LEGAL UNDERSTANDING AND DEVELOPMENT OF LAW CONTRA LEGEM

8 № 3 | том 10 | 2025 Legal Bulletin ТЕОРИЯ, ИСТОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ THEORY, HISTORY AND PRACTICE OF LEGAL REGULATION OF PUBLIC RELATIONS ПРАВОПОНИМАНИЕ И РАЗВИТИЕ ПРАВА CONTRA LEGEM LEGAL UNDERSTANDING AND DEVELOPMENT OF LAW CONTRA LEGEM УДК 34.01 ББК 67.0 А. С. ГАМБАРЯН Российско-Армянский Университет A. S. GHAMBARYAN Russian-Armenian University Аннотация. В статье рассматриваются идеологические основы развития права contra legem, приводятся типы правопонимания, при которых доктрина развития права contra legem может обрести или потерять действенность. Основной целью работы является представление того, в условиях какого типа правопонимания возможна доктрина развития права contra legem. Доктрина развития права contra legem имеет возможность применения в условиях правового релятивизма, когда какой-либо тип правопонимания не абсолютизируется. Благодатную почву для развития права вопреки закону создает доктрина естественного права, а жесткий легизм исключает любое проявление развития права вопреки закону судьей. В статье доктрина развития права contra legem рассматривается с точки зрения различных типов правопонимания, в частности эксклюзивного и инклюзивного юридического позитивизма. Исследование основывается на диалектическом методе познания, использованы общенаучные, а также специальные методы. Статья состоит из следующих разделов: введение, типы правопонимания, оправдывающие и исключающие развитие права contra legem, развитие права contra legem с точки зрения доктрины естественного права, развитие права contra legem в условиях эксклюзивного позитивизма, заключение. Abstract. The article examines the ideological foundations of the development of contra legem law and lists the types of legal understanding under which the doctrine of contra legem law development may gain or lose its effectiveness. The main purpose of the work is to present the types of legal understanding under which the doctrine of contra legem law development is possible. The doctrine of contra legem law development can be applied in conditions of legal relativism, when no type of understanding of law is absolutized. The doctrine of natural law creates fertile ground for the development of law contrary to the law, while strict legalism excludes any manifestation of the development of law contrary to the law by a judge. The article examines the doctrine of contra legem development of law from the perspective of various types of legal understanding, in particular exclusive and inclusive legal positivism. The study is based on the dialectical method of cognition, using general scientific as well as special methods. The article consists of the following sections: introduction, types of legal understanding that justify and exclude the development of law contra legem, the development of law contra legem from the perspective of the doctrine of natural law, the development of law contra legem in the context of exclusive positivism, and conclusion. 9 № 3 | том 10 | 2025 Legal Bulletin ТЕОРИЯ, ИСТОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ THEORY, HISTORY AND PRACTICE OF LEGAL REGULATION OF PUBLIC RELATIONS It is concluded that the development of contra legem law is only possible if a particular legal system allows for a liberal-pluralistic perception and interpretation of law. The doctrine under discussion finds fertile ground in the doctrine of natural law. Accordingly, it is opposed by opponents of the ideas of natural law, as well as manifestations of extreme, legalistic positivism. Keywords: contra legem, contrary to the law, legal understanding, natural law, exclusive positivism, inclusive positivism, court, legalism, legal relativism, interpretation of the law. Делается вывод, что развитие права contra legem возможно только в том случае, если конкретная правовая система допускает либерально-плюралистическое восприятие и интерпретацию права. Благодатную почву для обсуждаемой доктрины создает, в частности, учение о естественном праве. Соответственно, препятствуют ей же — противники идей естественного права, а также проявления крайнего, легистски ориентированного позитивизма. Ключевые слова: contra legem, вопреки закону, правопонимание, естественное право, эксклюзивный позитивизм, инклюзивный позитивизм, суд, легизм, юридический релятивизм, толкование закона. ВВЕДЕНИЕ О нтологической основой теории развития права contra legem (развитие права вопреки положениям закона) выступает тот или иной тип правопонимания. Развитие права contra legem возможно только при условии