el artículo 33 (a contrario sensu de lo que establece el artículo 30), los extranjeros gozarán de los derechos humanos y garantías que reconoce la Constitución. Es observable que la Constitución mexicana, recoge el espíritu garante y el reconocimiento universal de los Derechos Humanos y fue gracias a la convencionalidad del derecho que hoy los jueces y magistrados se apegan a la aplicación de la ley de forma justa y equitativa. Los Derechos Humanos gozan de la fuente del Derecho Internacional; desde los instrumentos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y la Convención Americana de Derechos Humanos, se observa la efectividad del reconocimiento y protección a través de sus tribunales internacionales que han hecho posible este ajuste normativo en México. En ese orden de ideas, contar con un marco normativo garantista, tiene sus contrasentidos, al menos para el caso en que la justicia mexicana quedó en deuda con las víctimas de los delitos cometidos por la supuesta banda Los Zodiacos. Este tema que retoma el Presidente Andrés Manuel López Obrador en una de sus famosas mañaneras (7 de abril de 2021), alude a la falta de memoria del pueblo de México, pues éste, ha enterrado en el olvido otros casos como el de Tlatelolco, Ayotzinapa, las muertas de Juárez, y un sin número de desapariciones forzadas. Tan solo el índice estatal de desempeño de las procuradurías y fiscalía, de cada 100 delitos que se cometen, solo 6.4 se denuncian; de cada 100 delitos que se denuncian, solo 14 se resuelven. Esto quiere decir que la probabilidad de que un EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 127 delito cometido sea resuelto en nuestro país es tan solo de 0.9% a un 1.3%, esto de acuerdo con una investigación realizada por Impunidad Cero entre 2017 a 2019 (Zepeda, 2021). Bien se podría hacer un estudio de las grandes deudas del sistema de impartición de justicia mexicana, sin embargo, el propósito del análisis de lo anterior deja al descubierto que, bajo el amparo de los derechos humanos, se descubre la deficiencia en la capacitación de nuestras autoridades. La búsqueda de ese Derecho Humano al buen gobierno, a la administración pública, al bienestar, aún dista de ser una realidad, puesto que las autoridades no son capaces de atender los problemas prioritarios con un enfoque de Derechos Humanos. Conforme a la Constitución, la autoridad es responsable de promover, proteger y velar por la protección de los Derechos Humanos, y en un contrasentido, es responsabilidad del Estado reparar las violaciones a éstos. El párrafo tercero del artículo 1º enuncia: Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Existen una diversidad de conceptos del Estado, y es prudente para este estudio entenderlo como la sociedad humana asentada en el territorio que le corresponde, estructurada y regida por un poder soberano para alcanzar el bien público temporal, por lo tanto, el artículo primero usa la expresión autoridad en un primer momento y posteriormente en materia de reparación del daño corresponde propiamente al Estado, ya no es la autoridad solamente responsable. EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 128 En este orden de ideas, la ley que se desprende de este tercer párrafo del artículo 1º de la Constitución es la Ley General de Víctimas, la cual, en su primer artículo, párrafo tercero dice: La presente Ley obliga, en sus respectivas competencias, a las autoridades de todos los ámbitos de gobierno, y de sus poderes constitucionales, así como a cualquiera de sus oficinas, dependencias, organismos o instituciones públicas o privadas que velen por la protección de las víctimas… La norma secundaria determina la obligación de las autoridades en todos sus niveles, así como de los poderes de la Unión a responder por lesiones de Derechos Humanos y proteger a las víctimas. De este modo, se comprende de mejor forma que el Estado en aras de reparar un daño al Derecho Humano al debido proceso de la francesa Florence Cassez, la Corte tuvo la obligación de determinar la inmediata libertad, ahora como víctima de violaciones a sus Derechos Humanos, al debido proceso. Este caso, hace necesaria una reforma a los criterios jurisdiccionales, en donde se logre un equilibrio entre los derechos de las víctimas de un sistema punitivo, frente a los derechos de las víctimas de la inseguridad. El hecho de que Cassez haya salido del país sin haber sido juzgada, deja de manifiesto la insuficiencia del marco normativo actual. El Estado, tenía la responsabilidad de señalar las violaciones de Derechos Humanos de las verdaderas víctimas que quedaron en el abandono. Este suceso permeará en el recuerdo que la justicia no solo debe ser servida, sino también percibida como justa, imparcial y comprometida con la reparación del daño. Solo así existen condiciones de caminar a un sistema de justicia al servicio de la sociedad y respete la dignidad humana