Problemática jurídica en el uso de herramientas de posicionamiento web SEM/SEO

Problemática jurídica en el uso de herramientas de posicionamiento Web: SEM/SEO ALBERTO DENOVA LABIÁN Doctor en Derecho RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto el análisis de las implicaciones jurídicas del uso de las herramientas de posicionamiento web SEM/SEO. Dichas herramientas han ido alcanzando con el tiempo una gran relevancia, hasta el punto de convertirse para muchas empresas en una verdadera obsesión por conseguir posicionar su página web entre los mejores puestos de resultados de búsquedas de los principales buscadores. De ello se ha derivado un uso indiscriminado, tanto de marcas o nombres comerciales ajenos, como del uso de títulos de obras protegidas, o incluso el de nombres de personas “populares”, lo que ha supuesto que en muchos casos se lleguen a cometer actos ilícitos derivados de dichas actividades. Esta es la razón por la que este trabajo pretende establecer los límites legales del uso de estas herramientas, y analizar los comportamientos más habituales. PALABRAS CLAVE: “protección de datos”, “propiedad intelectual”, “marca”, “competencia desleal”, “publicidad”. ABSTRACT: The object of the current article is the analysis of the legal consequences in the use of the web positioning tools SEM/SEO. These tools have became quite relevant, and they have even became an obsession for many companies which want to get their web pages in the main results position of the most relevant search engines. From that situation has arisen an indiscriminate use of someone else’s trademarks, the titles of original works, and even the use of the names of “popular” people, which has supposed in many cases the commit of illegal actions derived from such activities. That is why this article pretends to clarify the legal limits in the use of those tools, and analyze most common behaviors. KEYWORDS: “SEM”, “SEO”, “web”, “Internet”, “Google”, “posicionamiento”, “AdWords”, “metatag”. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN 2. SEM (SEARCH ENGINE MARKETING) 3. SEO (SEARCH ENTINE OPTIMIZATION) 4. PROTECCIÓN DE DATOS 5. PROPIEDAD INTELECTUAL 6. MARCAS Y NOMBRES COMERCIALES 7. COMPETENCIAS DESLEAL 8. PUBLICIDAD 9. CONCLUSIONES 10. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN Resulta evidente que en la actual sociedad de la información en la que nos encontramos, es crucial para cualquier empresa, el disponer de una página web, tanto para ofrecer sus productos y servicios (en el caso de que esto sea posible On line), como por el simple hecho de dar publicidad a su negocio y resultar visible para cualquier usuario de Internet. 51 RTEC27A030 09-11-11 13:30:55 A LBERTO D E N OVA L ABIÁN Sin embargo, el mero hecho de disponer de una página web no implica que ésta sea conocida por un gran número de potenciales clientes, siendo necesario darles a conocer la página web por medios indirectos, de modo que se les incite a visitarla1. Las formas de resultar visible a esos potenciales clientes a través de Internet, son variadas, pudiéndose destacar las siguientes: la inclusión dentro de un directorio de empresas, como es el caso de Páginas Amarillas; la contratación de banners publicitarios dentro de otras páginas webs con gran número de usuarios; la contratación de enlaces patrocinados en los principales buscadores de Internet; el posicionamiento natural dentro de los dichos buscadores, etc2. Son precisamente estas dos últimas, las que serán objeto del presente artículo, debido a la gran importancia que han alcanzado dentro de las estrategias de marketing de las empresas. Esto ha supuesto, de hecho, que se haya generado un perfil específico de profesional, que se dedica al posicionamiento de páginas webs, siendo habitual que las empresas cuyo negocio depende de su presencia On line, cuenten en su plantilla con ese perfil de profesional, o en su caso que lo subcontraten con un tercero especializado en estos temas. Esto además ha supuesto, que en esa carrera desenfrenada que muchas empresas han iniciado con el fin de figurar en los primeros lugares de los resultados de búsquedas de los principales buscadores de Internet, se hayan realizado determinados comportamientos, que en muchos casos hayan superado la barrera de lo legalmente permitido. Lo cual se ha debido en un gran número de casos por mero desconocimiento. Resulta por tanto de interés, realizar un análisis jurídico de estas conductas, a fin de determinar los límites legales y los riesgos derivados de su uso. Para ello, tomaré como referencia el buscador Google, dado el mayoritario uso que se hace del mismo, frente al resto de buscadores3. 