Las soluciones del Derecho Internacional Privado frente a la violencia de género

245 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 eISSN: 2448-4873 Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género The solutions of spanish private international law to the gender violence Ana Moreno Sánchez-Moraleda https://orcid.org/0000-0003-2371-9168 Universidad de Sevilla. España Correo electrónico: amor[email protected] Recepción: 17 de enero de 2024 | Aceptación: 24 de mayo de 2024 DOI: https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2024.169.18857 Resumen: El objetivo de este trabajo es hallar los instrumentos de derecho internacional privado español que protegen a la mujer víctima de violencia de género. Para ello, se investiga la normativa aplicable que permite conocer a determinados órganos jurisdiccionales que van a aplicar la ley más favorable que no vulnere el orden público internacional. No obstante, siguen existiendo países que autorizan los matrimonios forzosos y el repudio unilateral del marido. En consecuencia, se estudian los mecanismos jurídicos para evitar la violencia de género en estos casos. Palabras clave: violencia de género, foros, derecho aplicable. Abstract: The objective of this work is to find the instruments of spanish private international Law that protect women victims of gender violence. To do this, the applicable regulations are investigated that allow us to know certain jurisdictional court that will apply the most favorable law that does not violate international public order. However, there are still countries that authorize forced marriages and unilateral repudiation of the husband. Consequently, legal mechanisms are studied to avoid gender violence in these cases. Keywords: forced marriages, forums, applicable law. Sumario: I. Planteamiento. II. ¿Los foros de competencia judicial internacional del Reglamento Bruselas II ter protegen de la violencia de género? III. Las soluciones de ley aplicable contra la violencia de género. IV. No eficacia en España de situaciones constituidas en el extranjero que son manifestaciones de la violencia de género. V. Conclusión. VI. Referencias. 246 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda I. Planteamiento Con el instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 (Convenio de Estambul)1, los órganos jurisdiccionales españoles quedan vinculados a esta normativa europea, al igual que a otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y de eliminación de toda discriminación contra la mujer2 (que sujetan a la mayoría de los países de nuestro mundo). El preámbulo de este Convenio reconoce, entre otras consideraciones, que la realización de iure y de facto de la igualdad entre mujeres y hombres es un elemento clave de la prevención de la violencia contra la mujer3 y que las mujeres y niñas se exponen a menudo a formas graves de violencia como el matrimonio forzoso. 1 Boletín Oficial del Estado (BOE) número 137 del 6 de junio de 2014. La Decisión (UE) 2023/1075 del Consejo, de 1o. de junio de 2023, relativa a la celebración, en nombre de la Unión Europea, del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, en lo que respecta a las instituciones y la administración pública de la Unión; y Decisión (UE) 2023/1076 del Consejo, de 1o. de junio de 2023, relativa a la celebración, en nombre de la Unión Europea, del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, en lo que respecta a asuntos relacionados con la cooperación judicial en materia penal, asilo y no devolución (DO L143I/2023). 2 Otros instrumentos supraestatales también nos vinculan, y protegen contra toda forma de discriminación y violencia, como el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (BOE núm. 103, de 30 de abril de 1977) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (BOE núm. 103, de 30 de abril de 1977); y en relación con el género: la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (BOE núm. 69, de 21 de marzo de 1984) y su Protocolo facultativo de 6 de octubre de 1999 (BOE núm. 190, de 9 de agosto de 2001). 3 Reconociendo que la naturaleza estructural de la violencia contra la mujer está basada en el género, y reconociendo que las mujeres y niñas están más expuestas que los hombres a un riesgo elevado de violencia basada en el género. 247 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda eISSN: 2448-4873 | DOI: https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2024.169.18857 Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional En un mundo globalizado la violencia de género se manifiesta con frecuencia en situaciones jurídico privadas-internacionales; es decir: cuando la mujer tiene distinta nacionalidad, domicilio o residencia habitual del marido o pareja; o cuando conocen los órganos jurisdiccionales que no son los del Estado de su nacionalidad, domicilio o residencia habitual o la ley aplicable es la de un país distinto al de los órganos o autoridades que conocen. En la línea marcada por el Convenio de Estambul nos centraremos en este estudio en la protección frente a la violencia de género desde la perspectiva del derecho internacional privado español, desde un triple enfoque: órganos jurisdiccionales internacionalmente competentes, ley aplicable (cuando existen varias posibles, unas más protectora que otras) y denegación de reconocimiento de resoluciones extranjeras contrarias a la igualdad de género. “La perspectiva de género que debe otorgarse al derecho internacional privado si queremos que sea un ordenamiento combativo y protector de las mujeres” (Calabuig, 2019, p. 37). Primero, estudiaremos, si en un divorcio, nulidad o separación legal, los foros que determinan la competencia judicial internacional protegen a la mujer en caso de violencia de género. Estos foros están regulados en el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019 (en adelante Reglamento Bruselas II ter),4 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, que se aplica desde el 1o. de agosto de 2022 (artículo 105). Nos ocupamos de los casos de violencia del marido contra la esposa y no de los escasos supuestos de violencia de la mujer contra el marido. Los matrimonios forzosos implican violencia de género. Así, establece el artículo 16.2 de la Declaración de Derechos Humanos (Declaración proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, 1948): “el matrimonio sólo podrá otorgarse mediante libre y pleno consentimiento de los esposos”5 y, también, el artículo 1o. de la Convención de Nueva York, 4 DO L 178, de 2 de julio de 2019. 