сосуществования в правовой культуре общества различных подходов к пониманию сущности права. Доктрина развития права contra legem обречена на провал, если государство монополизирует процесс правопонимания, к примеру, путем принудительного отождествления права с буквой закона. Как было отмечено в предыдущей работе такие формы правопонимания, как позитивизм и легизм, не способны теоретически оформить доктрину contra legem, последняя может быть оправдана исключительно в контексте концепций широкого правопонимания [6, с. 146]. Задача настоящей работы — уточнить и скорректировать указанный подход. Эта задача осложняется, в частности, процессом релятивизации типов правопонимания. Относительными становятся ранее более однозначные и жесткие демаркационные линии между различными типами правопонимания, в частности это явственно видно при сопоставлении направлений эксклюзивного (жесткого, исключающего) и инклюзивного (мягкого) позитивизма. Так, в результате длительных дебатов между двумя крупнейшими представителями американской философии права, Р. Дворкиным и Г. Хартом, последний, поддавшись интеллектуальным атакам Р. Дворкина, в «Постскриптуме»1 к переизданной после смерти работе «Понятие права» признал, что его теория конструируется не только вокруг социальных фактов, и считает возможным введение в право моральных принципов, назвав данный подход инклюзивной формой позитивизма [26, 27]. Иными словами, в своем «Постскриптуме» Г. Харт «смягчился», признав, что правило признания может инкорпорировать в качестве критериев юридической действительности соответствие нравственным принципам [19, с. 65-66]. В результате американский юридический позитивизм раскололся на два различных лагеря: эксклюзивный и инклюзивный. 1 H. L.A. Hart, The Concept of Lare, 2d ed., ed. Joseph Raz and Penelope Bullock. Oxford: Oxford University Press, 1994. P. 238–276. На русский язык было переведено первое издание «Понятия права» Г. Л. А. Харта 1961 года (Харт Г. Л. А Понятие права / Пер. с англ.; СПб.: С.-Петерб. ун-та, 2007.) 10 № 3 | том 10 | 2025 Legal Bulletin ТЕОРИЯ, ИСТОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ THEORY, HISTORY AND PRACTICE OF LEGAL REGULATION OF PUBLIC RELATIONS История свидетельствует о том, что определенный тип правопонимания не может доминировать в течение длительного времени, поскольку сильно зависит от конкретного культурно-исторического периода и ценностной системы общества. Сказанное в еще большей степени проявляется в современную эпоху, когда дача единого и общеобязательного определения права в духе А. Вышинского кажется попросту невозможной с учетом господствующей атмосферы научного плюрализма и относительности постнеклассики. Релятивизм как философско-правовой принцип рассматривает феномен права сквозь призму различных правопониманий и требует не отрывать право от культурных, идеологических основ и системы ценностей [18, с. 35–64]. Так, американские юристы отмечают: «Тот факт, что право — это социальный институт высокой степени сложности со множеством различных аспектов, которые отличаются по своему характеру в разных обществах и на разных этапах исторического развития, затрудняет поиски определения. (...) Тем не менее в разные периоды развития права на Западе особое внимание всегда уделялось какомуто одному из этих понятий; их невозможно понять в отрыве от общих социально-исторических условий, из которых они произошли. Эти типы концепций и социальной философии, в которой они проявляются, соперничают друг с другом на протяжении всей истории цивилизации» [3, с. 17–18]. Российские теоретики, вслед за западными коллегами, подчеркивают, что право — это имя, которое люди дали отдельной части социальной реальности. Эта социальная реальность и ее границы изменчивы, поэтому им свойственно меняться от эпохи к эпохе, от народа к народу [2, с. 321]. В американской теории права (философии права) существует позиция, согласно которой право — это ярлык, присваиваемый социальным фактам (label), а теория юриспруденции является ничем иным как теорией присваивания ярлыков (labeling theory) [25, с. 80]. В итоге процесс правовой релятивизации достигает таких масштабов, что порой затрудняет даже процедуру научной идентификации ученых, занимающихся философией права. Например, общераспространен подход, согласно которому Р. Дворкин является сторонником концепции естественного права (хотя он не использовал формулировку «естественное право» при характеристики своего учения [2, с. 234]), а Дж. Раз — последовательным поборником эксклюзивного юридического позитивизма. В российских же источниках Дж. Раза считают представителем неопозитивима [12, с. 