en todas sus formas. EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 129 V. Conclusiones Florence Cassez fue liberada debido a violaciones al debido proceso en su caso. En marzo de 2013, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México determinó que se habían violado sus derechos fundamentales durante su arresto y proceso judicial. Es importante mencionar que la Constitución Política de México había sido reformada recientemente en materia de Derechos Humanos, el 10 de junio de 2011 lo cual permitió una nueva reinterpretación del sentido de las normas y su relación que debían guardar en la defensa de los Derechos Humanos. En el caso Cassez-Vallarta, se identificaron varias violaciones de procedimiento y de Derechos Humanos, entre los que destacan: ● Debido proceso: El principio al debido proceso implica que todas las personas tienen derecho a un juicio justo y equitativo. En este caso, se argumentó que hubo violaciones al debido proceso, como la detención ilegal, la falta de acceso oportuno a la defensa legal, la presentación de pruebas obtenidas de manera ilícita y la falta de imparcialidad en el proceso judicial. ● Presunción de inocencia: Este principio establece que toda persona acusada de un delito se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad de manera legal y sin lugar a cualquier duda razonable. En el caso Cassez-Vallarta, se argumentó que la presunción de inocencia no se respetó adecuadamente, ya que se generó una exposición mediática previa al juicio que influyó negativamente en la percepción pública y en el desarrollo del proceso. ● Legalidad de las pruebas: Las pruebas presentadas en el caso deben ser obtenidas y presentadas de acuerdo con los procedimientos legales EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 130 establecidos. Se cuestionó la legalidad de algunas pruebas presentadas durante el juicio, como las grabaciones y la forma en que fueron obtenidas. ● Imparcialidad judicial: La imparcialidad de los jueces es fundamental para garantizar un juicio justo. En el caso Cassez-Vallarta, se plantearon dudas sobre la imparcialidad de los jueces involucrados en el proceso, debido a presuntas influencias externas o a una posible falta de independencia judicial. La SCJN encontró que hubo una representación mediática previa al juicio que afectó la presunción de inocencia de Cassez, así como la utilización de una recreación televisada del arresto que socavó el derecho a la defensa. Además, se determinó que las autoridades no informaron oportunamente a Cassez sobre sus derechos consulares, lo cual también afectó su derecho a un juicio justo. Como resultado de estas violaciones al debido proceso, la SCJN ordenó la liberación de Florence Cassez y declaró que las pruebas obtenidas de manera ilícita no podían ser utilizadas en su contra. Esta decisión generó un importante debate en México y tuvo repercusiones tanto en el ámbito jurídico como en el político y diplomático. La SCJN, había resuelto únicamente respecto al debido proceso, es decir, a las supuestas violaciones a los derechos humanos de la sentenciada y no a la responsabilidad penal por los delitos por los que había sido señalada. Aunque Florence Cassez fue liberada en 2013, Vallarta no fue absuelto y permanece detenido. Con el tiempo, se llevaron a cabo investigaciones adicionales y se presentaron nuevos cargos en su contra, incluyendo acusaciones de delincuencia organizada y secuestro. Vallarta ha mantenido su inocencia y ha argumentado que fue víctima de tortura y detención arbitraria durante su arresto y proceso judicial. EL CASO DE CASSEZ-VALLARTA, ANÁLISIS DESDE EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS, UN LLAMADO A VALORAR LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO 131 VI. Fuentes de consulta. Aguirre, J., (2014), El Secuestro en México. Situación en la última década, Cuaderno de investigación No. 9, Instituto Belisario Domínguez, http://bibliodigitalibd.senado.gob.mx/bitstream/handle/123456789/1959/CI9.pdf?sequence=1&isAllowed=y Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Estrada, A., (2009), Nuevo sistema de justicia penal para México, Editorial Miguel Ángel Porrúa, https://elibro.net/es/lc/bibliotecauv/titulos/38223 Gerber, A., y otro, (2022), “El espejo de Valeria” en El caso Cassez Vallarta: Una novela criminal (serie de televisión), Netflix, https://www.netflix.com/mx/title/81134165 Ley General de Víctimas. Montero, J.C., (2016), Steels, Emmanuelle. El teatro del engaño. Buscando a los Zodiaco, la banda de secuestradores de nunca existió, https://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S004186332016000200433 Placencia, R., (2013), Informe especial sobre las irregularidades cometidas por servidores públicos de la Procuraduría General de la República, Comisión Nacional de Derechos Humanos https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/doc/Informes/Especiales/2013_irregulari