5 En igual sentido, el artículo 23.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 16.1 b) de la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. 248 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda sobre el consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y registros de los mismos, de 10 de diciembre de 1962:6 “no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes”.7 Si la ley aplicable a un matrimonio internacional permite este tipo de matrimonios, el correctivo jurídico que existe en el derecho internacional privado español es la excepción del orden público internacional (Código Civil, artículo 12.3). Por ello, en segundo lugar, abordaremos el análisis de la activación de esta excepción por las autoridades españolas8 cuando la ley extranjera resulte contraria al orden público del foro. Relacionado con la ley aplicable, además, examinaremos, si el Reglamento (UE) número 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010 (Roma III), por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial,9 permite a la mujer víctima de violencia de género elegir la ley aplicable (artículo 5o.) o, si la ley aplicable, en defecto de elección, protege a la mujer frente a esta violencia (artículo 8o.); o qué solución hay cuando la ley aplicable extranjera no contemple el divorcio o cuando no conceda a uno de los cónyuges, por razones de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial (artículo 10). Estos supuestos deben entenderse, no obstante, sin perjuicio de la cláusula general de orden público internacional (Reglamento Roma III, 20/12/2010, artículo 12). Para concluir, analizaremos si un matrimonio forzoso celebrado en el extranjero podría ser inscrito en el Registro Civil español o si una decisión de repudio unilateral por parte del marido dictada por autoridad extranjera podría ser reconocida en España. La violencia de género ha sido también abordada desde la perspectiva del derecho de extranjería entre otros: Ortega Giménez (2008, pp. 699-712), Rueda Valdivia (2008, pp. 81-117), Toledo Larrea y Adam Muñoz (2016, pp. 6 BOE número 128, 29/05/1969. 7 El Convenio de Estambul contiene referencias directas del matrimonio forzoso, una de ellas a sus consecuencias civiles, y las otras dos a la tipificación y protección de las víctimas (artículos 32, 37 y 59). 8 Del artículo 51.1 del Código civil se deduce que se celebra matrimonio ante autoridades españolas si uno de los contrayentes tiene su domicilio en España. 9 DO L 343/10, de 29 de diciembre de 2010. 249 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda eISSN: 2448-4873 | DOI: https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2024.169.18857 Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional 81-134), Azcárraga Monzonís (2023), donde no nos detendremos. Tampoco, en la consideración de la violencia de género como motivo de denegación de la restitución del menor (sobre violencia de género y sustracción ilícita de menores: Ruiz Sutil (2021/2022, pp. 349-363). II. ¿Los foros de competencia judicial internacional del reglamento Bruselas II ter protegen de la violencia de género? 1. La demandante en el litigio matrimonial es la víctima de violencia de genero El Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (Bruselas II ter), contiene las normas que regulan la competencia judicial internacional de todos los Estados miembros (salvo Dinamarca)10 en materia de divorcio, nulidad y separación legal matrimonial, vinculante y directamente aplicable por los órganos jurisdiccionales españoles. Como establece el considerando 9, solo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de cuestiones tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias, en relación con los problemas de coordinación con otros instrumentos jurídicos en materia de derecho de familia (Castellanos Ruiz, 2021). El artículo 3o. del Reglamento Bruselas II ter regula la competencia general, disponiendo de una serie de foros que funcionan de manera alternativa,11 10 “De conformidad con los artículos 1o. y 2o. del Protocolo número 22 sobre la posición de Dinamarca, anejo al TUE y al TFUE, Dinamarca no participa en la adopción del presente Reglamento y no queda vinculada por el mismo ni sujeta a su aplicación” (considerando 96). 11 STJUE de 13 de octubre de 2016, Mikołajczyk, C-294/15, EU:C:2016:772, apartado 46: “este artículo prevé varios criterios para determinar la competencia, entre los cuales no establece ninguna jerarquía; todos los criterios objetivos enunciados en el citado artículo son alternativos (véase, en este sentido, la sentencia de Laszlo Hadadi (Hadady) vs. Csilla Marta Mesko, 2009, apartado 48)”. 