214]. Между тем, сам Дж. Раз в предисловии ко второму изданию своей работы «Авторитет права (...)» выражает удивление по поводу того, что его считают позитивистом, а Р. Дворкина — сторонником естественного права. Так, он отмечает: «Считать Дворкина сторонником естественного права — как его часто называют правоведы, мало симпатизирующие его трудам, — столь же странно и ошибочно, как считать правовыми позитивистами таких авторов, как я, которые отрицают многие традиционные положения правового позитивизма» [16, с. 10]. Еще один пример. Основатель русского либертаризма В. Нерсесянц рассматривал свою теорию вкупе с доктриной естественного права как форму юридического правовосприятия, противостоящую легистскому 11 № 3 | том 10 | 2025 Legal Bulletin ТЕОРИЯ, ИСТОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ THEORY, HISTORY AND PRACTICE OF LEGAL REGULATION OF PUBLIC RELATIONS правопониманию [14, с. 32–35]. Между тем, его ученики и последователи в дальнейшем охарактеризовали либертарноюридический подход В. Нерсесянца не как чисто юридическое правопонимание, а как тип интегративного правопонимания, систему синтеза взглядов позитивизма и естественного права [24, с. 15]. Все вышесказанное свидетельствует о том, что в условиях наблюдаемых процессов по релятивизации права, осмысление возможностей его развития contra legem становится возможным исключительно в контексте всестороннего учета уже имеющихся на сегодняшний день подходов к праву. Тем не менее, необходимо помнить и иметь в виду, что развитие права вопреки закону, тем не менее, заведомо невозможно, если конкретная правовая система построена исключительно на легистском (формалистическом) позитивизме, при котором существование права вне текста закона исключается. С другой стороны, развитие права contra legem становится возможным с позиции естественного права, а также иных, более мягких, направлений юридического позитивизма. ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ, ОПРАВДЫВАЮЩИЕ И ИСКЛЮЧАЮЩИЕ РАЗВИТИЕ ПРАВА CONTRA LEGEM 2.1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ На первый взгляд может показаться, что особо благодатную почву для развития права contra legem создает подход, развиваемый в русле юридического (судебного) реализма. Однако считаем, что это не так, поскольку юридический реализм in abstracto отрицает значение текста закона и возможность его познания вплоть до этапа судебного правоприменения (например, М. Тропер) [17, с. 24–25, 34–36]. В результате решение суда не может быть рассмотрено в контексте доктрины contra legem по той простой причине, что до решения суда текст закона не имеет значения: судебный акт не может противопоставляться чему-то, чего по сути не существует. Иными словами, как судебный акт может быть contra legem, если изначально сам «lex» для суда не имеет никакого значения? При обсуждении типов правопонимания, оправдывающих развитие права contra legem, следует иметь в виду, что в русле доктрины развития права contra legem можно выделить два качественно разных направления: доктрина развития права contra legem в классическом смысле и доктрина развития права contra legem в условиях революции. 1) Согласно доктрине развития права contra legem в классическом смысле, в случае гипер(сверх)-несправедливости или гипер(сверх)-нелогичности конкретного положения закона [7], судья развивает право вопреки конкретной статье закона на основе конкретных принципов права. 2) Согласно доктрине развития права вопреки закону в условиях революции, новая (революционная) власть, в случае противостоянии старых и новых правопорядков, развивает право вопреки законам свергнутой власти. Эти направления развития права contra legem можно объяснить, беря за основу различные типы правопонимания. Так, после успешной революции развитие революционного права вопреки старым законам оправдывается психологической теорией права Л. Петражицкого или нормативистской доктриной Г. Кельзена, а доктрина развития права contra legem в классическом смысле, в частности, учением естественного права. Учитывая, что доктрина развития права вопреки закону (contra legem) в условиях революции всесторонне обсуждалась [5, 12 № 3 | том 10 | 2025 Legal Bulletin ТЕОРИЯ, ИСТОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ THEORY, HISTORY AND PRACTICE OF LEGAL REGULATION OF PUBLIC RELATIONS с. 69–77], мы рассмотрим вопросы развития права contra legem в классическом смысле и правопонимания. 