2. SEM (SEARCH ENGINE MARKETING) La primera de las técnicas de posicionamiento web es la denominada SEM, que es el acrónimo del inglés “Search Engine Marketing”. Esta técnica consiste en el posicionamiento de una determinada web, no ya en los resultados de búsquedas, si no en los enlaces patrocinados que buscadores como Google incorporan en la misma página, junto a los resultados de las búsquedas realizadas. Para ello, Google cuenta con una herramienta que se denomina AdWords, y que permite crear y publicar anuncios para empresas, de manera que sólo se deba pagar cada vez que alguien haga clic en ellos. Dichos anuncios de AdWords se muestran junto con los resultados de búsqueda cuando alguien busca en Google utilizando una de sus palabras clave. Aparecen en “Vínculos patrocinados” en la columna lateral de una página de búsqueda y también pueden aparecer en posiciones adicionales sobre los resultados de la búsqueda gratuita. También se puede optar por mostrar los anuncios en los sitios de la Red de Display en la Red de Google. Y puede elegir ubicaciones específicas en la Red de Display donde desea que aparezca el anuncio, o puede dejar que la orientación contextual haga concordar sus palabras clave con el contenido. Además, se puede elegir entre varios formatos publicitarios, que incluyen anuncios de texto, anuncios gráficos y de video, y hacer también un seguimiento del rendimiento del anuncio mediante los informes disponibles en su cuenta. A la hora de configurar dicho anuncio en AdWords, hay que crear una lista de palabras clave que el anunciante considere relevantes, para que sus anuncios puedan ser vistos solamente por los usuarios más interesados. Estás palabras clave, son las palabras o frases que sus clientes usarían para buscar su servicio o producto, de modo que permiten orientar sus anuncios al público deseado. El sistema de AdWords calcula un nivel de calidad para cada una de las palabras clave. Com1. Vid. BERNAL JURADO Enrique, “Marketing y publicidad en Internet: situación actual y tendencias”, en MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, Ángel (dir.), MARCA y publicidad comercial: un enfoque interdisciplinar, 1ª ed., 2009, La Ley, p. 201 y ss. 2. Vid. NÚÑEZ GARCÍA, José Leandro, “Enlaces patrocinados y derecho de marcas: una nueva ciberocupación”, Revista de derecho y nuevas tecnologías, n.º 11 (2006), p. 16 y ss. 3. Clasificación de los principales buscadores en Marzo de 2011: Google: 84.64%, Yahoo: 5.15%, Baidu 4.30%, Bing: 3.91%, ASK: 0.53%. Datos obtenidos de http://marketshare.hitslink.com. 52 RTEC27A030 09-11-11 13:30:55 PROBLEMÁTICA JURÍDICA EN EL USO DE HERRAMIENTAS DE POSICIONAMIENTO bina distintos parámetros y evalúa si la palabra clave resulta relevante para el texto del anuncio y las consultas de búsqueda que puedan realizar los usuarios. El nivel de calidad de una palabra clave se actualiza con frecuencia y guarda una estrecha relación con su rendimiento. En términos generales, un nivel de calidad elevado significa que la palabra clave activará anuncios en una posición más alta y a un menor coste por clic (CPC). Se pretende de este modo, que el nivel de calidad ayude a garantizar que los usuarios de Google sólo vean los anuncios más relevantes. La forma por tanto en la que Google determina qué enlace patrocinado figura en una mejor posición, no depende sólo de quién está dispuesto a pagar más, si no que intervienen otros factores como el nivel de calidad, lo cual determina en su conjunto la posición que el anuncio ocupa. De este modo, los enlaces patrocinados creados a través de AdWords se configuran de manera muy distinta a los tradicionales banners publicitarios, ya que estos últimos se contratan para una localización concreta dentro de una página web, por un tamaño concreto y por un periodo de tiempo determinado. Sin embargo, el que los enlaces patrocinados de AdWords aparezcan junto a los resultados de búsquedas realizadas en Google, queda condicionado como hemos visto, a las palabras clave elegidas por el anunciante, el precio que está dispuesto a pagar por ellas (puja) y el nivel de calidad que Google le otorga. Ésta es la razón por la que los anunciantes, con el fin de aparecer en el mayor número de resultados de búsquedas posibles, eligen todo tipo de palabras y frases clave, superando en algunos casos la barrera de lo legalmente permitido, como posteriormente veremos. 