250 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda de tal forma que cualquiera de ellos puede operar a elección del demandante. Así en los asuntos relativos al divorcio, la separación legal y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges; el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí; la residencia habitual del demandado; en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges; la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión; o de la nacionalidad de ambos cónyuges. Como vemos, el demandante en una crisis matrimonial puede elegir órgano jurisdiccional de Estado miembro dependiendo de la residencia habitual de ambos cónyuges o de uno de ellos (seis foros posibles) o de la nacionalidad de los dos. Así, aun cuando el artículo 3o., apartado 1, letra a), guiones primero a cuarto, del Reglamento se refiere expresamente a los criterios de residencia habitual de los cónyuges y de residencia habitual del demandado,12 tanto el artículo 3o., apartado 1, letra a), quinto guión, como el artículo 3o., apartado 1, letra a), sexto guión, de dicho Reglamento permiten la aplicación de la norma de competencia del forum actoris.13 En caso de violencia de género, el problema se plantea si la mujer afectada quiere disolver su matrimonio14 y ha trasladado su residencia a un Estado miembro distinto al de la residencia habitual de los cónyuges. 12 En relación con el concepto autónomo de residencia habitual la STJUE de 25 de noviembre de 2021, IB, C-289/20, apartados 41 y 42, el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en el marco de la interpretación de las disposiciones del Reglamento 2201/2003, que, por una parte, del uso del adjetivo «habitual» puede inferirse cierta estabilidad o regularidad de la residencia y, por otra, el traslado por una persona de su residencia habitual a un Estado miembro refleja la voluntad de dicha persona de fijar en él, con la intención de conferirle un carácter estable, el centro permanente o habitual de sus intereses (véase, en este sentido, la sentencia Barbara Mercredi vs. Richard Chaffe, 2010, apartados 44 y 51). 13 C-289/20, IB vs. FA, 2021, apartado 33; C-294/15, Edyta Mikołajczyk vs. Marie Louise Czarnecka y Stefan Czarnecki, 2016, apartado 41. 14 El Reglamento solo se aplica a las materias civiles relativas al divorcio, la separación legal y 251 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda eISSN: 2448-4873 | DOI: https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2024.169.18857 Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional Entonces tendrá la posibilidad de presentar la demanda ante los órganos jurisdiccionales del último lugar de residencia habitual del matrimonio, siempre que el marido aún resida allí; si no podrá presentar la demanda15 ante los órganos jurisdicciones del Estado miembro de su nueva residencia habitual: si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y es nacional del Estado miembro en cuestión.16 Deberá esperar a que se cumplan los plazos con el perjuicio que ello implica. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea,17 sobre los requisitos temporales que impone el forum actoris en el reglamento europeo, razona que el objetivo que se persigue con estas normas de competencia es garantizar un equilibrio entre, por una parte, “la movilidad de las personas dentro de la Unión Europea, en particular, protegiendo los derechos del cónyuge que, a raíz de una crisis conyugal, haya abandonado el Estado miembro de residencia común”; y, por otra parte, “la seguridad jurídica, en particular la del otro cónyuge, garantizando que exista un vínculo real entre el demandante y el Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales ejercen la competencia para pronunciarse sobre el vínculo matrimonial en cuestión” (véanse, en este sentido, las sentencias C-294/15, Edyta Mikołajczyk vs. Marie Louise Czarnecka, Stefan Czarnecki, 2016, apartados 33, 49 y 50; C-289/20, IB vs. FA, 2021, apartados 35, 44 y 56). Sin embargo, no tiene en cuenta el abanla nulidad matrimonial (artículo 1.1 letra a), no a parejas de hecho, registradas o no. 15 A salvo de presentar la demanda ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nacionalidad común. Sin embargo, en supuestos internacionales es frecuente que los cónyuges sean de nacionalidad distinta o de nacionalidad que no sea la de un Estado miembro. 16 C-522/20, OE vs. VY, 2022, apartado 42, resuelve que “el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, consagrado en el artículo 18 TFUE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentra la residencia habitual del demandante, tal como se regula en el artículo 3, apartado 1, letra a), sexto guión, del Reglamento número 2201/2003, esté supeditada a una duración mínima de la residencia del demandante, inmediatamente antes de la presentación de su demanda, seis meses más breve que la establecida en el artículo 3, apartado 1, letra a), quinto guión, de dicho Reglamento, por ser el interesado nacional de aquel Estado miembro”. 17 La STJUE de 10 de febrero de 2022, OE, C-522/20, apartado 29. 252 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda dono del domicilio conyugal de la esposa que sufre violencia de género y que no puede esperar para disolver el vínculo matrimonial. No obstante, el Tribunal de Justicia,18 mantiene que un demandante, nacional de dicho Estado miembro, que, debido a una crisis conyugal, abandona la residencia habitual común de la pareja y decide regresar a su país de origen (lo que puede ser frecuente en caso de violencia de género), no se encuentra, en principio, en una situación comparable a la de un demandante que no es nacional de dicho Estado miembro y que a raíz de tal crisis se traslada a él. Sí es posible, apreciar el vínculo que une a este cónyuge con el Estado miembro de que se trate, por el hecho mismo de ser nacional de dicho Estado miembro y de mantener necesariamente con él vínculos institucionales y jurídicos, así como, por regla general, vínculos culturales, lingüísticos, sociales, familiares o patrimoniales. Por consiguiente, un vínculo tal puede ya contribuir a determinar el vínculo real que debe existir entre el demandante y el Estado miembro cuyos tribunales ejercen la referida competencia. Si no fuera nacional, el vínculo se demuestra con la exigencia de un período de residencia suficientemente largo, esto es, de un año como mínimo, del demandante en el territorio de dicho Estado miembro, inmediatamente antes de la presentación de su demanda. Por otra parte, la esposa víctima de violencia de género pueda acudir para disolver su matrimonio a otros foros que no sean los regulados en el artículo 3o. del Reglamento Bruselas II ter, pues hay que tener en cuenta el carácter residual de las normas de competencia judicial internacional estatales,19 tal y como dispone el artículo 6o. Así, si conforme a los foros20 18 Ibidem, apartados 30, 31 y 33. 