dadesSP.pdf Redacción AN, (2013, 22 de enero), Cronología de 7 años del Caso Florence Cassez, Aristegui Noticias, https://aristeguinoticias.com/2201/mexico/cronologiadel-caso-florence-cassez/ Suprema Corte de Justicia de la Nación, (2013, 23 de marzo), Amparo Directo en Revisión 517/2011, Quejosa y recurrente: Florence Marie Louise Cassez Crepin, LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SUS RETOS PRÓXIMOS 138 D. Crear responsabilidad de las partes. La aplicación de la Justicia Restaurativa tiene el objetivo de que los procedimientos sean más fáciles de asumir para los victimarios, para que de esta manera comprendan la responsabilidad de sus acciones, así como sus consecuencias. E. La aplicación de la Justicia Restaurativa no descarta las sanciones que se pueden aplicar hacia el victimario, pues su enfoque principal es restaurar a las personas dañadas en la medida de lo posible, pues esta se basa en satisfacer las necesidades de las partes. F. Reducir la reincidencia por parte de los victimarios, pues se busca su compromiso para que realmente se cumpla el objetivo de la Justicia Restaurativa. G. Identificar los factores que causan el hecho delictivo, así como informar a las autoridades para que implementen nuevos mecanismos para la reducción de los mismos. II. Justicia restaurativa como mecanismo alterno. La resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985 aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, relativa a la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder dispone entre otras cuestiones que los delincuentes o los terceros responsables, resarcirán equitativamente a la víctima o al ofendido devolviendo las cosas al estado en que se encontraban antes de la comisión del hecho, el reembolso de los gastos, la prestación de servicios y la restitución de derechos, también indica que los gobiernos deben revisar sus legislaciones para garantizar el resarcimiento y lo más relevante es que cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente, los Estados procuraran indemnizar financieramente, especificando que esto ocurrirá cuando las victimas sufran LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SUS RETOS PRÓXIMOS 139 lesiones corporales o menoscabo de su salud física y mental, pero lo circunscribe a los delitos graves y en el caso de muerte, la indemnización a la familia, señala que en estos casos existirá un fondo del Estado o que podrán establecerse otros fondos de carácter internacional, lo que pareciera ser la implementación de la Justicia Restaurativa, sin embargo, en la legislación de nuestro país, se han regulado indebidamente los alcances de ese instrumento, pues aunque la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Código Nacional de Procedimientos Penales, la Ley General de Victimas, entre otros, reconocen el derecho de la víctima a ser reparada del daño, en el caso de que el inculpado sea insolvente, establece la compensación subsidiaria del Estado, lo que no alcanza a satisfacer la reparación integral del daño y la Justicia Restaurativa. Cuando a una víctima no se le repara el daño integralmente, queda frustrada e insatisfecha, pues el Estado logra la sanción del delincuente, pero no así la indemnización del sujeto pasivo del delito o del ofendido, tampoco satisface la obligación contraída contra su comunidad y mucho menos con el Estado. Como es bien sabido, la mayoría de las reformas Constitucionales relacionadas con el derecho de las víctimas han sido por la adhesión o ratificación de diversos instrumentos internacionales, no obstante, de la Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985 aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, relativa a la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder no se tomaron en cuenta las directrices ahí plasmadas, por lo que las victimas siguen quedando a un lado en la aplicación de la verdadera justicia, cuando le establecen una compensación subsidiaria y no una indemnización plena. La Justicia Restaurativa plantea un cambio de paradigma: Una justicia centrada en la reparación y no en el castigo, en la solución del conflicto desde las partes que lo originaron, en el diálogo y la mediación, en el LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SUS RETOS PRÓXIMOS 140 reconocimiento de que el delito es un hecho concreto que afecta a sujetos concretos, en la búsqueda de la reconciliación y de la sanación de sus actores. El proceso restaurador concibe, desde la perspectiva victimológica, la concepción de víctimas y no de víctima. Para la ciencia victimológica, la respuesta al delito ha de ser reconstruir sujetos en la que el propio Estado le conceda a las víctimas y a los victimarios, la oportunidad de “curarse” y que les permita “narrar” sus historias y transformarse en ciudadanos partenarios. Lo que se plantea, entonces, en este nuevo paradigma, es una perspectiva