2.2. РАЗВИТИЕ ПРАВА CONTRA LEGEM С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ДОКТРИНЫ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА Доктрина естественного права, в которой присутствует дуализм естественного и позитивного права, также признает возможность развития права вопреки положениям закона. И это неслучайно, поскольку естественное право чаще всего противопоставляется законодательству государства, выступая знаменем многих революций и кардинальных реформ права позитивного, выполняет инновационную функцию, претендуя занять место несовершенного и устаревшего законодательства [13, с. 348]. Р. Дворкин, теория которого, по сути, основана на естественном праве, считал возможным противопоставление весомых принципов права конкретным статьям закона. В качестве примера он приводит дело Риггса, в котором апелляционный суд НьюЙорка рассмотрел вопрос о том, может ли лицо получить наследство по завещанию, если оно было признано виновным в убийстве наследодателя (в данном случае внук убил дедушку путем отравления, потому что опасался, что дед, намеревавшийся жениться, может изменить завещание)2. Р. Дворкин по этому поводу отмечает: «В деле Риггса изменение (новая интерпретация законодательного акта о завещаниях) было оправдано тем принципом, что никто не может извлекать выгоду из совершенного им правонарушения» [8, с. 65]. Хотя суд Нью-Йорка в своем решении «открыто заявил, что принял решение против буквы закона, обратившись к телеоло2 Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506, 1889 https://www. nycourts.gov/reporter/archives/riggs_palmer.htm гическому толкованию и общеправовым принципам» [1, с. 43], Р. Дворкин прямо не использует выражения «вопреки закону» или «противопоставление закону», выбирая более мягкие формулировки, а именно: «внести изменения в закон» или «новое толкование закона». Доктрине развития права contra legem наносится большой, даже фатальный ущерб подходами различных теоретиков о «несостоятельности» или о «смерти» естественного права или «исчерпании» ее потенциала, а также жестким легистским подходом к праву. 2.3. ГЛАВНЫЕ ПРОТИВНИКИ ДОКТРИНЫ РАЗВИТИЯ ПРАВА CONTRA LEGEM 2.3.1. «НЕКРОЛОГ» ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА. Трудно согласиться с мнением немецкого юриста О. Хёффе, согласно которому: «Сегодня (...) разговор о естественном праве ни для теории, ни для практики права не играет уже сколько-нибудь существенной роли» [21, с. 52]. Естественное право не может исчерпать свои возможности до такой степени, чтобы больше не заслуживать внимания. Даже если что-то подобное произойдет, это будет свидетельствовать о том, что данное общество встало на путь изуверства против человека, где «бесчеловечно-человеческая» сила (например, монарх или автократ) будет заменена «бесчеловечно-искусственной» силой (например, искусственным интеллектом), а созданное последней «цифровое право» станет инструментом для реализации его бесчеловечных планов. В такой ситуации уже «оцифрованный» легизм станет идеологической основой для оправдания бесчеловечного поведения искусственной силы. Вынося суждения о «смерти» естественного права или исчерпании его потенциала, мы не должны забывать, что после Второй 13 № 3 | том 10 | 2025 Legal Bulletin ТЕОРИЯ, ИСТОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ THEORY, HISTORY AND PRACTICE OF LEGAL REGULATION OF PUBLIC RELATIONS мировой войны Германии пришлось последовательно бороться с утилизацией права, которую нацизм предпринял для достижения своих антигуманных целей. В связи с разложением права в нацистской Германии французский правовед Р. Леже отмечал: «Это прекрасно демонстрирует, к каким последствиям может привести абсолютизированная концепция юридического позитивизма» [11, с. 54–55]. В XXI веке вновь возникает необходимость напомнить немецким ученым следующие слова американского юриста Л. Фуллера. «Немецкий юридический позитивизм не только исключил из правовой науки всякую значимость моральных целей права, он также был безразличен к тому, что я назвал внутренней моральностью права как такового. Немецкий юрист был странным образом готов принять как право то, что было издано за счет государства (...) если бы немецкая юриспруденция более плотно занималась вопросами внутренней моральности права, то не было бы необходимости делать подобные ссылки (на формулу Радбруха — А. Г.), объявляя недействительными наиболее возмутительные нацистские статуты» [20, с. 317]. Человечество не должно ставить себя в такое положение, чтобы снова быть вынужденным говорить о необходимости возрождения естественного права. Не следует повторять ошибку Г. Радбруха, который, будучи министром юстиции Германии до нацистской диктатуры, был также слишком одержим юридическим легизмом. 