3. SEO (SEARCH ENTINE OPTIMIZATION) Otra de las técnicas de posicionamiento web es la denominada SEO “Search Engine Optimization”, la cual consiste en la optimización de las páginas web, para conseguir el mejor posicionamiento en los resultados de las búsquedas que se realicen en los principales buscadores. A diferencia de lo que ocurría en el posicionamiento de los enlaces patrocinados, aquí no es necesario hacer un desembolso económico al buscador, si no que la posición que la página web ocupe en los resultados de las búsquedas, dependerá de los criterios que cada buscador valore como “más relevantes”. En el caso de Google, utiliza un algoritmo que en base a una serie de criterios, determina la posición que la página web debe ocupar frente al resto, en función de que se introduzcan en la barra de búsqueda una serie de conceptos. Sin embargo, dicho algoritmo no es público, ni son conocidos todos los criterios que determinan el posicionamiento en la búsqueda, y para más inri, el propio algoritmo es modificado con cierta frecuencia, de modo que podrían incluirse nuevos criterios, o variar el peso que tenían los criterios anteriormente utilizados. Sin embargo, y a pesar de esta “incertidumbre”, sí existen una serie de criterios básicos, que influyen en todo caso en los resultados de búsquedas, y que son los siguientes: –El título.– Es un parámetro descriptivo de la página web, y que en el código fuente viene recogido entre las etiquetas. –Metatags.– Son igualmente etiquetas descriptivas que se incluyen en el código fuente de la página web, que a pesar de ser utilizadas por la mayoría de los buscadores, resulta dudosa la relevancia que puedan tener para Google4. –El texto del contenido de la web.– Para que este criterio tenga influencia en los resultados de búsquedas, el texto de la web debería ser un texto legible, ya que en caso de tratarse de una imagen o un formato flash, el motor de Google no podría leerlo. 4. Vid. TORRES DE SILVA Y LÓPEZ DE LETONA, Javier, Internet, Propiedad Industrial y Competencia Desleal, 1ª ed., 2002, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 37 y ss; PÉREZ BES, Francisco, “La utilización de metatags en el comercio electrónico”, COMUNICACIONES en propiedad Industrial y derecho de la competencia, n.º 54 (abr.–jun. 2009), p. 77 y ss. 53 RTEC27A030 09-11-11 13:30:55 A LBERTO D E N OVA L ABIÁN –Enlaces.– Éste es un criterio relevante para Google, por el cual se da mayor relevancia a aquellas webs que son más enlazadas por otras. –Sitemap.– Para que el motor de búsqueda de Google pueda indexar el contenido de una página web, es también relevante tener un mapa del sitio o sitemap, que permita localizar al motor de búsqueda de Google, los contenidos con las palabras buscadas. –URL.– Otro criterio más que parece ser tenido en cuenta por Google, es la URL de la página web en cuestión, de modo que si las palabras buscadas aparecieran en ella, eso haría subir posiciones en la lista de resultados. Vistos estos criterios, parece oportuno insistir en el hecho de que ni son los únicos criterios usados por Google, ni se conoce el peso específico que pueda tener cada uno de ellos en la posición ocupada por la página web en la lista de resultados. Quedando también afectado el posicionamiento por factores externos, como por ejemplo, el interlinkado, la popularidad, el peso en el Page Rank, etc 4. PROTECCIÓN DE DATOS Las implicaciones que la normativa de protección de datos puede tener en las prácticas de posicionamiento web SEM/SEO, vienen derivadas de la inclusión de datos de carácter personal, ya sea en las palabras clave de AdWords, en el título de la página web, metatags, URL, en el texto del contenido de la web, o en cualquier otro lugar que pueda ser determinante para el posicionamiento de la web5. Es práctica habitual por determinadas páginas web, el incluir los nombres de personajes famosos como palabras clave para el posicionamiento web, con la esperanza de aparecer en el mayor número posible de búsquedas que realicen los internautas, aun cuando no tenga absolutamente nada que ver con el contenido ofertado por la propia web. Por eso hay que plantearse si el simple hecho de incluir estos nombres y apellidos, implicaría estar realizando una actividad sometida a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante LOPD) y al Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que lo desarrolla (en adelante RLOPD). Por un lado resulta evidente que un nombre y apellidos