19 El artículo 22 quater de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1o. de julio, del Poder Judicial (BOE núm. 174, 22/07/2015), en la letra c, regula los mismos foros que el artículo 3o. del Reglamento Bruselas II ter. Solo podrían aplicarse los foros de sumisión expresa o tácita regulados en el artículo 22 bis, para que los tribunales españoles sean competentes, pero difícil será en caso de violencia de género. También podrían asumir la competencia por el foro de necesidad regulado en el artículo 22 octies, en el párrafo 3. 20 Además de los foros del artículo 3o., hay que añadir, en su caso, el foro reconvencional (ar- 253 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda eISSN: 2448-4873 | DOI: https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2024.169.18857 Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional del Reglamento no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado. Sin embargo, un cónyuge que tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, o sea nacional de un Estado miembro, solo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud del artículo 3o. (o de los artículos 4o. (demanda reconvencional) y 5o. (conversión de separación en divorcio)) del Reglamento21 (cuestión polémica que han analizado Quiñones Escámez, 2008, pp. 457-482; Rodríguez Pineau, 2004, pp. 261-286, y la doctrina aplicable al vigente Reglamento 2019/1111). 2. El demandante en el litigio matrimonial es el marido que no es víctima de violencia de genero Si es el marido el que presenta la demanda de divorcio, separación legal o nulidad matrimonial, tendrá todas las posibilidades que le ofrece el artículo 3o. del Reglamento Bruselas II ter, en perjuicio de la cónyuge que ha sufrido la violencia de género: pues depende del órgano jurisdiccional del Estado miembro competente, la ley aplicable a la disolución del matrimonio puede ser en su interés y no en el del otro cónyuge (posibilidad del forum shopping, como sostiene Sánchez Jiménez, 2013, pp. 42 y 43). Así, si es el competente el órgano jurisdiccional de un Estado miembro participante en el Reglamento 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (Roma III),22 la ley aplicatículo 4o.) y el foro que hace competentes a los mismos órganos jurisdiccionales en materia de divorcio que los que hubiesen conocido de la separación legal (artículo 5o.). 21 Asunto C-501/20, MPA vs. LCDNMT, 2022, apartado 96: “la circunstancia de que el demandado en el litigio principal sea nacional de un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda impide la aplicación de la cláusula de competencia residual de dicho artículo 7 para fundamentar la competencia del referido órgano jurisdiccional, sin obstar, sin embargo, para que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que es nacional sean competentes para conocer de tal pretensión con arreglo a las reglas nacionales sobre competencia de ese mismo Estado miembro”. 22 Conforme al considerando 6 son Estados participantes en la cooperación reforzada: Bél- 260 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda el artículo 3o. del Reglamento 2019/1111, como vimos. Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros competentes que participan en la cooperación reforzada del Reglamento Roma III aplican normas de conflicto uniformes a la separación judicial y al divorcio, que determina la ley más vinculada a los cónyuges. Las normas de conflicto del Reglamento Roma III, no van a perjudicar a la mujer víctima de violencia de género pues son normas próximas que evitan que un cónyuge vea vulnerado sus derechos (Carrascosa González, 2021, p. 754): “Un reglamento elegante: le mot juste[...], el reglamento contribuye de manera evidente y firme a alcanzar resultados positivos para un espacio europeo de justicia”. Así, como se verá a continuación, el Reglamento Roma III contiene normas de conflicto que determinan la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio atendiendo, en primer lugar, a la elección de las partes (artículo 5o.); en su defecto, la norma de conflicto regula la ley aplicable con puntos de conexión en cascada (artículo 8o.), para que siempre exista una ley aplicable al divorcio: “observando vínculos estrechos con los cónyuges e impedir situaciones en las que uno de los cónyuges solicite el divorcio antes que el otro con el fin de que el procedimiento se rija por una ley determinada que dicho cónyuge estime más favorable a la protección de sus intereses” (considerando 21; Campuzano Díaz, 2011, pp. 561-587; Orejudo Prieto De Los Mozos, 2012; Herranz Ballesteros, 2012, pp. 48 y 49). Si la ley aplicable es una ley extranjera,30 que no regule el divorcio o que lo conceda sin igualdad de condiciones para la mujer o cuando concurra cualquier motivo que atente contra los valores o principios esenciales del Estado de los órganos jurisdiccionales que conozcan del asunto, esa ley extranjera no se aplicará (cláusula especial y cláusula general de orden público de los artículos 10 y 12, y considerando 24). 