diferente, que deje de lado la tradicional concepción de justicia fundamentada en el castigo, el dolor y el sufrimiento del victimario, como un ejercicio de venganza legítima y en la simple retribución económica, pues realmente no se repara a la víctima. La Organización de las Naciones Unidas determinó que la justicia restaurativa es: todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando procede cualquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador, en este caso la Comisión de Derechos Humanos. La Justicia Restaurativa es el concepto que inserta las características de voluntariedad y consenso, la cualidad alternativa a la función jurisdiccional, la posibilidad de instrumentación en etapa previa y el reconocimiento pleno de las consecuencias derivadas de los acuerdos, con respaldo jurídico, estipulándolo como: Aquellas formas de administrar justicia por medio de las cuales, de manera consensual o por requerimiento, los protagonistas de un conflicto ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa, concurren legítimamente ante terceros, a fin de encontrar la solución al mismo a través de un acuerdo mutuamente LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SUS RETOS PRÓXIMOS 141 satisfactorio cuya resolución final goza del amparo legal para todos sus efectos legales. En este punto, es pertinente hacer una comparación sobre la justicia retributiva y la justicia restaurativa para visualizar los cambios de pensamiento sobre el delincuente, la víctima y/o victimas (considerando que el tejido social también es victimizado y transgredido. Si nos enfocamos en cómo a lo largo de la historia ha venido evolucionando la reparación del daño, podemos mencionar la Ley de Talión, que es “Ojo por ojo, diente por diente” en donde lo podemos contemplar en el libro Éxodo (21, 22-25) del Antiguo Testamento. Aquí se perciben los primeros esfuerzos de la sociedad por tratar de que exista una reparación del daño entre la víctima y el victimario, en donde podemos analizar cómo empieza a surgir un “deseo” de venganza por parte de las víctimas. Hablando de John Rawls en 1971 se publica la Teoría de la justicia, en donde observamos que es primordial combatir y superar el utilitarismo planteado en su teoría, aunque de igual forma el autor cree que su teoría no es perfecta, aunque hace una significativa contribución a la filosofía política. La Teoría habla de los principios de justicia que son objeto de acuerdo entre personas libres e iguales en una situación contractual justa, pueden contar con una validez universal e incondicional. Dentro de la Teoría el autor nos describe sobre la imparcialidad de la situación contractual que impide a los participantes tener todos los conocimientos particulares, por lo que asegura que debe existir un procedimiento equitativo de las distintas concepciones del bien. Rawls plantea al inicio el utilitarismo y de cómo este tiene una reacción contra la misma teoría, ya que la sociedad debe partir de la “posición original”, pues no LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SUS RETOS PRÓXIMOS 142 podemos permitir algún tipo de esclavitud y/o discriminación racial, por lo que el filósofo habla de un equilibrio reflexivo, en donde todos podemos ser flexibles a medida que la sociedad vaya evolucionando o transformándose. En dicha teoría se plantean los siguientes principios: el primero trata de garantizar los derechos básicos, un ejemplo: la libertad; en el segundo principio observamos que todos somos iguales, todos tenemos derecho a las mismas oportunidades, no puede existir algún tipo de nobleza hereditaria que monopolice recursos y el poder político, de igual forma el estado tiene la obligación de garantizar una igualdad de oportunidades para aquellos que formen parte de las clases sociales bajas para que puedan aspirar en la vida económica, esto no quiere decir que no existan diferencias, las habrá, pero estas deberán producir un mayor beneficio a los más necesitados. La idea de esta teoría es que las clases altas incrementen sus ingresos, las clases bajas deben aumentarlos aún más. Podemos concluir que no existe un paraíso de la justicia, pero si podemos tener una inspiración a alcanzarla y si la aplicamos en la Justicia Restaurativa, podemos ver que buscan el mismo objetivo, satisfacer las necesidades de ambas partes, tanto la de la víctima como del victimario. En la Teoría Tridimensional del derecho de Miguel Reale podemos observar a éste como algo abstracto, en donde existen tres elementos que son: la norma, el valor y hecho se asumen como elementos aislados y estáticos y de igual forma no se pueden prescindir de ninguno de estos, ya que se integran en un proceso dinámico y unitario. Esto quiere decir que las dimensiones del derecho no se les aprende aisladamente sino en la unidad misma del derecho. La aportación de esta teoría tridimensional al tema abordado nos ayuda al desarrollo