tienen la consideración de “dato de carácter personal”, conforme a la definición del art. 3.a LOPD y 5.1.f RLOPD; que hay un tratamiento de los mismos (art. 5.1.f RLOPD), ya que se usan para una finalidad determinada que es el posicionamiento web; y que dicho uso excede el ámbito personal o doméstico, que los excluiría de su sometimiento a la normativa de protección de datos (art. 4.a RLOPD). Partiendo de estas premisas, podemos afirmar que este uso de datos de carácter personal, está sometido al cumplimiento de la normativa de protección de datos, por lo que el siguiente paso será determinar si se cumplen los requisitos legalmente exigidos para dicho tratamiento. En primer lugar nos encontramos con el principio del consentimiento, según el cual “El responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” (art. 12.1 RLOPD). Por lo tanto, y salvo que concurriera alguno de los supuestos que eximen de cumplir con este requisito, para poder recabar y hacer uso de datos de carácter personal en el posicionamiento web, sería necesario recabar previamente el consentimiento de éste, y además, haberle informado previamente (art. 5.1 LOPD): –De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. –Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas. 5. Vid. GARCÍA MEXÍA, Pablo, “Internet y protección de datos: los desafíos de la revolución digital”, Diario La Ley, n.º 7577 (2011), p. 1763 y ss. 54 RTEC27A030 09-11-11 13:30:55 PROBLEMÁTICA JURÍDICA EN EL USO DE HERRAMIENTAS DE POSICIONAMIENTO –De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. –De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. –De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Sin embargo, dado que unos simples nombres y apellidos, pueden figurar perfectamente en alguna de las fuentes accesibles al público, recogidas en el art. 7 RLOPD, existiría la tentación de acudir al art. 10.2 RLOPD, donde se recoge la posibilidad del tratamiento o de la cesión de los datos de carácter personal sin necesidad del consentimiento del interesado, cuando los datos objeto de tratamiento o de cesión figuren en fuentes accesibles al público. No obstante, el propio art. 10.2 RLOPD establece que para poder hacer ese tratamiento sin el consentimiento del interesado, el responsable del fichero, o el tercero a quien se comuniquen los datos, deberá tener un interés legítimo, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Por lo tanto, habría que acreditar como interés legitimo, el uso de nombres y apellidos de terceros, sin su previo consentimiento, y con la finalidad de usar su posible relevancia o imagen pública, de modo que aquellas personas que busquen dichos nombres en Google, encuentren la página web en cuestión entre los resultados ofrecidos. Y todo ello, sin vulnerar el derecho a la propia imagen del interesado. Pues bien, hay que afirmar que no se pueda considerar como legítimo dicho interés, y que además se vulnera el derecho a la propia imagen, tal y como queda recogido en el artículo séptimo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, donde se establece lo siguiente: “Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley: ... Seis. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.” De este modo hay que concluir, que no sólo se estaría produciendo un incumplimiento en materia de protección de datos, sino que también nos podríamos encontrar ante una vulneración del derecho a la propia imagen. Y en cuanto a la responsabilidad en materia de protección de datos, que es el tema que nos ocupa, el tratamiento de datos de carácter personal, sin contar con el consentimiento previo del interesado, cuando sea necesario, se considera una infracción grave conforme al art. 44.3.b) LOPD, correspondiéndole una sanción de multa de 40.001 a 300.000 euros (art. 45.2 LOPD). 5. PROPIEDAD INTELECTUAL Otro de los ámbitos de Derecho, en el que las técnicas de posicionamiento SEM/SEO pueden tener ciertas implicaciones, es el de la Propiedad Intelectual. La razón es muy sencilla. En el campo de AdWords, en el título de la página web, metatags, URL, en el texto del contenido de la web, o en cualquier otro lugar que pueda ser determinante para el posicionamiento de la web, se puede incluir texto, que podría estar sujeto a derechos de autor, y cuyo uso por tanto, no sería de libre disposición. Un caso, por ejemplo, sería el de la página web que incluye en los campos de texto determinantes para el posicionamiento web, los títulos de los contenidos de otra página web, títulos