30 El Reglamento Roma III es un reglamento de aplicación universal (artículo 4o.), lo que implica que la ley designada puede ser la de cualquier país del mundo. 261 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda eISSN: 2448-4873 | DOI: https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2024.169.18857 Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional A. Las leyes aplicables conforme a las normas de conflicto del Reglamento Roma III establecidas en interés de la víctima de violencia de género La autonomía de la voluntad conflictual, regulada en el artículo 5o. del Reglamento Roma III, permite a la mujer víctima de violencia de género elegir la ley aplicable y, además, con los límites de esta elección, tanto de fondo como de forma, se pretende proteger a la parte débil, para que la ley aplicable sea previsible y esté perfectamente informada de esta elección (considerando 18). Así, sobre esta libre elección limitada: Álvarez de Toledo Quintana, (2011, pp. 2-15), Viarengo (2011, pp. 601-624), Queirolo y Carpaneto (2012, pp. 59-86) y Diago Diago (2014, pp. 49-79). De tal manera que, en primer lugar, las posibles leyes elegidas son próximas (artículo 5o.): la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio (acuerdo de elección de ley), o la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio, o la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio o, también, la ley del foro (la ley del Estado de los órganos jurisdiccionales que conozcan del divorcio o la separación judicial). Esta última posibilidad de elección beneficia a la mujer víctima de violencia de género si ha sido la demandante que ha instado el divorcio (o la separación legal) ante los órganos jurisdiccionales del Estado más ventajoso (dada las amplias alternativas que le ofrece el artículo 3o. del Reglamento 2019/1111). En segundo lugar, en relación con la validez formal de este acuerdo, como establece el considerado 19 del Reglamento Roma III, es conveniente introducir ciertas salvaguardias para garantizar que los cónyuges sean conscientes de las consecuencias de su elección. Así, dispone el artículo 7o. del Reglamento Roma III que, como mínimo, el convenio respecto a la elección de la ley aplicable debe formularse por escrito, estar fechado y firmado por ambas partes; no obstante, es importante que se respeten los requisitos formales adicionales que pueda establecer la legislación del Estado miembro participante en el que uno o ambos cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio (por ejemplo, en un Estado 262 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda miembro participante en el que el convenio se inserte en el contrato de matrimonio). Por otra parte, en relación con la validez de fondo (artículo 6 del Reglamento Roma III), cuando la ley elegida por los cónyuges no reconozca la pretensión de la mujer de anular su propio consentimiento, el artículo 6.2 permite a la esposa impugnar eficazmente en juicio la validez de ese consentimiento, cuando “en virtud de una presión psicológica (proveniente del marido o de su entorno social) haya sufrido alguna coacción o, simplemente, no haya accedido a una información suficiente respecto al contenido del Derecho elegido en igualdad de oportunidades respecto de su esposo” (Vaquero López, 2018, p. 453). A falta de elección (o cuando la elección no es válida), el artículo 8o. del Reglamento Roma III establece “la ley aplicable en escala, disponiendo una ley en defecto de otra dependiendo de que concurran los criterios fijados en sus puntos de conexión sucesivos fundados en la existencia de un vínculo estrecho entre los cónyuges y la ley de que se trate” (considerando 21), “para garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad e impedir situaciones en las que uno de los cónyuges solicite el divorcio o la separación antes que el otro con el fin de que el procedimiento se rija por una ley determinada que dicho cónyuge estime más favorable a la protección de sus intereses” (Carrascosa González, 2012, pp. 52-85). Por ello, el primer punto de conexión determina como aplicable la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda; en su defecto, la ley del Estado en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda; en su defecto, la ley del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda y, por último, la ley del Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda. Como vemos, la ley aplicable en defecto de elección y que va a regir el divorcio o separación de una mujer víctima de violencia de género, no le va a perjudicar, pues está determinada por puntos de conexión fijados de manera objetiva atendiendo a criterios de proximidad: residencia común, última residencia común (con límites), nacionalidad común, y, por último, si los criterios de los anteriores puntos de conexión no se cumplen se aplicará la ley del foro. 263 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda eISSN: 2448-4873 | DOI: https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2024.169.18857 Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional En este caso, si es la víctima de violencia de género la que ha interpuesto la demanda podrá presentarla ante el órgano jurisdiccional que más le beneficie conforme al artículo 3o. del Reglamento 2019/1111, que aplicará la ley de su Estado, salvo que concurran los anteriores criterios de conexión. B. No aplicación del derecho extranjero en situaciones excepcionales: atención a la víctima de violencia de género La ley determinada por las normas de conflicto del Reglamento Roma III, puede ser una ley material extranjera (artículo 4o.). Como consecuencia, esta ley extranjera puede ir en contra de la víctima de violencia de género y el Reglamento Roma