del mismo tema de investigación, pues con base a la verificación del derecho y sus aportaciones, como por ejemplo la sociología jurídica o la filosofía LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SUS RETOS PRÓXIMOS 143 del derecho. Reale propone que únicamente gracias a la comprensión correcta de la estructura tridimensional del derecho, en su naturalidad temporal. El papel de la víctima u ofendido en el procedimiento penal tiene su origen en el artículo 20, apartado “C”, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se establecen una serie de derechos, entre los que se encuentra la reparación del daño; el Código Nacional de Procedimientos Penales, también contempla un catálogo de derechos para la victima u ofendido y el mecanismo de participación activa de estos en el procedimiento, así como la posibilidad de acceder a la reparación del daño por parte del delincuente; la Ley General de Victimas establece los derechos que tiene y en algunos casos la manera en que la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas debe apoyar a los sujetos pasivos del delito, la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, plasma pobremente la Justicia Restaurativa y el instrumento conocido como “Modelo de Atención Integral a Victimas” emitido por la Comisión antes referida, establece la compensación subsidiaria del Estado en la Reparación del Daño. En dichos preceptos se establece las garantías de la víctima u ofendido, los mecanismos y grado de participación que tendrá en el procedimiento penal, la posibilidad de que se le repare el daño, la oportunidad de celebrar juntas restaurativas y finalmente la compensación subsidiaria del Estado en la Reparación Integral del Estado, pero apartándose por completo del contenido de la Resolución 40/32 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas que dispone que en el caso de que el delincuente no pueda reparar íntegramente el daño causado, el Estado tiene la obligación de indemnizar a las víctimas o a sus familiares, así que es necesario adecuar las leyes invocadas de acuerdo a la citada Resolución Internacional. Dentro de la Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, hace mención en su sección segunda el objetivo que tiene la LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SUS RETOS PRÓXIMOS 144 aplicación de programas de Justicia de Restaurativa, pues tiene como fin atender las necesidades de las partes, pues la presente Ley debe procurar la integración y generar espacios seguros, así como auxiliar en la solución de los conflictos. Por otra parte, tenemos que se expidió en nuestro país, el 16 de junio de 2016, la Ley Nacional de Ejecución Penal, en la cual se contempla como objetivo en su artículo 200, misma que a la letra establece (Penal, 2016): En la ejecución de sanciones penales podrán llevarse procesos de justicia restaurativa, en los que la víctima u ofendido, el sentenciado y en su caso, la comunidad afectada, en libre ejercicio de su autonomía, participan de forma individual o conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, con el objeto de identificar las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como a coadyuvar en la reintegración de la víctima u ofendido y del sentenciado a la comunidad y la recomposición del tejido social. La Ley Nacional de Ejecución Penal, contempla la aplicación de la Justicia Restaurativa, misma que hace mención a que las sanciones de índole penal, podrán ser llevadas dentro de los procesos de Justicia Restaurativa, y que las partes podrán participar de manera conjunta o separada, con el objetivo de determinar cuáles son las necesidades de cada uno, así como las responsabilidades individuales o colectivas. Ya que este apartado que obra dentro del capitulado primero del título sexto de la presente Ley, busca regirse por los principios de voluntariedad de las partes, confidencialidad, flexibilidad, responsabilidad, honestidad, neutralidad, honestidad y reintegración. Para la aplicación de los procesos de Justicia Restaurativa en México, son procedentes todos los delitos, a partir de que sea emitida una sentencia condenatoria, por lo que el Tribunal de Enjuiciamiento informa de los beneficios de LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SUS RETOS PRÓXIMOS 145 dichos programas Restaurativos y en caso de exista acuerdo muto por las partes (víctima y victimario) el Órgano Jurisdiccional canalizará dicha solicitud. Para la aplicación de los procesos restaurativos en México consta de dos etapas, que son la preparación y el encuentro, de las cuales se contará con la asistencia de un facilitador, en donde después de acreditar ciertos requisitos que marca la Ley, éste mediante reuniones previas con las partes, podrá constatar que están preparados para participar en la aplicación de los procesos restaurativos Como podrá verse de lo contemplado en dicha norma, si bien el legislador