de obras cinematográficas y literarias, extractos de texto de noticias, de obras literarias; y todo ellos con la finalidad de atraer al mayor número posible de usuarios que realicen búsquedas en Google por algunas de dichas palabras. Este comportamiento, se podría considerar ilícito en relación con la regulación de la propiedad intelectual si se entiende que el texto incluido en dichos campos relevantes para el posiciona55 RTEC27A030 09-11-11 13:30:55 A LBERTO D E N OVA L ABIÁN miento web, se trata de una obra protegida, por lo que el primer paso será analizar los supuestos en los que el texto tendrá dicha consideración. Para ello hay que acudir al Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante TRLPI), el cual recoge en sus artículos 10, 11 y 12, aquellas obras que serán objeto de la propiedad intelectual, tanto si son obras y títulos originales, como si son derivadas o colectivas. De este modo, habrá que considerar que son objeto de propiedad intelectual el título de una obra, cuando sea original (art. 10.2 TRLPI), así como todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas (art. 10.1 TRLPI): –Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza. –Las composiciones musicales, con o sin letra. –Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras teatrales. –Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales. –Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas. –Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería. –Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia. –Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía. –Los programas de ordenador. Una vez visto que los títulos de obras, cuando son originales, quedarán protegido como parte de ella, de igual modo que todas las obras anteriormente listadas, son objeto de protección de la propiedad intelectual, la siguiente cuestión que hay que plantearse, es las implicaciones legales que se derivan de ello. Pues bien, el hecho de incorporar alguno de dichos textos con consideración de obra protegida por la propiedad intelectual, supone un acto de reproducción, conforme al art. 18 TRLPI: “Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”. Y el derecho de reproducción, como parte de los derechos de explotación de una obra, corresponde inicialmente al autor, no pudiendo ser realizado sin su autorización, salvo en los casos previstos en el TRLPI. Sin embargo, y dado que en los casos de obras de texto, la reproducción de las mismas sería de manera parcial, hay que confirmar, atendiendo a la definición de reproducción, que tendría igualmente la consideración de derecho de explotación de la obra que corresponde inicialmente al autor. No pudiendo, tampoco, tener la consideración de cita o reseña, ya que para que su inclusión se realizara a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico, sería necesario que tal utilización fuera sólo con fines docentes o de investigación, en cuyo caso sí sería posible realizarse sin el previo consentimiento del titular del derecho de reproducción (art. 32 TRLPI). Además, y a pesar de que el titular de la web en cuestión tenga un ejemplar de la obra, a la que haya accedido legalmente, tampoco podrá alegarse la excepción de copia privada recogida en el art. 31.2 TRLPI: “No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando 56 RTEC27A030 09-11-11 13:30:55 PROBLEMÁTICA JURÍDICA EN EL USO DE HERRAMIENTAS DE POSICIONAMIENTO se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161. Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a, los programas de ordenador”. La razón es, que el citado art. 31.2 TRLPI, exige en su redacción que para que aplique la excepción a la necesidad de consentimiento del autor, dicha reproducción debe tener por finalidad un uso privado, y resulta más que evidente, que su inclusión en aquellos campos de texto relevantes para el posicionamiento web, excede el ámbito privado, y busca lograr dicho posicionamiento web, a través de la búsqueda de determinados conceptos, por parte de los internautas. Por último, restaría por ver las consecuencias legales de la inclusión de este tipo de contenido protegido por la propiedad intelectual, sin el preceptivo consentimiento del titular de los derechos de explotación. Para lo cual habrá que acudir tanto al orden civil, como el penal. En el orden civil, la mera reproducción de una obra protegida sin el preceptivo consentimiento, supone la comisión de un ilícito civil, que habilita al titular del derecho vulnerado a iniciar múltiples