III nos da la solución, regulando, en primer término, una cláusula especial en el artículo 10. Es la cláusula de igualdad de acceso, que se activa cuando la ley material extranjera no permite a uno de los cónyuges, por motivo de sexo, acceder a la disolución del matrimonio en iguales condiciones que el otro cónyuge (Ortiz Vidal, 2014, p. 235). Así, como disposición especial, el artículo 10 (como indica Moreno Cordero, 2021: “cláusula italiana”) establece que, cuando la ley determinada por elección, o determinada en defecto de elección, sea una ley extranjera que no contemple el divorcio o no lo conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación legal o judicial, esta no se aplicará, sino que será aplicada la ley del foro: la ley material de los órganos jurisdiccionales que conocen del divorcio o la separación. Esta cláusula específica hay que distinguirla de la excepción general de orden público del artículo 12 del Reglamento Roma III (Moreno Cordero, 2021: “cláusula española”), que dispone que no se aplica la ley material extranjera si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro; es decir, conforme al considerando 25: “En circunstancias excepcionales, es conveniente que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros participantes puedan, por consideraciones de interés público, descartar una disposición de la ley extranjera si su aplicación a un caso concreto es manifiestamente contraria al orden público del foro”. La cláusula general de orden público del foro (artículo 12) se activa contra la aplicación del derecho extranjero, frente al resultado que provoca 264 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda la aplicación de esa ley material extranjera que daña la organización moral y económica de la sociedad cuyos tribunales conocen del asunto (Prieto, 2011, p. 97: “orden público de protección” y Cervilla Garzón, 2018, p. 150) “por ejemplo, si la ley aplicable discrimina a un cónyuge por razón de religión, creencia, ideología, etnia, origen social, pertenencia a una organización social concreta”. Por el contrario, la cláusula especial de igualdad de acceso (artículo 10), opera contra el contenido del derecho extranjero: el tenor literal de la ley sustantiva extranjera es lo que puede vulnerar la igualdad de acceso de los cónyuges, por razón de sexo, a la disolución de su vínculo matrimonial (Ortiz Vidal, 2014, p. 235). En el supuesto de violencia de género, va en contra de la víctima que la ley material determinada para regular el divorcio o la separación judicial no los contemple31, o no permita a ésta acceder al divorcio o a la separación judicial por ser mujer, o que se lo permita en distintas condiciones, menos favorables, que al marido (como el repudio unilateral). Para proteger a la mujer víctima de violencia de género, es la cláusula especial del artículo 10 del Reglamento Roma III la que regula este supuesto y su solución: no se aplicará la ley material extranjera y se aplicara la ley del foro, la ley material de los órganos jurisdiccionales donde presentó la demanda. Con esta medida se asegura que no se aplique una ley extranjera que perjudica a la víctima de la violencia de género, y que el divorcio, o la separación, se regule por una ley que le permite acceder en condiciones de igualdad. ¿Cuándo una ley extranjera puede perjudicar a la mujer por no permitirle interrumpir su vínculo matrimonial en condiciones de igualdad? Se trataría, por ejemplo, de una ley extranjera que regulase el repudio unilateral en favor del marido, al respecto, señala Nieto Cruz: “El repudio es la facultad que ostenta el marido musulmán de disolver el vínculo matrimonial sin necesidad de alegar justa causa. Se trata de una facultad natural del hombre que éste siempre ostenta, mientras que la mujer sólo podría adquirirla si pactara la inclusión de esta potestad en el contrato matrimonial” (2020, p. 312. La doctrina, no obstante, sostiene que el artículo 10 del Reglamento 31 C-249/19, JE vs. KF, 2020, el TJUE sostiene que el artículo 10 constituye una excepción a los artículos 5 y 8 y, como tal, debe ser objeto de una interpretación estricta o restrictiva, solo debe activarse cuando la ley aplicable “no contemple el divorcio”. 265 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda eISSN: 2448-4873 | DOI: https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2024.169.18857 Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional Roma III no contempla no aplicar la ley sustantiva extranjera para el caso de que uno de los cónyuges pueda instar la disolución de su vínculo matrimonial en condiciones más duras y estrictas que las que resultan aplicables para la misma situación al otro cónyuge, así, Calvo Caravaca y Carrascosa González (2014/2015, p. 271) y Ortiz Vidal (2014, p. 236), que hace una salvedad: “el tribunal competente para conocer del asunto tendrá que valorar si el resultado que produce el caso concreto es contrario al orden público internacional del foro”. En este último caso, podría activarse la excepción general del orden público internacional (artículo 12). Para aplicar la cláusula espacial del artículo 10, se deberá atender al contenido concreto de la ley extranjera, y si esta no contempla el divorcio, o la separación, en contra de la mujer, o no le permite acceder a la disolución del vínculo en igualdad de condiciones que el otro cónyuge, entonces, podría considerarse una manifestación de la violencia de género, y activando el artículo 10 Reglamento Roma III, para protegerla, no se aplicaría la ley extranjera, sino la ley del foro, la ley sustantiva de un Estado miembro (cuyos ordenamientos regulan el acceso a la disolución del vínculo en condiciones de igualdad). IV. No eficacia en España de situaciones constituidas en el extranjero que son manifestaciones de la violencia de género El Reglamento (UE) 606/2013 de 12 de junio de 2013 relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil,32 es aplicable al reconocimiento de medidas civiles de protección a la víctima de violencia de genero entre los Estados miembros. Este reglamento establece disposiciones que permitan garantizar, de manera rápida y sencilla, el reconocimiento y, en su caso, la ejecución en otro Estado miembro de medidas de protección dictadas en un Estado miembro que son indispensables para garantizar que la protección ofrecida a una persona física en un Estado miembro se mantenga y continúe en cualquier otro Estado miembro al que la persona viaje o se des32 DOL 181, 12/06/2013. En aplicación desde el 11 de enero de 2015. 