2.3.2. ЛЕГИЗМ Выше уже было упомянуто, что развитие права contra legem невозможно в системах, где господствует жесткая форма легизма, и справедливость считается производной исключительно от действующего закона. Однако мы считаем, что справедливость не должна рассматриваться как проекция исключительно легистски интерпретруемой правовой реальности. Не секрет, что сам закон может стать источником вопиющей несправедливости. Неслучайно, в различных правовых системах, например, в международном праве, на основе соотношения справедливости и закона выделяются три типа справедливости: справедливость infra legem, справедливость praeter legem, справедливость contra legem, а некоторые юристы также добавляют четвертый тип: справедливость ex aequo et bono (согласно добру и справедливости) [28, 4, с. 64]. Исходя из соотношения правоприменения и справедливости во внутреннем праве отдельных стран (например, в польской теории права), выделяются три концепции справедливости: легистская (легалистическая), нелегистская (нелегалистическая) и алегистская (алегалистическая) концепции справедливости [22, с. 338–339]. Согласно легистской концепции справедливости, справедливым является решение, соответствующее закону. Что законно, то и справедливо. Сам суд не оценивает закон на предмет его справедливости/несправедливости. Согласно нелегистской концепции справедливости, справедливым является то решение, которое вынесено на основе закона в случае, если последний справедлив. То есть законы применяются, если они справедливы и не применяются в обратном случае. В этом случае судья становится на путь «свободного поиска справедливого права», который по своей сути выходит за рамки закона и подводит к концепции алегистской справедливости. 14 № 3 | том 10 | 2025 Legal Bulletin ТЕОРИЯ, ИСТОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ THEORY, HISTORY AND PRACTICE OF LEGAL REGULATION OF PUBLIC RELATIONS Согласно алегистской концепции справедливости, суд правомочен выносить решение независимо от содержания закона. Здесь возможны подходы praeter legem (в обход закона) или contra legem (вопреки закону). Следует отметить, что в постсоветских государствах все еще сохраняются традиции жесткого легизма. С этой точки зрения удивляет утверждение А. Ф. Черданцева о том, что российское право занимает промежуточное положение между концепциями легисткой справедливости, с одной стороны, и нелегистской и алегистской справедливости — с другой. Так, он отмечает: «Суд или иной орган должен принимать решение в соответствии с нормами действующего права. Судья исходит из того, что справедливость заложена в самом праве (справедливость над правом). В случае, если закон допускает разные варианты решений, судья выбирает то из них, которое больше соответствует справедливости применительно к данным отношениям (справедливость под правом)» [22, с. 338–339]. Суждение Черданцева о «промежуточном положении» российского права в концепциях «легистской — нелегистской — алегистской» справедливости вызывает удивление по двум причинам. Во-первых, в приведенной цитате речь идет исключительно о легистской концепции справедливости, поскольку он упоминает о справедливом выборе между альтернативами дискреционных полномочий, предоставляемых законом. Здесь трудно увидеть нелегистский и, тем более, алегистский тип справедливости, поскольку в итоге правоприменитель делает выбор между двумя полномочиями, которые в обоих случаях предусмотрены законом. Во-вторых, признание «промежуточного положения» российского права в контексте «легистской — нелегистской — алегистской» справедливости последовательно подводит к интегративному типу правопонимания, который, как известно, остро критиковался самим Черданцевым [23]. Таким образом, всегда найдутся теоретики, которые, наряду с заявлением о «смерти» естественного права, будут продолжать потворствовать легизму, а также форме легистской справедливости и логики (логично то, что законно). В истории снова появятся «вышинские», которые будут использовать свои исключительные интеллектуальные способности в целях оправдания безусловной ценности и необходимости подчинения позитивному (в ближайшем будущем — цифровому) праву, созданному обладаюшими «исключительной» легитимностью политическими лидерами (в обозримом будущем — искусственным интеллектом). Мы не можем исключать возможность повторения чудовищных примеров истории, но, в то же время, шансы на их «возрождение» могут быть существенно сокращены или отсрочены, если в государственно-правовой системе будут присутствовать определенные сдерживающие механизмы, противодействующие проявлению практики вопиющей несправедливости или нелогичности государства в вопросах малого масштаба (к примеру, речь может идти об определенных правилах