acciones: –acciones expresamente recogidas en la Ley de Propiedad Intelectual (Tit. I del Libro III TRLPI), pensadas específicamente para la protección de los derechos morales y los derechos de explotación, como son: la acción de cese, la acción de indemnización, medidas cautelares y la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral. –otras acciones civiles conforme a lo establecido en el Código Civil (art. 138 TRLPI). En cuanto al orden penal, para que este comportamiento pudiera tener la consideración de delito, se tendrían que dar los requisitos recogidos en el art. 270.1 del Código Penal: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”. Esto quiere decir, que junto con la acción de reproducción inconsentida, debería haber un ánimo de lucro y un perjuicio a terceros. Interpretando el ánimo de lucro conforme a la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado, en la cual se exige un lucro “comercial” o “a escala comercial”, habría que excluir el mero beneficio del posicionamiento de la web obtenido por el sujeto. Y en cuanto al perjuicio a terceros, debe interpretarse como una condición objetiva de la conducta, que, por las circunstancias en las que se produce, tiene la idoneidad suficiente para perjudicar a los titulares de los derechos de la Propiedad Intelectual, siendo además ese perjuicio de una entidad econó¬mica de cierta importancia6y criminalmente relevante7, lo cual también parece excluir el caso que nos ocupa. Es por ello, que hay que concluir que este tipo de comportamientos no tendrá implicaciones en el ámbito penal, debiendo acudir al ámbito civil en el caso de que se entienda vulnerado el derecho de reproducción. 6. Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos 135/2006. 7. Tesis reiterada por la Sentencia de 2 de octubre de 2002 y apuntada o recogida en resoluciones como las senten¬cias de 20 de junio de 1995 y 26 de octu¬bre de 1999 dictadas, respectivamente, por las Secciones 10.a y 3.a de la Audien¬cia Provincial de Barcelona, el Auto de 28 de mayo de 2002, de la Audiencia Provincial de Vizcaya, la Sentencia de 10 de mayo de 2002 de la Sección 1.a de la Audiencia Provincial de Madrid, la Sentencia de 23 de octubre de 2002 de la Sección 1.a de la Audiencia Provincial de Valencia, la Sentencia de 7 de febrero de 2001 de la Sección 2.a de la Audiencia Provincial de Las Palmas y la Senten¬cia de 27 de julio de 2000 de la Sección 3.a de la Audiencia Provincial de Cantabria, entre otras. 57 RTEC27A030 09-11-11 13:30:55 A LBERTO D E N OVA L ABIÁN 6. MARCAS Y NOMBRES COMERCIALES Si hay un ámbito del derecho en el que las técnicas de posicionamiento web SEM/SEO pueden tener gran influencia, es en el de las marcas y nombres comerciales. La razón es que muchas páginas web desean vincular sus productos o servicios a determinadas marcas o nombres comerciales que comercializan productos similares, de modo que cuando alguien realice una búsqueda en Google de esos términos, le aparezca su página web entre los resultados. De este modo no sólo se conseguiría aparecer en un mayor número de resultados, sino que además habría un aprovechamiento de la imagen o popularidad de dicha marca o nombre comercial, con el fin de atraer a un mayor número de potenciales clientes. Para analizar los límites legales respecto a estas prácticas, hay que acudir en primer lugar a la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (en adelante LM), donde se recogen como derechos de propiedad industrial, a las marcas y nombres comerciales, los cuales se adquieren por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de dicha Ley. Una vez registrado, confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico, pudiendo prohibir que los terceros, sin su consentimiento, realicen dicho uso de (art. 34.2 LM)8: –Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada. –Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca. –Cualquier signo idéntico o semejante para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta sea notoria o renombrada en España y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pueda indicar una conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca o, en general, cuando ese uso pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dicha marca registrada. Hay que aclarar a este respecto, que a los efectos de esta Ley (art. 8.2 LM), se entenderá por marca o nombre comercial notorios9los que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial. Además, cuando se cumplan las