quiso regular la Justicia Restaurativa, en la ejecución de sanciones de nuestro país, tal situación no revela que se cumpla a cabalidad con otorgar al gobernado una reparación integral del daño causado y con ello obtener una verdadera justicia restaurativa, como se dijo en los párrafos que anteceden, por ello es que, se debe trabajar afanosamente para lograr que nuestra legislación contemple todas las hipótesis que sean necesarias para lograrlo, lo que si bien no es fácil, tampoco es imposible, se requiere voluntad del legislador, al expedir leyes completas y como parte del juzgador, una aplicación efectiva de estas. La Justicia restaurativa proporciona beneficios que no se limitan solo a la practicidad del sistema acusatorio, pues permite incluir a los adolescentes en conflicto con la norma o en el ámbito penitenciario, no obstante, el sistema jurídico mexicano se encuentra en una etapa incipiente al respecto, aunque se ha avanzado, no es suficiente. Es cierto que existen diferentes procedimientos para atender la reparación a las víctimas y ofendidos del delito y que hoy existe un reconocimiento primordial de éstas en la participación de los procedimientos, pero no se puede negar que el sistema acusatorio reconoce el lugar que tiene el delincuente, pues precisamente este sistema permite al responsable a disponer del procedimiento para abreviarlo. LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SUS RETOS PRÓXIMOS 146 Como se ve del ideal de la Justicia Restaurativa, al involucrar a los integrantes de la comunidad en este tipo de procedimientos no solo busca la satisfacción de la víctima, sino que pueda comprenderse las causas por las cuales cometió el delito y así no solo se logre quitar el estigma que la sociedad le impone, sino que reflexione y de manera voluntaria se rehabilite en su grupo social o sea, la Justicia Restaurativa proporciona a la ciudadanía en general una visión distinta frente a la seguridad pública y proporciona elementos que ayuden realmente a la construcción de una paz social verdadera, lo que también de manera indirecta ayudará a que se supere la percepción de que el sistema de justicia es una justicia blanda que favorece exclusivamente a los que más tienen. Ya se ha sostenido que la justicia se encuentra en un estado incipiente para prevenir y controlar la criminalidad que prevalece, con un enfoque más humanista, por lo que este sistema restaurativo dará las respuestas necesarias de la fuente de los delitos que nos permitirán cambiar desde el seno familiar, las escuelas y nuestra comunidad. III. Conclusión. Así, podemos concluir que la justicia restaurativa no es contemporánea ni una moda, pues la encontramos en nuestra historia remota y que ha pasado por diversas etapas para resolver una situación, ya que busca acercar de manera voluntaria a las partes de un conflicto para satisfacer la necesidad que ambas tengan respecto de los efectos, consecuencias y obligaciones que resultan de un delito, pues la finalidad de la Justicia Restaurativa se separa totalmente de la Justicia Retributiva, pues ésta es mucho más humana, ya que, busca solucionar el conflicto desde sus raíces, ya que se busca crear conciencia y responsabilidad en el victimario. LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SUS RETOS PRÓXIMOS 147 Los principios que rigen la Justicia Restaurativa son Voluntariedad, Confidencialidad, Imparcialidad, Cooperación, Creatividad, Honestidad, Equidad, Subrogación, Complementariedad, Arrepentimiento, Responsabilidad y Satisfacción de necesidades. Como podemos observar la Justicia Restaurativa tiene como fin, la creación de alternativas para la solución de diversos conflictos, por lo que es fundamentalmente complementaria dentro de nuestro sistema de justicia, al permitir que funcione con mayor eficacia, pues crea una mayor satisfacción y responsabilidad entre las partes, pues el disponer de este sistema en nuestra legislación, permitirá eliminar los métodos abstractos que conocemos actualmente y a futuro finalmente se podrán establecer los cimientos de una paz social verdadera. IV. Fuentes de consulta. Asamblea General de la ONU, Resolución 40/34. (29 de noviembre de 1985), DECLARACIÓN SOBRE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE JUSTICIA PARA LAS VÍCTIMAS DE DELITOS Y DEL ABUSO DE PODER. http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/INST%2028.pdf CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. (5 de febrero de 1917) , https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CPEUM.pdf AMIJ. (s.f). JOSEFINA RENDÓN, Mediación entre víctima y ofensor. AMIJ. https://www.amij.org.mx/asambleas/4/antecedentes/mesa%20justicia%20alternativ a/Mediacion%20entre%20victima%20y%20ofensor.pdf LEY GENERAL DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, Sección segunda. (26 de enero de 2024) https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGMASC.pdf