толкования закона, разрешения коллизий, действия закона во времени). Если же подобные превентивные механизмы отсутствуют, то можно с большой долей вероятности предположить, что со временем масштабы подобной несправедливости/нелогичности будут только шириться и в итоге могут достигнуть невыразимых размеров. Полагаем, что одним из подобного рода сдерживающих механизмов может выступить доктрина развития права contra legem. Так, если до возникновения трагедий право- 15 № 3 | том 10 | 2025 Legal Bulletin ТЕОРИЯ, ИСТОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ THEORY, HISTORY AND PRACTICE OF LEGAL REGULATION OF PUBLIC RELATIONS вая система конкретного государства признает, как социальный факт возможность развития судами права вопреки закону по маломасштабным вопросам — это позволит в дальнейшем избежать всевозможных катаклизмов политико-правового характера. Таким образом, развитие права contra legem оказывется неприемлемым в условиях легизма, когда право отождествляется с текстом закона, созданного политической властью. В то же время иные проявления методологии юридического позитивизма применительно к доктрине contra legem оставляют место для дальнейших обсуждений. РАЗВИТИЕ ПРАВА CONTRA LEGEM И ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ 3.1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ Современный юридический позитивизм становится все более искусным и утонченным. Уже отмечалось, что американский юридический позитивизм разделился на два лагеря: эксклюзивных (жестких, исключающих) и инклюзивных (мягких) позитивистов, между которыми продолжают вестись постоянные дебаты. Направления эксклюзивного и инклюзивного юридического позитивизма, широко обсуждаемые в американских теоретических источниках, не следует путать с формулировками «жесткий легизм» и «мягкий позитивизм», используемые в русской научной литературе [10, 9]. Основанием для выделения последних является не соотношение права и принципов морали, а степень зависимости права от текста закона. 3.2. РАЗВИТИЕ ПРАВА CONTRA LEGEM В УСЛОВИЯХ ЭКСКЛЮЗИВНОГО И ИНКЛЮЗИВНОГО ПОЗИТИВИЗМА 3.2.1. Эксклюзивный и инклюзивный позитивизм в американской философии права. В зависимости от соотношения права и морали в американской философии права конкурируют два направления юридического позитивизма: эксклюзивное и инклюзивное. Эксклюзивную форму данной правовой традиции также называют «жестким позитивизмом» (hard positivism), а инклюзивную — «мягким позитивизмом» (soft positivism). Согласно эксклюзивному позитивизму (exclusive positivism), определение того, является ли нечто «правом», не может зависеть от содержания нормы, ее ценности/ достоинства. То есть представители этого направления настаивают на том, что юридическая действительность правовой нормы (ее принадлежность правовой системе) не должна быть поставлена в зависимость от ее нравственных достоинств. Иными словами, жесткие позитивисты исключают какие-либо ссылки на мораль, когда дело доходит до признания права. Вот почему их также именуют исключающими (эксклюзивными) позитивистами. Инклюзивный позитивизм (inclusive positivism), в отличие от эксклюзивного, признает, что система права может включать минимальное содержание естественных прав и обращаться к морали в качестве критерия определения права, тем самым инкорпорируя в право моральные критерии. Отсюда и название направления — инклюзивное, представителей которого также называют инкорпоративистами. Однако мораль может быть условием юридической действительности правовой нормы только в том случае, если последняя устанавливает «правило признания». К примеру, когда Конституция (или Билль о правах) требует от суда решать дело, отталкиваясь от соображений справедливости и честности, от судьи будет ожидаться, что он или она будет определять исход дела, взвешивая эти нравственные ценности[19, с. 65–66, 15, с. 10]. Однако разграничение между эксклюзивным и инклюзивным позитивизмом условно. Более того, современные сторонники эксклюзивного позитивизма признают, что как эксклюзивный, так и инклюзивный 16 № 3 | том 10 | 2025 Legal Bulletin ТЕОРИЯ, ИСТОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ THEORY, HISTORY AND PRACTICE OF LEGAL REGULATION OF PUBLIC RELATIONS позитивист согласны с тем, что судьи обязаны применять моральные нормы, когда стандарты происхождения исчерпаны. Они просто расходятся лишь во мненииях относительно того, как описать то, что делают судьи: для инклюзивного правового позитивиста они применяют правовые нормы, а для эксклюзивного правового позитивиста судьи создают правовые нормы[25, с.457– 458]. Логика эксклюзивных позитивистов такова: даже если