condiciones anteriores podrá prohibirse, en especial: –Poner el signo en los productos o en su presentación. –Ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos con esos fines u ofrecer o prestar servicios con el signo. –Importar o exportar los productos con el signo. –Utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad. –Usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio. –Poner el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas u otros medios de identificación u ornamentación del producto o servicio, elaborarlos o prestarlos, o fabricar, confeccionar, ofrecer, comercializar, importar, exportar o almacenar cualquiera de esos medios incorporando el signo, si 8. Vid. MÁRQUEZ LOBILLO, Patricia, “Uso descriptivo de marca ajena: aspectos legales y jurisprudenciales”, en MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, Ángel (dir.), MARCA y publicidad comercial: un enfoque interdisciplinar, 1ª ed., 2009, La Ley, p. 479; FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos, Manual de la Propiedad Industrial, 1ª ed., 2009, Marcial Pons, p. 637 y ss; Vid. TORRES DE SILVA Y LÓPEZ DE LETONA, Javier, Internet, Propiedad Industrial y Competencia Desleal, 1ª ed., 2002, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 22 y ss. 9. Vid. FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos, Manual de la Propiedad Industrial, 1ª ed., 2009, Marcial Pons, p. 619 y ss. 58 RTEC27A030 09-11-11 13:30:55 PROBLEMÁTICA JURÍDICA EN EL USO DE HERRAMIENTAS DE POSICIONAMIENTO existe la posibilidad de que dichos medios puedan ser utilizados para realizar algún acto que conforme a las letras anteriores estaría prohibido. A este respecto parece oportuno señalar la famosa sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, de 23 de marzo de 2010, en el denominado caso “Louis Vuitton”, donde se recoge que “el titular de una marca está facultado para prohibir a un tercero que, a partir de una palabra clave, idéntica o similar a la marca, que haya seleccionado o almacenado sin consentimiento del titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet, presente un anuncio, o encargue su presentación, sobre productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los que se ha registrado la marca”. De igual modo, cabe hacer referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, de 8 de julio de 2010, en el asunto C-558/2008, donde en relación al uso de signos idénticos como palabras clave en el marco de un servicio de referenciación en Internet, el Tribunal manifestaba que las funciones pertinentes que debían examinarse son10: –la función publicitaria.– Entiende el Tribunal de Justicia que el uso de un signo idéntico a una marca ajena en el marco de un servicio de referenciación como AdWords, no puede menoscabar esta función de la marca. –la función de indicación del origen.– Dicha función, por su parte, se menoscabaría cuando el anuncio no permita, o a penas permita al internauta normalmente informado y razonablemente atento, determinar si los productos y servicios que se anuncian proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste, o si por el contrario proceden de un tercero. Afirma a este respecto el Tribunal, que hay que analizar cada caso concreto, teniendo en cuenta la presentación general del anuncio junto con el uso de la marca como keyword, para poder determinar si se menoscaba la función de indicación del origen. De este modo, podemos extraer la conclusión de que no es posible el uso de marcas o nombres comerciales, en los campos relevantes para el posicionamiento web, si ello implica un riesgo de confusión para el internauta, por ser los productos o servicios ofrecidos en la página web en cuestión, similares a los que ofrece la marca utilizada. O incluso no siéndolo, cuando ésta sea notoria o renombrada en España, y de su uso se pueda derivar una conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca. Esto quiere decir, que si se utilizan marcas no notorias o renombradas, como palabras clave para el posicionamiento de una web que ofrece productos que no tienen nada que ver con la marca en cuestión, no existiría ese riesgo de confusión del público, y por tanto no supondría la comisión de ningún acto ilícito de los recogidos en la Ley de Marcas. Y en el caso de que se utilicen marcas que se correspondan con productos similares o idénticos, habría que atender al caso concreto para poder determinar si existe un riesgo real de confusión del público. Para ello, la marca se debería utilizar en calidad