266 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda place. La confianza mutua en la administración de la justicia en la Unión y el objetivo de garantizar una circulación más rápida y menos costosa de las medidas de protección en la Unión Europea justifican el principio según el cual las medidas de protección dictadas en un Estado miembro se reconozcan en todos los demás Estados miembros sin necesidad de ningún procedimiento especial. Sin embargo, como dice su considerando 6, “si bien el Reglamento debe aplicarse a las medidas de protección dictadas con el objeto de proteger a una persona cuando existan motivos fundados para considerar que su vida, su integridad física o psíquica, su libertad personal, su seguridad o su integridad sexual están en peligro, es importante subrayar que el presente Reglamento se aplica a todas las víctimas, con independencia de que se trate o no de víctimas de la violencia de género”. Por ello, nos vamos a centrar, para concluir este estudio de la violencia de género desde la perspectiva del derecho internacional privado español, en si un matrimonio forzoso celebrado en el extranjero podría ser inscrito en el Registro Civil español o si una decisión de repudio unilateral por parte del marido dictada por autoridad extranjera podría ser reconocida en España. En relación con la inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado en el extranjero sus condiciones las encontramos en la Ley 20/2011 del Registro Civil [LRC].33 Así, dispone el artículo 59.2 LRC: “El matrimonio celebrado ante autoridad extranjera accederá al Registro Civil español mediante la inscripción de la certificación correspondiente, siempre que tenga eficacia con arreglo a lo previsto en la presente Ley.” El artículo 59. 2 LRC remite al artículo 98 LRC, dentro de las normas de derecho internacional privado, donde se regulan los requisitos de la certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros para la inscripción en el Registro Civil español, entre los que se encuentran: que la certificación ha sido expedida por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado; que el registro extranjero de procedencia tenga, en cuanto a los hechos de que da fe, análogas garantías a las exigidas para la inscripción por la ley española; que el hecho o acto contenido en la certificación registral extranjera sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de derecho in33 Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (BOE núm. 175, 22/07/2011) en vigor desde el 30 de abril de 2021. 267 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda eISSN: 2448-4873 | DOI: https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2024.169.18857 Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional ternacional privado; que la inscripción de la certificación registral extranjera no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español. De tal forma que, los matrimonios forzosos no podrían ser inscritos en el Registro Civil español, pues su celebración no sería válida conforme a las normas de derecho internacional privado: la ley nacional aplicable al fondo del matrimonio (Código civil, artículo 9.1) sería una ley extranjera que habría permitido su celebración sin consentimiento matrimonial. Como dijimos, el matrimonio sin consentimiento no existe (Código civil, artículo 73). Por tanto, el resultado de la aplicación de la ley extranjera al caso concreto sería contraria el orden público internacional (Código Civil, artículo 12.3), incumpliendo otra de las condiciones del artículo 98 de la Ley del Registro Civil. En consecuencia, el matrimonio forzoso no se inscribiría en el Registro civil español, protegiendo a la cónyuge que se ha visto forzada a celebrar el matrimonio en el extranjero, como instrumento contra la violencia de género. En este apartado, también nos vamos a ocupar brevemente de si una decisión de repudio unilateral (manifestación de la violencia de género), dictada por autoridad extranjera puede ser reconocida en España. Si la resolución de disolución matrimonial ha sido dictada por una autoridad europea, aplicamos el Reglamento europeo 2019/1111, que regula el reconocimiento automático de las resoluciones en materia de divorcio o separación legal entre los Estados miembros, que no admitirían el repudio unilateral en contra de la mujer, y, en el supuesto de que lo contemplase la ley extranjera, se activaría la cláusula especial del artículo 10 del Reglamento Roma III, aplicándose la ley del foro, como vimos. Para el reconocimiento o no por los órganos jurisdiccionales españoles de una decisión extranjera de repudio emitida por la autoridad de un Estado no miembro de la Unión Europea, el instrumento jurídico es supraestatal o estatal, dependiendo si existe tratado internacional entre el Estado español y el Estado de la autoridad que haya dictado la decisión de repudio unilateral. En los convenios de cooperación o asistencia judicial firmados entre el Estado español y los Estados islámicos,34 en