правовая система (закон) обязывает судью руководствоваться моральными принципами при рассмотрении сложных дел, сама эта оговорка закона не делает моральные принципы частью закона, поэтому в данном случае судья не применяет право. То, что применяет судья, это еще не право. Они проводят параллели с международным коллизионным правом, когда гражданский кодекс одного государства обязывает судью применять закон другого государства, но в этом случае иностранный закон частью законодательной системы государства не становится. Допускает ли юридический позитивизм развитие права contra legem? Позитивисты утверждают, что моральные принципы (не имеющие социального происхождения) могут применяться, когда нормы права (как факты, имеющие социальное происхождение) исчерпаны или обладают некой неопределенностью. Если судья должен применять моральные принципы в то время, когда закона, регулирующего данные отношения, нет, то о правоприменении contra legem не может быть и речи: ведь в этом случае отсутствует сама норма закона, которой судья потенциально мог бы противопоставить свое решение в духе contra legem. В ситуации исчерпания закона применение моральных принципов, по сути, является развитием права extra legem (в форме аналогии права). Однако работы американских юристов-позитивистов свидетельствуют об обратном: последние не исключают применение принципа contra legem (противопоставление закону). В подтверждение сказанному рассмотрим работы таких ярчайших представителей эксклюзивного юридического позитивизма, как Джозеф Раз и Скотт Шапиро. 3.2.2. РАЗВИТИЕ ПРАВА CONTRA LEGEM В УСЛОВИЯХ ЭКСКЛЮЗИВНОГО ПОЗИТИВИЗМА 3.2.2.1. Дж. Раз о действиях судьи вопреки закону. Последовательный сторонник эксклюзивного юридического позитивизма Дж. Раз считает, что право состоит из правил, которым обязаны следовать суды. Несмотря на то, что многие правовые системы учитывают доктрины, специально предназначенные для того, чтобы позволить людям не выполнять правовые требования, если они считают, что у них есть на это веские причины (например, отказ от военной службы по религиозным убеждениям), Дж. Раз в стиле, характерном для юридического позитивизма, уверен, что неправовые причины не оправдывают отклонений от требований закона, если возможность подобного отклонения не предусмотрена самим законом. Он также обращается к вопросу о том, что делать, если законодатель все же не урегулировал ситуацию, при которой субъект права отказывается выполнять требования закона, имея на это веские причины. Дж. Раз не был бы позитивистом, если бы не дал на этот вопрос следующий ответ: « (…) закону надлежит признавать все аргументы, имеющие отношение к делу, а если это не так, то в этом заключается его моральный изъян. В каком-то смысле то, что закон подчас не разрешает судам признавать весомость определенных аргументов, действительно является моральным изъяном. Пусть так, но это неизбежное зло» [16, с. 69]. 23 № 3 | том 10 | 2025 Legal Bulletin ТЕОРИЯ, ИСТОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ THEORY, HISTORY AND PRACTICE OF LEGAL REGULATION OF PUBLIC RELATIONS REFERENCES 1. Allakhverdiev I. G. Interpretation contra legem: the place in the system of types of interpretation // Theory of state and law. 2022, No. 4(29), Pp. 40–48. (in Russian) — DOI: 10.37499/2686-81962022-4-40-48. 2. Antonov M. B. Theory of state and law: textbook and workshop. M.: Ed. Yurait, 2023, 497 p. (in Russian). 3. Berman G., Greiner U., Saliba S. Nature and functions of law / translated from English. Moscow; Chelyabinsk: Socium, 2022, 1074 p. (in Russian). 4. Vyalkov A. The role of the principle of justice in assessing damages under international custom: where do the Diallo case and the Arctic Sunrise case lead the state of law? // International justice. 2018, No. 4(28), Pp. 59– 82. (in Russian) — DOI: 10.21128/2226-2059-2018-4-59-82. 5. Ghambaryan A. S., Dabagyan V. V. Legal concept of revolution and judicial application of G. Kelsen’s doctrine. SPb.: Aleteia, 2025. 260 p. (in Russian). 6. Ghambaryan A. S. The development of law contrary to the law (contra legem) in the Republic of Armenia // State and law. 2023. No. 5. Pp. 145–157. (in Russian) — DOI: 10.31857/S102694520015282-2. 7. Ghambaryan A. S. The principle of legality and the provision “the judge is subject to the law” in the con text of the doctrine of the development of law contra legem. Pravoprimenenie = Law Enforcement Review, 2023, vol. 7, No. 4, pp. 15–24. (in Russian) DOI: 10.52468/2542-1514.2023.7(4).15-24. 8. Dvorkin R. About rights in earnest. Translated from English. M.: Russian political Encyclopedia. 2004. 392 p. (in Russian). 