de signo, lo que implicaría que hubiera un nexo evidente al público, entre la marca y el producto. Así, en los casos en los que el anuncio de AdWords incorpore la marca en el texto del propio anuncio, o en los supuestos de uso de la marca en aquellos campos relevantes para el posicionamiento SEO, que sean visibles al internauta, como por ejemplo la URL o el título de la página web, parece evidente que se está produciendo dicho vínculo entre la marca y los productos ofertados, por lo que el riesgo de confusión es evidente. Por el contrario, si la marca se utiliza en campos no visibles al público, como son las palabras clave de AdWords, o en aquellos campos del código fuente de una página web, que resultan relevantes para su posicionamiento, pero que son invisibles para el internauta, parece más improbable que se pueda apreciar esa vinculación entre el signo y el producto, y por tanto que se pueda producir una confusión en el público. Aunque resulta pertinente señalar, que también existe una corriente doctrinal más restrictiva que considera, que aun cuando el uso de la marca sea invisible 10. GONZÁLEZ NAVARRO, Clas Alberto, “Marcas y enlaces patrocinados: la doctrina del TJUE”, Sepín Mercantil, n.º 9 (2011), p. 33 y 34. 59 RTEC27A030 09-11-11 13:30:55 A LBERTO D E N OVA L ABIÁN salvo que se haya recabado el consentimiento expreso del titular de los datos para ello, y se haya cumplido con el principio de información. En el ámbito de la Propiedad Intelectual, sólo tendrá relevancia el uso de las herramientas SEM/SEO, cuando se incluya como texto clave para el posicionamiento web, uno que tenga la consideración de obra protegida por el TRLPI, y se haga uso del mismo sin autorización del autor. Esto resulta alto improbable, aunque un supuesto que se podría dar, es de uso de títulos de obras. En este caso hay que tener en cuenta que el título de una obra, cuando sea original, quedará protegida como parte de ella. Por lo que si se hace una reproducción no autorizada del título (el TRLPI admite que hay reproducción tanto si se realiza de toda la obra o de parte de ella) habrá una vulneración de dicho derecho de reproducción. En el ámbito del derecho de marcas, el riego de comisión de un acto ilícito deviene del uso en dichas herramientas SEM/SEO, de marcas o nombres comerciales ajenos, que por su relevancia puedan implicar un mejor posicionamiento web en los resultados de búsquedas. Los supuestos de incumplimiento serían dos: el uso de cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público (el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca); o el de cualquier signo idéntico o semejante para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta sea notoria o renombrada en España. El ámbito de la competencia desleal, es donde mayor relevancia alcanza, por el mayor riesgo de incumplimiento de sus principios. Siendo el comportamiento más habitual, el de “explotación de la reputación ajena”, a través del uso de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, con el fin de obtener un mejor posicionamiento web. Además, en este caso no se requiere el requisito de riesgo de confusión en el público sobre la identidad de los productos, si no que el comportamiento de competencia desleal se produce, con el mero aprovechamiento y explotación de la reputación ajena. Y por último, analizado desde el ámbito de la Ley General de la Publicidad, se llega a la conclusión de que sólo resultará de aplicación a las herramientas de posicionamiento SEM, pero no a las SEO, con independencia de que sí aplique al contenido y actividad de la propia página web. Y en cuanto a los comportamientos que podrían ser calificados de “publicidad desleal”, nos encontramos nuevamente con el uso de palabras claves para el posicionamiento del anuncio, recoja marcas o denominaciones comerciales ajenas que permitan conseguir un mejor posicionamiento. Dicho comportamiento tiene además su reflejo en el anteriormente comentado ámbito de la competencia desleal, a través de la “explotación de la reputación ajena”, siendo además las acciones que se podrán ejercer las mismas. 10. BIBLIOGRAFÍA B ERNAL J URADO Enrique, “Marketing y publicidad en Internet: situación actual y tendencias”, en M ARTÍNEZ G UTIÉRREZ , Ángel (dir.), MARCA y publicidad comercial: un enfoque interdisciplinar, 1ª ed., 2009, La Ley, p. 201-241. E MPARANZA S OBEJANO Alberto, Comentario práctico a la ley de competencia desleal, 1ª ed., 2009, Tecnos. 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