la cuestión de reconocimien34 Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa, entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997; Convenio sobre asistencia judicial en materia civil y 268 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda to en materia civil, sus normas regulan, de manera general, como uno de los motivos de denegación: “que la resolución no contenga disposición contraria al orden público del Estado que solicite el reconocimiento” (Convenio entre España y Marruecos, artículo 23.4; Convenio entre España y Túnez, artículo 17, párrafo d); Convenio entre España y Argelia, artículo 16.1, párrafo f); Convenio entre España y Mauritania, artículo 16.1, párrafo f). De ahí que, en los supuestos de ordenamientos islámicos que permiten el repudio unilateral, no se reconocería en España por vulneración del orden público. En defecto de instrumento supraestatal, aplicamos la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación jurídica internacional en materia civil.35 Esta Ley de Derecho Internacional Privado español, regula en el título V, los mecanismos de reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras cuando no se impongan las normas de derecho europeo o los tratados internacionales. El mecanismo de reconocimiento es automático, sin necesidad de iniciar un procedimiento de exequátur (artículo 44.1: “Se reconocerán en España las resoluciones extranjeras que cumplan con los requisitos previstos en las disposiciones de este título”); no obstante, el procedimiento de exequátur se podrá utilizar para declarar que una resolución extranjera no es susceptible de reconocimiento en España por incurrir en alguna de las causas de denegación previstas en el artículo 46 (artículo 42.2). En este artículo 46 es donde se establecen las causas de denegación del reconocimiento de las resoluciones judiciales extranjeras y las transacciones judiciales extranjeras, y dispone que: “Las resoluciones judiciales extranjeras firmes no se reconocerán: a) cuando fueran contrarias al orden público”. En el supuesto de resolución de autoridad extranjera de repudio unilateral, si se insta su reconocimiento ante los órganos jurisdiccionales españoles, estos denegarían su reconocimiento porque concurre la causa de denegación del orden público material; es decir, a contrario sensu, si se reconociese esa resolución de repudio unilateral se vulneraría los principios y valores esenciales mercantil y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales entre España y Túnez, de 24 de septiembre de 2001; Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre la República Argelina Democrática y Popular y España, de 24 de septiembre de 2005; Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre España y la República Islámica de Mauritania, de 12 de septiembre de 2006. 35 BOE núm. 182, 31/07/2015. 269 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda eISSN: 2448-4873 | DOI: https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2024.169.18857 Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional del ordenamiento español, donde se incluye el principio de igualdad y no discriminación entre cónyuges (Constitución española [CE], artículo 14, como en los convenios y pactos de derechos humanos).36 La resolución extranjera de repudio unilateral si no se reconoce por la autoridad española permite proteger a la mujer frente a la disolución del vínculo matrimonial no consentido o realizado con intimidación, violencia o dolo. En consecuencia, el no reconocimiento de la resolución de repudio unilateral puede también convertirse en un instrumento de derecho internacional privado contra la violencia de género. Ahora bien, “sería posible otorgar validez al repudio siempre y cuando se demostrase que la mujer musulmana ha podido participar y defenderse en el procedimiento llevado a cabo en el país extranjero, o si ésta consiente en el divorcio, ya que implicaría que no se han vulnerado sus derechos de defensa. En este sentido, se ha entendido como un indicio favorable de que el repudio se ha ejercido con el consentimiento de la esposa y que, por tanto, le resulta favorable cuando es ésta la que solicita el exequátur” (Nieto Cruz, 2020, p. 314; Quiñones Escámez, 2000, p. 190; Fernández-Coronado González, 2009, p. 148; Cervilla Garzón, 2018, p. 154). V. Conclusión Unas breves conclusiones sobre si el derecho internacional privado español protege a la mujer víctima de violencia de género en situaciones transfronterizas. En primer lugar, en relación con la competencia judicial internacional, y dado que el problema de que las autoridades españolas puedan celebrar matrimonio forzoso se resuelve con la activación del orden público, nos hemos centrado en la cuestión de qué autoridades son las competentes para conocer de la separación judicial, el divorcio o la nulidad matrimonial. En este caso, la esposa víctima de violencia de género puede presentar la deman36 En el artículo 23.4 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos (adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), 16/12/1966); y en los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DO 364, 18/12/2000). 276 Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 2024, 245-276 Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género Ana Moreno Sánchez-Moraleda Cómo citar IIJ-UNAM Moreno Sánchez-Moraleda, Ana, “Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, vol. 57, núm. 169, 2024, pp. 245-276. https://doi. org/10.22201/iij.24484873e.2024.169.18857 APA Moreno Sánchez-Moraleda, A. (2024). Las soluciones del derecho internacional privado español frente a la violencia de género. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 57(169), 245-276. https://doi.org/10.22201/ iij.24484873e.2024.169.18857