9. Karavaev I. V. Limits of judicial discretion and legal criterion as the basis of the legal method: theory and practice of consideration of economic disputes. Proceedings of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, 15 (5), 2020. Pp. 97–131. (in Russian) — DOI: 10.35427/2078-9834-2020-15-5-karavaev. 1 0 . Lapaeva V. V. Types of legal understanding: legal theory and practice. M. 2012, 577 p. (in Russian). 1 1 . Leger R. Great legal systems of modernity: a comparative legal approach. Trans. from French — 2nd ed., reprint M.: Ed. Walters Kluwer, 2010, 576 p. (in Russian). 1 2 . Malinovskaya N. V. Law and values in terms of the crisis Legal Regulation / / Crisis rights: history and timelines: monograph / under general. red. V. V. Denisenko, M. A. Belyaeva, E. N. Tonkova. — SPB. Alethea, 2023, 514 p. (in Russian). 1 3 . Mikhailov A. M. Philosophy of law: classical Naturalism and the historical School of Lawyers: a textbook for universities. 2nd ed. Moscow: Ed. Yurait, 2023, 595 p. (in Russian). 1 4 . Nersesyants V. S. Philosophy of law: textbook for universities. M.: Norma, 1999. 453 p. (in Russian). 1 5 . Pishchulin A. V. Legal positivism in modern legal understanding: abstract of the thesis ... cand. Jurid. M., 2010. 170 p. (in Russian). 1 6 . Raz J. The authority of the law. An essay on law and morality. Translated from English by M.: Ed. Gaidar Institute, 2021. 552 p. (in Russian). 17. Strategies of judicial interpretation and principles of law: a textbook. Edited by E. V. Timoshina. St. Petersburg. 2022. 362 p. (in Russian). 1 8 . Tonkov E. N. Relativization of law enforcement in modern societies // Relativism in law: a collective monograph. Edited by I. I. Osvetimskaya, E. N. Tonkov. St. Petersburg: Aleteya, 2021, 348 p. (in Russian). 1 9 . Uaks R. Philosophy of law. A brief introduction / translated from English, Moscow: Ed. Gaidar Institute, 2020. 176 p. (in Russian). 2 0 . Fuller L. L. Positivism and faith in law: a response to Professor Hart // Philosophy and language of law. Moscow: Canon of the ROOI “Rehabilitation”, 2024, Pp. 281–334. (in Russian). 2 1 . Hoeffe O. Politics. Right. Justice. Fundamentals of the Critical Philosophy of Law and the State / Transl. from German. M.: Gnosis Publishing House, 1994, 320 p. (in Russian). 22. Cherdantsev A. F. Theory of state and law: textbook for universities. Moscow: Yurayt-M, 2001, 432 p. (in Russian). 24 № 3 | том 10 | 2025 Legal Bulletin ТЕОРИЯ, ИСТОРИЯ И ПРАКТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ THEORY, HISTORY AND PRACTICE OF LEGAL REGULATION OF PUBLIC RELATIONS 23. Cherdantsev A. F. Integrative misunderstanding of law // Journal of Russian Law. 2016, No. 10(238), Pp. 5–15. (in Russian) — DOI: 10.12737/22084. 24. Chetvernin V. A. The Russian constitutional concept of legal understanding// Constitutional law: Eastern European Review. 2003, No. 4,Pp. 265–273. (in Russian). 25. Shapiro S. Legality. Translated from English by M.: Ed. Gaidar Institute, 2021, 720 p. (in Russian). 26. Coleman, Jules L. Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to ‘The Concept of Law. Oxford, 2001 — DOI:10.1093/acprof:oso/9780198299088.001.0001. 27. Dworkin R. Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy // Oxford Journal of Legal Studies. 2004. Vol. 24, No. 1, Pp. 1–37. — DOI: 10.1093/ojls/24.1.1. 28. Lapidoth R. Equity in International Law // Israel Law Review. 1987, No. 22(2), P. 161 — 183. DOI: 10.1017/S0021223700012594. 29. Lowe V. The Role of Equity in International Law // Australian Year Book of International Law. 1989, No. 4, Pp. 161–183. Статья поступила в редакцию 19.08.2025; одобрена после рецензирования 09.09.2025; принята к публикации 22.09.2025. Автор прочитал и одобрил окончательный вариант рукописи. The article was submitted 19.08.2025; approved after reviewing 09.09.2025; accepted for publication 22.09.2025. The author read and approved the final version of the manuscript. Информация об авторе ГАМБАРЯН АРТУР СИРЕКАНОВИЧ Доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Республики Армения, заведующий кафедрой теории права и конституционного права Российско-Армянского университета, профессор Академии государственного управления Республики Армения, г. Ереван, Республика Армения е-mail: [email protected] About the author ARTUR S. GHAMBARYAN Doctor of Law, Professor, Honored Lawyer of the Republic of Armenia, Head of the Department of Theory of Law and Constitutional Law of the Russian-Armenian University, Professor of Public Administration Academy of the Republic of Armenia, Yerevan, Republic of Armenia ORCID: 0000-0002-6322-4664